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I. INTRODUCCIÓN

Dentro de los principios que informan al sistema registral peruano, resalta con triste celebridad uno de ellos, debido a la gran cantidad de problemas, tanto prácticos como teóricos, que ha generado en épocas recientes. Con tanta magnitud, que hace no muchos años tal principio mereció una reforma normativa a raíz del modus operandi de una mafia que lo utilizó para arrebatar la propiedad en perjuicio de muchas personas. Si el atento lector no lo ha advertido ya, nos estamos refiriendo al principio de fe pública registral.

El principio de fe pública registral se encuentra expresamente recogido en nuestra normativa por el artículo 2014 del Código Civil de 1984, vigente a la fecha. Según el cual, a grandes rasgos, el segundo adquirente de un bien (entiéndase como la persona que compra un bien inmueble de una persona que a su vez compró con anterioridad ese mismo bien) mantiene la propiedad a pesar de que luego de efectuada la compra se invalide la previa adquisición del vendedor (primer adquirente); siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos: principalmente la buena fe y la inscripción en el registro.

En términos simples, se permite que una persona compre y mantenga la propiedad de un bien que le fue vendido por alguien que no era su propietario. Esto, que puede sonar escandaloso, obedece a la confianza y seguridad que las personas deben mantener en el registro.

Ello se debe a que nuestro sistema busca que la información publicada en el registro nos permita creer y actuar conforme a ella. Esa es la razón por la cual existe una institución como el principio de fe pública registral, pues se protege la confianza de las personas que actúan de acuerdo con la información publicada en el registro.

Ahora bien, si se protege la confianza que depositamos en el registro, nos surge una duda inmediata: ¿qué pasa si la información contenida en el registro no es verdadera, vale decir, no guarda correlación con la realidad? Pues suceden problemas como el descrito al inicio de esta introducción, que deforman y degradan al principio de fe pública registral convirtiéndolo en un artilugio legal para arrebatar bienes a las personas.

Para que no ocurra ello, como ya se advirtió, se exige que la confianza que depositamos en el registro esté imbuida de buena fe. Por ende, nuestro actuar no solo debe ser conforme a la información brindada por el registro, sino que debemos creer que esa información es verídica. Pues si sabemos que la información del registro es inexacta, y se demuestra ello, habremos incumplido el requisito de la buena fe y con ello perderemos la protección otorgada por el principio de fe pública registral.

Pensando un poco en esto, hemos de notar que nuestro sistema busca una suerte de reflejo entre la realidad registral y la realidad material, pues a la par que nos permite confiar en el registro, nos exige un comportamiento diligente para comprobar que no conocíamos o no podíamos haber conocido la inexactitud del registro respecto de la realidad. Esto último forma parte del estándar de diligencia exigido por el principio de fe pública registral.

La otra parte de la diligencia exigida tiene que ver con la modificación que sufrió el artículo 2014 del Código Civil en el año 2015. La información del registro está principalmente dividida en (i) títulos archivados, que son los actos jurídicos (por ejemplo, contratos) celebrados por las personas que el registro almacena; y (ii) asientos registrales, que son una forma de resumen de los títulos archivados. A partir de ello se entendía que la diligencia exigida solo alcanzaba a la verificación de la información expuesta por los asientos registrales. Precisamente uno de los principales cambios se dio en este punto: ahora para obtener la protección del principio de fe pública registral se debe verificar no solo la información de los asientos registrales, sino también la de los títulos archivados. El estándar de diligencia cambió.

Sin embargo, el estándar de diligencia requerido por el principio nunca quedó claro pues continúan surgiendo preguntas como las siguientes. ¿Hasta dónde debe llegar la diligencia exigida? ¿Cuándo cumplo con el requisito de diligencia y obtengo la protección brindada por el principio de fe pública registral? Si se busca la confianza en el registro, ¿por qué se me está exigiendo ir a la realidad? Y, si finalmente en nuestro país la realidad material no se ve reflejada en la realidad registral, ¿es oportuno consagrar un principio como el de fe pública registral?

Son estas las principales cuestiones que buscamos responder –con humildad– desde nuestra tribuna y contribuir –aunque sea un poco– a una solución. Nosotros creemos que, para salvaguardar la lógica que yace detrás del sistema registral, es necesario fijar un estándar de diligencia diáfano y que se agote en el propio registro. Lo contrario significaría, en nuestra opinión, restarle utilidad al sistema registral y vaciar de contenido al principio comentado.

A. La evolución del artículo 2014 del Código Civil

La interpretación de los alcances de los elementos del principio de fe pública registral en nuestro sistema jurídico no ha sido pacífica. Por el contrario, desde su consagración en 1984 en el vigente Código Civil podemos identificar varias etapas plenamente diferenciadas del mismo.

En la etapa inicial, la configuración inaugural del artículo 2014 del Código Civil de 19841 se basó en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria de España de 19462, a tal punto de ser una réplica casi idéntica del mismo. Tal disposición supuso inicialmente una interpretación de la protección del principio de fe pública registral restringida únicamente a supuestos de ineficacia, en sentido lato, que no hayan constado en los asientos registrales al momento en el que el tercero registral inscribía su derecho.

Precisamente el significado de la regla “que no consten en los registros públicos”, como alcance para las causas de invalidez del acto, permitía ese tipo de interpretación. La cual además era concordante con el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (Resolución 126-2012-SUNARP-SN), el cual establece el principio de fe pública registral3. Esto ha sido señalado en la exposición de motivos del Libro IX del Código Civil.

Posteriormente, en una segunda etapa, se da un cambio del criterio señalado con anterioridad a nivel de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Así, a partir de los albores del nuevo siglo se comienza a interpretar que el alcance de la publicidad registral debía extenderse hasta el título archivado, por lo cual para alcanzar la protección del principio se debía revisar no solo los asientos de inscripción, sino también los títulos que les dieron mérito. Como consta en diversas sentencias de casación vinculadas a esos años4.

En una tercera etapa, esta interpretación mantenida por la Corte Suprema es recogida en la modificación que sufre el artículo 2014 del Código Civil, provocada en el año 2015 por la Ley 30313 (norma que surgió en respuesta al modus operandi de una mafia, como ya anticipamos5). Por lo tanto, la redacción del artículo cambió y textualmente se dispuso que las causas de ineficacia del acto “no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que los sustentan” (2015)6.

A partir de ese momento, la Corte Suprema resolvió aplicando dicho criterio de forma uniforme. Por lo tanto, sentenció bajo el criterio de que la buena fe implica la revisión de los títulos archivados, exigiendo esto para quienes buscaban ser amparados por el principio de fe pública registral7.

Mención aparte merece la modificación del artículo 14 de la Ley General de Sociedades realizada por el Decreto Legislativo 1332, publicado el 05 de enero de 20178; pues dicho cambio, a diferencia de la Ley 30313 y la jurisprudencia de la Corte Suprema, sí respetó la lógica de la oponibilidad del registro.

Concretamente, se añadió un sexto párrafo a la redacción del artículo 14 de la Ley General de Sociedades, en el cual se consagró que las limitaciones a las facultades de los representantes de las personas jurídicas societarias que no consten expresamente inscritas en la partida electrónica de la sociedad no serán oponibles a terceros. Resulta destacable que la norma no solo hace que la información que no está en el registro no perjudique a los terceros, sino que limita el campo donde debe constar dicha información a la partida electrónica, tal cual lo hacía en su origen el principio de fe pública registral.

Si bien es destacable que el legislador consagre mediante esta norma la protección y seguridad que debe brindar el registro jurídico, es necesario aclarar que esta norma recoge en sí el principio de inoponibilidad del registro de personas jurídicas, diferente al principio de fe pública registral, propio de un registro de bienes, aunque demuestran y concretizan la eficacia defensiva de un registro jurídico garantista.

Igualmente, es importante hacer mención del artículo 66 del Reglamento del Decreto Legislativo 13739, Decreto Legislativo sobre la extinción de dominio (Decreto Supremo 007-2019-JUS), publicado en febrero del año 2019. Pues dicha norma plantea una nueva forma de entender al tercero de buena fe a partir de una serie de elementos y requisitos para evaluar el cumplimiento de la buena fe, siguiendo la teoría de la protección de la apariencia.

Según este nuevo estándar para el cumplimiento de la buena fe se exige al tercero un cierto nivel de diligencia en el momento de su adquisición que se verifica con las siguientes tres pruebas: (i) una apariencia fiable del derecho del transmitente; (ii) la legalidad del acto; y (iii) la convicción del adquirente sobre el derecho del transmitente. Además, sobre este último requisito, que viene a ser la buena fe creencia, se exigen tres conductas que no deben concurrir10: (i) ocultar la naturaleza ilícita del acto; (ii) ocultar al verdadero titular del bien; y (iii) ocultar la naturaleza ilícita de los bienes. Todo lo cual deberá ser verificado por el juez para determinar si hubo o no buena fe.

Creemos, con la salvedad hecha, que dicha norma es un gran avance en cuanto a la delimitación de la exigencia de la buena fe, además de presentar una gran utilidad práctica pues finalmente determina con claridad tanto la diligencia que deben poner las personas en el tráfico jurídico, cuanto las verificaciones que debe hacer el juez ante casos donde se ponga en tela de juicio la buena fe de una persona. Lamentablemente, dicho criterio se circunscribe a los casos de extinción de dominio, por lo cual no es aplicable al caso del tercero registral en general, ni al principio de fe pública registral en particular. Aunque ciertamente da la pauta y es un modelo por seguir para que a nivel registral se fije un estándar similar.

Finalmente, el Tribunal Constitucional (en adelante, e indistintamente, Tribunal o TC), a través de la sentencia recaída en el Expediente 0018-2015-PI/TC (caso del tercero de buena fe), siguió la línea de la Corte Suprema y del artículo 66 del Decreto Legislativo 1373, optando finalmente por acoger el criterio de mayor diligencia del candidato a tercerista registral. El desarrollo en torno a esta sentencia merece un apartado particular al interior del presente artículo.

B. El nuevo criterio de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional

El criterio bajo análisis representa el nuevo intento y postura de los más altos órganos jurisdiccionales del Perú, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, por fijar un estándar de diligencia para cumplir el requisito de la buena fe exigido por el principio de fe pública registral.

Así, en opinión de estos órganos, el cumplimiento de la diligencia exigida por el principio de fe pública registral atraviesa dos cuestiones que trascienden los asientos registrales: (i) los títulos archivados y (ii) la inexactitud del registro debe ser verificada en la realidad. Por ello, en la sentencia bajo comentario se exige a los demandados, que buscaron ampararse en el principio de fe pública registral, no solo la verificación de los títulos archivados, sino la comprobación de si la descripción del bien recogida en los registros era correlativa con la realidad y si el transferente era el poseedor del bien en litigio.

La revisión de esta decisión es de gran importancia teórica, pues como ya adelantamos, se analiza el criterio plasmado por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional para la aplicación del principio de la fe pública registral. Esto nos permite constatar si el derrotero seguido por la judicatura es adecuado con la lógica de nuestro sistema registral y, de no serlo, averiguar cuál sería el indicado. Lo que nos obliga a determinar cuestiones teóricas como la finalidad del registro en nuestro sistema y definir figuras jurídicas registrales como la buena fe registral. Esto permitiría abordar instituciones jurídicas de naturaleza civil y constitucional, además de un aspecto de política legislativa en cuanto a premisas y fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico.

De otro lado, también existe una gran importancia práctica pues permitiría definir cuando hay diligencia debida y por tanto cabría la aplicación de la protección del principio de fe pública registral, ayudando de este modo a la resolución de controversias, y fijar un estándar de prueba necesario: aspectos muy útiles desde el punto de vista del derecho procesal.

Asimismo, nos impera a verificar si existen estudios sociológicos serios que permitan determinar si la realidad registral reflejaría de forma adecuada la realidad material, en el sentido de si en nuestro país la mayor parte de bienes inmuebles están registrados o no, lo que en sentido ulterior contestaría a la pertinencia del principio de buena fe registral en nuestro sistema. De no haberlos, nos constriñe a exigirlos.

De no estar de acuerdo con el sentido de la resolución, nos competería plantear una opción de respuesta distinto al expresando y buscar un estándar de diligencia distinto. Por el contrario, si el sentido de la resolución fuera correcto, deberíamos analizar sus efectos prácticos y teóricos, para ver cómo se estaría afectando el principio de fe pública registral y si estos guardan relación con la finalidad del sistema registral.

II. FINALIDAD DEL SISTEMA REGISTRAL PERUANO CON RELACIÓN A LA FE PÚBLICA REGISTRAL O ¿CÓMO SURGE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EN NUESTRO SISTEMA?

A. Noción preliminar: la utilidad del registro

Para llegar a una posible conclusión sobre si el nuevo criterio usado por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional es coherente o no con nuestro sistema registral, es menester responder a una previa cuestión ¿cuál es la utilidad y la finalidad de nuestro sistema registral? O, en términos más simples, ¿para qué sirve un sistema registral?

Empecemos por un simple ejercicio mental. Supongamos que usted desea adquirir una casa y después de mucho buscar por fin decide comprar la casa que ofrece en venta el señor Perico de los Palotes. Sin embargo, usted nota una actitud sospechosa en dicho señor que le hace dudar sobre si es el verdadero propietario o no de la casa de sus sueños, o si esconde algo más, pues podría resultar usted la víctima de una posible estafa. ¿Cómo saber si el señor Perico de los Palotes es el verdadero propietario del bien inmueble? O más enrevesado aún, ¿dicha casa tendrá una hipoteca encima?

Podría preguntar a los vecinos, sin embargo, ellos podrían estar coludidos con el Señor Perico de los Palotes para estafarle o, en última instancia, puede no estar seguro de que sus afirmaciones sean correctas y tendría que invertir mucho tiempo y dinero en averiguaciones para estar completamente seguro de ello. Surge así la idea de que debe existir alguien o algo que le brinde esa información de forma fehaciente y eficiente. Pues bien, felizmente ello existe: precisamente es para lo que sirve el registro.

Entonces una conclusión preliminar es que el registro debe verse y entenderse como un sistema de publicidad que brinda información fehaciente sobre determinadas situaciones de la realidad material. Messineo, citado por Gonzales Barrón, ha señalado sobre el particular:

La idea de Registro nace con la necesidad de proteger la transmisión de los predios, y la razón de política legislativa que la justifica se halla en impedir transferencias o cargas ocultas que afecten a los terceros adquirentes, pues ello simplemente paralizaría el comercio y la circulación de la riqueza territorial, a causa de la falta de certeza respecto a la condición jurídica de los bienes inmuebles (determinación de su propietario y de las cargas que sufre) (2008, p. 47).

Lo expuesto hasta este punto es importante, sin embargo, mal haría el lector en identificar la noción de registro con la mera publicidad o exteriorización de actos y derechos. El registro es mucho más que ello. A continuación, realizaremos un repaso histórico de la institución del registro con el fin de dimensionar sus alcances y razón de ser en la actualidad.

B. Breve historia de la evolución del registro en el Perú

Desde antaño, la humanidad ha necesitado formas de exteriorizar y hacer conocidos ciertos actos para su protección. Pensemos en los histriónicos actos de solemnidad en la antigua Roma para la transferencia de bienes inmuebles como la mancipatio y la in iure cesio (Soza Ried, 2003, pp. 1-3). Sin embargo, el devenir del tiempo y la complejidad de la sociedad moderna hicieron necesarios sistemas de publicidad de mayor seguridad y alcance.

Para profundizar más en este tema y trasladarlo a nuestra realidad, conviene revisar un poco de historia del registro en nuestro país. Como el Perú se encuentra hoy definido por la enorme influencia del colonialismo español, se puede afirmar −a grandes rasgos− que hemos heredado el sistema registral de aquel país. Aunque ya antes de la conquista existieron sistemas de organización de la propiedad, como el Ayllu en el sistema preincaico, y una distribución de tierras de acuerdo con las necesidades de las familias en el sistema incaico (Mendoza del Maestro, 2016).

Así, el primer registro del Perú se remonta a la época colonial (año 1565) cuando el rey Felipe II mandó a abrir el primer libro de registro de inscripciones de censos y tributos que gravaban la propiedad rústica y urbana de Lima. Al interior del cual, en el año 1768, se creó los oficios de hipotecas (registro de hipotecas). Con la llegada de la independencia, en 1821, no hubo mayor cambio, pues se mantuvieron las normas españolas por orden del Estatuto Provisional del General Don José de San Martín (Mendoza del Maestro, 2016).

A mediados del siglo XIX comienza la era de codificación del derecho civil (era que se mantiene hasta nuestros días) con la promulgación del Código Civil de 1852, el cual mantiene el oficio de hipotecas, prescribiendo que los escribanos públicos registraran las hipotecas de los inmuebles. Con lo cual se puede afirmar que en nuestro país el registro surge frente al problema de las hipotecas ocultas, similar a su evolución en España, razón por la cual en dicho país se da la terminología de derecho hipotecario a lo cual nosotros conocemos como derecho registral (Caicedo Escobar, 2001, p. 15). Sin embargo, hasta este punto no existía una calificación de la información que entraba al registro pues solo se verificaba la existencia de cargas y gravámenes y se publicitaba ello.

El lector se estará preguntando, ¿por qué es importante la calificación? La calificación debe entenderse como un filtro, un control de la información que ingresa al registro, pues de nada serviría tener un registro si este contiene información falsa o imprecisa. En palabras de De Reina Tartiere: “[en] puridad, pues, la calificación se trataría de la concreción del control de legalidad […] La calificación es algo más, entonces, que el mero examen formal de la documentación […]” (2009, p. 275).

Para nuestro país, será recién con la promulgación de la Ley del 02 de enero de 1888 que habilitó a la Corte Suprema para emitir el reglamento de los registros, cuando se empieza a calificar los documentos que ingresan al registro (títulos) en cuanto a su formalidad, legalidad, validez y capacidad de los otorgantes. Lo cual trajo consigo la consagración, en el artículo 96 de tal Ley, del principio de fe pública registral como efecto del registro.

Esto es interesante pues aquí empieza un punto clave en la evolución de nuestro registro. Estamos en presencia del nacimiento del registro moderno, el registro jurídico. El registro ya no es solo la exteriorización de negocios inmobiliarios, como relatábamos, sino que ahora publicita una información calificada que producirá un efecto muy especial del que justamente hablaremos in extenso en las siguientes páginas, la fe pública registral. Pero, es importante hacer notar la vinculación desde el nacimiento de nuestro registro moderno (en 1888), con el principio de fe pública registral.

Asimismo, debe destacarse que aquí opera el cambio de publicidad noticia (meros actos exteriorizadores) a la publicidad esencial, productora de determinados efectos que el ordenamiento le otorga (Caicedo Escobar, 2001, p. 9). También la diferencia entre el registro administrativo, que no produce efectos, y el registro jurídico, que produce efectos jurídicos vinculantes.

El Código Civil de 1936 (aprobado por la Ley 8305) mantuvo invariable el sistema descrito hasta este punto en cuanto a la calificación11 y el principio de fe pública registral12 , aunque cabe señalar que la Comisión Reformadora del Código Civil tuvo una discusión interesante al respecto, pues se propuso adoptar otros sistemas registrales como el alemán o el Torrens. Sin embargo, como relata Mendoza del Maestro, se descartó ello debido a la falta de un catastro, el hecho de que gran parte de los inmuebles no estaba inscrito y el escaso desarrollo del conocimiento del tema registral (2016). Tal falta de catastro se mantiene hasta nuestros días13.

Finalmente, arribamos al código vigente actualmente, el Código Civil de 1984, el cual tiene como fuente directa el Código Civil de 1936. De hecho, se ha señalado en la exposición de motivos de la parte pertinente que el Código Civil de 1984 no contiene ninguna novedad trascendente respecto a su antecesor, pero hace hincapié en la influencia española producida directamente en el principio de fe pública registral inspirada en la Ley hipotecaria española de 1946 (Bigio Chrem, 1990, p. 6).

Como vemos, nuestro sistema registral imita el sistema registral español, en especial en lo referente al principio-efecto de la fe pública registral. En consecuencia, se hace necesario realizar una breve revisión de dicho sistema registral.

C. El sistema español

España tuvo una evolución similar al Perú, pues su registro moderno partió del problema de las hipotecas ocultas. Al cual puso fin con la Ley Hipotecaria de 1861, de fuerte inspiración alemana, donde además se establecieron por primera vez los principios registrales de especialidad y publicidad. Lo cual se mantiene incólume hasta su vigente Ley Hipotecaria de 1946 (Vivar Morales, 1998, pp. 62-68).

La especialidad se manifiesta en la técnica registral de folio real, de origen alemán, la cual, en resumen, supone que el registro se organiza sobre la base de los bienes inmuebles. A cada bien inmueble le corresponde una partida (tábula). Lo cual finalmente es solo una forma de organización de la información contenida en el registro.

El principio de publicidad, también conocido como principio de presunción de exactitud, en cambio, es el principal efecto consagrado en el sistema español. Esto supone que la información contenida en el registro se presume verdadera (presunción de exactitud del registro).

Como la información contenida en el registro se presume exacta, ello causa la aparición o deducción de otros dos principios (efectos) del registro: la legitimación y la fe pública. Por legitimación se entiende la apariencia de veracidad que genera el registro. De esta forma, si alguien aparece como propietario de un bien inmueble, esto se presume cierto y confiere al titular el poder de actuar como tal, permitiendo al resto actuar conforme a esa apariencia.

El principio de fe pública registral, recogido en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria española de 194614, supone la otra cara del principio de publicidad registral del derecho español. Como existe una presunción de exactitud del registro, resulta coherente que la persona que adquiere un bien confiando en el registro, sea mantenido en propiedad así luego la titularidad registral de quien le transfirió sea atacada. Principio que, como narramos, es recogido por el actual Código Civil peruano de 1984.

Es así, como podemos ver que, a partir de la experiencia española, el Perú hereda el sistema registral español debido a procesos históricos (colonización) y cómo ello se ha ido perpetuando hasta la actualidad. Ello es fundamental para nuestro análisis, pues otorga una visión amplia de cómo es que llegan a nuestro sistema las principales instituciones jurídicas registrales, en qué contexto surgen y cómo es que deben entenderse.

La explicación de la evolución de nuestro sistema registral y la elección de un determinado sistema registral no es banal, pues responde a la intención de que el lector comprenda que el registro peruano contemporáneo tiene implícita una compleja lógica reflejada en los efectos de los principios registrales, pues estos se conjugan entre ellos. Siendo la fe pública registral solo uno de aquellos principios, pero uno muy importante (quizá el más importante). Profundicemos ello.

III. LA FE PÚBLICA REGISTRAL DESDE LA TEORÍA

A. La utilidad de la fe pública registral

Acabamos de ver el origen histórico en nuestro país del principio de fe pública registral y cómo es que se recoge dicho principio en nuestro sistema al seguir el sistema español, el cual a su vez siguió el sistema alemán. Ahora desarrollemos la lógica subyacente del principio de fe pública registral.

Hemos partido y comprobado la idea de que históricamente el registro surge con el objetivo de dar publicidad o notoriedad a ciertos hechos o actos que importan a la sociedad. Por lo tanto, el efecto que surge al registrar un negocio jurídico en el registro público es la publicidad de este. Esto significa que cualquier persona podrá enterarse de aquel y obrar según dicha información.

Para que las personas puedan intercambiar bienes y derechos de acuerdo con la información publicitada en el registro, debe existir una garantía que proteja ello y a su vez genere confianza en el registro. Por esta razón, a partir del efecto de publicidad, nacen otros dos efectos que vienen, precisamente, a tutelar la confianza que las personas depositan en el registro: la legitimación y la fe púbica registral.

Como la legitimación no es materia de análisis del presente trabajo, bastará señalar que la misma se refiere a la presunción de veracidad de la información contenida en el registro. Por lo cual, la persona que en el registro tiene inscritas situaciones jurídicas a su favor –por ejemplo, la propiedad de un predio–, puede actuar conforme a ellas (legitimación activa) e impone a la persona que se oponga a la veracidad del registro a probar contra ella (legitimación pasiva). Ello supone que dicho principio esté sujeto a la prueba en contrario (iuris tantum). Este principio está recogido en nuestro Código Civil actual en el artículo 2013:

Artículo 2013.- El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme.

El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de identidad o falsedad documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las disposiciones vigentes.

La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes (1984).

De otro lado, se encuentra el principio de fe pública registral, considerado el efecto más importante del principio de publicidad (Caicedo Escobar, 2001, p. 60), pues realmente efectiviza la protección a la persona que actúa confiando en la información del registro.

¿Cómo opera? Suple la deficiencia dejada por el principio de legitimación, ya que este se encuentra sujeto a prueba en contrario. Entonces, puede suceder que una persona adquiera una casa confiando en el principio de legitimación y luego se dé con la ingrata sorpresa de que pierde su propiedad al probarse que la información del registro era inexacta. Por ello, el principio de fe pública registral protege a la persona que adquirió un bien inmueble confiando en el registro, manteniéndolo en su adquisición. Esta protección a diferencia del principio de legitimación no admite prueba en contrario (iure et de iure) si se cumplen ciertos requisitos.

Concretamente el principio de fe pública beneficia al tercero que al considerar como verdadero el contenido del asiento registral del derecho del cual es titular su transferente subsana o convalida los defectos de titularidad, en caso de que por inexactitud del registro no lo fuera verdaderamente, o tuviera su derecho limitado por causas que no resulten del mismo registro (Sanz Fernández, 1947, pp. 368-370).

La justificación práctica de la fe pública registral responde al tráfico jurídico comercial. Funcionalmente el sistema registral protege a las personas que adquieren bienes inmuebles confiando en la información que brinda el registro, no solo por proteger la legitimación del registro y la confianza de los usuarios (desde un punto de vista jurídico registral), sino porque ello finalmente dinamiza el mercado y la economía al hacer más seguros los negocios jurídicos inmobiliarios. Asimismo, y en consonancia con un punto de vista económico-funcional, reduce los costos de transacción de los potenciales adquirentes de bienes inmuebles.

B. Características y efectos

El principio de fe pública registral presenta las siguientes características y efectos a favor del tercero:

a) Adquisición derivativa: primero dejemos por sentado que el principio en comentario se justifica en la confianza de los usuarios del registro, quienes lo usan para el tráfico jurídico. Por ello, solo es aplicable a las adquisiciones derivativas, es decir, a la transferencia de bienes.

b) Tráfico o comercio: tal transferencia de bienes debe provenir de un negocio jurídico celebrado inter vivos. Esto quiere decir, que el principio de fe pública registral tutela el comercio jurídico inmobiliario.

c) Legalidad: la adquisición para quedar protegida por el principio de fe pública registral debe de hacerse bajo las normas que lo regulan y quedar inscrita en el registro.

d) Convalidación: el acto celebrado por quien figuraba en el registro con poderes para hacerlo tiene el mismo valor como si lo hubiera efectuado el titular real.

e) Alcance de la protección: la protección otorgada al adquirente alcanza a todo lo que limite el derecho del transferente que no conste inscrito en el registro.

f) Efectos sobre el registro para el adquirente: el principio de fe pública registral genera un efecto sobre el registro con relación al adquirente que puede verse de dos maneras. Positiva, el registro se presume exacto en beneficio del tercero que adquiere un bien inmueble. Negativa, el registro es íntegro jurídicamente en favor del tercero, es decir, todo lo que no está inscrito le es inoponible.

g) Presunción absoluta: la protección que otorga el principio de fe pública registral no admite prueba en contra. El sistema que recoge este principio precisamente busca una ficción absoluta del contenido de la información publicitada por el registro en favor del tercero, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales.

C. Requisitos

Los efectos que provoca la fe pública registral pueden parecer exorbitantes. Sin embargo, esta presunción se ve limitada por el estricto cumplimiento de requisitos puntuales: tiene que tratarse de un tercero que de buena fe celebre un negocio jurídico válido a título oneroso para adquirir un bien inmueble de alguien que figure en el registro con el derecho para transmitirlo y además el tercero debe inscribir su derecho en el registro.

a) Tercero registral: la protección del principio de fe pública registral solo puede recaer en un tercero o sub-adquirente de un bien inmueble. La idea común en el derecho civil es que el tercero es aquel que no es parte de un contrato. Sin embargo, para el caso del registro y precisamente para la aplicación del principio, esa definición no es suficiente, pues ese tercero debe tener particularidades especiales que lo vuelven un tercero registral.

Entonces, el tercero registral es aquel que no ha participado de un acto negocial inmobiliario previo afectado por nulidad que se le pretende oponer, nulidad de la cual no hay relejo en el registro. Además de ello, cumplió con adquirir confiando en el registro e inscribió su adquisición. Dicho de otra forma, no ha sido parte de un contrato viciado anterior que versó sobre la transferencia de propiedad del bien inmueble del cual ahora es propietario inscrito.

Esto produce la característica y el efecto más importante que tiene el tercero registral, que lo diferencia del tercero común, la facultad para defender su derecho sobre la base de las normas y principios registrales (Bigio Chrem, 1990, p. 12).

b) Validez del negocio de adquisición del tercero: el negocio por el cual el tercero registral adquiere el bien inmueble debe ser válido. Si ese negocio es inválido, el tercero no adquirió el bien y por lo tanto no queda amparado por el principio. La fe pública registral no convalida ni sanea el acto de adquisición del tercero registral, sino que regulariza el defecto en la titularidad del transferente para que el nuevo comprador (tercero registral) pueda adquirir propiedad.

c) Legitimación registral del transferente: en el negocio de adquisición debe figurar como vendedor la persona que en registros aparece como su propietario para que el futuro tercero registral quede amparado bajo el principio. La fe pública registral exige para su nacimiento que el tercero registral haya adquirido de la persona que en registros públicos figuraba como el titular del derecho de propiedad del bien inmueble.

Adquisición a título oneroso: el tercero registral debió adquirir el bien inmueble en un negocio jurídico a título oneroso. Esto significa que el contrato debe ser uno de prestaciones recíprocas. El tercero registral debió haber sufrido una contraprestación o sacrificio patrimonial en favor de su transmitente. El ejemplo por antonomasia es la compraventa del bien inmueble.

El fundamento jurídico de ello responde a que la transmisión a título gratuito solo otorga la misma protección que tenía el transferente, el registro en esos casos no brinda protección más allá de la que tenía el transferente. De otro lado, el fundamento práctico reside en que la fe pública registral protege el tráfico jurídico inmobiliario, razón por la cual se exige que el tercero registral haya adquirido el bien inmueble a título oneroso.

d) La inscripción: la persona que busca ampararse en la protección del principio registral de la fe pública evidentemente debe hacer uso de los registros públicos y consecuentemente inscribir su adquisición. De no hacerlo, no se convertiría en un tercero registral y no alcanzaría los efectos de protección que le brinda el registro.

e) Buena fe: es la creencia en lo que publicita el registro. Es la ignorancia del tercero de la inexactitud registral, porque confía en el registro. El tercero debe creer o confiar en que la persona que le está vendiendo el bien inmueble tiene el derecho para hacerlo.

Como el tercero ha actuado sobre la base de la información registral, su buena fe se presume. También se presume que la información contenida en el registro es cierta (principio de legitimación). Además, en orden a que se busca proteger la confianza en el registro y facilitar tráfico jurídico inmobiliario, es que se debe presumir la buena fe del tercero. Caso contrario, el tercero gastaría grandes recursos en asegurarse que no podrá ser privado posteriormente de su derecho y la protección otorgada por el principio perdería su finalidad.

f) El momento de la buena fe: ha existido discusión en torno al momento en el que se debe tener buena fe. Esto solo en sistemas como el nuestro en el cual, por herencia del sistema francés que fusionó el título y el modo, la transferencia de la propiedad inmueble se da por el nudo consenso (Código Civil, 1984, art. 94915) y, por lo tanto, el registro es meramente declarativo. Surge así la duda si la buena fe solo debe mantenerse hasta la celebración del contrato de compraventa del bien inmueble, en donde ya operó la transferencia de propiedad, o hasta la inscripción.

Partidarios de la primera postura son, entre otros, Roca Sastre y Díez-Picazo, tengamos presente que España tiene un sistema declarativo del registro al igual que el Perú, quienes señalan que no es necesario que la buena fe se mantenga hasta la inscripción, sino solo hasta la transferencia de propiedad pues ya habría operado el cambio de titularidad.

De otro lado, Sanz Fernández y Jack Bigio Chrem, sostienen que la buena fe debe mantenerse hasta la inscripción, pues es recién en ese momento en el que el derecho ingresa al registro y el tercero se vuelve tercero registral.

Si bien el tema de hasta cuándo se debe mantener la buena fe es discutible, pues en nuestro sistema la transferencia de propiedad se produce con la celebración del contrato, el adquirente no será un tercero registral hasta que inscriba su derecho y, por tanto, no podrá hacer uso de la fe pública registral hasta ese momento. Así, consideramos necesario para que nazca la buena fe registral y la consecuente protección de la fe pública registral que la buena fe se mantenga al menos hasta que se solicite la inscripción del bien y se genera una anotación en el libro diario. Debido a que en nuestro sistema los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación.

IV. EVOLUCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ALCANCES DEL ELEMENTO DE LA BUENA FE DEL PRINCIPIO FE PÚBLICA REGISTRAL EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Tal como lo anticipamos, la discusión en nuestro sistema respecto a la aplicación del principio de fe pública registral se ha centrado en la interpretación de los alcances del elemento de la buena fe. Dicho debate, que terminó generando en el año 2015 un cambio en la configuración normativa del artículo 2014 del Código Civil, se concentró en el alcance de la verificación que tenía que hacer el tercero adquirente de los registros públicos para quedar protegido por el principio. Específicamente si se tenía que verificar solo los asientos registrales o también los títulos archivados.

La disposición original del artículo 2014 señaló que las causas de invalidez del derecho del otorgante no debían constar en los registros públicos: “[…] aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que consten en los registros públicos” (1984). Entonces, el debate se centró en la interpretación de lo que debía entenderse por registros públicos, si solo se refería a los asientos registrales o también incluía a los títulos archivados.

Ello obedeció a que el sistema registral peruano es uno de calificación e inscripción. Por lo que, a diferencia de un sistema de transcripción del título –como el sistema francés–, publicita la información de los actos y negocios que llegan al registro mediante un extracto o resumen de estos (Delgado Scheelje, 2000, p. 70). Tales extractos son los asientos registrales. Los que, a su vez, están contenidos y ordenados en partidas registrales abiertas por cada bien o persona registrada, pues nuestro sistema sigue la técnica del folio real y el folio personal respectivamente. En fin, lo que tipifica a los asientos registrales es que recogen lo jurídicamente aplicable de los títulos archivados (Manzano Solano & Manzano Fernández, 2008, p. 261).

Por su parte, los títulos archivados son aquellos actos y negocios jurídicos recogidos en documentos que al ser calificados por los registradores públicos sirven de fundamento al asiento. Tales documentos, al haber dado mérito a la extensión de los diversos asientos registrales, también son clasificados y guardados en el archivo registral para su revisión por el público usuario.

En su origen, la buena fe del tercero registral se entendió referida a lo primero: el cumplimiento de la buena fe se agotaba solo con la verificación de los asientos registrales, es decir, la partida registral, no había más. Prueba de ello, es que ese era el modo según el cual la judicatura peruana comprendió y aplicó el principio de fe pública registral, como puede apreciarse en el siguiente extracto de una sentencia de aquella época de la Corte Suprema:

Segundo.- Que, el fundamento del principio de fe pública registral radica en la necesidad de asegurar el tráfico patrimonial cuyo objeto consiste en proteger las adquisiciones que por negocio jurídico efectúen los terceros adquirientes y que se hayan producido confiados en el contenido del registro; para ello la ley reputa exacto y completo el contenido de los asientos registrales (Casación 1167-98-Lambayeque).

Sin embargo, a partir del comienzo del siglo XXI, el criterio descrito cambió. La buena fe dejó de entenderse referida únicamente a los asientos registrales y se extendió a los títulos archivados. De esta forma, las personas que buscaban ampararse en la fe pública registral debían cuidarse que no existieran causales de invalidez ya no solo en la partida registral del bien inmueble que buscaban comprar, sino también en los títulos archivados:

Quinto.- Que, esto determina que forman parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el Art. 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.

Sexto.- Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el Art. 185 del Reglamento, dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan (Casación 2580-01-Lima, 2001).

Debemos hacer mención que, en la exposición de motivos del artículo 2014 del Código Civil, su autor, Jack Bigio Chrem, se adhirió a la segunda postura expuesta. Argumentando que el público tenía acceso a los títulos archivados y que esa había sido la voluntad del legislador. Aunque no negó que era igualmente posible entenderla limitada a los asientos registrales:

Limitar la aplicación del principio de fe pública registral al solo contenido del asiento, tendría lógica si el público y en particular el que pretende ser tercero, tuviera acceso solamente a los asientos […]. La intención del legislador del 84 es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción […]. El texto del artículo 2014 permite ambas interpretaciones; en consecuencia será una norma interpretativa la que deslinde el problema (1990, pp. 80-81).

Sin embargo, este segundo criterio del título archivado no fue aplicado pacíficamente. La misma Corte Suprema presentó decisiones sustentadas en uno y otro criterio arbitrariamente. Por lo que, en el año 2015, en respuesta a un escándalo por el destape de una red de corrupción que entre otras estratagemas abusó de la fe pública registral para apropiarse de bienes inmuebles, se modificó el artículo 2014 del Código Civil (El Comercio, 2014). Ahora se señaló que la fe pública registral alcanzaba específicamente tanto a los asientos registrales cuanto a los títulos archivados. Concretamente el cambio fue el siguiente:

Como puede observarse de la comparación, la Ley 30313, publicada el 26 de marzo de 2015, añadió un supuesto más a las causas de invalidez del título del otorgante: la cancelación. Sin embargo, el cambio más significativo fue que dichas causas de invalidez se extendían a la verificación de los títulos archivados. Se cerraba así la cabida a una interpretación restringida.

De otra parte, como describimos ut supra, el reglamento del Decreto Legislativo 1373, de extinción de dominio (artículo 66) fijó un estándar especial de diligencia para que el tercerista acredite su buena fe, basándose en la teoría de la apariencia. De esta manera, para que el tercero quede amparado por el principio de fe pública registral, se le exige verificar la fiabilidad del derecho del transmitente, la legalidad del acto de transferencia y tener una clara convicción del derecho de su transmitente. Aunque tal análisis únicamente se debe circunscribir al ámbito de aplicación de la norma: el supuesto de la extinción de dominio.

No obstante, la historia no termina acá. Hoy por hoy la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional cambiaron el criterio. Ya no solo basta la verificación de los títulos archivados, sino que también es necesario que el que pretender ser tercero demuestre un grado de diligencia y verifique el bien inmueble esté siendo posesionado por el otorgante para poder obtener la buena fe y la consecuente protección del principio.

De una parte, una interesante casación16 precisamente expone dicho criterio, donde le basta a la Corte Suprema que los demandados afirmen que conocían que el bien se encontraba en posesión de persona distinta para que automáticamente pierdan la buena fe y les sea inaplicable la protección de la fe pública registral:

Sexto.- […] Además no pasa desapercibido a este Tribunal Supremo, que […] el recurrente conocía de la posesión de la demandante, siendo que un comprador diligente no solo intenta conocer quién ocupa el inmueble que pretende adquirir, sino a título de qué lo ocupan (Casación 1589-2016-Lima Norte, 2017).

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la sentencia del caso del tercero de buena fe, sostiene en su fundamento jurídico 67, luego de hacer un repaso de las casaciones que demandan el estándar de diligencia al tercero de verificar la posesión y ratificar el estándar expuesto por la normativa de extinción de dominio, concluye que se necesita una conducta diligente y prudente del tercero:

[…] [P]ara la configuración de la buena fe del tercero resulta indispensable que éste haya desplegado una conducta diligente y prudente, en todas las etapas, además del pleno cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, modificado por la Ley 30313 (sentencia recaída en el Expediente 0018-2015-PI/TC).

Entonces, la evolución hasta el día de hoy de la interpretación del elemento de la buena fe del principio de fe pública registral puede ser resumido en la siguiente línea temporal:

V. FE PÚBLICA REGISTRAL VS. POSESIÓN

Nuestra opinión es que la postura de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional no es coherente con el principio de fe pública registral a partir de una interpretación histórico-comparatista, sistemática-funcional, teleológica y sociológica de dicho principio. Debido a los siguientes argumentos.

A. El principio de fe pública registral a la luz de la experiencia del sistema español

Tal como hemos visto a partir de la evolución histórica de nuestro sistema registral, nuestro sistema empezó regido por el propio sistema español durante la colonia. Más tarde, ya en le época republicana, se inspiró directamente en el sistema español. Por ello, la propia exposición de motivos del Libro IX (Registros Públicos) reconoce como fuente directa de inspiración la Ley Hipotecaria española de 1946.

El sistema español, al igual que el sistema peruano, es uno de tipo declarativo. El registro, por lo tanto, publicita situaciones jurídicas a través de la inscripción. A diferencia de un sistema constitutivo, como el alemán, donde la inscripción forma parte del negocio jurídico de transmisión de propiedad. Siendo la inscripción el modo de transferir propiedad. O, dicho de otra forma, la inscripción es parte del negocio dispositivo real, como lo han entendido José María Chico y Ortiz y Ángel Sanz Fernández, citados por Elena Vivar Morales (1998, pp. 60-61).

De lo cual resulta que, en el sistema alemán, una vez realizada la inscripción del derecho, en virtud del artículo 892 del Código Civil alemán (BGB)17, la inscripción queda protegida por el principio de legitimación, según el cual se presume que las inscripciones reflejan siempre la situación jurídica real del bien inmueble, y por el principio de fe pública registral, según el cual se presume iure et de iure que el contenido del registro es exacto e íntegro para los terceros registrales que de buena fe y a título oneroso hayan adquirido según lo expuesto en el registro (Sánchez Hernández, 2001, p. 1555).

No obstante, de la diferencia señalada entre los sistemas español y alemán resulta que el sistema español no es puramente declarativo. Sino que, como lo reconocen Gerónimo Gonzales y José María Chico y Ortiz, citados por Elena Vivar Morales, el sistema español tiene casos de inscripción constitutiva, siendo uno de estos precisamente el reconocimiento del principio de fe pública registral (1998, pp. 53-54).

Ello mismo ha sido reconocido en sede nacional por Gonzales Loli, quien citando a Pardo Nuñez, señala que hemos copiado una peculiaridad del sistema español: pese a no ser un sistema constitutivo, sino declarativo, se otorga una protección y fuerza a la inscripción similar a la del sistema germánico a partir del principio de fe pública registral recogido en el artículo 2014. La información que brinda el asiento, aunque sea inexacto, protege al tercero adquirente de buena fe (2004, p. 330).

Por ello, guiándonos por la doctrina registral española, no podemos darle a la posesión una fuerza probatoria de propiedad que iguale a la del registro. Díez-Picazo y Gullón son claros en manifestar que la posesión no es un medio eficaz ni seguro para hacer conocer o publicitar la titularidad real de los bienes inmuebles en el tráfico inmobiliario:

En materia de derechos reales, la apariencia se encuentra muy estrechamente ligada con los medios de publicidad. Todo medio de publicidad crea una apariencia y, viceversa, toda apariencia es ya en sí misma un cierto instrumento de publicidad. En el campo de los derechos reales hay dos grandes formas de publicidad y de apariencia que tratan de cumplir las funciones antes indicadas. La primera es la posesión, en la medida que otorga una especial forma de legitimación al poseedor. Los efectos de la posesión, en el orden de ideas en que ahora nos movemos, son, sin embargo, y sólo se ejercen con mayor vigor en materia de bienes muebles por la mayor apariencia posesoria que este tipo de bienes requiere.

La ineficacia del fenómeno posesorio para cumplir las finalidades de publicidad y de protección de la apariencia, en materia de tráfico inmobiliario, de mayor envergadura y trascendencia en la economía general, ha llevado desde antiguo a crear una especial forma de publicidad (publicidad inmobiliaria), mediante la inscripción de las titularidades jurídicas reales en registros públicos especialmente creados para ello (1997, p. 270).

En efecto, siendo la posesión por si sola una prueba débil para acreditar la verdadera propiedad de un bien inmueble (no todo poseedor es propietario y la posesión puede deberse a muchas situaciones jurídicas), se colige que no puede tener la fuerza suficiente para derrotar la publicidad del registro. Por ello, se reconoce que, sobre la base del principio de fe pública registral, es perfectamente posible que, en un caso de doble venta, el segundo adquirente que tuvo la diligencia de inscribir su derecho gane frente al primero que no inscribió, por más que este último ejerza la posesión del inmueble:

En efecto, en virtud del principio hipotecario de fe pública registral (art. 34 LH), puede producirse una adquisición a non domino que haga preferente a un comprador y que haga perder la propiedad al adquirente que recibió primero la tradición […]. Ahora bien, y quede esto claro, en nuestro Derecho, el adquirente inmobiliario sin inscripción registral es verdadero adquirente y efectivo propietario, y como tal podrá disfrutar y ejercitar erga omnes su derecho real. Si posteriormente ese tal derecho aparece enfrentado con otro adquirido de buena fe e inscrito, y en tal colisión perece, ello no implica que el primero no fuera verdadero derecho legalmente adquirido. Significa tan sólo que su compra quedó legalmente sometida a la eventualidad resolutoria de esa otra posterior considerada preferente por la ley, bien el artículo 1473, 2.º CC [similar al art. 1135 del Código Civil peruano], bien mediante el artículo 34 LH. (Vela Sánchez, 2007, p. 87).

Siendo la fe pública registral un supuesto de adquisición de tipo constitutiva heredada del sistema alemán, como se ha afirmado tantas veces en sede española (González Martínez, 2009, p. 384; Núñez Lagos, 1965, p. 79), no es posible que la sola posesión del bien inmueble por persona distinta haga perder la buena fe del tercero. Hacer lo contrario sería imponer una especial diligencia que no resulta coherente con el funcionamiento de la institución registral, bastando solo la ignorancia de la inexactitud registral (Pau Pedrón, 1997, p. 66). En igual sentido se ha pronunciado más recientemente Jerez Delgado al señalar: “el funcionamiento de la institución registral, como moderna institución de seguridad jurídica, parece relegar de la exigencia de este tipo de obligaciones” (2005, p. 69). Comparte la misma postura Sanz Fernández cuando respecto a la diligencia de la buena fe señala tajantemente: “la diligencia está cumplida con acudir únicamente al Registro para indagar el estado jurídico de la finca” (1947, p. 459).

Precisamente ese ha sido el criterio esgrimido por el Tribunal Supremo español para resolver importantes casos de doble venta. De esta forma, en la hartamente comentada Sentencia de 5 de marzo de 2007 se zanjó la discusión de si la fe pública registral ampara los supuestos de adquisición a non domino como lo sería un supuesto de doble venta (discusión que en sede local aún se mantiene como se observa en la casación bajo análisis) afirmando que sí es un caso de adquisición a non domino y que no se está frente a un supuesto de nulidad por objeto jurídicamente imposible (como se cree en el Perú):

Sexto.- El panorama jurisprudencial que se acaba de describir aconseja que para resolver el presente recurso, fundado en infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) y de la jurisprudencia al respecto, se fije definitivamente la doctrina de esta Sala sobre si dicho precepto ampara o no las adquisiciones a non domino […].

Séptimo.- […] este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala […].

Octavo.- […] procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al dominio y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro (Sentencia del Tribunal Supremo, 5 de marzo de 2007).

Idea que es reforzada y completada por la Sentencia de 7 septiembre de 2007, donde se señala para mayor seguridad que la cronología no importa en casos de doble venta, siendo irrelevante entonces la posesión del primer comprador que ha adquirido el bien frente a la compraventa del segundo adquirente (tercero registral):

Segundo.- […] 7ª De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable periodo de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de “una cierta coetaneidad cronológica” entre las dos o más ventas en conflicto. […] así se logra la concordancia del artículo 1473 del Código Civil tanto con los artículos 606 y 608 del propio Código como con la Ley Hipotecaria: con su artículo 34, si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición […] Se comprende mejor, así, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 cuando indicaba que el comprador que no inscribiera la venta, “aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción”, pues no se trataba de negar la oponibilidad frente a todos de un derecho real como es el de propiedad, sino de que prevaleciera la seguridad jurídica fomentando la inscripción (Sentencia del Tribunal Supremo 928/2007, 7 de septiembre de 2007).

La posesión, finalmente, no impide una adquisición a non domino o doble venta (del cual este es una especie), siendo perfectamente posible que en un caso de doble venta se prefiera al segundo comprador que inscribe su derecho, aunque el primer comprador haya tomado posesión del bien inmueble. De lo cual resulta que la posesión no es óbice para que opere el principio de fe pública registral.

Entonces, sería una buena idea que en sede nacional aprendamos de la experiencia del sistema español, no solo porque nuestro sistema registral se ha inspirado (casi copiado) del mismo, sino porque en dicho sistema ya se ha discutido estos temas con mayor profundidad y se ha desarrollado con mayor precisión el problema que comentamos.

B. La fe pública registral a la luz del sistema registral articulado

Un error bastante común presente en nuestro sistema es el tratamiento aislado que se ha hecho y se continúa perpetrando sobre el principio de fe pública registral. Prueba de ello es que se le ha atribuido gran parte de la culpa de lo ocurrido en el caso Orellana, sin que se tome en cuenta otros problemas vinculados. Asimismo, la casación bajo comentario, que es solo una en su especie, demuestra la poca comprensión de la Corte Suprema de la razón de ser de la norma, pues da a entender que es un principio sin garantías y que la sola posesión derrumba la fe pública registral.

Debemos ser enfáticos en señalar que el principio de fe pública registral no aparece por arte de magia y no debe ser interpretado como un efecto aislado y mucho menos nocivo. Hemos repasado que históricamente el principio de fe pública registral nació vinculado a otros principios como los de publicidad y legitimidad; y se encuentra resguardado por la calificación y la titulación auténtica. El principio de fe pública registral tiene una finalidad clara en el sistema registral. Desarrollemos esto.

El principio de fe pública registral puede ser entendido tan sencillamente como la confianza en el registro (Díez-Picazo, 1995, p. 450). Pero, como advertimos, esa confianza no es gratuita, sino que emerge detrás de diversas garantías. Concretamente, los registros buscan otorgar publicidad a los actos. Lo que diferencia a los registros jurídicos de los registros administrativos, es que aquellos generan efectos a partir de la información que contienen.

El efecto principal de un registro jurídico es el principio de publicidad o presunción de exactitud del registro, según el cual los actos inscritos no solo se publicitan permitiendo que cualquier persona pueda conocerlos, sino que se presumen iure et de iure (sin prueba en contra) conocidos por todos (Código Civil, 1984, art. 201218). Tal presunción es lo que la doctrina ha denominado manifestación material o sustantiva del principio de publicidad, según la cual “lo inscrito en el registro es exacto, por corresponder a la realidad jurídica, e íntegro, porque la agota” (González Martínez, 2009, p. 384). Entonces, como el registro es exacto e íntegro, se presume conocido por todos.

A partir de dicho efecto, se infiere que el registro otorga una presunción de veracidad de la información que contiene. Entonces, las personas pueden guiarse de aquel para realizar negocios jurídicos, pues la información publicitada por el registro se presume verídica, mientras no se pruebe lo contrario. Ese efecto y garantía, es conocido como el principio de legitimación (Código Civil, 1984, art. 2013).

Pero los principios de publicidad y legitimación no bastan por sí solos para lograr la finalidad del registro jurídico: generar una confianza plena en el registro que permita a las personas contratar con seguridad sobre la base de este y facilitar el tráfico de los bienes.

Si el registro se presume conocido por todos y lo que refleja es legítimo iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario), ¿qué pasa en el supuesto de si una persona contrata según la información del registro y este resulta inexacto? Lógicamente esa confianza también tiene que quedar protegida. Ese efecto protector, es el principio de fe pública registral. De ahí su nombre, como lo enseña el profesor Ortiz Pasco: fe, creencia, pública, en lo que publica, registral, el registro (2020).

La fe pública registral actúa cuando la información del registro es inexacta. Si una persona adquiere un bien de alguien que en el registro figuraba con facultades para transmitirlo, es decir como su propietario, es lógico, sobre la base de la publicidad material y la legitimación del registro, que esa persona sea protegida en su adquisición (Código Civil, 1984, art. 2014).

De no existir el principio de fe pública registral no podríamos hablar realmente de que el registro publicita información veraz ni se podría confiar en él. Por ende, se reconoce en el principio de fe pública el efecto más importante del registro, como piedra angular para el logro de un sistema registral que funcione generando credibilidad, confianza y facilitando el tráfico jurídico (Gordillo Cañas, 2006, p. 511; Sanz Fernández, 1947, p. 370). Además de ser también, como ya mencionamos, una garantía y sustento del mayor principio de exactitud del registro.

En el ámbito nacional también se ha reconocido lo señalado, pues como bien lo ha afirmado el profesor Gonzales Barrón, el principio de fe pública registral es un supuesto de protección de la apariencia sustentada en el registro (2014, p. 93): la persona que contrata según la apariencia del registro debe quedar protegida.

Entonces, la fe pública registral es un principio concatenado y conjugado a los principios de publicidad y legitimación que permiten la confianza en el registro, facilitando a las personas contratar y tener seguridad en el tráfico inmobiliario.

Ahora bien, visto el principio de fe pública registral como un seguro frente a la inexactitud del registro, estaría equivocado el que piense que facilita el fraude inmobiliario. El que un acto ingrese al registro y, por lo tanto, que goce de los efectos descritos no es cosa fácil, o al menos, no debería serlo. Pues el ingreso al registro está limitado por garantías que a su vez son principios registrales dotando al principio de fe pública registral de tres niveles de filtro diferenciados para su aparición.

Como lo explica brillantemente el profesor Gonzales Loli, la intensidad de los efectos de un sistema registral es directamente proporcional a las barreras de su ingreso (2004, p. 331). Esas barreras en nuestro sistema son los principios de calificación y titulación auténtica. Entonces, para que se active el principio de fe pública registral, los actos que van al registro tienen que –en primer lugar– provenir de títulos públicos, los cuales son hechos por funcionarios públicos o por personas a quienes el Estado ha delegado dicha facultad (notarios) y esos documentos están imbuidos por una presunción de autenticidad (Código Civil, 1984, art. 201019).

Esto significa que no cualquier documento ingresa al registro, sino que solo un número reducido de documentos puede ingresar al registro: los títulos públicos. Limitando de esta forma el universo de documentos que puede ingresar al registro. Este es un primer nivel de filtro.

En segundo lugar, los títulos públicos con vocación inscriptora (documentos públicos), tienen que ser calificados o contrastados con requisitos de índole jurídica y legal. Existe en consonancia un funcionario especializado en derecho (registrador) que verifica la legalidad, capacidad, validez, compatibilidad con el registro y requisitos propios de cada tipo de acto; para filtrar aquellos que cumplen los requisitos e inscribir únicamente ellos (Código Civil, 1984, art. 201120). Este supone un segundo nivel de filtro.

Además de todas esas garantías, con todos los requisitos y elementos de cada una, la fe pública registral, como revisamos al inicio, tiene sus propios requisitos que deben ser cumplidos para desplegar su efecto protector. Como los hemos desarrollado con anterioridad en el presente trabajo, no los volveremos a desarrollar in extenso. Se trata en resumen de la existencia de un tercero registral, que haya adquirido un bien inmueble a título oneroso de su titular registral y haya tenido buena fe. Tercer nivel de filtro.

Al margen de lo señalado, debemos precisar que dicha buena fe emerge del registro mismo, porque la adquisición del tercero se hace sobre la confianza del registro, el tercero cree en lo que el registro refleja y dicho registro está reforzado por todas las garantías desarrolladas hasta este punto. En consecuencia, la buena fe se presume, como señala el propio artículo 2014 in fine.

Por último, si todas las garantías anteriores fallasen, surge la garantía de indemnización, pues si, a pesar de todos los filtros señalados hay un error en el registro, la Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los Registros Públicos (Ley 26366) prevé en el literal d) del artículo 3: “la indemnización por los errores registrales, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondan conforme a la ley” (1994). Lo dicho hasta el momento puede graficarse del siguiente modo:

Entonces, nuevamente reafirmamos que la mera posesión por persona distinta al titular registral no puede desvirtuar la fe pública registral, cuyo efecto protector se encuentra vinculado a otros principios registrales y asegurado por todas las garantías y filtros del sistema registral.

El mismo Código Civil reconoce que la posesión no puede oponerse al titular registral:

Artículo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito (1984) [el énfasis es nuestro].

Por lo tanto, desde un aspecto sistemático, la posesión por sí sola no puede desvirtuar la presunción de buena fe del principio de fe pública registral. Lo contrario significaría no solo romper con todas las garantías del sistema registral, haciéndolo inútil, sino trasladar la carga de la prueba al tercero y dificultar el tráfico inmobiliario, como veremos a continuación.

C. La fe pública registral a la luz de la finalidad del registro

Acabamos de ver que el registro tiene el objeto de dar publicidad a los actos que en él se inscriben y que la fe pública registral coadyuva a la confianza en el registro, otorgando seguridad jurídica, y facilitando a su vez el tráfico inmobiliario.

No obstante, el sistema registral en general y el principio de fe pública registral en particular, como figuras jurídicas registrales, también se enmarcan en el sistema económico que gobierna nuestro país y sirven a los engranajes económicos del país.

En consecuencia, habiendo consagrado nuestra Constitución una economía social de mercado (1993, art. 5821), nuestro sistema económico tiene un especial interés en la protección del tráfico inmobiliario pues es uno de los vehículos generadores de riqueza y del correspondiente desarrollo económico del Perú.

Siendo ello así, debe conjugarse la facilidad y seguridad del registro con el tráfico inmobiliario. Desde un punto de vista económico, el registro otorga seguridad en el tráfico y publicidad para facilitar la negociación de los agentes económicos.

Los agentes económicos resultan beneficiados al ver reducir sus costos de transacción y negociación, con el correspondiente aumento de seguridad, para la adquisición de bienes inmuebles con el hecho de verificar la titularidad, así como las cargas y gravámenes en el registro. De no existir publicidad de esos hechos, los privados tendrían que gastar recursos (tiempo y dinero) en averiguar dichas situaciones jurídicas para finalmente contratar, lo cual redundaría en un aumento en los costos, riesgo y lentitud del tráfico.

El principio de fe pública registral y su efecto protector al tercero adquirente permite, no solo la importante confianza en el registro, sino que, desde un enfoque económico, la facilidad en el tráfico jurídico inmobiliario (dinamismo mercantil).

Desde este punto de vista, Mejorada señala con razón respecto a la preferencia del titular registral frente a un demandante no inscrito:

Es evidente que preferir al que inscribe es lo más conveniente, atendiendo a la confianza que genera el Registro. Con ello, se atiende a los fines del régimen económico y se cumplen los objetivos de la propiedad como figura constitucional. Esa confianza es crucial. Si no se protege especialmente a los terceros, el mercado inmobiliario quedaría paralizado, o sería tan caro que no habría negocios atractivos. Sin negocios no hay recursos y sin ellos no hay rentas, así de simple (2015, p. 237).

Si aplicáramos el criterio de la Corte Suprema y del Tribunal Registral, el cual implica acreditar una diligencia especial por parte del tercerista que involucra verificar siempre la posesión del bien inmueble, únicamente no reduciríamos la confianza en el registro, dificultaríamos el tráfico inmobiliario encareciendo la negociación, lo que se traduciría en un aumento de precios y una menor rentabilidad al existir más inseguridad en el tráfico. Rebajando el dinamismo del mercado y reduciendo la generación de riqueza nacional.

Pero la relación de los registros con la economía no queda solo allí, en términos macros. Los registros, nuevamente desde un punto de vista económico, se relacionan con la economía en tanto sirven para reducir los costos de exclusión de la propiedad.

Los costos de exclusión son los gastos en que deben incurrir las personas para evitar que otros usen sus bienes. El registro de la propiedad inmueble ayuda a reducir los costos de exclusión en tanto brinda información del inmueble en cuestión, sobre todo de su propietario. De esta forma, las personas no tendrían que andar protegiendo sus bienes, pues el registro les asegura la titularidad de estos, facilitando el tráfico y su incorporación al mercado.

Antiguamente, las personas tenían que proteger sus fincas rodeándolas de muros, poniéndoles avisos o finalmente estando al interior del bien inmueble para defenderlo de posibles invasores y evitar que otra persona se apropie del mismo. El registro surge entonces para facilitar dicha exclusión al brindar publicidad de la información respectiva del bien y así alivia la carga y los correspondientes costos de tener que posesionar un bien inmueble para su protección.

Como explica el profesor Bullard, los bienes inmuebles por su valor elevado y significancia dentro de la sociedad necesitan una protección especial que no es satisfecha con la mera posesión por ser esta insuficiente y no ser efectiva para los bienes inmuebles. Esta protección calificada la otorga el registro, cuyo coste es justificado por el valor de los bienes que protege y por el menor costo frente al que supondría la posesión:

Así surge como otro mecanismo la existencia de un registro público, que si bien tiene un costo, éste es relativamente bajo en relación a la seguridad que puede brindar. Pero esto es operativo sólo en bienes de fácil identificación y de un valor significativo (como un inmueble por ejemplo). En otro tipo de bienes (como un lapicero o una camisa), pensar en un registro puede ser irracional. El costo de identificación del bien y su propio valor no justifican un sistema registral. En estos casos la posesión, que tiene una publicidad menos perfecta pero a la vez menos costosa, podría ser una solución adecuada (2006, p. 165).

Pero la sola reducción de los costos de exclusión no es la única ventaja económica del registro, ese costo de exclusión no se queda en el titular, sino que se puede transferir conjuntamente la transferencia de la propiedad a través de la correspondiente inscripción de titularidad del nuevo dueño. Lo cual redunda en mayor seguridad jurídica en el tráfico.

Esa mayor seguridad en el tráfico se traduce en términos económicos en un mayor valor del bien inmueble, pues el vendedor no solo puede vender el inmueble, sino que garantiza al comprador que no será privado arbitrariamente de su propiedad. Reducir la seguridad del registro, como lo hace la preferencia de la posesión frente a la inscripción, quita ese valor agregado:

Ello se puede apreciar, por ejemplo, cuando se compra un inmueble no inscrito, pues el precio que se fije va a ser, de ordinario, considerablemente menor al de otro inmueble sí registrado. La protección registral y la certeza que ésta brinda son la explicación a este mayor valor. En el fondo, lo que hace la diferencia es que quien compra siente que el registro le garantiza una posibilidad de exclusión más perfecta y, por tanto, más valiosa (Bullard González, 2006, p. 166).

Finalmente, en términos económicos, tanto la posesión como el registro con relación a las fincas son signos de recognoscibilidad, pues permiten que los terceros se enteren de quién es propietario del bien inmueble. La diferencia está en que el registro es un signo perfeccionado que otorga mayor seguridad y certeza. Hacer prevalecer la posesión sobre el registro significaría entonces dar preferencia a un signo menos seguro y desprestigiar al registro, con los correspondientes aumentos de costos de transacción, incertidumbre y exclusión:

Curiosamente, la posesión se convierte en nuestro sistema en un signo de cognoscibilidad oponible incluso a la inscripción registral, a pesar que resulta obvio que el último [el registro] es un signo mucho más perfecto y cierto […] Hace perder todo el mérito que tiene el sistema registral y pone el mundo de cabeza, pues, paradójicamente, un signo de cognoscibilidad más perfecto resulta desplazado por uno menos cierto, y, por tanto, introduce una mayor dosis de incertidumbre en el sistema (Bullard González, 2006, p. 178).

Más allá del enfoque económico, el cual puede generar suspicacias, el registro ha sido pensado, en términos coloquiales, ‘para facilitarle la vida’ a las personas. ¿Qué es el registro, sino un lugar donde el común de las personas puede informarse para efectivizar sus derechos?

Haciendo un mea culpa, sostengo que muchas veces las personas con conocimiento jurídico creemos que todos tienen el conocimiento suficiente para entender la información registral o que, en su defecto, todos poseen los medios suficientes para contratar los servicios de un abogado. Sin embargo, la realidad es totalmente distinta.

El registro no ha sido creado para el uso exclusivo de abogados, las personas que acuden al registro no son todos profesionales del derecho ni se les puede exigir serlo. Ahí también, y más allá del efecto de publicidad material, debe encontrase y entenderse la razón de que el principio registral de fe pública presuma la buena fe.

La diligencia exigida por el principio de fe pública registral no puede ser elevada, no puede ser un estándar de carácter profesional o técnico como el del ordenado comerciante (Ramos Herranz, 2006, p. 196), porque para el uso del registro no se exigen especiales conocimientos. Entonces, la diligencia exigida debe ser la correspondiente al estándar más general de todos, el del buen padre de familia o persona razonable. Este estándar pertenece al hombre medio que actúa en un ámbito general, fuera de todo ámbito profesional o especializado (Díez-Picazo, 1993, p. 589; Ramos Herranz, 2006, p. 198).

Dicha diligencia se cumple, reiteramos, con acudir al registro. No puede exigirse al común denominador de las personas que investigue arduamente errores jurídicos en el historial de transferencia de los bienes inmuebles, que es lo que supone finalmente la revisión de los títulos archivados (aunque dicha discusión esté zanjada por la modificación que padeció el artículo 2014), ni tampoco puede exigirse que se transforme en un investigador incansable, quien, cual amago de Sherlock Holmes, averigüe si el vendedor de un bien inmueble efectivamente posee el bien inmueble o si lo posee una persona distinta al titular registral sea porque lo ha alquilado o usufructuado o prestado o cualquier otra relación jurídica de dicha índole.

Por ello, la diligencia se debe entender cumplida con la revisión del registro, máxime si en nuestro sistema la revisión del registro ya supone un esfuerzo mayúsculo para el común de las personas (y hasta para algunos abogados) al tener que revisar todos los títulos archivados:

Por otra parte, si acudiéramos al tipo normal de diligencia exigido en nuestro Derecho, la de un buen padre de familia, llegaríamos a la misma solución, ya que esta general diligencia está cumplida con acudir únicamente al Registro para indagar el estado jurídico de la finca o derecho real (Sanz Fernández, 1947, p. 460).

Lo contrario a ello supondría que el registro es inservible para su finalidad, pues brindaría información insuficiente para que las personas puedan adquirir bienes en condiciones de plena seguridad:

Desde luego, hay que partir siempre de la existencia de la buena fe del segundo comprador […] que constituye el substratum sobre el que opera este fenómeno jurídico inmobiliario cuya esencia es la protección del tercero hipotecario, para no hacer una entelequia de la institución hipotecaria y una mera ilusión del que negocia con buena fe; y ciertamente, que si para estar amparado el adquirente del titular registral precisara del requisito de una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extrarregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca comprada, para el conocimiento exacto de la libertad y pureza de la transmisión, el instrumento jurídico del Registro de la Propiedad no tendría más valor que el de una mera oficina informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las transmisiones de titularidad, lo que está en discordancia con la letra y el espíritu de las normas que lo regulan (García García, 1993, p. 202).

De igual parecer es Nuñez Lagos, quien no solo señala que la confianza de las personas en el registro se rompería, sino que da cuenta de la complejidad que supondría en la realidad la probanza de que una persona ha comprobado la posesión efectiva de un bien inmueble. Lo cual finalmente no es acorde al espíritu del sistema registral:

La seguridad de los terceros ¿puede ser completa en un sistema en que sufren los efectos de los actos no inscritos porque se declare, más menos arbitrariamente, que aquellos terceros los han conocido? ¿No es abrir la puerta a contenciones infinitas el admitir que el simple conocimiento de hecho suple el conocimiento legal resultante de la formalidad prescrita? Este conocimiento de hecho puede nacer de circunstancias de naturaleza variada. ¿A qué medios de prueba se habrá de recurrir? ¿Qué grado de conocimiento habrán de tener los terceros de la convención precedente? Nos metemos así en una muchedumbre de dificultades, se alimenta una fuente inagotable de procesos, se suspende sobre la propiedad las incertidumbres que la ley nueva, por su finalidad, tenía precisamente que disipar (1949, p. 239).

Para terminar este apartado, cabe afirmar que desde un punto de vista funcional tanto respecto a lo económico, cuanto a lo práctico no se puede sostener que la posesión pueda desvirtuar la protección que otorga la fe pública registral, lo contrario sería contraproducente económicamente y anularía la utilidad del registro. Entonces, ¿por qué se insiste en proteger lo que está fuera del registro?

D. El principio de fe pública registral a la luz de la realidad peruana

La ratio última para la defensa, en nuestro sistema, de aquello externo al registro se debe a la inmensa presencia de informalidad en el Perú. Informalidad como la del caso bajo comentario.

Fue esta informalidad, traducida para la materia registral como la poca cantidad de bienes inscritos y el poco uso del registro, la que frustró el anhelo de crear un sistema registral constitutivo tanto en el anteproyecto del Código Civil de 1936 como en el de 1984. Como bien lo reconoce y narra Jack Bigio en la exposición de motivos correspondiente al Libro IX: Registros Públicos del Código Civil de 1984:

En ese sentido cabe mencionar el Proyecto del Libro de Registros Públicos que fuera presentado a la Comisión Revisora por la Oficina Nacional de los Registros Públicos, en la que se proponía adoptar el sistema constitutivo de la inscripción y hacerlo en forma progresiva; es decir comenzar por algunas grandes ciudades para luego extender este sistema al resto del país.

[…] Por otro lado debemos señalar que cuando la Oficina Nacional de los Registros Públicos preparó su proyecto lo trabajó en base al texto del Proyecto de Código Civil de 1981, el mismo que en la parte correspondiente a la clasificación de bienes adoptó la de bienes registrados, no registrados, registrables y no registrables, frente a la cual correspondía proponer la inscripción constitutiva.

Sin embargo, cuando se preparó la ponencia sobre Registros Públicos, la Comisión Revisora ya había adoptado la decisión de clasificar los bienes en muebles e inmuebles y el régimen de transmisión de propiedad de los mismos […].

Para esta decisión se ha tenido en cuenta, además, lo siguiente:

La circunstancia de no poseer un catastro nacional verdaderamente eficiente hace actuales los temores que sintieron los codificadores del 36.

[…] La perfección de títulos que requiere el sistema constitutivo, la falta muchas veces de títulos auténticos, causa una necesaria y costosa subsanación […] lo que lleva muchas veces a las partes a ahorrarse o por lo menos postergar dichos gastos. Todo lo cual implica que las partes celebren actos jurídicos sólo mediante instrumentos privados o en el caso de instrumentos públicos se difiera la inscripción (1990, pp. 7-8).

Y lo lamentó también el profesor Jorge Avendaño, quien toda su vida propuso clasificar los bienes en inscritos y no inscritos para que así, en algún momento, llegáramos a un sistema constitutivo, ideal que lamentablemente no pudo ver cumplido en vida:

Cuando se discutió el Código Civil de 1984, un tema polémico fue la inclusión de los bienes registrados y no registrados como la más importante clasificación de los bienes. No se pretendía suprimir o eliminar la antigua clasificación de bienes muebles e inmuebles, pero si relegarla a un segundo plano. El criterio fue aprobado por la Comisión Reformadora y luego descartada por la Comisión Revisora. Por esta razón el Código actual no contiene la nueva clasificación.

[…] En la actualidad perece ser que las condiciones son más favorables que hace 15 años para introducir en el Código esta enmienda trascendental.

[…] Dice el anteproyecto que los bienes también pueden ser registrados o no registrados, según estén incorporados o no a algún registro de carácter jurídico.

[…] ¿Qué consecuencias derivan de esta nueva clasificación? Son numerosas, pero por ahora solo cabe señalar las siguientes: La constitución, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre un bien registrado, requerirá necesariamente de inscripción en el registro respectivo. Esta adquiere así el carácter de constitutiva (1997, pp. 36-37).

Entonces es esa informalidad la que mantuvo viva la primacía y protección de la realidad extrarregistral por sobre el registro y lo hace hasta hoy en día. Su base, como lo demuestran los comentarios de las personas que participaron de los anteproyectos del Código Civil, es que no hay una mayoría de bienes inscritos y es muy costoso formalizar la propiedad.

Sin embargo, no hay un estudio que acredite o rechace dicha posición, pues en el Perú no existe una estadística que demuestre con seriedad cuál es el porcentaje, ni siquiera aproximado, del universo de lotes que está inscrito y, en contraste, el que falta inscribir.

El Estado peruano ha hecho grandes esfuerzos incurriendo en enormes inversiones para formalizar la propiedad en el Perú y que esta pueda ingresar a los registros públicos. Desde antaño han existido proyectos y programas de esta índole, como lo fueron en su tiempo el Proyecto Especial Pichis Palcazú (PEPP), el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT), Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) y, contemporáneamente, el Proyecto de Catastro, Titulación y Registro de Tierras Rurales en el Perú (PTRT3).

En concordancia con ello, del lado del sector privado, existe cada vez mayor interés en inscribir los predios porque ello redunda en un mayor valor, como explicamos, y un mayor atractivo para su comercio. Por ello, el nuevo boom inmobiliario en el país contribuye indirectamente hacia la formalización (inscripción) de la propiedad.

A pesar de ello, esa voluntad de formalización ‘cae en saco roto’ cuando la mayor judicatura emite decisiones como la criticada, pues debilitan la garantía del sistema registral, haciéndolo perder frente a la menos segura realidad extrarregistral.

¿Qué mensaje transmite el Tribunal Constitucional cuando dice que lo extrarregistral vence a la seguridad del sistema registral? Simple, no sirve inscribir. No sirve formalizar la propiedad, porque un poseedor que no está inscrito puede tener mejor derecho de propiedad que el titular inscrito. En última instancia, el Tribunal Constitucional indirectamente nos dice que el registro es inútil.

Si el anhelo del sistema jurídico desde hace casi un siglo fue lograr un sistema registral seguro y se ha invertido en ello, ¿por qué se sigue protegiendo lo extrarregistral?

Basta ya de la informalidad. Si de verdad queremos generar un cambio en el sistema registral en el Perú, la informalidad debe dejar de ser tolerada y protegida. Es esa informalidad y el poco respeto al orden lo que evita que progresemos y lo que ha causado que la pandemia generada por el virus Covid-19 haya sido tan devastadora en nuestro país, pese a haber sido uno de los que reaccionó primero.

Los profesionales del derecho generalmente piensan que el derecho va detrás de la realidad, que solo responde a ella. Nosotros creemos que no es así, el derecho es una herramienta poderosa y puede ser usada para el cambio social. En esa idea, debe protegerse la formalidad del registro para generar una cultura del registro, lo cual se traduce e implica que las personas que lo usen queden protegidas, porque de esa forma se contribuirá, en nuestra opinión, a la tan deseada, necesaria y urgente formalización del Perú.

¿Hasta cuándo vamos a seguir conviviendo con la informalidad? ¿Hasta cuándo el sistema registral sucumbirá a la informalidad? ¿Hasta cuándo el Perú será informal?

VI. EL CATEGÓRICO CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ CAMBIÓ?

El 8 de julio de 2020 se publicó la sentencia recaída en el Expediente 00018-2015-PI/TC. Pronunciamiento que es de suma importancia para nuestro tema pues debido al petitorio en discusión el Tribunal Constitucional ha manifestado su postura respecto al principio de fe pública registral. De hecho, el proceso recibió el nombre de ‘caso del tercero de buena fe’.

¿Qué pasó en este caso? Un grupo de ciudadanos22 interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 30313, señalando que es inconstitucional que los efectos de la cancelación de los asientos registrales no alcancen al tercero de buena fe. A partir de ello, el Tribunal desempolva la vieja discusión entre la seguridad del derecho de propiedad (seguridad estática) versus la seguridad del tráfico jurídico (seguridad dinámica). Que ahora se encarna en el enfrentamiento de dos principios: la propiedad de la víctima (que es como llama el Tribunal al titular registral despojado de su propiedad por una falsificación o suplantación) contra la seguridad jurídica del tercero adquirente.

Sin embargo, en el fundamento 45 el Tribunal solo se limita a señalar que la protección de la seguridad en el tráfico ha sido una opción del legislador, pero no analiza la razón de por qué la seguridad del tráfico debe prevalecer sobre la propiedad de la víctima.

Ahora bien, respecto al tema que interesa al presente informe: la diligencia del tercero de buena fe. El Tribunal hace un intento, sin lograrlo objetivamente, de fijar un criterio de diligencia siguiendo la postura tomada por la ley de extinción de dominio (Decreto Legislativo 1373). Por lo cual señala que la diligencia debe mantenerse hasta la inscripción (fundamento 52) cerrando aparentemente la discusión del momento de la buena fe.

Asimismo, copiando el artículo 66 de la mencionada ley, señala que la conducta del tercero de buena fe debe ser diligente y prudente. Siendo que la diligencia, a criterio del TC, implica verificar la posesión. Es decir, el TC recoge la postura de la Corte Suprema. Aunque sobre ello debemos resaltar que no forma parte de la ratio decidendi, por lo cual, formalmente no sería obligatorio.

Sin embargo, el yerro principal de la sentencia está en que se ha fijado un nuevo criterio de derrotabilidad del artículo 2014 del Código Civil. Para los casos de suplantación o falsificación en los cuales el titular originario puede no ser afectado por el principio de fe pública registral en atención a su especial vulnerabilidad. ¿Pero qué es esto? ¿Qué es especial vulnerabilidad? Estamos de nuevo donde empezamos, la oscuridad, la falta de objetividad y seguridad. El Tribunal Constitucional parece ‘salir de Guatemala para ir a Guatepeor’.

Esto, para nosotros, es quitar un peso en un lugar, para aumentarlo en otro. Pues si se ha intentado –sin lograrlo– hacer más objetiva la diligencia exigida por la buena fe del principio de fe pública registral, se ha creado un nuevo problema al añadir la vulnerabilidad de la víctima. Vulnerabilidad que debe ser probada en el caso concreto. Esto, si el lector es conocedor de los problemas judiciales del país, traerá a todas luces graves problemas prácticos.

Más allá de ello, como bien han señalado Silva y Garazatúa, lo que realmente ha ocurrido en esta sentencia es que, a partir de la crítica a la protección del tercero registral, se ha puesto en tela de juicio al sistema registral entero (2020). Ello es evidente, pues como señalamos en el presente trabajo, la fe pública registral es piedra angular de nuestro modelo de sistema registral.

En nuestra opinión, lamentablemente el Tribunal Constitucional no ha estado a la altura de la gravedad de la discusión y ha perdido la dorada oportunidad de hacer una interpretación amplia de todo el sistema registral para demostrar su utilidad, pertinencia, necesidad y primacía por sobre otros derechos protegidos a través de un debido test de proporcionalidad y dejar zanjado su constitucionalidad. Los diversos cuestionamientos al sistema registral no hacen más que debilitarlo.

Además de ello, contraponemos los mismos argumentos vertidos contra el criterio de la Corte Suprema en la casación analizada.

Finalmente, desde un análisis general, suscribimos la crítica realizada por el profesor Marco Becerra, quien menciona que las decisiones como la expuesta por el Tribunal Constitucional hacen que el principio de fe pública registral pierda su utilidad y esencia, pues este principio refleja la opción del legislador de preferir la seguridad dinámica del tráfico inmobiliario; lo cual ya no se cumpliría si no se protege al tercero registral en su adquisición:

Así las cosas y en razón a factores exógenos, el principio de fe pública registral no cumple su propósito de vida y por tanto la excepción establecida que lo caracteriza carece de sentido, en la medida –repetimos–, que no abona a favor de la seguridad del tráfico. Un sistema en pro de la seguridad del tráfico no puede dejar abierto “ningún” resquicio que afecte al tercero registral, y en este caso los hay y muchos (2020).

Si bien el Tribunal Constitucional matiza y realmente hace un análisis más profundo que la Corte Suprema, creemos que incide en el mismo error que la Corte Suprema: no llega a realizar un análisis suficientemente pormenorizado de las instituciones registrales ni individualmente ni en conjunto (como debería ser).

Pero no todo puede ser malo, pues finalmente, de lo señalado por el Tribunal se concluye válida y formalmente que el efecto del artículo 2014 es constitucional. Finalmente, el principio de fe pública registral ha sobrevivido al embate ejercido, aunque realmente muy mal herido. Esperamos que esto en el futuro pueda cambiar, desde la doctrina especializada o la jurisprudencia administrativa-registral.

VII. LA BUENA FE HOY

A. El criterio vertido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil de 2022

Los días 28 y 29 de abril de 2022 se celebró el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, donde participaron las Cortes Superiores del país y la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), evento en el cual se incluyó como uno de los temas a debatirse la protección del tercero adquirente por la fe pública registral (Tema 2).

En este encuentro se expusieron dos ponencias contrapuestas, cuyo punto álgido giró en torno al requisito de la buena fe del principio de fe pública registral. Así, se discutió en torno a qué condiciones debían cumplirse o acreditarse para entender satisfecho tal requisito.

Como primera ponencia, en resumidas cuentas, se propone que la buena fe se acredita solo con la revisión de la información que obra en las partidas públicas, las cuales se presumen conocidas por todo por el principio de publicidad registral, tal cual se concibió originariamente este requisito en la redacción primera del artículo 2014 del Código Civil vigente.

Como fundamento del criterio de la primera ponencia se señala los siguientes puntos: (i) la buena fe contractual que se divide, que según esta ponencia se divide en la buena fe creencia y la buena fe lealtad; (ii) la seguridad jurídica que brinda al registro a los derechos de quienes se amparan en la fe del mismo, en reiteración a lo señalado por la Ley 26366 en su artículo 3.c. y (iii) la adquisición ex lege como efecto de la adquisición mediante la fe pública registral, sobre la base de la teoría de la apariencia y en detrimento del derecho del propietario real.

Por su parte, la segunda ponencia se ampara en la buena fe objetiva y señala que la buena fe a la que hace referencia como condición el artículo 2014 del Código Civil es la buena fe lealtad u objetiva.

En su desarrollo, la segunda ponencia sostiene que la buena fe debe interpretarse como una objetiva porque el conocimiento que enervaría esta, es decir, la consciencia de la inexactitud del registro debe ser uno que nazca de los propios actos del pretendiente a tercerista (diligencia) o que cuya ignorancia no es posible sustentar (deber de conocer). Razón por la cual, si se parte de esa premisa, para esta postura, no bastaría solo el desconocimiento, sino que haría falta que el tercerista, para serlo, acredite haber sido diligente y, por tanto, no solo haya acudido al registro, sino que haya ido in situ al inmueble para recabar información respecto de la propiedad y la posesión.

Cabe añadir que en la votación que se hizo respecto de ambas ponencias, por mayoría en la votación ganó la segunda ponencia, por lo tanto, se ratificó como acuerdo plenario que la buena fe, para las cortes superiores, requiere de una diligencia por parte del adquirente, la cual supone, principalmente, verificar en la ubicación del bien la posesión y la propiedad.

Respecto a este desarrollo y pronunciamiento del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, en primer lugar, debemos señalar que valoramos la preocupación de la judicatura superior y del órgano de control de la magistratura por el principio registral de fe pública; sin embargo, cabe la duda de qué tan necesario era un nuevo pronunciamiento sobre si la buena fe se limitaba a la verificación de las partidas o implicaba la diligencia de verificar en el predio, si ya la Corte Suprema venía resolviendo en ese sentido, según lo hemos expuesto y el propio Tribunal Constitucional ordena que para casos de suplantación y falsificación necesariamente debe acreditarse tal diligencia y sugiere que esta diligencia se amplíe a otros supuestos.

De otro lado, respecto a la primera postura, la cual consideramos que se adecua a la concepción originaria de la fe pública registral y coherente con el sistema registral, hay bastantes imprecisiones en cuanto a su fundamentación. En primer lugar, la buena fe del principio de fe pública registral no es la buena fe contractual, son instituciones diferentes, pues una obedece a un plano obligacional al interior del desenvolvimiento de un contrato y otra obedece a un plano registral, como requisito para la aplicación de un principio que nace y se aplica sobre la base del registro jurídico, aunque ambas parten de la buena fe como fundamento de su aplicación.

Asimismo, la buena fe contractual no es subjetiva y objetiva, es solamente objetiva. De otro lado, la seguridad jurídica de la Ley 26366 se refiere a la garantía que brinda el registro, no a la finalidad del principio de seguridad jurídica que se entiende como una previsión de las consecuencias del ordenamiento jurídico; es recién con la Ley 31309 que se establece explícitamente que una de las finalidades del registro es la seguridad jurídica de la contratación. Finalmente, aunque es correctísimo señalar que la adquisición vía fe pública registral es ex lege, no lo es por la teoría de la apariencia del derecho, sino por el propio registro.

Respecto a la segunda postura, además de interponer las mismas críticas que se desarrollan a lo largo de este artículo, debemos sostener que es contradictoria en su desarrollo, pues la misma postura reconoce que la buena fe debe presumirse, para luego señalar, en una clara contradicción, que la misma debe probarse y el adquirente debe demostrar y acreditar su diligencia. Entonces, nos preguntamos, ¿cómo puede presumirse la buena fe y a la vez debe probarse? Es un misterio.

Lo que sí resulta rescatable es que, en aras de la seguridad jurídica, queda también establecido que a nivel de las cortes superiores los jueces a fin de aplicar el principio de fe pública registral deben verificar el cumplimiento de una diligencia por parte del adquirente, la misma que implica que este demuestre su esmero en comprobar el derecho de su transferente, incluso más allá del registro.

B. La buena fe activa como elemento del surgimiento del nuevo tercero propuesto por el Tribunal Constitucional

El profesor Gunther Gonzales Barrón, junto a un grupo de destacados abogados especializados en materia registral de diferentes países, analizaron la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el tercero de buena fe brindando diversas apreciaciones.

En su artículo, él comienza por hacer un balance de la sentencia y diferencia entre puntos positivos y negativos de esta. De este modo, como puntos negativos expone las siguientes cuestiones: en primer lugar, el profesor critica que la sentencia del Tribunal responsabilice al verus domini por la pérdida de su derecho de propiedad (2022, pp. 291-343). Ello, porque el Tribunal impone un deber de diligencia al verdadero propietario, señalando que la sola inscripción no es suficiente para proteger al verdadero propietario.

Con tal argumento, el alto tribunal compele al verdadero propietario a usar herramientas que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp) pone a disposición de los usuarios, como el sistema de alerta registral. Sin embargo, dicha obligación, para el autor, no solo no tendría sustento normativo (no hay norma que lo ampare), sino que es paradójico que una herramienta accesoria que nace de un simple trámite administrativo sostenga toda la pérdida de dominio de la persona afectada con el principio de fe pública registral.

En esa línea, el profesor considera que la diligencia del propietario inscrito se justificaría si la entidad registral brindara acceso gratuito a las partidas registrales. No obstante, cabe señalar que hoy por hoy, con fecha 24 de abril de 2024 fue emitida la Resolución 064-2023-SUNARP/SN que ha implementado un sistema de consulta gratuita de partidas llamado ‘Conoce aquí’. Instrumento que permite a toda persona, con los datos de su DNI, ingresar a la información de registros públicos. Por lo que cabe preguntarse si este requisito satisfaría, en criterio del profesor, imponer un deber de diligencia a todos los propietarios inscritos de proteger su derecho de propiedad.

A manera de contrapartida a ello, como balance positivo y en opinión del profesor, se tienen dos reglas interpretativas, la primera establece la diligencia del tercerista (buena fe activa) que se caracteriza por averiguar la titularidad del bien (diligencia) usando medios razonables (prudencia) y siendo que la apariencia del derecho sea tal que cualquier persona haya confiado en la misma (excusabilidad general).

La segunda, que, para los casos de falsificación y suplantación, se debe evaluar la vulnerabilidad del verdadero propietario (víctima en la terminología de la sentencia). La vulnerabilidad se refiere a situaciones de precariedad económica, educativa, cultural o de similar índole. En tales circunstancias se dispensaría la diligencia del verus domini por su particular situación y, por tanto, la buena fe del tercero no sería suficiente. Aunque, reconoce el profesor, de esta forma se está introduciendo una variable que aumente la complejidad del caso para ese tipo de situaciones. De igual forma, destaca la protección al derecho de vivienda que desarrolla el Tribunal siguiendo las pautas de las observaciones generales del Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y que se cierre la puerta a la aplicación de la fe pública registral para el caso de bienes de dominio público.

Como consecuencia de esto, para Gunther Gonzales, nace un nuevo tercero registral protegido que requiere de siete requisitos: (i) tercero; (ii) elemento de esencia, dígase título válido; (iii) elemento de tráfico, lo cual significa título oneroso; (iv) elemento de seguridad, es decir, confianza en el registro; (v) elemento subjetivo referido a la buena fe; (vi) elemento de no contradicción, lo cual implica que no debe constar en el registro las causales de nulidad o ineficacia; y (vii) elemento de cierre, esto es inscripción del propio título.

En cuanto a seis de los siete requisitos planteados, se tratan de los clásicos requisitos de la existencia de un tercero sustancial diferente a los que celebraron un acto nulo: que el título de este tercero sea válido; que la adquisición sea onerosa, es decir, que haya un sacrificio patrimonial; la confianza que brinda el hecho de que el derecho del transferente se haya inscrito en el registro; que las causales de nulidad, resolución, rescisión o cancelación no consten ni en los asientos ni en los títulos archivados; y que el tercero inscriba su derecho.

Mención aparte requiere el requisito del elemento subjetivo: buena fe del tercero. Es aquí donde el profesor expone que el tribunal constitucional ha amparado lo que él denomina buena fe activa (buena fe objetiva o diligente), la cual es preferible, en sus palabras, frente a la buena fe cognoscitiva porque la fe pública registral es un mecanismo de ultima ratio, pues sitúa al sistema en la controversia de preferir al verdadero propietario o al tercero de buena fe, lo cual debe implicar que el tercerista tenga ‘manos limpias’ (contenido ético).

Por ende, la buena fe, a juicio de Gunther Gonzales, implica necesariamente la verificación de la posesión del bien y conductas diligentes en averiguar quién es el verdadero propietario y a contrario sensu la deducción de la mala fe se hace indirectamente por indicios y máximas de la experiencia (posesión, estado tributario, construcciones, precio, compras sucesivas, entre otros).

De otra parte, desde el punto de vista del autor, la buena fe sería un concepto civil y no registral, pues la buena fe del artículo 2014 sería un estado subjetivo, una creencia en la verosimilitud de la persona que le transmite el derecho y, por tanto, que pueda presumirse y esté sujeta a prueba en contrario. En cambio, la buena fe registral, es decir, que nace del propio registro, jamás podría ser objeto de prueba pues el registro se presume conocido porque se identifica con el principio de publicidad registral y haría que la buena fe no pueda ser objeto de prueba.

Finalmente, desde la postura del profesor, la buena fe debe mantenerse hasta la inscripción, pues no solo así lo ha comentado la exposición de motivos del Código Civil, sino que dentro de la lógica del artículo es evidente que para satisfacer el requisito de cierre o la inscripción del tercerista adquirente necesita evidentemente inscribir su adquisición, entonces debe tener buena fe hasta ese momento, porque de lo contrario no cumpliría con los requisitos de la fe pública registral.

En nuestra opinión, nos parece bastante sesudo el comentario del maestro Gunther Gonzales, quien fue uno de los promotores de la demanda que produjo la sentencia del Tribunal Constitucional, y coincidimos en su crítica a que ahora se exija diligencia al propietario original. Dicha condición no está en la redacción de la norma y teóricamente jamás se ha exigido la misma, la fe pública registral gira en torno al comportamiento del tercerista y él es el protagonista y sujeto activo de tal regla.

Este nuevo requisito en realidad responde a una exigencia por calzar la fe pública registral dentro del instituto de protección de la apariencia, pues dentro de la lógica de tal figura se requiere de una causa justa, es decir, que para que el verus domini pierda su propiedad se requeriría de la excusa de su propia negligencia. Lo cual no tiene amparo normativo y en toda la evolución de tal principio jamás se ha exigido. Aunque debemos recordar que el propio profesor Gunther defiende la postura de ingresar a la fe pública registral dentro de los cauces de la protección de la apariencia, a pesar de que ahora reniegue de esta exigencia dada por el Tribunal justamente amparándose en la protección de la apariencia.

De igual forma, hacemos nuestra su crítica al aumento de la complejidad para la aplicación del principio de fe pública registral en los casos donde hay especial ‘vulnerabilidad’. Pues en un país tan desigual como el nuestro resulta complicado entender cuándo estamos ante una especial vulnerabilidad y también se debe recordar que las personas que usan el registro no necesariamente son abogadas o tienen conocimiento jurídico, por ende, es sumamente difuso. Asimismo, no es que en estos casos se pierda la protección de la fe pública registral, sino que se requerirá de una fundamentación especial por parte del juzgador; aunque solo para los casos de suplantación y falsificación.

De otra parte, en su defensa de la buena fe activa, el profesor Gunther sostiene que los terceristas deben acreditar una mínima diligencia que implicaría la pérdida de la buena fe por sospechas más o menos serias, dudas razonables o discordancia entre la realidad material y la registral. Sin embargo, el propio maestro, señala que sería distinto en casos de meras sospechas o fabulaciones donde sí se mantendría la presunción de la buena fe (2022, p. 331). Entonces no queda claro cuándo nos encontramos, en criterio del profesor, ante una mera duda razonable y cuando ante una mera sospecha; nuevamente se incrementa el carácter difuso de la buena fe.

Frente al criterio de la verificación de la posesión efectiva para acreditar la buena fe, reiteramos los puntos expuestos en el presente artículo contra dicho criterio. En cambio, frente a que la buena fe es un concepto civil y no registral, respondemos señalando que el derecho registral es una rama independiente y especial del derecho que se enfrasca dentro del derecho civil, por lo tanto, tiene conceptos propios que surgen, por ejemplo, a partir de sus principios como la oponibilidad del registro, en contraste con la oponibilidad erga omnes, o la publicidad registral, en contraste con la publicidad legal.

Por lo cual, sí existe una buena fe registral, distinta de la buena fe contractual (amparada en el artículo 1362 del Código Civil23) que es sencillamente la que nace del registro y, por tanto, se presume. Evidentemente, como su nombre dicta, la fe pública registral es un principio del derecho registral que gira en torno al registro y, por tanto, juega bajo la lógica de los principios de legitimidad, exactitud y publicidad, por lo que si una persona (abogado o no) se ampara en la información del registro, debe presumirse su buena fe, porque justamente el registro se presume conocido por todos y exacto.

Aquí, existiría también una aparente contradicción, pues si por una parte se suscribe la buena fe activa (lealtad u objetiva) que implica acreditar una conducta diligente por parte del tercerista, como luego se señala que “[l]a buena fe prevista en el artículo 2014 CC siempre es un estado subjetivo, esto es, la creencia honesta del tercero respecto de una apariencia que verosímilmente sea concordante con la realidad” (Gonzales Barrón, 2022, p. 339). No nos queda muy claro cómo la buena fe activa deber ser un comportamiento diligente extrarregistral y –a su vez– un estado subjetivo de creencia que haga presumir la buena fe del tercero por la inscripción y que pueda desvirtuarse mediante prueba en contra.

Tampoco nos satisface la lógica de la buena fe activa en el sentido de que el tercerista deba acreditar su comportamiento diligente, pues el propio artículo señala que la buena fe debe presumirse, lo contrario significaría una inversión de la carga de la prueba o una prueba diabólica.

Por último, aunque la Ley 30313 haya dirimido este tema, nos llama la atención que el profesor defienda que la búsqueda de las causas patológicas del título antecedente implique ir a los títulos archivados, pues para él la inscripción solo sería un mero resumen de los negocios jurídicos transmisores de derechos y, por tanto, la sola inscripción no podría variar o derogar el contenido de dichos negocios jurídicos.

Ante ello, debemos precisar y defender que la fe pública registral en su concepción original alcanzaba solamente a los asientos porque estos son el resultado de la conjugación de los principios registrales de publicidad registral, calificación y titulación pública y, por tanto, están previstos de una garantía indemnizatoria. Los títulos archivados, por el contrario, no tienen esta protección. Por lo que es ofensivo menoscabar al asiento como mero resumen del título archivado dejando de lado toda la articulación del sistema registral que está dotado de múltiples garantías y efectos jurídicos plenos.

C. El criterio de la ‘diligencia mínima ordinaria’ de la Corte Suprema

Luego de otorgada la sentencia del Tribunal Constitucional, finalmente queda contrastar con la realidad práctica jurídica, a través de las casaciones más recientes, el impacto de dicha medida. Por ello, se ha realizado una revisión de las casaciones más novedosas que han invocado el principio de fe pública registral en los términos que hemos esbozado a lo largo del presente trabajo.

Las casaciones revisadas son aquellas publicadas en el Diario Oficial El Peruano en el periodo transcurrido desde enero de 2022 hasta mayo de 2023. En este periodo se emitieron cerca de veinte mil sentencias de las cuales solo trece presentan una ratio decidendi que está vinculada al artículo 2014 del Código Civil.

En ese hilo, de estas trece sentencias24 relacionadas con el principio de fe pública registral, se ha observado la exigencia de un mínimo de diligencia por parte del tercero. Así, por un lado, once de ellas requieren una exigencia que denominan el criterio de la diligencia mínima ordinaria que, en palabras de las propias sentencias, “impone al comprador la verificación del estado actual del bien que adquiere y de quién ostenta la posesión del mismo y en qué calidad” (Casación 3187-2013 Cajamarca, 2014).

Destaca entre las sentencias este primer grupo, por ejemplo, la Casación 10919-2020-Lima, cuya sumilla precisa que la buena fe se pierde por una posesión de público conocimiento:

Para definir el mejor de derecho de propiedad en medio de una patología registral de duplicidad de partidas (titularidad simultánea de un mismo bien en dos partidas registrales) es necesario tener presente que la alusión a normas registrales por si solas se vuelven en insuficientes para solucionar el problema, requiriéndose la consideración de normas que definen el mejor derecho de propiedad como lo es el artículo 2014 del Código Civil. En ese sentido, cabe mencionar que un criterio válido es el de la buena fe seguido además en cierta jurisprudencia (Casación 3187-2013-Cajamarca). No existe buena fe por la situación de público conocimiento de la posesión que un comprador diligente no debe desconocer, más si ella es antigua (2022).

O, verbigracia, la Casación 4938-2018-La Libertad, en la cual la Corte Suprema revoca la decisión de la sala porque esta última no tomó en cuenta los pronunciamientos de aquella respecto de la verificación del estado actual del bien y la posesión del mismo:

El Ad quem no ha tenido en cuenta los pronunciamientos de la Corte Suprema, en torno a la buena fe registral [sic.], prevista en el artículo 2014 del Código Civil, que comprende la diligencia ordinaria mínima que impone al comprador la verificación del estado actual del bien que adquiere y de quien ostenta la posesión del mismo y en qué calidad. En tal sentido, corresponde que la Sala Superior emita nueva decisión.

De otra parte, hemos logrado identificar dos sentencias de casación que hacen referencia explícita al nuevo criterio sustentado por el Tribunal Constitucional en su sentencia denominada ‘caso del tercero de buena fe’.

Por un lado, la Casación 2915-2020-Tumbes cita textualmente al TC en su considerando 9.2. al señalar lo siguiente:

En ese contexto, debe tenerse presente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0018-2015-PI/TC caso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 y la Primera Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley Nº 30313, interpuesta con fecha quince de julio de dos mil quince, por más de cinco mil ciudadanos […] [S]e resalta un sentido interpretativo del artículo 2014 del Código Civil que debe extenderse, dada la leve variante de la modificación legal del artículo 2014, incluso para hechos anteriores a la modificatoria de la Ley Nº 30230 que significa que en definitiva que para la configuración de la buena fe del tercero se debe haber desplegado una conducta diligente y prudente la cual comprende conocer al poseedor del inmueble que pretende adquirir así como el título de qué lo ocupa.

De otro lado, la Casación 26167-2021-Lima, hace referencia al fundamento jurídico 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional, que precisamente señala la necesidad de que el tercero despliegue una conducta diligente y prudente:

En lo que respecta a la seguridad jurídica y fe registral, el Tribunal Constitucional también ha señalado: […] 67. Por lo tanto, los extremos cuestionados del artículo 5 y de la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30313 son constitucionales en tanto se considere que para la configuración de la buena fe del tercero resulta indispensable que éste haya desplegado una conducta diligente y prudente, en todas las etapas, además del pleno cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 30313.12. Dicha diligencia resulta inobservada por el codemandado Marcos Rocca Condori, quien solo se basa en su inscripción registral.

Con lo cual se puede afirmar, a ciencia cierta, que en la actualidad la Corte Suprema está exigiendo verificar que el tercero registral del principio de fe pública registral, para quedar protegido, debe demostrar haber desplegado un comportamiento diligente que supone, principalmente, verificar la posesión del bien inmueble objeto de transferencia.

Por todo lo cual, concluimos, de forma general, que la fe pública registral existe aún, pero irreconocible.

VIII. CONCLUSIONES

• El principio de fe pública registral ha presentado en nuestro sistema registral una problemática que ha llevado a diversas interpretaciones respecto al alcance de su elemento ‘buena fe’.

• En el año 2015, luego de un escándalo de corrupción, se modificó el alcance de la diligencia de la buena a la revisión de los títulos archivados.

• Hoy por hoy, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional plantean que la diligencia alcance a la posesión efectiva del bien inmueble y hace extensivos los criterios de la normativa de extinción de dominio a cualquier situación de fe pública registral: para tener buena fe, se debe averiguar quién está poseyendo el bien inmueble y a qué título; y acreditar que estuvo bien confiar en la apariencia del derecho del transmitente.

• Nuestro sistema registral es heredero del sistema registral español, el cual recogió a la fe pública registral del sistema alemán, como un supuesto de protección similar al de la eficacia constitutiva.

• La fe pública registral es entendida en el sistema español como un supuesto de adquisición ex lege u ope legis de un non domino. La diligencia se reconoce cumplida con lo que señala el registro (eficacia constitutiva).

• La fe pública registral, como garantía del registro, es un factor importante dentro la economía. Reduce costos y da valor agregado a los bienes inmuebles.

• La diligencia de la fe pública registral debe ser entendida como la del hombre medio, no puede exigirse un nivel de profesionalidad. El registro está pensado para el uso del común. Debe bastar la revisión del registro para obtener la protección de la fe pública registral.

• La fe pública registral debe interpretarse en conjunto con todas las demás garantías y entenderse protegida por las barreras de ingreso al registro.

• Hacer prevalecer a un medio extrarregistral por sobre la seguridad que otorga el registro es contrario a la lógica del registro, al anhelo histórico del sistema, inutiliza el sistema registral, resta seguridad jurídica, aumenta costos, resta valor agregado y provoca que las personas no usen o dejen de usar el registro.

• El Tribunal Constitucional emitió una sentencia interpretativa en la cual aparentemente ha cerrado la discusión en cuanto al nivel de diligencia: se requiere la verificación real de la posesión, al menos de forma obligatoria para los de suplantación y falsificación (Ley 30313). Y para los casos en los que la ‘víctima’ (verus domini) sea una persona de especial vulnerabilidad (criterio difuso) se requiere que el juez emita una fundamentación cualificada para proteger al tercerista.

• El TC ha dejado la puerta abierta a que el criterio de la diligencia se aplique a los demás supuestos más allá de los casos de suplantación y falsificación, pues en el desarrollo de su sentencia no niega dicha posibilidad y más bien reconoce el criterio de la Corte Suprema y de la ley de pérdida de dominio.

• Es preocupante que el Tribunal Constitucional añada un nuevo supuesto de derrotabilidad al principio de fe pública registral cuando la víctima de suplantación sea una persona de especial vulnerabilidad. Esto debilita aún más el principio de fe pública registral, pues si de por sí se tenía problemas con determinar la buena fe del tercero, ahora se añade la variable de la vulnerabilidad de la víctima. Esta decisión contribuye a agravar los problemas prácticos de aplicación de la fe pública registral.

• La judicatura superior ha seguido el camino de exigir al adquirente tercerista que demuestre su diligencia al momento de adquirir un bien amparándose en la fe pública registral, lo que pone de manifiesto que hoy por hoy este sea el criterio reinante para la buena fe como requisito del principio del artículo 2014 del Código Civil.

• El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil no solo ha demostrado poco conocimiento de las instituciones registrales por plegarse al criterio de la buena fe diligencia, sino que su fundamentación manifiesta muy poco conocimiento de las instituciones registrales. Hace falta profundizar a nivel nacional en el conocimiento del derecho registral como rama independiente.

• La Corte Suprema demuestra hoy un criterio férreo y uniforme que exige siempre lo que la misma llama ‘diligencia ordinaria mínima’ que no es otra cosa que la verificación por parte del adquiriente (candidato a tercero) del estado actual bien y su posesión.

REFERENCIAS

Avendaño Valdez, J. (1997). La Clasificación de los Bienes en Función del Registro. Revista Jurídica Del Perú, (10), 36-37.

Becerra Sosaya, M. (31 de julio de 2020). ¿Por qué no debe aplicarse la fe pública registral cuando existen actos fraudulentos? A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional y el caso del tercero de buena fe. La Ley. https://laley.pe/art/9960/por-que-no-debe-aplicarse-la-fe-publica-registral-cuando-existen-actos-fraudulentos-a-proposito-de-la-sentencia-del-tribunal-constitucional-y-el-caso-del-tercero-de-buena-fe

Bigio Chrem, J. (1990). Exposición de Motivos Oficial Del Código Civil. Registros Públicos (Artículo 2008 a 2045 Del Código Civil). https://www.scribd.com/document/521868431/16-EXPOSICION-DE-MOTIVOS-OFICIAL-DEL-CODIGO-CIVIL-REGISTROS-PUBLICOS-art-2008-al-2045-El-Peruano-19-NOV-1990-32-pags

Bullard González, A. (2006). Derecho y Economía: El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores.

Caicedo Escobar, E. (2001). Derecho Inmobiliario Registral. Registro de La Propiedad y Seguridad Jurídica (2da. ed). Editorial TEMIS.

Davelouis, L. (2014). ¿Cómo la hizo Orellana? (I). La ley. https://laley.pe/art/1876/como-la-hizo-orellana-i

Delgado Scheelje, Á. (2000). Hacia La Reforma Del Libro IX de Los Registros Públicos Del Código Civil Peruano de 1984. Ius et Veritas, 10(21), 73-90.

De Reina Tartiére, G. (2009). Principios Registrales: Estudio del derecho registral inmobiliario argentino. Editorial Heliasta.

Díez-Picazo, L. (1993). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial II: Las Relaciones Obligatorias (6ta ed., Vol. II). Editorial Civitas.

(2009). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III: Las Relaciones Jurídico-Reales, el Registro de Propiedad y la Posesión (4ta ed., Vol. III). Editorial Civitas.

Díez-Picazo, L., & Gullón, A. (1997). Sistema de Derecho Civil (6ta ed., Vol. III). Editorial Tecnos.

El Comercio. (13 de noviembre de 2014). ¿Quién es Rodolfo Orellana? Así funcionaba su red delictiva. El Comercio. https://elcomercio.pe/politica/justicia/rodolfo-orellana-funcionaba-red-delictiva-381571-noticia/

García García, J. (1993). Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario (tomo II). Editorial Civitas.

Gonzales Barrón, G. (2008). Introducción al Derecho Registral y Notarial (2da ed.). Jurista Editores.

(2009). Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento registral contribución que pone punto final a un debate innecesario. Derecho y Cambio Social, 6(19).

(2014). La fe pública registral no protege las falsificaciones o suplantaciones, ni siquiera cuando se trata de tercero de buena fe. En G. Gonzales Barrón (ed.), Los principios registrales en el conflicto judicial (pp. 93-114). Gaceta Jurídica.

(2022). El nuevo “tercero de buena fe” que surge de la sentencia del Tribunal Constitucional N° 0018-2015-PI/TC. En G. Gonzales Barrón (ed.), El tercero de buena fe examinado por tres continentes (pp. 291-343).

Gonzales Loli, J. (2004). Artículo 2008. En Gaceta Jurídica, Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas (tomo X, pp. 328-337). Gaceta Jurídica.

González y Martínez, J. (2009). Estudios de Derecho Hipotecario y Civil (Vol. II). Editorial Civitas.

Gordillo Cañas, A. (2006). El principio de fe pública registral. Anuario de Derecho Civil, 59(2), 509-656.

Jerez Delgado, C. (2005). La buena fe registral. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Manzano Solano, A., & Manzano Fernández, M. D. M. (2008). Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Mejorada Chauca, M. (2015). Propiedad constitucional, a propósito de la fe pública registral. Thēmis-Revista de Derecho, (65), 33-37.

Mendoza Del Maestro, G. (29 de julio de 2016). Registros Públicos: Un Repaso Histórico Necesario. Enfoque Derecho. https://www.enfoquederecho.com/2016/07/29/registros-publicos-un-repaso-historico-necesario/

Nuñez Lagos, R. (1949). El Registro de la Propiedad Español. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, (250), 221-256.

(1965). La Evolución del Principio de Publicidad. Anales de La Academia Matritense Del Notariado, (14), 53-113.

Ordaya Huamán, A. (2019). La importancia de proteger los títulos archivados en un escenario social de inscripciones “irregulares”. Gaceta Civil y Procesal Civil, (67), 313-325.

Ortiz Pasco, J. (22 de junio de 2020). El principio de fe pública registral [ponencia]. Curso de Teoría del Registro del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Registral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad del Perú, Lima, Perú.

Pau Pedrón, A. (1997). La evolución del Derecho Registral Inmobiliario en los últimos cincuenta años. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Ramos Herranz, I. (2006). El estándar mercantil de diligencia: El ordenado empresario. Anuario de Derecho Civil, 59(1), 195-226.

Sánchez Hernández, C. (2001). Breves reflexiones sobre las adquisiciones “a non dominio” de inmuebles en el ordenamiento alemán. Anuario de Derecho Civil, 54(4), 1555-1597.

Sanz Fernández, Á. (1947a). Instituciones de Derecho Hipotecario (4ta ed., tomo I). Editorial Reus.

(1947b). Instituciones de Derecho Hipotecario (4ta ed., tomo II). Editorial Reus.

Silva Díaz, M. & Garazatúa Nuñovero, J. (15 de julio de 2020). La protección constitucional del tercero registral. A propósito de la sentencia del TC. LP Pasión por el derecho. https://lpderecho.pe/conferencia-la-proteccion-constitucional-del-tercero-registral-a-proposito-de-la-sentencia-del-tc/

Soza Ried, M. (2003). La ‘Insinuatio’ y la ‘Traditio’ Inmobiliaria en el Derecho Romano Postclásico. Revista de Estudios Historico-Juridicos, (25), 55-89.

Vela Sánchez, A. (2007). La fe pública registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios. Anuario de Derecho Civil, 60(1), 67-118.

Vivar Morales, Elena. (1998). La inscripción registral de la propiedad inmueble en el Perú: Un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial de la inscripción de predios urbanos y rurales (tomo 1). Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú.

LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES

Bürgerliches Gesetzbuch [BGB] (Cód. Civ.) (Alemania).

Código Civil [CC], Decreto Legislativo 295, Diario Oficial El Peruano, 25 de julio de 1984 (Perú).

Constitución Política del Perú [Const.] (1993).

Corte Suprema de Justicia de la República, 02 de mayo de 2002, Casación 2580-2001-Lima (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República, 25 de mayo del 2004, Casación 2186-2003-Junin (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República, s.f., Casación 2605-2002-Arequipa (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República, s.f., Casación 459-2003-Callao (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República, s.f., Casación 4844-2017-Cajamarca (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República, s.f., Casación 937-2021-Lima (Perú).

Decreto del 8 de febrero de 1946, 58/1946, Ley Hipotecaria (B.O.E., 1946, 2453) (Esp.).

Decreto Legislativo 1332, Decreto Legislativo que facilita la constitución de empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial – CDE, Diario Oficial El Peruano, 6 de enero de 2017 (Perú).

Decreto Legislativo 1373, Decreto Legislativo sobre la extinción de dominio, Diario Oficial El Peruano, 4 de agosto de 2018 (Perú).

Decreto Supremo 007-2019-JUS, Aprueban el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1373, Decreto Legislativo de Extinción de Dominio, Diario Oficial El Peruano, 01 de febrero de 2019 (Perú).

Ley 8305, Autorizando al Poder Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por la “Comisión Reformadora del Código Civil”, Diario Oficial El Peruano, 17 de junio de 1936 (Perú).

Ley 26366, Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los Registros Públicos, Diario Oficial El Peruano, 16 de octubre de 1994 (Perú)

Ley 26887, Ley General de Sociedades, Diario Oficial El Peruano, 9 de diciembre de 1997 (Perú).

Ley 30313, Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y 2014 del código civil y de los artículos 4º y 55º y la quinta y sexta disposiciones complementarias transitorias y finales del decreto legislativo 1049, Diario Oficial El Peruano, 26 de marzo de 2015 (Perú).

Ley del 02 de enero de 1888, que establece el Registro de la Propiedad Inmueble (Perú).

Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, 28 y 29 de abril de 2022 (Perú).

Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos 064-2023-SUNARP-SN, Aprueba el servicio gratuito “CONOCE AQUÍ”, que permite acceder a la información contenida en las partidas registrales de los registros jurídicos a cargo de la SUNARP, 24 de abril de 2023 (Perú).

Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 126-2012-SUNARP-SN, Aprueban Texto Único Ordenado del Reglamento General de Registros Públicos, 19 de mayo de 2012 (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, 19 de junio de 2003, Casación 227-2002-Arequipa (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 25 de mayo de 2010, Casación 3549-2009-Junín (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 21 de marzo de 2013, Casación 2626-2012-Junín (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 3 de setiembre de 2015, Casación 1010-2015-Lima Sur (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 18 de setiembre de 2018, Casación 4002-2016-Cusco (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 18 de marzo de 2021, Casación 801-2018-Lima (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 25 de agosto de 2019, Casación 1005-2009-Lima (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 26 de agosto de 2021, Casación 80-2020 Lima (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 7 de octubre de 2021, Casación 448-2019-Lima Este (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 2 de agosto de 2022, Casación 5644-2019-Junin (Perú).

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 6 de octubre de 2022, Casación 4938-2018-La Libertad (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 16 de diciembre de 1998, Casación 1167-98-Lambayeque (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 2 de mayo de 2002, Casación 2580-01-Lima (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 13 de julio de 2006, Casación 2458-2005-Lima (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 22 de octubre de 2014, Casación 3187-2013-Cajamarca (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 23 de enero de 2015, Casación 607-2014-Lima (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 9 de mayo de 2017, Casación 1598-2016-Lima Norte (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 8 de noviembre de 2017, Casación 842-2015-Lima (Perú).

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 4 de junio de 2018, Casación 416-2015-Madre de Dios (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 24 de marzo de 2008, Casación 310-2008-Lima (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 7 de agosto de 2008, Casación 417-2008-Arequipa (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 15 de octubre de 2020, Casación 3492-2018 Lambayeque (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 20 de enero de 2022, Casación 2915-2020-Tumbes (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 31 de marzo de 2022, Casación 26167-2021-Lima (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 5 de abril de 2022, Casación 13290-2019-Huaura (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 9 de junio de 2022, Casación 2436-2021-Junín (Perú).

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 8 de setiembre de 2022, Casación 10919-2020-Lima (Perú).

S.T.S., 5 de marzo de 2007 (Esp.).

S.T.S., 7 de septiembre de 2007 (No. 928/2007) (Esp.).

Tribunal Constitucional [T.C.], 8 de julio de 2020, sentencia recaída en el Expediente 00018-2015-PI/TC (Perú).

* Abogado. Título de Segunda Especialidad en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Adjunto de Docencia del curso de Seminario de Investigación del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Registral de la PUCP (Lima, Perú). Contacto: ortega.ciro@pucp.pe

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 5 de marzo de 2023, y aceptado por el mismo el 16 de mayo de 2023.

1 Artículo 2014 del Código Civil antes de su modificación en el año 2015:

El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro (1984).

2 Artículo 34.-

El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente (1946).

3 Artículo VIII del Título Preliminar.-

La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales (2012).

4 Véase a las Casaciones 2580-2001-Lima; 227-2002-Arequipa; 2605-2002-Arequipa; 459-2003-Callao; 2186-2003-Junin; 2458-2005-Lima; 417-2008-Arequipa; 310-2008-Lima; 1005-2009-Lima; 3549-2009-Junín; 2626-2012-Junín; y 607-2014-Lima. Aunque dicho criterio no era uniforme pues algunas sentencias mantenían una interpretación restringida a los asientos: Casación 02-2007-Lima, y 745-2011-Lima.

5 Véase a Davelouis (2014) para una explicación detallada de ello.

6 Primera disposición complementaria modificatoria.-

Modifícanse [sic.] los artículos 2013 y 2014 del Código Civil en los términos siguientes:

[…]

Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral

El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro (2015).

7 Véase las Casaciones 1010-2015-Lima Sur; 2447-2015-Callao; 711-2015-Del Santa; 934-2015 Lima; 1459-2015-Lima Sur; 353-2015-Lima Norte; 3386-2015-Lima; 842-2015-Lima; y 4213-2017-Lima Norte (aunque curiosamente esta sentencia fundamenta al título archivado en el principio de publicidad material del art. 2012 del Código Civil., tal como se hacía antes de la modificación del año 2015).

8 Séptima disposición complementaria final.-

Incorpórase [sic.] el tercer párrafo al artículo 11, el quinto y sexto párrafos al artículo 14 y el cuarto párrafo al artículo 188 de la ley 26887 - Ley General de Sociedades

[…]

Artículo 14. Nombramiento, poderes e inscripciones

[…]

Las limitaciones o restricciones a las facultades antes indicadas que no consten expresamente inscritas en la Partida Electrónica de la sociedad, no serán oponibles a terceros (2017).

9 Artículo 66.- Tercero de buena fe

Tercero de buena fe es aquella persona, natural o jurídica, que no sólo acredita haber obrado con lealtad y probidad, sino que también ha desarrollado un comportamiento diligente y prudente, debiendo reunir los siguientes requisitos:

66.1. La apariencia del derecho debe ser tal que todas las personas al inspeccionarlo incurrieran en el mismo error.

66.2. Al adquirir el derecho sobre el bien patrimonial se verificaron todas las condiciones exigidas por leyes, reglamentos u otras normas.

66.3. Tener la creencia y convicción de que adquirió el bien patrimonial de su legítimo titular y siempre que no concurran las siguientes circunstancias:

a) Pretender dar al negocio una apariencia de legalidad que no tenga o para encubrir su verdadera naturaleza.

b) Pretender ocultar o encubrir al verdadero titular del derecho.

c) Concurran declaraciones falsas respecto al acto o contrato para encubrir el origen, la procedencia, el destino de los bienes patrimoniales o la naturaleza ilícita de estos (2019).

10 Creemos que aquí hay un error de redacción en la disposición de la norma, pues se ha usado el vocablo ‘concurrir’. El cual da a entender que deben presentarse conjuntamente las tres circunstancias previstas para la pérdida de la buena fe creencia. En nuestra opinión, bastaría independientemente cualquiera de dichas circunstancias para perderla.

11 Artículo 1044.- El registrador deberá apreciar la legalidad del título respecto a la capacidad de las partes y su representación, y lo concerniente al contenido del acto, sólo como aparece del instrumento (1936).

12 Artículo 1052.-

Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro (1936).

13 Es relevante señalar que al año 2023, en el Perú solamente cinco (5) municipios distritales, de más de 1896, tiene catastro.

14 Artículo 34.-

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente (1946).

15 Artículo 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario (1984).

16 Véase las Casaciones 1010-2015-Lima Sur; 842-2015-Lima; 4002-2016-Cusco; y 416-2015-Madre de Dios, entre otras.

17 Artículo §892.-

En beneficio de aquél que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre una finca o un derecho sobre tal derecho, el contenido del registro vale como exacto, a no se que contra dicha exactitud esté practicado un asiento de contradicción o que la inexactitud sea conocida para el adquirente. Si el titular está limitado en la disposición de un derecho inscrito en el Registro en beneficio de una determinada persona, la limitación sólo es eficaz frente al adquirente, si resulta patente del Registro o si es conocida para dicho adquirente

Si para la adquisición del derecho es necesaria la inscripción, es decisivo para el conocimiento el conocimiento del adquirente el momento de presentación de la solicitud de inscripción o, si el acuerdo necesario según el §873 sólo tiene lugar más tarde, el momento de dicho acuerdo (1900).

18 Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (1984).

19 Artículo 2010.- La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria (1984).

20 Artículo 2011.-

Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos (1984).

21 Artículo 58.-

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (1993).

22 El artículo 203.5 de la Constitución Política del Perú habilita que una acción (proceso) de inconstitucionalidad contra una norma con rango de Ley sea promovido por cinco mil (5 000) ciudadanos.

23 Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (1984).

24 Véase las Casaciones 448-2019-Lima Este; 937-2021-Lima; 4938-2018-La Libertad; 5644-2019-Junin; 2458-2005-Lima; 417-2008-Arequipa; 2436-2021-Junín; 2626-2012-Junín; 26167-2021-Lima; 801-2018-Lima; 80-2020-Lima; 3492-2018-Lambayeque; 4844-2017-Cajamarca; 2915-2020-Tumbes; 13290-2019-Huaura; y 10919-2020-Lima.