Guadalupe Díaz Rodríguez

Pontificia Universidad Católica del Perú

Carla Navarro Fernández

Universidad Femenina del Sagrado Corazón

https://doi.org/10.18800/themis.202301.007

EL DERECHO DE ACCESO A LA VIVIENDA EN LIMA METROPOLITANA A PROPÓSITO DE LA LEY 31313, LEY DE DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE Y EL PROYECTO DE REGLAMENTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL

THE RIGHT OF ACCESS TO HOUSING IN METROPOLITAN LIMA REGARDING LAW NO. 31313, LAW OF SUSTAINABLE URBAN DEVELOPMENT AND THE DRAFT REGULATION ON SOCIAL HOUSING

Guadalupe Díaz Rodríguez*

Pontificia Universidad Católica del Perú

Carla Navarro Fernández**

Universidad Femenina del Sagrado Corazón

This article aims to address the issue of access to land and housing deficit in Metropolitan Lima taking into account Law No. 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible y la publicación del proyecto de Reglamento de Vivienda de Interés Social, approved by Ministerial Resolution 338-2022-VIVIENDA from November 29, 2022. Moreover, the article seeks to reflect on the social housing policies promoted in recent years to address the qualitative and quantitative housing deficit in Metropolitan Lima.

To this end, we first refer briefly to the foundation, recognition and constitutional protection of the right to housing. Then, we address the social and legal context of the demographic increase and informal possession, as well as the background and legislative treatment of this problem in recent years. Finally, we analyse the main proposals and modifications contained in Law No. 31313, the draft Regulation of Social Interest Housing, and the latest developments on the subject, including jurisprudence of the Constitutional Court.

Keywords: Right to housing; informal possession; urbanism; VIS.

El artículo tiene como objetivo abordar la problemática del acceso al suelo y déficit de vivienda en Lima Metropolitana, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible y la publicación del proyecto de Reglamento de Vivienda de Interés Social, aprobado mediante Resolución Ministerial 338-2022-VIVIENDA de fecha 29 de noviembre de 2022. Específicamente, el artículo busca reflexionar sobre las políticas de vivienda social promovidas en los últimos años para atender el déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en Lima Metropolitana.

Para tales efectos, en primer lugar, nos referimos brevemente al fundamento, reconocimiento y protección constitucional del derecho a la vivienda. Luego, abordamos el contexto socio-jurídico sobre el incremento demográfico y posesión informal, así como los antecedentes y tratamiento legislativo de esta problemática durante los últimos años. Finalmente, analizamos las principales propuestas y modificaciones contenidas en la Ley 31313, el proyecto de Reglamento de Vivienda de Interés Social, y las últimas novedades acontecidas sobre la materia, incluyendo jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Palabras clave: Derecho a la vivienda; posesión informal; urbanismo; VIS.

I. FUNDAMENTO Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIVIENDA

El derecho a una vivienda adecuada es reconocido como derecho humano en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos1; reconocimiento además desarrollado en otros instrumentos de carácter internacional, dentro de los cuales cabe destacar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Observación General número 4 y la Observación General número 72.

A nivel internacional, el derecho a la vivienda garantiza el acceso de todas las personas a una vivienda que satisfaga las necesidades básicas de habitabilidad, privacidad, seguridad, salubridad y accesibilidad, sin discriminación alguna. Además, incluye la obligación de los Estados a tomar medidas positivas a efectos de afianzar la disponibilidad de vivienda digna para aquellos que no pueden acceder a ella por sus propios medios.

El primer párrafo del artículo 11 del PIDESC alude específicamente al derecho de toda persona a un nivel de vida y vivienda adecuado, lo que incluye un progreso constante sobre los términos de subsistencia. Este dispositivo es desarrollado en la Opinión General número 4, en la cual se hace referencia no solo a las garantías mínimas para el acceso a una vivienda digna, sino también a la estrecha relación de este derecho con la probabilidad de obtención de tierras y la protección legal de su poder de hecho. Con ello, se identifica el acceso a la tierra como un elemento del derecho a una vivienda adecuada y, en esa línea, se exhorta a los Estados Parte a acoger disposiciones para otorgar certidumbre sobre el suelo a los sectores poco beneficiados3.

En similar sentido, la Opinión General número 7 vincula el derecho a la vivienda con el derecho de propiedad, y señala que los Estados Parte deben prestar especial atención a las afectaciones que se producen como consecuencia de la discriminación jurídica y otras manifestaciones de desigualdad relacionadas con el derecho de propiedad, entre ellas, el derecho de acceder a la propiedad, la vivienda; o a su titularidad. Y es que, sin la posibilidad de acceso a un terreno apropiado, o la seguridad jurídica de su tenencia, difícilmente se podrá cubrir las expectativas del derecho a la vivienda. Es por ello que el acceso a la tierra se transforma en un elemento crucial para formular las políticas de vivienda en la legislación nacional.

En Perú, los artículos 10 y 18 de la Constitución Política de 1979 reconocían expresamente el derecho a la vivienda4, lo que no se regula en nuestra Constitución Política vigente (a pesar de las múltiples iniciativas legislativas que se han presentado para obtener su incorporación expresa)5. No obstante, si bien la Constitución de 1993 no alude explícitamente a la vivienda como un derecho fundamental, ello no implica que este derecho se encuentre exento de protección constitucional.

La Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna señala que las normas relativas a los derechos humanos se interpretan a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias que hayan sido ratificadas por el Perú; como es el caso del derecho a la vivienda. Además, el artículo 3 de la Constitución Política garantiza la protección de aquellos derechos que, aunque no se encuentren expresamente reconocidos en nuestra Carta Magna, estén fundados en la dignidad humana o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a la vivienda debe ser considerado en la ‘cláusula de derechos innominados’ del artículo 3 de la Constitución Política de 1993, pues está íntimamente conectado al principio de dignidad humana, dado que “la posibilidad de contar con un ambiente adecuado, saludable, seguro y apropiado a las necesidades de la persona resulta indispensable para que ésta pueda desarrollar con el mayor grado de libertad todos los atributos inherentes a su personalidad”6.

Finalmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que el ámbito de protección del derecho a la vivienda comprende (i) el acceso sin discriminación y en igualdad de condiciones a una vivienda adecuada; y (ii) el no ser privado arbitraria e ilegalmente de la vivienda7.

Lamentablemente, en nuestro país las posibilidades de acceso al suelo y/o a una vivienda adecuada aún se encuentran en tránsito hacia la idoneidad. El déficit cuantitativo y cualitativo de viviendas en el Perú no es un asunto reciente: se trata de una problemática que deriva de la conjunción de diversos factores y que afecta a gran parte de la sociedad, la misma que se ve obligada a residir en asentamientos humanos o posesiones informales.

II. CONTEXTO SOCIO JURÍDICO SOBRE EL ASENTAMIENTO INFORMAL Y DÉFICIT HABITACIONAL EN LIMA METROPOLITANA

A. Cuestión previa

De manera preliminar, debemos anotar que no existe una definición clara sobre lo que debe entenderse por asentamiento o posesión informal. Se usan muchos sinónimos para referirse a este fenómeno, entre ellos, asentamientos ‘informales’, ‘ilegales’, ‘espontáneos’, o ‘marginales’. Calderón propone los términos ‘ilegal’ e ‘informal’ para referirse a los mercados de tierras; y define de ‘ilegal’ a la acción o actividad que va en contra expresa del ordenamiento jurídico vigente; mientras que considera ‘informal’ a la acción de agentes económicos que no se adhieren a las reglas institucionales existentes o a quienes se les niega protección (1999, p. 42).

La definición de ambos términos nos permite distinguir entre aquellas actividades que podrían calificar como un delito (‘ilegales’), de aquellas vinculadas a actividades económicas que no tienen amparo jurídico (‘informales’). Sin embargo, lo cierto es que ambos conceptos confluyen en una misma idea: el conflicto de la actividad con el ordenamiento jurídico, ya sea por transgresión u omisión.

En el presente artículo emplearemos el término ‘informalidad’ para englobar la posesión que se realiza al margen de las normas jurídicas y sin título alguno. En ese sentido, nos acogemos a la definición propuesta por el Programa de Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (ONU Hábitat), según la cual los asentamientos informales son aquellas áreas en las cuales: (i) el predio podría estar desprovisto de infraestructura urbana o servicios básicos, (ii) los habitantes no ostentan derecho de tenencia sobre las tierras o viviendas que poseen, y (iii) las viviendas podrían incumplir la normatividad de planificación urbana (2015).

B. Factores vinculados al asentamiento informal en Lima Metropolitana

Son múltiples los factores que propician la constitución y permanencia de los asentamientos informales en Lima Metropolitana. Sin embargo, para efectos del presente análisis convenimos en destacar los siguientes:

a) Migración masiva y densidad demográfica: El auge en la densidad demográfica de Lima Metropolitana se remonta a los años sesenta, setenta y parte de los años ochenta. Su origen responde, entre otros, al fenómeno migratorio interno de la época y a la búsqueda de mejores posibilidades económicas.

Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), a partir de la década de los sesenta hubo ‘explosión demográfica’ con una tasa de crecimiento promedio anual del 2.8%, llegando a su cúspide en los años setenta (2022).

De este modo, para los primeros años del Siglo XXI el 72.3% de la población peruana se concentraba en el área urbana, en la costa se ubicaba el 52.2% de la población, en el departamento de Lima el 29.1% y en Lima Metropolitana y Callao el 28%8.

Este incremento en la densidad demográfica conllevó a la necesidad urgente de la población para acceder a terrenos para vivienda, lo que derivó en la proliferación de invasiones de terreno que posteriormente se consolidaron en asentamientos informales.

b) Déficit de suelo urbanizable y de vivienda: Como consecuencia del incremento demográfico y, a su vez, de la demanda de vivienda; muchas familias se vieron forzadas a buscar terrenos disponibles en las áreas periféricas de Lima Metropolitana, los cuales en muchos casos resultaban totalmente inadecuados para la construcción de edificaciones.

Así, la mayoría de las áreas ocupadas durante los años sesenta y setenta no reunían las condiciones necesarias para la construcción. En muchos casos los grupos familiares se ubicaron en suelos desérticos o arenosos que dificultaron el proceso de urbanización, lo que se mantiene hasta la actualidad.

Es así como el déficit de suelo urbanizable y de vivienda en Lima Metropolitana se produjo no solo a nivel cuantitativo, sino también a nivel cualitativo9.

De acuerdo con el Plan Nacional de Vivienda 2006-201510, en el año 2001 el déficit habitacional total ascendía a 1 233.000 viviendas, de las cuales 326,000 (26%) correspondían a un déficit cuantitativo; mientras que 907 000 (74%) correspondían a viviendas con inadecuadas características físicas y hacinamiento (déficit cualitativo). Asimismo, se precisó que el mayor nivel de déficit cuantitativo y cualitativo se concentraba en Lima con un 40.9%.

c) Costos elevados en los procesos de construcción de la vivienda formal: El déficit cualitativo habitacional en Lima Metropolitana viene asociado a la construcción informal de viviendas: edificaciones ejecutadas sin ningún tipo de asistencia técnica o supervisión.

La construcción de una vivienda formal implica una inversión que muchas familias no pueden asumir, sumado a la demanda de tiempo y esfuerzo en el trámite de permisos y autorizaciones administrativas para la ejecución de la construcción. Tales factores convierten a la autoconstrucción informal de vivienda en una opción mucho más atractiva y viable. Citando a Turner, Fernandez-Maldonado destaca lo siguiente:

En un artículo titulado ‘El Movimiento Barrial’ (Mangin & Turner, 1968, p.155 citado en Fernandez-Maldonado 2015) aseguraban que “los ocupantes ilegales están interesados principalmente en la consolidación de su inversión en vivienda, en lograr que sus hijos vayan a la escuela, y en identificarse como propietarios respetables”. Turner afirmaba que el problema de la vivienda definido en términos de estándares mínimos modernos, era prácticamente insoluble porque una gran proporción de los grupos de escasos y medianos recursos en países en desarrollo no pueden pagar las viviendas mínimas. Repetidamente, Turner abogó por el apoyo a los procesos espontáneos de construcción del hábitat, en lugar de su erradicación (Turner, 1967; 1968; 1969; 1972 citado en Fernandez-Maldonado 2015).

En este escenario, la consolidación de los asentamientos informales se caracteriza por la autoconstrucción de viviendas que, sin el debido diseño y asesoría técnica, devienen en edificaciones precarias y sin condiciones básicas de habitabilidad.

Respecto a la proliferación de viviendas informales, en “El otro sendero”, De Soto advierte que, a junio de 1984, el valor total de los inmuebles ubicados en los asentamientos informales de Lima ascendía a 8 319.8 millones de dólares, mientras que la inversión estatal para la construcción de viviendas formales fue solo de 173.6 millones de dólares.

d) Falta de políticas públicas efectivas: La falta de políticas públicas efectivas y programas de vivienda asequibles durante el auge de densidad demográfica en Lima contribuyó a la expansión de la informalidad en la posesión de tierra y viviendas.

Como veremos más adelante, la política de vivienda en Lima durante los años setenta a los noventa vino marcado por el reconocimiento y legitimación del Estado sobre las posesiones informales, lo que propició el aumento de la ocupación ilegal de tierras.

Al respecto, Ramírez y Riofrío advierten que el Estado peruano aprovechó un escenario en el que las familias de menos recursos demandaban un espacio vital para iniciar allí su propio esfuerzo en edificar la vivienda. Así, destacan los autores que el gobierno no adoptó acciones sostenidas o a largo plazo que permitieran producir viviendas accesibles para las familias de muy bajos ingresos; de modo que la política de dotación de viviendas se convirtió en una simple política de dotación de terrenos, sin la necesidad de invertir en grandes esfuerzos económicos o políticos (2006, p. 14).

Lo anterior supuso que la estrategia para afrontar las necesidades de las mayorías urbanas con menos recursos obtenga mínimos o nulos resultados.

III. MARCO NORMATIVO

A. Sobre el saneamiento físico legal y la regularización de títulos de propiedad

El 14 de enero de 1961 se expidió la Ley 13517, Ley orgánica de barrios marginales y aumento de capital de la Corporación Nacional de la Vivienda; mediante la cual se declaró de utilidad pública e interés nacional la remodelación, saneamiento y legalización de los barrios marginales ubicados en áreas urbanas y suburbanas.

A través de la Ley 13517 el Estado buscó frenar la formación de nuevos barrios marginales11 y, a su vez, delimitar y reconocer aquellos preexistentes, a fin de convertirlos en urbanizaciones populares de interés social. Así, el Estado peruano se convertiría en uno de los primeros gobiernos a nivel de América Latina en reconocer las ocupaciones informales para obtener su regularización y promover su mejoramiento.

Pese a los objetivos indicados en la Ley 13517, esta tuvo un efecto adverso. En lugar de reducir la formación de asentamientos informales, la norma “fue concebida en la percepción popular como una carta libre para futuras ocupaciones (Calderón, 1998, p. 102). De esta manera, entre 1960 y 1968 se formaron hasta 111 nuevas barriadas, de las cuales 81 se asentaron sobre tierras de propiedad pública y 29 sobre tierras de propiedad privada (Calderón, 2009, p. 232)

Los esfuerzos de la Corporación Nacional de Vivienda y, luego, de los gobiernos locales, fueron insuficientes para atender el fenómeno de la posesión informal. En palabras de Calderón:

Tras tres o cuatro experiencias, el gobierno 1963 - 1968 desistió de tal propósito y, más bien, empezó a tolerarlo o estimular la creación de nuevas barriadas (Collique, Canto Chico). En realidad, el gobierno estaba más interesado en promover modalidades formales de urbanización que en reconocer a barriadas […] (1998, p. 102).

En 1996, la competencia del saneamiento físico legal pasó a manos de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (en adelante, COFOPRI), órgano a cargo del programa especial de formalización de la propiedad creado por Decreto Legislativo 803 de fecha 22 de marzo de 1996. En el marco de dicha regulación, COFOPRI asumió la labor de identificar y calificar las posesiones informales en el ámbito nacional, adjudicar los predios del Estado, realizar el saneamiento físico legal de la propiedad informal y promover su acceso al registro.

Desde su creación, COFOPRI inició una campaña masiva de titulación. Clichevsky señala que, solo entre 1996 y 2004, se entregaron en todo Perú 1 425.688 títulos en 13 localidades; de los cuales 1 188.094 correspondían a propietarios de viviendas en barriadas, 43,272 a propietarios en asociaciones y cooperativas de vivienda, y 194.322 a población de programas de vivienda del Estado; mientras que el resto estuvo distribuido en organizaciones de base y entidades titulares de lotes comunales, lotes comerciales y lotes de mercado (2009, p. 75).

No obstante lo anterior, la regularización masiva en los títulos de propiedad no fue suficiente para abordar los problemas estructurales de informalidad y pobreza en las áreas urbanas, que requerían enfoques integrales y sostenibles a largo plazo. Sumado a ello, otro problema fue la concentración de los esfuerzos de COFOPRI en la capital, lo que dejó fuera otras áreas urbanas y rurales que también sufrían de informalidad. Y es que, de los 1 425.688 títulos, 635.851 fueron otorgados solo en Lima (Clichevsky, 2009, p. 75).

En general, la experiencia peruana de formalización durante esta época presentó una doble fragmentación: por un lado, se disoció la formalización de una adecuada política de vivienda –como veremos más adelante– y, de otro, se separó la formalización jurídica de la regularización o mejoramiento urbanístico (Calderón, 2009, p. 49).

Como consecuencia de lo anterior, Calderón señala que, después de la masiva distribución de títulos de propiedad a finales de los años noventa, se estableció una nueva secuencia de formalización, caracterizada por la ‘invasión’ como primer paso, seguido de la obtención del título de propiedad, y, finalmente, la habilitación de servicios para vivienda (2009, p. 51).

Desafortunadamente, esta secuencia de expansión urbana informal ha sido promovida y legitimada desde la propia autoridad. Lejos de desarrollar una política integral de promoción de acceso a la tierra, las políticas de Estado se han orientado a reconocer y legitimar posesiones informales de manera indefinida, mediante sucesivas prórrogas y procesos de regularización.

Así, por ejemplo, en el año 2006 se expidió la Ley 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, en mérito a la cual se reguló el saneamiento de las posesiones informales constituidas hasta el 31 de diciembre de 2004. No obstante, el ámbito de aplicación de la norma fue ampliado por la Ley 31560 hacia aquellas posesiones informales que se hubiesen constituido hasta el 31 de diciembre de 2015.

Bajo el mismo enfoque, a través de la Ley 28923 de fecha 8 de diciembre de 2006 se aprobó un régimen temporal, excepcional y progresivo para la formalización y titulación de predios de naturaleza urbana por COFOPRI. En dicho cuerpo normativo se precisó que el régimen –denominado ‘temporal’ y ‘extraordinario’– tendría una vigencia de tres años; sin embargo, la Ley 31560 prorrogó dicho plazo hasta el 31 de diciembre de 2026.

De este modo, observamos que la cultura de la informalidad se viabiliza desde el propio aparato estatal, el cual fomenta un crecimiento desordenado de la ciudad a través de políticas que toleran y legitiman la ocupación informal de terrenos. Tal como señala Calderón:

En la búsqueda de legitimidad social el Estado expide leyes y dispositivos que al intentar responder a las demandas de la sociedad lo llevan a contradecir sus propias propuestas de política pública (el desencuentro entre los propósitos de la titulación y la política de vivienda a partir del 2002 es una muestra) o, inclusive, “legalizar la informalidad”, es decir, adoptar dispositivos que en lugar de establecer a los parámetros urbanísticos modernos y legales de la propiedad como parteaguas de definición, empiezan a tornar legales prácticas y demandas desde abajo que, usualmente, han sido observadas como informales (2019, p. 62).

En ese mismo sentido, Villegas indica:

Los ciudadanos adquieren lotes sin habilitación urbana, sin título y en muchos casos en zonas de riesgo, en el entendido de que, el Estado a través de la inversión estatal los dotará de servicios públicos y a través de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) de títulos de propiedad. Es así como el Estado aparece como el mayor promotor de la informalidad […] (2021).

Una lógica similar se observa respecto de adquisición, construcción y mejoramiento de viviendas. Investigaciones recientes señalan que de las 71 mil viviendas que se construyen en Lima anualmente, 50.000 de ellas (70.4%) son informales, generadas mediante la autoconstrucción (Asociación de Desarrolladores Inmobiliarios, 2019).

B. Sobre la promoción de viviendas de interés social y facilidades de acceso al crédito.

Los antecedentes de política de promoción de acceso a la vivienda se remontan al gobierno de Oscar R. Benavides y la atención hacia la vivienda obrera. Las iniciativas llevadas a cabo por programas de la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima, el Ministerio de Fomento y Obras Públicas, la Junta Pro Desocupados12 y en particular la Junta Departamental de Lima Pro Desocupados13, dieron luz verde a los denominados ‘Barrios Obreros’, antecedentes más resaltantes sobre soluciones de vivienda masiva.

Posteriormente, y bajo el régimen de Jose Luis Bustamante y Rivero, se creó la Corporación Nacional de Vivienda14 con el fin de mejorar las condiciones de habitación a nivel nacional, en relación con la higiene y temas de carácter técnico, económico y social. Con ello, y mediante estrategias estatales y privadas en términos de donaciones, financiamientos y construcción de proyectos, se atendió la demanda de soluciones habitacionales mediante las llamadas ‘Unidades Vecinales’.

Lo anterior ejemplifica esfuerzos de ejecución de proyectos inmobiliarios con participación exclusiva o prioritaria estatal en la obtención de los terrenos y planificación. Sin embargo, ello va cambiando con, entre otros, la creación del Fondo Hipotecario de Promoción a la Vivienda (en adelante, Fondo MIVIVIENDA). Este órgano fue creado a través de la Ley 26912 del 16 de enero de 1998 con los recursos del entonces Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), con el propósito de complementar el financiamiento del sistema económico del país para la adquisición de Viviendas de Interés Social (VIS)15.

Con la expedición de la Ley 26912 el rol del Estado se orientó a la promoción de acceso al crédito y financiamiento para las familias de menos recursos, mientras que la ejecución total de proyectos de vivienda social se encomendó al sector privado. Como señala Meza, durante esta época el papel del Estado estaría vinculado únicamente a dar facilidades de financiamiento, mas no a construir proyectos, labor derivada a entidades privadas (2016, p. 57).

Como parte de la política de apoyo a los sectores de menos recursos, mediante Resolución Ministerial 054-2002-VIVIENDA de fecha 15 de septiembre de 2002 se creó el programa ‘Techo Propio’ a fin de promover, facilitar y establecer mecanismos que permitan el acceso de los sectores populares a una vivienda digna.

En esa línea, a través de la Ley 27829, publicada el 20 de setiembre de 2002, se aprobó la creación del Bono Familiar Habitacional (en adelante, BFH). Actualmente, la Ley 27829 establece que el BFH es un subsidio directo complemento de ahorro único, sin cargo de restitución, a favor de las familias que carecen de recursos suficientes para obtener o mejorar una única solución habitacional.

Según la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley 27829, aprobado por Decreto Supremo 013-2007-VIVIENDA, el BFH comprende tres modalidades de participación, dependiendo de las necesidades de los grupos familiares, a saber:

a) Adquisición de Vivienda Nueva: Dirigida a las familias que no tienen vivienda ni terreno para que adquieran una VIS o VIS Priorizada. Las familias escogen una unidad de vivienda dentro del catálogo de proyectos con código de registro Techo Propio y suscriben un contrato de compraventa con el promotor inmobiliario. El bono resulta una ayuda económica que se suma al ahorro con el que ya cuenta la familia (que funge como cuota inicial), y, finalmente, la diferencia puede ser pagada con un crédito complementario o de manera directa por la familia.

b) Construcción en Sitio Propio: Destinado a la construcción de vivienda para aquellas familias que tienen un terreno propio o aires independizados sin cargas ni gravámenes. Las familias suscriben un contrato de ejecución de obra con una empresa de construcción denominada Entidad Técnica, previamente autorizada por el Fondo MIVIVIENDA.

c) Mejoramiento de Vivienda: Esta modalidad comprende la ejecución de obras de mejoramiento para viviendas inscritas sin cargas ni gravámenes. Al igual que la modalidad de Construcción en Sitio Propio, las familias suscriben un contrato de ejecución de obra con una empresa de construcción denominada Entidad Técnica, previamente autorizada por el Fondo MIVIVIENDA.

Es preciso considerar que, si bien actualmente se cuenta con dos productos habitacionales para la promoción de la vivienda, la naturaleza y funcionamiento de cada uno difiere.

Techo Propio es un programa habitacional a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (en adelante, MVCS), cuyo principal beneficio es el otorgamiento del subsidio Bono Familiar Habitacional bajo conducción, administración, control y monitoreo a cargo del Fondo MIVIVIENDA. El Fondo MIVIVIENDA evalúa la elegibilidad de las familias y desembolsa finalmente los BFH a las empresas, de acuerdo con cada modalidad.

En cambio, el Nuevo Crédito MIVIVIENDA es un crédito hipotecario, el cual es colocado a los ciudadanos a través de instituciones financieras, bancos y cajas –como cualquier crédito hipotecario regular del mercado– con características y beneficios específicos a efectos de reducir el déficit habitacional, como el otorgamiento del ‘Bono del Buen Pagador’.

Desde el 2003 hasta febrero 2023, el Fondo MIVIVIENDA desembolsó en Lima un total de 46.523 BFH. El detalle del desembolso de BFH según modalidad se puede apreciar en el siguiente gráfico:

Como se podrá observar, la mayoría de BFH otorgados en Lima se concentran en la modalidad de Construcción en Sitio Propio, cuyo valor actual asciende a S/ 592 778; mientras que el otorgamiento de bonos para la Adquisición de Vivienda Nueva (S/ 298.603) y Mejoramiento de Vivienda (S/ 39.889) es notablemente inferior.

No obstante la creación de estos programas, el respaldo del Estado en la legalización de la informalidad se ha promovido no solo respecto de las ocupaciones informales, sino también en la regularización de edificaciones ejecutadas sin licencia.

Recuérdese que, en el artículo 3 de la Ley 27157, publicada el 20 de julio de 1999, el gobierno autorizó la regularización de aquellas edificaciones construidas sin licencia de obra. Además, a través del artículo 30 de la Ley 29090, publicada el 25 de septiembre de 2007, autorizó la regularización de las edificaciones construidas sin licencia de edificación después del 20 de julio de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2008.

Posteriormente, el régimen de regularización de la Ley 27157 fue extendido a aquellas edificaciones ejecutadas sin licencia de construcción hasta el 31 de diciembre de 2016; mientras que la Ley 29090 recogió los supuestos de habilitaciones urbanas ejecutadas hasta el 17 de septiembre de 2018, y edificaciones construidas desde el 1 de enero de 2017 hasta el 17 de septiembre de 2018.

Así las cosas, las políticas de vivienda evidencian que el Estado ha optado por mantener la regularización de la informalidad, no solo en lo que respecta al acceso de terrenos, sino también en la ejecución de viviendas sin autorización. Si de un lado se promueven modalidades de adquisición de vivienda formal –como Construcción en Sitio Propio, Adquisición de Vivienda Nueva y Mejoramiento de Vivienda– resulta contradictorio que se mantengan políticas de regularización de edificaciones ejecutadas al margen de la ley.

Sobre este punto, en la Exposición de Motivos de la Ley 31313 se concluye que el régimen de vivienda actual tiene una consecuencia no deseada: la generación de la expectativa de que un lote adquirido mediante ocupaciones informales o tráfico de terrenos pueda titularse y habilitarse, para –finalmente– edificar una vivienda sobre él (que pueda regularizarse en un tiempo aproximado de 14 años).

En la misma línea, el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE) afirma que existe un régimen paralelo que no solo tolera la ocupación informal de terrenos y la construcción informal de vivienda, sino que ofrece canales para facilitar su formalidad: provisión gratuita de infraestructura de agua y saneamiento, pistas y parques, y eventualmente, un título de propiedad (2020, p. 12).

Este escenario mantiene un círculo vicioso en el que se promueve un sistema de incentivos perversos para el tráfico ilegal de terrenos y la informalidad, debido a las deficiencias de las políticas urbanas y de vivienda existentes.

IV. SITUACIÓN DEL DÉFICIT HABITACIONAL EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA POR LA COVID-19 Y ABORDAJE DE POLÍTICAS PÚBLICAS RECIENTES

La realidad señalada en los párrafos anteriores nos muestra que la política de vivienda adoptada en los últimos años no ha logrado cubrir la demanda cuantitativa y cualitativa de vivienda de los sectores populares del país.

A lo anterior se suman los estragos producidos durante la etapa de pandemia por la COVID-19. Cifras internacionales (Naciones Unidas, 2021) demuestran que los indicadores de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) del año 2020 disminuyeron respecto del año 2019, lo que no había ocurrido antes; y, además, la pandemia empeoró la situación de los habitantes de los barrios marginales.

El Perú no ha sido la excepción. Conforme a las cifras de pobreza monetaria16 del año 2020 publicadas por el INEI (2021, p. 18) se tiene lo siguiente:

Para el año 2020, el 30.1% de la población del país, que equivale en cifras absolutas a 9 millones 820 mil personas, se encontraban en situación de pobreza, es decir, tenían un nivel de gasto inferior al costo de la canasta básica de consumo compuesto por alimentos y no alimentos. Al comparar estos resultados con el nivel obtenido en el año 2019, se observa que los niveles de pobreza han sufrido un fuerte incremento de 9,9 puntos porcentuales, que equivale a 3 millones 330 mil personas pobres, más que en el año 2019.

Tomando en cuenta que la cifra registrada en el año 2010 era de 30.8%, se concluye que la pandemia de la COVID-19 tuvo como efecto un retroceso de diez años en términos de lucha contra la pobreza. Del mismo modo, y en relación con la presente investigación, tenemos los siguientes indicadores de déficit habitacional en hogares urbanos y rurales:

Como se aprecia, el porcentaje de hogares con déficit habitacional entre los años del 2013 al 2019 venía decreciendo del 14.6% al 10.2%, respectivamente. No obstante, en la pandemia los indicadores subieron, hasta llegar a 11.2% al año 2021.

Lo mismo ha sucedido respecto de los déficits cuantitativo y cualitativo de vivienda. En ambos casos, los porcentajes venían decreciendo de 2.1% y 12.5% respectivamente (año 2013) hasta 1.9% y 8.3%, respectivamente (año 2019). Sin embargo, para el año 2021, las cifras aumentaron hasta llegar a 2.3% y 8.9% de hogares con déficits cuantitativos y cualitativos de vivienda, respectivamente.

Esta situación, entre otras desarrolladas previamente, ha motivado la necesidad de adoptar políticas públicas que busquen alinearse al Objetivo de Desarrollo Sostenible 11 de la Agenda 2023 para el Desarrollo Sostenible: lograr que las ciudades sean más inclusivas, seguras, resilientes y sostenibles; y además adoptar las orientaciones brindadas por la Nueva Agenda Urbana Ilustrada del año 2021.

Es así que el 25 de julio de 2021 se publicaron: (i) la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo al año 2030, aprobada mediante Decreto Supremo 012-2021-VIVIENDA (en adelante, PNVU), cuyo principal objetivo es proveer a la población en general de condiciones de habitabilidad dignas y adecuadas; y, (ii) la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, con el objeto de establecer principios, lineamientos, instrumentos y normas en materia de acondicionamiento territorial, planificación urbana, y uso y gestión del suelo urbano (en adelante, Ley DUS).

De este modo, se han establecido hasta cinco reglamentaciones para la implementación de la Ley DUS, a saber: (i) Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana, aprobado mediante Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA de fecha 04 de octubre de 2022; (ii) Reglamento de Vivienda de Interés Social, actualmente en prepublicación; (iii) Reglamento de Operador Público del Suelo, actualmente en elaboración; (iv) Reglamento de Instrumentos de Gestión del Suelo, actualmente en elaboración; y, (v) Reglamento de Fiscalización y Sanciones, actualmente en elaboración.

V. LA ‘VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL’ REGULADA EN LA LEY 31313, LEY DE DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE Y SU REGLAMENTO.

La Ley DUS introduce interesantes cambios normativos e innovaciones en materia edificatoria y urbanística, los cuales han merecido la opinión y comentarios de diversos especialistas. Sin embargo, en esta oportunidad nos referimos especialmente a aquellas disposiciones vinculadas a la promoción y regulación de la VIS.

El 29 de noviembre de 2022 se publicó el Proyecto de Reglamento de la VIS, a través de la Resolución Ministerial 338-2022-VIVIENDA (en adelante, Proyecto de Reglamento VIS). El entonces director general de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del MVCS, señaló que “la propuesta normativa está orientada a reducir la informalidad en la construcción de unidades habitacionales a través de incentivos para que los promotores inmobiliarios tengan herramientas para la construcción de viviendas de interés social” (Guardia Quispe, 04 de diciembre de 2022).

Luego de seis meses, el Viceministro de dicha cartera ha señalado que en los próximos días se publicará el Reglamento de la VIS, adelantando algunas novedades que aquel trae como resultado de las mesas técnicas realizadas entre su despacho, algunos municipios citadinos, los gremios y colegios profesionales del sector (Reyes Leyva, 08 de junio de 2023).

Dentro de las principales regulaciones del Proyecto de Reglamento VIS, y las novedades advertidas por el Viceministro, interesa destacar las siguientes: (i) el ámbito de aplicación preferente y el otorgamiento de incentivos para la implementación de programas de VIS; y (ii) la creación de Zonas Especiales de Interés Social y la denominada Zonificación Inclusiva, cuyos alcances y apreciaciones son desarrollados en las siguientes líneas.

A. Ámbito de aplicación preferente y otorgamiento de incentivos para la implementación de los programas de VIS

El artículo 12 del Proyecto de Reglamento VIS señala que el ámbito de ubicación preferente para la implementación de programas VIS comprende a las áreas clasificadas como ‘suelo urbano consolidado’17 en los Instrumentos de Planificación Urbana o Instrumentos de Planificación Urbana Complementarios. Además, el artículo 49 inciso 3 de la Ley DUS señala que los proyectos de VIS y VIS Prioritaria18 considerarán incentivos en los parámetros urbanísticos y edificatorios, los cuales deberán fijarse en el Reglamento respectivo.

En esa línea, el artículo 20 del Proyecto de Reglamento VIS establece los incentivos de edificación aplicables para la promoción de VIS, sobre la base de las condiciones y zonificación del predio, y según el tipo de construcción que se pretenda ejecutar.

Así, por ejemplo, en áreas con zonificación de densidad alta (ZDA) se permite la ejecución de viviendas multifamiliares con una altura de hasta 60 ml (27 pisos aproximadamente) con una densidad de hasta 6.000 habitantes, sobre lotes de 600 m2; y, en áreas con zonificación de densidad media (ZDM), conjuntos residenciales con una altura máxima de 37.50 ml (17 pisos aproximadamente), sobre lotes de 2.500 m2 y con una densidad de hasta 3.500 habitantes.

Ahora bien, como parte de las novedades del Proyecto de Reglamento VIS, se señaló que (i) las mayores alturas de los edificios siempre se realizarán en las áreas con ZDA y ZDM (y no en las áreas con zonas de densificación baja, mejor conocidas como ‘ZDB’); (ii) los municipios deberán destinar un mínimo del 10% de su territorio para el desarrollo de VIS; y, (iii) los promotores deberán realizar pagos a las municipalidades provinciales y distritales en partes iguales, para sus proyectos con altura adicional para VIS.

Estos cambios no son menores; más aún si se toma en cuenta que algunos gobiernos locales ya establecieron disposiciones para limitar el desarrollo de proyectos inmobiliarios de VIS en sus jurisdicciones. Tal es el caso de la Municipalidad de Lima, que a través de la Ordenanza 2361 –publicada el 20 de junio de 2021– limitó la ejecución de proyectos VIS en el Área de Tratamiento Normativo III de Lima Metropolitana; es decir, en los distritos de La Molina, Santiago de Surco, San Borja, San Isidro, Miraflores, Magdalena y Surquillo.

De hecho, con ocasión al espacio otorgado por el MVCS para el recojo de aportes de la ciudadanía, se han reiterado los cuestionamientos de ciertos sectores de Lima Metropolitana hacia la aprobación de los proyectos VIS. Específicamente, los municipios han criticado la incompatibilidad de los proyectos VIS en espacios de ‘residencialidad consolidada’ y la no garantía de provisión de equipamiento y estructura de servicios adecuados; lo que justificaría el rechazo de proyectos con espacios menores a 60 m2 para vivienda (Equipo Editorial de RPP, 13 de febrero de 2023). Además, bajo la misma línea argumentativa se han formulado opiniones vecinales contrarias al Proyecto de Reglamento VIS, precisando que debe mantenerse un “distrito limpio, ordenado y seguro, con áreas verdes, cuidando su residencialidad”; como si incorporar VIS supusiera lo contrario.

A partir de la declaración del Viceministro del MVCS, algunos municipios han cuestionado la cesión del 10% de su territorio para el desarrollo de VIS, declarando que no acatarán la medida por afectar la residencialidad del distrito y el flujo vehicular.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien en materia de organización del espacio físico y uso del suelo los gobiernos locales tienen competencia para normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias de construcción; dichas funciones se deben realizar con sujeción a la regulación provincial y nacional dictada para tales efectos. Siendo ello así, cualquier limitación o restricción vinculada a la ejecución de proyectos de VIS debe ser debidamente justificada por la autoridad local, y debe sustentarse en aspectos verificables.

Y es que, ciertamente, la demanda de VIS requiere que el Estado promueva la ejecución de proyectos inmobiliarios acequibles a la población de menos recursos económicos, a efectos de aumentar la oferta de vivienda formal y, con ello, reducir el déficit habitacional en su esfera cuantitativa. Esto exige, además, que los proyectos sean desarrollados en áreas céntricas y estratégicas de la capital, facilitando la reducción de tráfico, costos de transporte y contaminación del medioambiente, y abordando el déficit habitacional en su esfera cualitativa.

En cualquier caso, lo que debe evitarse son narrativas con componentes expresa o tácitamente discriminatorios y, menos aún, normativas que aumenten la segregación y/o exclusión de los sectores menos favorecidos.

Balakrishnan Rajagopal, actual Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada19, menciona que las jurisdicciones locales son potenciales decisores en la lucha contra la discriminación y en la promoción de la equidad en el acceso a la vivienda, al desempeñar una función principal en la regulación del uso de la tierra y el alquiler de viviendas; por lo que recomienda examinar la legislación vigente en materia de vivienda para prevenir y prohibir discriminaciones en el derecho a una vivienda apropiada, sumado a realizar seguimientos periódicos con miras a detectar discriminaciones sistémicas en relación con la vivienda y adoptar medidas para eliminarlas (Naciones Unidas, 2021, pp. 24-25).

B. Zonas Especiales de Interés Social (ZEIS) y Zonificación Inclusiva

Otro de los ámbitos de ubicación para la implementación y ejecución de programas VIS son las Zonas Especiales de Interés Social (ZEIS), las cuales pueden ser reguladas en los Planes de Desarrollo Urbano (PDU), conforme lo establece el artículo 48 de la Ley DUS20.

La norma no señala qué debe entenderse por una ZEIS y tampoco encontramos una definición de este concepto en el Proyecto de Reglamento VIS21. No obstante, el referido artículo precisa que las ZEIS serán objeto de urbanización, renovación o regeneración urbana, conceptos definidos en la Ley DUS22 para el fomento y promoción de VIS. Al respecto, la Exposición de Motivos de la Ley DUS señala:

El segundo rubro (capítulo III) incluye mecanismos que utilizan la regulación urbana para incrementar la oferta de suelo disponible (principalmente, para la promoción de la Vivienda de Interés Social), así como para reducir la especulación inmobiliaria. En este rubro se incluye:

a) La declaración de Zonas Especiales de Interés Social: La cual permite establecer zonas en áreas de suelo consolidado o no consolidado, pero integrados a la red urbana a efectos de impulsar y/o incrementar la provisión de Vivienda de Interés Social. […] Se recoge, de esta manera, la experiencia de las Zona Especial de Interesse Social empleada en Brasil, en las localidades de Recife, Diadema o Rio de Janeiro […](Rolnik y Santoro, 2013).

Se destaca esta figura en escenarios de desastres naturales como huaicos, deslizamientos y derrumbes, los cuales no son poco frecuentes en nuestro país y afectan primordialmente las viviendas informales23, con lo cual se brinda una alternativa de reubicación de personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad social o asentadas en zonas de riesgo no mitigable.

Ahora, si bien se busca reservar áreas específicas para la ejecución de proyectos de VIS en zonas estratégicas de la ciudad, las cuales deberán ser reguladas en Planes Específicos, estimamos necesario que la declaración de ZEIS sea acompañada de incentivos suficientes para que el empresario o desarrollador inmobiliario considere económicamente viable apostar por desarrollar proyectos inmobiliarios en áreas urbanas declaradas como ZEIS.

Pese a ello, la propuesta como parte de las novedades del Reglamento VIS es un pago a cargo de los desarrolladores inmobiliarios por la utilidad generada de cada piso adicional que reciba el proyecto VIS, a favor de los municipios, equivalente al 2.5% del valor total de la obra, cancelado un 50% al momento de su ejecución y el 50% al momento de su entrega.

Los gremios inmobiliarios han mostrado su apoyo a esta medida24, teniendo en cuenta que el pago adicional será un incentivo para la aprobación de proyectos VIS y, seguramente, reducirá la oposición de los municipios ante la propuesta normativa. Sin embargo, lo cierto es que –muy probablemente– el costo adicional por los proyectos VIS sea trasladado al beneficiario real: aquellos grupos familiares de menores recursos económicos.

Esto pone en evidencia la contradicción de la medida: si, por un lado, se busca la promoción del acceso a vivienda para los sectores de menor solvencia, por otro, se encarecería el costo de VIS en base a la mayor altura de construcción de los proyectos.

Si bien se ha señalado que este ingreso adicional coadyuvará a la mejora de la infraestructura urbana y servicios públicos del área destinada a VIS, conviene destacar que el incremento de proyectos VIS ya generará mayores ingresos a favor de las municipalidades, como consecuencia del aumento en el pago de la tributación municipal (esencialmente, impuesto predial y arbitrios).

Con ello, vemos necesario repensar y reevaluar la idoneidad de este pago adicional y, con mayor prioridad, determinar cuál es el impacto real de la medida en la promoción de la VIS.

Finalmente, respecto de la Zonificación Inclusiva, esta se encuentra regulada en el artículo 49 de la Ley DUS25, y supone la exigencia a toda habilitación urbana residencial ubicada en áreas con zonificación de densidad media o alta, de un porcentaje mínimo del 10% del área total habilitada para VIS o VIS Prioritaria.

Se trata de un instrumento de regulación urbana destinado a coadyuvar al acceso de vivienda social. Citando a Brown y Minton, Bosch Meda destaca lo siguiente:

Muy probablemente, esta expansión del inclusionary zoning se debe a sus dos grandes ventajas: su bajo coste como mecanismo de producción de vivienda social, y su potencial capacidad de mejora de la cohesión social. El único gasto público que genera la promoción de dichas viviendas son las ayudas públicas disponibles para la construcción de vivienda social a que puedan acogerse. Esto es posible gracias a que no se trata de operaciones puntuales aisladas, sino de actuaciones integradas en ámbitos de desarrollo urbanístico en los cuales los costes quedan compensados con creces por los beneficios generados, es decir, por la generación de plusvalías. Por otro lado, la posibilidad de planificar conjuntamente las políticas de vivienda con las urbanísticas permite llevar a cabo un repartimiento más homogéneo de las viviendas asequibles y, por tanto, de los hogares con bajos ingresos, evitando de este modo la segregación urbana y la concentración de pobreza (Brown, 2001; Minton, 2002, citado en Bosch 2015, pp. 90-91).

Cabe aquí recordar las Directrices para la Aplicación del Derecho a una Vivienda Adecuada, siendo una de ellas la Directriz número 8: “Erradicar la discriminación y velar por la igualdad”, en virtud de la cual se establece que los programas sociales en materia de vivienda no tengan efectos discriminatorios y sean adecuados para aliviar los efectos de la discriminación contra grupos marginados; de modo que se aborden las circunstancias particulares de estos, y se garantice la igualdad formal y sustantiva a través de medidas positivas que corrijan las desventajas en el ámbito de vivienda (Naciones Unidas, 2019, pp. 12-13).26

El mecanismo para la implementación de esta forma de producción de VIS, en definitiva, recaerá en los incentivos que se otorguen para la ejecución de proyectos inmobiliarios. Lamentablemente, lejos de establecer estímulos para ello, las declaraciones de algunos gobiernos locales, así como la falta de claridad en las medidas aplicables a este tipo de proyectos, han generado mayor incertidumbre en los actores involucrados.

VI. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Al debate generado durante los últimos meses sobre el Reglamento VIS se suma el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, materializado en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2023, recaída en los Expedientes acumulados 00001-2021-PCC/TC y 00004- 2021-PCC/TC.

En la sentencia se reconoce que el MVCS es el ente rector encargado de la emisión de políticas públicas en materia de vivienda y urbanismo, así como en desarrollo urbano y en VIS. Sin embargo, se precisa que tal competencia no se extiende a la regulación de zonificación, planeamiento urbano y determinación de altura máxima de edificaciones, tareas que corresponden exclusivamente a los gobiernos locales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional deja en claro que las áreas donde se desarrollarán VIS, así como las alturas que serán aplicables a estos proyectos, deberán ser determinadas por los gobiernos locales; de modo que el MVCS no puede determinar qué tipos de zonificación deberán comprender a los proyectos de VIS.

Ahora bien, ¿ello supone que los gobiernos locales podrán negarse al desarrollo de proyectos VIS en su jurisdicción? Consideramos que no. Tal como se indica en la sentencia, “en aplicación del principio de cooperación y lealtad […] al ejercer la competencia exclusiva de determinar la zonificación, es obligación de los municipios realizar su máximo esfuerzo técnico para facilitar la ejecución de los aludidos proyectos27 (Tribunal Constitucional, 2023).

De este modo, dada la relevancia que tienen los proyectos VIS en la concretización del derecho fundamental de acceso a una vivienda digna, el Tribunal Constitucional hace un llamado a las municipalidades a sumar esfuerzos coordinados para facilitar los proyectos VIS.

Sobre este asunto es preciso recordar que la competencia exclusiva sobre la regulación de la zonificación corresponde, en estricto, a las municipalidades provinciales; pese a lo cual algunos alcaldes de Lima Metropolitana ya han adelantado qué zonas de su jurisdicción son las que se destinarán a proyectos VIS28.

Otro punto a destacar de la sentencia es la ratificación de las competencias del MVCS sobre las condiciones mínimas que debe tener la estructura de la edificación habitacional aplicable a las VIS. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que corresponde al MVCS determinar el porcentaje de área techada vendible o neta de vivienda vendida para VIS, el número mínimo de estacionamientos, el área de las azoteas que pueden ser techadas, el área libre mínima y los parámetros relacionados con las áreas libres de conjuntos residenciales y cálculo del aporte de recreación pública.

Lo anterior ciertamente supondrá una revisión de las medidas propuestas por el Viceministro con miras a la próxima publicación del Reglamento de la VIS29. Y es que, atendiendo al fallo de la sentencia en materia de zonificación, lo que se ha publicitado como noticia es que ciertos municipios distritales no acatarán la exigencia de disponer un mínimo del 10% de su territorio para el desarrollo de proyectos VIS.

En este contexto, consideramos que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional abre una oportunidad para zanjar potenciales conflictos entre el MVCS y las municipalidades respecto de lo que el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación mantiene vigente en materia de VIS, por ser de competencia del MVCS (planeamiento urbano que no comprende zonificación ni altura máxima en edificaciones), y que actualmente es realizado a nivel municipal por vía de zonificación.

Con ello, el otorgamiento de incentivos para la implementación de los programas de VIS no debe perder de vista una debida evaluación técnica que considere la capacidad y soporte del suelo, el reforzamiento de servicios de agua y desagüe, las dimensiones y distribución de espacios, entre otros; a efectos de evitar externalidades que, entendemos, no es lo que se pretende como política de vivienda.

VII. REFLEXIONES FINALES

El tránsito hacia la formalidad requiere de un régimen de saneamiento de la propiedad y de las edificaciones. Sin embargo, ello debe ir acompañado de políticas que velen por el ordenamiento territorial y un desarrollo urbano sostenible, lo que implica una evaluación de soluciones integrales a mediano y largo plazo, adecuadas a cada contexto sociodemográfico. Pero además y, sobre todo, la informalidad demanda cambios de paradigmas para la atención de esta problemática, enraizados en todos los niveles de participación y decisión.

La evaluación respecto a si instrumentos como la VIS y su reglamentación, coadyuvan o no al ejercicio del derecho a la vivienda en su componente de acceso y formalización para ciertos sectores de la población –sin desatender las necesidades del resto de operadores en el mercado inmobiliario– aún está por verse, sobre todo frente a contextos postpandemia y de fenómenos naturales que evidencian el alto costo de la precariedad habitacional.

La esperada publicación del Reglamento de la VIS ha generado numerosas intervenciones de actores del quehacer inmobiliario y urbanístico, entre ellos ciertos municipios de la ciudad, el Estado a través del MVCS y el TC, los gremios inmobiliarios y de construcción y diversos especialistas quienes aportan al debate. Sin embargo, no se debe perder de vista que todo lo anterior supone un medio y mecanismo, y que el verdadero fin es permitir hacer efectivo el derecho a la ciudad y el derecho a la vivienda de la población objetivo de la VIS, usuario final y verdadero interesado en que las políticas urbanas planteadas en la Ley DUS sobre VIS se vean reflejadas en su beneficio, entre ellas, reducir la brecha del déficit habitacional cualitativo y cuantitativo, y reducir la informalidad en la construcción de viviendas.

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Tribunal Constitucional [T.C.], 9 de mayo de 2023, sentencia recaída en los Expedientes acumulados 00001-2021-PCC/TC y 00004- 2021-PCC/TC (Perú).


* Abogada. Asociada del Área de Proyectos del Estudio Carrizales, Infraestructura y Servicios Públicos S.A.C. (Lima, Perú). Contacto: gudiaz@carrizales.pe

** Abogada. Especialización en Derecho de la Construcción por la Universidad del Pacífico y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios por ESAN. Actual candidata a maestra en Educación con mención en Docencia Superior y Gestión del Aprendizaje por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Se desempeñó como Asociada Senior en el Área de Real Estate del Estudio Echecopar y como Asociada Principal en el Área Inmobiliaria y de Saneamiento de Tierras de Rubio Leguía Normand y Asociados. Consultora independiente, columnista en el portal jurídico Dimensión Mercantil, colaboradora en el Diario La República edición digital y ponente en eventos académicos, donde aborda temas de su especialidad (Lima, Perú). Contacto: carla.navarro365@gmail.com

Las autoras agradecen la colaboración de Mariana Victoria Reyes Vásquez, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, ex Directora de la Dirección de Gestión y Coordinación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y actual candidata a maestra en Gestión y Planificación Urbana Regional por la Universidad Nacional de Ingeniería, quien realizó valiosos aportes en los temas relacionados a su sector.

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 21 de marzo de 2023, y aceptado por el mismo el 26 de junio de 2023.

1 Artículo 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, […]” (1948).

2 Las observaciones generales son documentos que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales elabora periódicamente, a fin de coadyuvar a una adecuada interpretación y aplicación de los derechos humanos reconocidos en el PIDESC.

3 Observación general número 4: El derecho a una vivienda adecuada

[…] e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. […] Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho. (1991) [el énfasis es nuestro].

4 Los artículos 10 y 18 de la Constitución Política de 1979 indicaban expresamente:

Artículo 10. Es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa.

Artículo 18. El Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. La ley regula la utilización del suelo urbano, de acuerdo al bien caimán y con la participación de la comunidad local. El Estado promueve la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y de vivienda. El Estado apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y los programas de autoconstrucción y alquiler­venta. Concede aliciente y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones para el otorgamiento de créditos a largo plazo y bajo el interés

5 En el año 2021 la Comisión de Constitución del Congreso de la República presentó el Proyecto de Ley 05839/2020-CR, mediante el cual propuso incorporar el derecho fundamental a la vivienda digna en el numeral 25 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, del modo siguiente:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

[…]

25. A tener acceso a una vivienda digna y adecuada, la cual debe contar con acceso a los servicios públicos básicos.

El Estado promueve a través de políticas públicas que incentiven a los sectores públicos, privados o mixtos el acceso a dicho derecho fundamental, dándole especial atención a los grupos vulnerables.

El Estado tiene el deber de salvaguardar este derecho, por tanto, dispone todas las medidas que correspondan para hacer efectivo el mismo.

El proyecto de reforma fue aprobado en primera votación con 113 votos a favor; sin embargo, no obtuvo el número de votos requeridos para su aprobación en la segunda votación.

6 Fundamento 2 de la sentencia recaída en el Expediente 00011-2010-PI/TC.

7 Fundamento 128 de la sentencia recaída en el Expediente 0018-2015-PI/TC.

8 Las cifras corresponden al Plan Nacional de Desarrollo Urbano 2009-2015 denominado ‘Perú: Territorio para Todos, Lineamientos de Política 2006 - 2015’; aprobado el 25 de julio de 2006 mediante Decreto Supremo 018-2006-VIVIENDA.

9 El déficit cuantitativo corresponde a hogares que no poseen vivienda o no cumplen con la función de protección de los habitantes; mientras que el déficit cualitativo corresponde a viviendas con deficiencias en calidad con respecto a su material de construcción, hacinamiento y los principales servicios básicos como el agua potable, electricidad y desagüe (INEI, 2016).

10 El Plan Nacional de Vivienda, denominado ‘Vivienda para Todos 2006-2015’ fue publicada el 15 de marzo de 2006 mediante Decreto Supremo 005-2006-VIVIENDA.

11 En el artículo 2 de la Ley 13517 se dispuso expresamente lo siguiente:

Prohíbase la formación de barrios marginales. Los que no obstante esta prohibición intentaran formarse o se formaren después de la promulgación de esta ley, o se hubiesen constituido con posterioridad al 20 de setiembre de 1960, quedan excluidos de los beneficios que esta ley concede solo para los barrios marginales preexistentes.

12 Creada mediante Decreto Ley 7103, promulgado el 10 de abril de 1931.

13 Reformada mediante la Ley 8499, Ley sobre el Control y Aplicación de los fondos Pro Desocupados y disponiendo que ninguna otra se inicie sin la autorización del Gobierno, promulgada el 01 de febrero de 1937.

14 Mediante la Ley 10722 promulgada el 16 de noviembre de 1946, Ratificando y dando fuerza de Ley al Estatuto de la Corporación Nacional de la Vivienda, aprobado por Resolución Suprema del 05 de octubre de 1946.

15 El 1 de enero del 2006 el Fondo MIVIVIENDA se convierte en Sociedad Anónima, en virtud de la Ley 28579 y el Decreto Supremo 024-2005-VIVIENDA.

16 Según el enfoque monetario (conforme al cual se utiliza el gasto como indicador de bienestar), si las personas residen en hogares cuyos gastos per cápita: (i) son insuficientes para adquirir una canasta básica de alimentos y no alimentos, son consideradas como pobres; y, (ii) están por debajo del costo de la canasta básica de alimentos, son consideradas como pobres extremos.

17 El suelo urbano consolidado es definido por el artículo 33.1.a de la Ley DUS como “áreas urbanas que predominantemente poseen adecuada dotación de servicios, equipamientos, infraestructuras y espacio público, necesarios para un nivel de vida de calidad y sobre las que se requieren acciones de mantenimiento y gestión” (2021).

18 Conforme al artículo 81.2 de la Ley DUS, la VIS Prioritaria se dirige a la población agrupada en los sectores I, II y III conforme a quintiles de ingreso y, principalmente, aquellos asentados en zonas de vulnerabilidad social o de riesgo no mitigable.

19 Los Relatores Especiales son nombrados por el Consejo de Derechos Humanos a efectos de ocuparse temporal y gratuitamente de un tema particular en calidad de expertos independientes.

20 Artículo 48. Declaración de Zonas Especiales de Interés Social

48.1. Los Planes de Desarrollo Urbano pueden establecer Zonas Especiales de Interés Social a ser reguladas mediante Planes Específicos. Estas zonas serán objeto de urbanización, renovación o regeneración urbana, y serán destinadas al fomento y promoción de proyectos de Vivienda de Interés Social o para la reubicación de personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad social o asentadas en zonas de riesgo no mitigable (2021).

21 Probablemente el Reglamento de Instrumentos de Gestión del Suelo (en elaboración) sí la contenga.

22 Artículo 70. Renovación o regeneración urbana

70.1 Es el proceso permanente y coordinado de acciones preventivas y correctivas, de mejoramiento urbano, en términos de transformación de usos, seguridad física, Gestión del Riesgo de Desastres y compatibilidad ambiental, destinadas a contrarrestar la obsolescencia de usos, el deterioro físico de las edificaciones e infraestructura, la degradación en áreas urbanas identificadas en una determinada localidad, favoreciendo la recomposición del tejido económico y mejoramiento de las condiciones sociales para sus residentes; actuando dentro del marco general de Planes de Desarrollo Urbano o Planes de Desarrollo Metropolitano, según corresponda (2021).

23 Véase a Ybáñez (17 de mayo de 2023).

24 Véase a Equipo Editorial del diario El Comercio (14 de junio del 2023).

25 Artículo 49. Zonificación Inclusiva

49.1. La zonificación inclusiva consiste en la exigencia a toda habilitación urbana residencial ubicada en áreas con zonificación de densidad media o alta, que se ejecuten a lo largo del territorio nacional, de prever, necesariamente, un porcentaje mínimo de Vivienda de Interés Social o Vivienda de Interés Social de tipo Prioritaria. Dicho porcentaje mínimo será establecido en el Plan de Desarrollo Urbano correspondiente y considerará un mínimo del 10% (diez por ciento) del área total que se habilite, atendiendo a las necesidades de viviendas de interés social y a las características del territorio de la jurisdicción correspondiente (2021).

26 En concordancia con la Observación General número 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Recomendación General número 27 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

27 Fundamento 119 de la sentencia recaída en los Expedientes acumulados 00001-2021-PCC/TC y 00004- 2021-PCC/TC.

28 Véase a Equipo Editorial de la Revista Construir (١٣ de junio de ٢٠٢٣); Equipo Editorial del Diario Digital Construyendo (١٩ de junio de ٢٠٢٣) (٠٩ de junio de ٢٠٢٣).

29 El MVCS prometió su publicación para junio del presente año 2023. No obstante, la publicación de la Sentencia generaría su retraso.