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I. INTRODUCCIÓN

Existe una relación muy estrecha entre el sector inmobiliario y el problema público diagnosticado en la recientemente aprobada Política Nacional de Vivienda y Urbanismo, cuyo horizonte temporal está considerado hasta el año 2030, siendo este, “las inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población, tanto interna como externa”; ello por cuanto dos de las causas directas del referido problema público son, por un lado, “la producción y ocupación ineficiente e insostenible del suelo” y, además, “el acceso limitado e inequitativo a soluciones habitacionales adecuadas” (Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento [MVCS], 2021, p. 9). Es, por tanto, que el crecimiento urbano en nuestro país se ha caracterizado por realizarse de manera informal, a expensas de procesos institucionalizados, lo que supone que la alta demanda de vivienda no ha sido satisfecha por el mercado formal.

Dicha relación se explica, además, por el concepto de habitabilidad, a partir del cual se construyó el mencionado problema público, dado que es posible definirla desde dos perspectivas: la habitabilidad de índole tanto interna como externa, en el que la primera hace referencia a las condiciones que presenta la vivienda, mientras que la segunda está supeditada al entorno urbano colindante o inmediato a la vivienda cuya composición contiene a la infraestructura y el equipamiento urbano. Así, para mejorar las condiciones de habitabilidad es necesario realizar actividades administrativas de fomento en favor del sector inmobiliario, pero sin comprometer la inobservancia de las normas sobre habilitaciones urbanas y edificaciones, cuya razón de ser radica en que las acciones de transformación del espacio físico no deben colisionar con fines de interés público.

En tal sentido, el objetivo de este trabajo es dar cuenta del impacto que ha generado en el sector inmobiliario el marco normativo sobre habilitaciones urbanas y edificaciones y cómo es que el uso equivocado, perverso o formalista de la regulación administrativa puede repercutir negativamente en el desarrollo de los proyectos inmobiliarios, a los diferentes actores que participan, y los derechos fundamentales, lo que resulta ser un contrasentido ya que la administración pública del Estado constitucional se justifica en brindar servicios públicos elementales con criterios de eficiencia.

Con ese afán, hemos decidido estructurar la presente exposición en cuatro apartados. En el primero desarrollaré la función que el ordenamiento jurídico le ha encomendado al Estado en materia de desarrollo urbano, así como su relación con el sector inmobiliario a través del ejercicio de sus competencias urbanísticas de planeamiento y ejecución urbana, este último concretizado a través de las licencias o autorizaciones emitidas por las municipalidades de nuestro país para autorizar la ejecución de las obras de habilitación urbana y las de construcción o edificación. El segundo apartado está reservado para describir el problema público relacionado a la ineficiencia o incapacidad para desarrollar procedimientos administrativos orientados a la emisión de actos administrativos que autoricen concretizar proyectos inmobiliarios tanto de habilitaciones urbanas y edificatorios, que tiene entre sus causas el desconocimiento de la normativa aplicable y el ejercicio arbitrario y/o deficiente de las competencias y funciones que la Ley 29792, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), establece en materia de organización del espacio físico y uso del suelo. El tercero será la consecuencia de lo anterior, por cuanto sostendré que esta problemática viene vulnerando sistemáticamente derechos fundamentales de naturaleza socioeconómica. Por último, propondré una alternativa de solución que tiene como protagonista al revisor urbano, dada su calidad de actor de los procesos de habilitación urbana y edificación y cuya razón de ser es participar para simplificar administrativamente la función de ejecución urbana.

II. MARCO NORMATIVO SOBRE LAS COMPETENCIAS URBANÍSTICAS ESTATALES EN EL SECTOR CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIO

En el Perú, como señala Ludeña Urquizo, la producción urbanística del Estado en sus inicios tuvo como expresión la conformación de barrios identificados generalmente bajo distintas denominaciones: barrio obrero, conjunto habitacional, unidad vecinal, urbanización popular de interés social, entre otras. Ante esta diversidad de situaciones, el urbanismo privado se estructura casi exclusivamente con un solo tipo de barrio denominado urbanización. En el caso de la tradición urbanístico barrial, es la barriada, también reconocida como pueblo joven o asentamiento humano (2004, p. 58). Es claro que, la producción urbanística es una de las manifestaciones de las civilizaciones o desarrollo cultural y grados de planificación de las ciudades; por ejemplo, en la época incaica, las ciudades tenías un trazado regular; sus calles pavimentadas, las casas eran construidas con piedras perfectamente asentadas, techos de paja (Ricardo Bustamante, 1929), etc.; cuyas manifestaciones también se encuentran vinculadas a diversos factores, tales como factores geográficos, sociales, económicos, políticos, estratégico, entre otros.

Es así como, en América Latina el proceso de crecimiento urbano se ha visto fuertemente influenciado por las migraciones desde las zonas rurales hacia las zonas urbanas (dadas desde las primeras décadas del siglo XX hasta inicios de la década de los noventa en muchos casos), lo que ha generado altas concentraciones urbanas en las ciudades más importantes de cada país o región. En el Perú, no ajeno a los cambios o crecimiento demográfico global, el crecimiento desordenado de las ciudades, las normas urbanísticas nacen de los acontecimientos que ocurren en la ciudad de Lima1, la generación de nuevos barrios desprovistos de obras de saneamiento y apertura de vías.

En dicho contexto, con fecha 30 de marzo de 1928 se promulga la Ley 6159, sobre urbanización en la República, la cual constituye un hito muy importante en la historia urbanística del Perú, toda vez que, en su artículo primero, establece que nadie podrá (ningún particular), en el territorio nacional, habilitar zonas o áreas urbanas sin cumplir con los requisitos sobre obras sanitarias, de higiene y ornato público y las relativas a las factibilidades del tráfico. Esta norma tuvo sus antecedentes en otras normas de menor jerarquía, ya que desde octubre de 1922 se expidió una norma que contenía reglas para llevar a cabo las urbanizaciones y se prohibía la ejecución de urbanizaciones sin previo informe de la Dirección de Salubridad, lo que posteriormente origina la creación de la Inspección Técnica de Urbanizaciones y Construcciones, mediante Resolución Suprema de 2 de febrero de 1924, la misma que es recogida en el Reglamento de Urbanizaciones de 1924, aprobada a través de Resolución Suprema de 22 de agosto de 1924.

Luego, a través de la Resolución Suprema de fecha 20 de enero de 1941, se aprobó el Reglamento de Urbanizaciones, el mismo al que se le dio fuerza de ley mediante la Ley 98072, promulgada el 19 de febrero de 1943, sobre la ejecución de obras de saneamiento por las compañías y empresas urbanizadores de las provincias de Lima y Callao, estableciendo el procedimiento al que se sujetarán los compradores de lotes de terrenos, cuya Inspección Técnica de Urbanizaciones estuvo a cargo del Ministerio de Fomento y Obras Públicas (que ahora vendría a ser el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento).

A. El urbanismo como función pública

La premisa que señala que el urbanismo es ejercido como una función pública es una idea muy desarrollada y asentada en la cultura jurídica de otras latitudes, algo que debe ser reforzado en nuestro medio. Por ejemplo, en España, cuyo derecho administrativo ha desplegado una notable influencia al momento de configurar el derecho administrativo peruano, se tiene establecido que “la actividad urbanística es una función pública que comprende la planificación, organización, dirección y control de la ocupación y utilización del suelo, así como la trasformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno” (Facua, 2019).

Por su parte, el autor colombiano Jorge Ramírez afirma que,

[…] el urbanismo contemporáneo se ha convertido en un asunto de mayor y marcada relevancia social, que rebasa, por su importancia, las dinámicas estrictamente privadas y se convierte en un asunto de todos. Esto implica la necesaria incidencia-participación del Estado en la configuración de sus postulados, contenidos y ejecutorias, mediante la formulación de sus principios rectores que en todo caso se fundamentan en la prevalencia necesaria del interés general sobre el particular (2019, p. 31).

Aunado a ello, la justificación empírica de que el urbanismo está reservada al Estado la encontramos en una interesante reflexión que el maestro español García de Enterría hace a partir de una observación acuciosa de la realidad social de su país, señalando que la localización de una ciudad, su configuración concreta, su magnitud mayor o menor, su disposición, su funcionamiento y su orden no son, en absoluto, ni pueden ser, en nuestra compleja civilización, hechos privados, en el sentido que pertenezcan al exclusivo círculo de interés de los propietarios de suelo; son más bien hechos colectivos primarios, que interesan a la colectividad entera en cuanto tal, puesto que condicionan su misma vida comunitaria y personal de manera directa y a la vez postulan consecuencias inmediatas respecto a la existencia, extensión y disposición de una serie de servicios públicos (1978, p. 304) [el énfasis es nuestro], necesarios para el desarrollo y sostenimiento de la ciudad, que pueden ser vías de acceso público, espacios públicos, sistema de transporte público, alcantarillado, servicios de dotación de agua, luz, internet, telefonía, servicios de educación, servicios de salud, centros de recreación, programas sociales, entre otros de necesidad y utilidad colectiva.

Ahora bien, esta visión del urbanismo como una función pública también puede fundamentarse en el principio de soberanía territorial, no obstante ser un tema de estudio del derecho constitucional, del derecho internacional público y de la ciencia política. Esto es así porque el territorio es un elemento constitutivo de los Estados modernos; es decir, es el ámbito espacial y tridimensional (suelo, subsuelo y espacio aéreo) dentro del cual los órganos estatales ejercen el poder público que les ha conferido la ciudadanía. El territorio es, por tanto, el elemento espacial indispensable para la constitución del Estado: sin territorio no existe dicha entelequia. Lo afirmado se desprende de la propia Constitución Política de 1993:

Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de los recursos naturales.

Artículo 195.- Los gobiernos locales tienen competencia para:

[...] 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial [el énfasis es nuestro].

Considerando lo antes señalado, el Estado tiene competencias y atribuciones para ejecutar una serie de actos que permiten alcanzar sus políticas y objetivos, entre las cuales se encuentra la función de organizar el suelo de su territorio. Una de las formas en que se expresa esta soberanía es el ordenamiento territorial, que tiene entre sus componentes al acondicionamiento territorial y la planificación urbana, las cuales son materias distribuidas verticalmente en el marco del proceso de descentralización y que comprenden la organización del espacio físico, la gestión del uso del suelo y la potestad interventora sobre los derechos reales que los privados tienen sobre este importante recurso no renovable3. Como bien lo apunta Arata Solís, del marco normativo se desprende que la planificación urbanística es la primera fase del urbanismo (2020, pp. 124-127).

En efecto, la LOM, que forma parte del marco legal de constitucionalidad sobre la descentralización como política de Estado, otorga a las municipalidades provinciales competencias para regular en materia de planeamiento urbano; así, en su artículo 73, señala que el rol de estos entes territoriales consiste en (i) Planificar el desarrollo local de manera integral y el ordenamiento territorial en el ámbito de la provincia; (ii) Promover la coordinación estratégica de los planes integrales de las municipalidades distritales, para que estas deban sujetarse a los planes y normas municipales provinciales sobre la materia; y (iii) La emisión de normativa técnica general en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, así como la conservación y protección del ambiente.

En cuanto al contenido del último punto, referido a la organización del espacio físico y uso del suelo, asumida por las municipalidades provinciales y municipalidades distritales de manera compartida o exclusiva, las cuales son componentes de la planificación urbana, el mismo artículo 73 de la LOM señala que abarca las sub materias de zonificación, catastro urbano y rural, habilitación urbana, saneamiento físico legal de las posesiones informales, acondicionamiento territorial, renovación urbana, infraestructura urbana o rural básica, viabilidad, patrimonio histórico, cultural y paisajístico.

Luego, el artículo 79 de la referida Ley Orgánica dispone que las Municipalidades Provinciales ejercen, entre otras, funciones específicas exclusivas sobre la aprobación del Plan de Acondicionamiento Territorial (en adelante, PAT) de la provincia, en el cual se identifica las áreas urbanas, áreas de expansión urbana, áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales, áreas de conservación ambiental y áreas agrícolas; y la aprobación del Plan de Desarrollo Urbano (en adelante, PDU), el Plan de Desarrollo Rural (PDR), el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el PAT. En esa misma línea de regulación, el citado artículo 79 establece que las municipalidades distritales tienen, entre otras, funciones específicas exclusivas que consisten en aprobar los planes distritales (urbano o rural), en concordancia con los planes y normas municipales provinciales sobre la materia; disponer de la nomenclatura y la numeración predial; reconocer los asentamientos humanos y promover su formalización; normar y otorgar licencias, autorizaciones y derechos, así como fiscalizar las obras de habilitaciones urbanas, construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratoria de edificación (fábrica), entre otras actividades.

En ese sentido, dentro de la estructura del urbanismo propuesta por Arata Solís, las tres últimas funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales, antes señaladas, se enmarcan entre la segunda (ejecución urbanística) y tercera fase (edificación y control de uso) (2020, pp. 127-130); con lo cual, queda plenamente determinado que el urbanismo en nuestro ordenamiento jurídico es una función reservada al Estado en razón de su trascendencia al interés público, debido a que es la base para el desarrollo y sostenimiento de las ciudades.

B. Alcances sobre el sector construcción e inmobiliario

Previo al desarrollo de las competencias estatales que repercuten en la dinámica inmobiliaria, y por ende en los derechos fundamentales, resulta necesario establecer los alcances e importancia del sector construcción e inmobiliario en la economía del país, a partir de su clasificación dentro de los sectores productivos, cuyo ámbito de actuación involucra o abarca desde el sector público hasta el privado, quienes participan de manera directa e indirecta en las diversas actividades del sector construcción e inmobiliario; asimismo, se debe tener claro la identificación de los actores o agentes económicos intervinientes. La importancia de este desarrollo previo radica en que este ámbito de la economía constituye el objeto de la regulación urbanística.

Es así como, resulta menester hacer una distinción entre el sector construcción y el sector o actividad inmobiliaria, aunque resulte estrechamente vinculado al momento su desarrollo. El sector de la construcción consiste en una actividad productiva, en la que intervienen personas jurídicas, naturales y el propio Estado, que se encuentra orientado al desarrollo de infraestructura; es decir, a la ejecución de obras civiles y de urbanismo, tales como edificios (destinado a hoteles, vivienda, comercio, industria, etc.), aeropuertos, puentes, carreteras, obras de ingeniería, entre otras. Por su parte, el sector inmobiliario se encarga de realizar diversas operaciones comerciales (llámese compraventa, arrendamiento, administración y/o explotación) sobre inmuebles de naturaleza o usos diversos; en el que interactúan clientes, las constructoras, entidades financieras y/o propietarios; asimismo, comprende el desarrollo de proyectos inmobiliarios.

En el estudio de la economía podemos encontrar distintos sectores productivos, a su vez, estos se encuentran clasificados o divididos en diferentes actividades económicas, las cuales están estrechamente relacionadas con el tipo de producción o proceso de producción que desarrollan. Así, se estableció la tradicional clasificación de sectores productivos en primario, secundario y terciario. El sector primario está conformado por actividades económicas relacionadas con la extracción y transformación de recursos naturales en productos primarios. Por su parte, el sector secundario se dedica a realizar actividades de transformación de las materias primas extraídas o producidas por el sector primario; actividades como la artesanía, la industria manufacturera o la construcción pertenecen a este sector. Por último, el sector terciario es la división de la economía dedicada básicamente a la prestación de servicios a los consumidores (Instituto Peruano de Economía, 2013). Sin perjuicio de ello, en el sector construcción e inmobiliario, para obtener el producto final, que sería la edificación como tal, se desarrollan diversas actividades tales como el diseño, la planificación, la gestión de las licencias o permisos, transporte, materiales de construcción, mano de obra, ejecución de la edificación, administración de los proyectos, etc.

Este último sector se divide a su vez en dos subsectores: la obra pública y la obra privada, cuya diferencia es la naturaleza jurídica de la relación contractual entre el desarrollador inmobiliario y el comitente. Así, mientras en la primera categoría se enmarcan todas las prestaciones de construcción contratadas por entidades del Estado, en sus diferentes niveles de gobierno, en la segunda, tales prestaciones están dirigidas esencialmente a la producción o ejecución de edificaciones para uso comercial, industrial vivienda u otros, donde el comitente tiene la condición de persona natural o jurídica de derecho privado, y se rige bajo los principios y reglas de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que las partes determinen según sus intereses.

Ahora bien, en cuanto a los agentes intervinientes en el sector construcción e inmobiliario, que actúan de manera directa o indirectamente en los procedimientos de habilitaciones urbanas y de edificaciones, se debe tener en cuenta la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (en adelante, Ley 29090), específicamente en su artículo 4 establece que los agentes que participan en dichos procedimientos son, el habilitador urbano o promotor inmobiliario, el propietario (o quien tenga derecho a edificar), los profesionales responsables del proyecto, el responsable de la habilitación urbana y/o edificación, la Comisión Técnica, los revisores urbanos, los delegados Ad hoc cuando corresponda, los delegados de servicios públicos, los Gobiernos Locales (municipalidades), el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, el Registrador Público, así como los Colegios Profesionales de Arquitectos del Perú y el de Ingenieros del Perú.

Además de los actores reconocidos por la Ley 29090, que participan en los procesos de habilitaciones urbanas y edificaciones, también es importante tener un enfoque corporativo en el proceso de edificación, en el cual se puede identificar los agentes que intervienen en el sector inmobiliario o construcción, tal como se puede observar en el siguiente gráfico:

Si bien lo graficado por el autor se basa en la realidad económica chilena, es perfectamente válido replicarlo al caso peruano dadas las similitudes entre los sistemas económicos de ambos países. Así, de la figura se desprende que el sector inmobiliario no se circunscribe a las empresas inmobiliarias, sino que estas solo son parte del subconjunto denominado industria de la construcción. Por tanto, este sector también está conformado por otros agentes económicos que, aunque participan indirectamente en los procesos constructivos, son indispensables para su desarrollo, ya que constituyen, por ejemplo, la mano de obra o la fuente de financiamiento de esta actividad enmarcada en el sector secundario.

De lo antes señalado, queda claro que el sector construcción e inmobiliario es muy importante en la economía del país, incluso el Fondo Monetario Internacional ha señalado que el sector construcción e inmobiliario es muy importante para la economía y es considerado como un componente de la inversión, ya que cumple una de sus funciones mediante la satisfacción de las necesidades de la vivienda, es decir, ejecuta la construcción de edificaciones destinadas a la vivienda, toda vez que en diversos países la vivienda representa el mayor componente de la riqueza, tal es el caso de Estados Unidos, en donde las propiedades inmuebles representan aproximadamente la mitad de los activos totales en poder del sector privado no financiero. Por ello, la mayoría de los hogares tienden a mantener su riqueza en su vivienda más que en activos financieros (Fondo Monetario Internacional [FMI], 2014); en general, el sector de la construcción y la actividad inmobiliaria tiene un gran impacto en la estabilidad financiera y macroeconómica del país.

Es así que, el sector de la construcción e inmobiliario, específicamente en las dos últimas décadas, ha mostrado un comportamiento muy dinámico en el país, lo cual se ve reflejado en el incremento del ingreso per cápita, reducción de las tasas de interés, el incremento de los niveles de precios y un mayor acceso a créditos hipotecarios; los cuales tienen como efecto la amplia capacidad para generar empleo, el bienestar económico nacional; así como la contribución con la bonanza económica y la recuperación de la misma en los últimos años. Para ponerlo en términos más concretos, el sector de la construcción representa alrededor del 6% del Producto Bruto Interno (PBI) nacional y genera más de un millón de empleos al año (Maurate de la Torre, 2021); del mismo modo, para agosto de 2022, el empleo formal total a nivel nacional aumentó 6% respecto al mismo periodo del año anterior (2021), que se debió principalmente al mayor empleo en el sector privado (BCRP, 2022).

1. La planificación urbana sostenible como instrumento orientador de la inversión inmobiliaria

Desde el marco normativo vigente, es decir, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado por Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA4, que desarrolla y/o implementa disposiciones de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (en adelante, LDUS), en su artículo 19, establece que los PAT y PDU y promueven las inversiones públicas y privadas, impulsando el desarrollo sostenible de las ciudades y centros poblados, generando, de esta manera, seguridad jurídica para las mismas. Además, señala que los referidos instrumentos urbanísticos priorizan aquellas inversiones que le permitan alcanzar la visión trazada al horizonte de planeamiento y consideran en su elaboración los proyectos sectoriales de infraestructura. Ahora, ¿cómo es que estos instrumentos técnico-normativos cumplen esta función orientadora? La respuesta se encuentra en el contenido de cada una de ellas también reglamentado.

Es importante señalar que el referido reglamento ha sido elaborado en concordancia con la distribución de competencias efectuada por la LOM en materia de planificación urbana. La tipología de planes empleada por este reglamento no difiere mucho de su antecesor, ya que también están organizados a manera de “cascada” y en consonancia a la demarcación territorial y a las unidades espaciales multiescalar que estructuran el Sistema de Ciudades y Centros Poblados (en adelante, SICCEP). Así, en su artículo 20, dispone que el PAT es aplicable en aquellos ámbitos urbanos y rurales de las provincias, cuencas o espacios litorales; el Plan de Desarrollo Metropolitano (en adelante, PDM) es aplicable en las áreas metropolitanas; el PDU es aplicable en las ciudades identificadas en el SICCEP y para las áreas dentro de las Metrópolis; el Esquema de Acondicionamiento Urbano (EU): Aplicable para Villas, Pueblos y Caseríos identificados en el SICCEP; así como los Instrumentos de Planificación Urbana Complementarios, referidos al Plan Específico (PE) y el Planeamiento Integral (PI); y otros planes maestros o temáticos, que complementan el PAT, PDM y/o PDU.

Si bien es cierto que los instrumentos de acondicionamiento territorial detallan los programas de inversiones que deben ejecutarse dentro del ámbito territorial de intervención durante su periodo de vigencia, son los instrumentos de planificación urbana los que efectivamente tienen una incidencia directa en la dinámica del sector inmobiliario, puesto que estos instrumentos determinan la clasificación del suelo y la zonificación, dos componentes que establecen el régimen jurídico del suelo urbano; es decir, el conjunto de derechos y deberes que compone el derecho de propiedad sobre este recurso. De esta manera, las potencialidades de uso y disfrute del suelo que deben ejercer los promotores inmobiliarios y habilitadores urbanos a través de la ejecución de sus proyectos, vienen dadas por la legislación urbanística y, de manera técnica, por los instrumentos de planificación urbana, los cuales tienen carácter vinculante al ser aprobados mediante ordenanza municipal, de los cuales se deriva su naturaleza de norma jurídica.

Al respecto, la LDUS es muy clara, en su artículo 32 define al suelo como el espacio físico en donde se producen las actividades urbanísticas que la ciudadanía lleva a cabo y su aprovechamiento se determina de acuerdo con su clasificación y en términos del uso, ocupación y edificabilidad que se le pueda otorgar. Mientras que el artículo 33 atribuye a las Municipalidades Provinciales la competencia de establecer la clasificación del suelo en el PDU o, en los casos de metrópolis nacionales o regionales, en el PDM, conforme a las siguientes categorías:

Por tanto, el diseño de los proyectos inmobiliarios se realiza en función del tipo de suelo donde tienen prevista su ejecución. Así, por ejemplo, en áreas clasificadas como suelo urbano consolidado se permiten e incluso se fomentan proyectos inmobiliarios para uso de vivienda de densidad alta o muy alta, ya que la densificación en estos espacios del territorio es recomendable debido a que tienen una óptima dotación de servicios de saneamiento, equipamiento urbano, infraestructura de soporte y espacios públicos, entre otros aspectos necesarios para un nivel de vida adecuado y de calidad. Lo contrario sucede en áreas urbanas clasificadas como suelo en consolidación en donde, debido a las carencias de los elementos antes descritos, no se permiten proyectos que aumenten considerablemente la densidad debido a la falta de capacidad de los servicios de saneamiento con los que contamos.

Otro ejemplo lo constituyen las zonas urbanas monumentales, clasificadas como suelo de transformación, en las cuales se requieren preponderantemente proyectos de regeneración urbana dada la necesidad de enfrentar el deterioro físico en el que se encuentran, como resultado, por ejemplo, tenemos el fenómeno de migración interna de los años 60 del siglo pasado, entre otros factores. O, por ejemplo, el caso del suelo urbanizable, que son las áreas de expansión de la influencia de una ciudad o centro poblado y, por ende, se constituyen áreas con potencial para recibir obras de habilitación urbana.

El otro componente de la planificación urbana que orienta la inversión inmobiliaria es la zonificación, ya que, de acuerdo con el artículo 36 de la LDUS, la zonificación contiene el conjunto de normas y parámetros urbanísticos y edificatorios para la regulación del uso y ocupación del suelo en el ámbito de actuación o intervención del plan respectivo. Mediante la zonificación se busca regular y ordenar la localización de actividades sociales, económica, industriales e incluso ambientales para luego hacer posible la construcción de edificaciones destinadas a vivienda, recreación, actividades culturales, equipamiento, producción industrial, comercio, transporte, comunicaciones, entre otros; y, su objeto, es regular el ejercicio del derecho de propiedad predial privada respecto del uso, gestión y ocupación que se le puede dar al suelo.

Es así que, mediante la configuración de los parámetros urbanísticos y edificatorios se pone límites (mejor dicho, se delimita) al derecho de propiedad, cuyo fundamento radica en el bien común, así como la tutela del ejercicio de otros derechos igualmente reconocidos; es decir, el derecho de propiedad no es absoluto, sino, se debe ejercer en cumplimiento de fines colectivos o tener una función social; en consecuencia, los parámetros urbanísticos y edificatorios contienen la información, alcances y requisitos para el desarrollo de los proyectos de habilitación urbana y edificación. Por ello, los parámetros urbanísticos y edificatorios del inmueble contienen información técnica obligatoria, que se debe cumplir en el desarrollo de un proyecto de edificación, tales como la zonificación, el área de tratamiento normativo, porcentaje mínimo de área libre, área mínima de lote, el área de retiro municipal, el número mínimo de estacionamientos, coeficientes mínimos y máximos de edificación (potencial edificatorio), la volumetría, la densidad, los usos del suelo permisibles y compatibles, entre otra información relevante.

Ahora, una novedad del reglamento mencionado de la LDUS es que se ha eliminado el criterio de la “residencialidad” para configurar la tipología de zonificación, en base a la densidad y, por ende, a la suficiencia y accesibilidad de la infraestructura urbana existente; así, en el artículo 117 se encuentran los siguientes tipos de densidades, tales como la Zona Urbana de Densidad Muy Alta (ZDMA), Zona Urbana de Densidad Alta (ZDA), Zona Urbana de Densidad Media (ZDM), Zona Urbana de Densidad Baja (ZDB), Zona Urbana de Densidad Muy Baja (ZDMB), Zona Industrial (ZI), Zona de Servicios Públicos Complementarios (ZSPC), Zona de Reglamentación Especial (ZRE), Zona de Recreación Pública (ZRP), Zona Agraria (ZA) y Zona de Usos Extractivos (ZUE).

Otro aspecto importante que orienta las inversiones inmobiliarias es la supresión de los cambios específicos de zonificación en la LDUS, los cuales fueron usados como medios de especulación urbana, afectando la visión integral de la ciudad, es decir, como un todo orgánico, no fragmentado. Ahora la referida ley ha establecido hasta tres (03) mecanismos de cambios de zonificación:

– Mecanismo general. Se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo 37, el cual establece que la zonificación no puede modificarse, salvo en el marco de la actualización de los PDU conforme a la periodicidad y procedimientos que se establecen en el reglamento de la referida LDUS.

– Mecanismo excepcional. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 37, las Municipalidades Provinciales están facultadas para aprobar, de manera excepcional, cambios de zonificación específicos o asignar zonificación con el objetivo de promover el desarrollo concreto y formal de proyectos de interés social y comunitario en el ámbito de su jurisdicción; siempre y cuando se cumpla con el criterio de análisis integral.

– Mecanismo temporal. Asimismo, en la Única Disposición Complementaria Transitoria, faculta a los gobiernos locales (municipalidades provinciales y distritales) iniciar procedimientos de cambio específicos de zonificación en caso la municipalidad provincial, durante los primeros dos (2) años de vigencia de la LDUS, no cuente con PDU, este se encuentre desactualizado o en proceso de actualización.

Como se puede observar, cuando hablamos de la planificación urbana sostenible como instrumento orientador de la inversión inmobiliaria, debemos tener un marco normativo que brinde seguridad jurídica a los agentes intervinientes, y los gobiernos locales deben ejercer efectivamente sus competencias en la planificación urbana, ya que el suelo es el espacio físico en donde se producen las diversas actividades urbanísticas y su aprovechamiento se determina de acuerdo a su clasificación y en términos del uso, ocupación y edificabilidad que se le pueda otorgar a los administrados.

2. El control de las actividades urbanísticas mediante la técnica de autorización administrativa

La técnica de autorización administrativa constituye una intervención del Estado o de la administración pública en el otorgamiento de permisos, autorizaciones o licencias para el legítimo disfrute y ejercicio de determinados derechos subjetivos, sin afectar bienes protegidos o intereses generales, por la cual se establecen reglas de carácter restrictivas, limitativas y obligatorias para los administrados en general. Es decir, para el desarrollo y control de las actividades urbanísticas, la administración pública las autoriza mediante el otorgamiento de las licencias de habilitación y/o edificación, las que, conforme lo dispuesto en el artículo 43 de la LDUS se constituyen en instrumentos de ejecución del desarrollo urbano al ser los instrumentos con los cuales se construyen físicamente las ciudades.

En la concepción del profesor de la Universidad Externado de Colombia, Jaime Orlando Santofimio, “con la licencia urbanística se garantiza principalmente el disfrute por igual de los bienes protegidos, frente a contingencias que los pongan en peligro, que los hagan inviables o los afecten en sus propósitos fundamentales” (2009, p. 37); es decir, la licencia urbanística es un instrumento mediante el cual la administración pública permite el desarrollo de determinadas actividades humanas, persiguiendo un equilibrio en el ejercicio de derechos y deberes de los administrados o particulares frente a la colectividad e intereses generales, respecto a los usos del suelo, a la urbanización, construcciones, ordenamiento territorial, entre otros asuntos de interés público.

Dicho autor, también señala que, la licencia urbanística garantiza

la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las reglas jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, son asuntos que involucran derechos e intereses de la colectividad y su protección debe ser garantizada para el común mediante el cumplimiento estricto de las reglas que les sirven de fundamento jurídico a las licencias urbanísticas (2009, p. 37).

con lo cual podemos afirmar que la licencia urbanística, desde una perspectiva propiamente urbanística y del ordenamiento del territorio, no involucra únicamente aspectos individuales del administrado o interesado que solicita el otorgamiento de una autorización, sino, tiene un alcance general y colectivo en las actividades sociales y económicas de los integrantes de las ciudades y de la sociedad en la que se desarrolla.

Por su parte, los profesores españoles García de Enterría y Fernández, sostienen que,

[…] la autorización es, en sí misma, un acto favorable, o ampliatorio del patrimonio jurídico del autorizado, pero resulta indudable que la técnica autorizadora solo tiene sentido observando que la regulación previa que somete a autorización […] el ejercicio de determinada actividad privada es en sí misma una técnica de limitación de derechos, precisamente, de tal modo que el estudio de la autorización únicamente cobra sentido desde esta perspectiva (2009, p. 131).

Con lo cual queda claro que la autorización o licencia es una potestad de la administración pública, en la forma como se pueda concebir, ya sea una restricción, prohibición o limitación de derechos, a fin de enmarcar o delimitar las actividades o derechos de los particulares interesados.

En el caso peruano, la Ley 29090 tiene por objeto establecer la regulación jurídica sobre los procedimientos administrativos para que las municipalidades, en adición a sus competencias, emitan licencias de habilitación urbana y de edificación, así como, fiscalicen la ejecución de las obras que autoricen y, consecuentemente, emitan los certificados correspondientes que acrediten la recepción de obras de habilitación urbana y la conformidad de obra y declaratoria de edificación, instrumentos legales que acreditan la correcta ejecución de la habilitación urbana y la edificación respectivamente. Como se puede observar, la referida norma regula los diversos procedimientos administrativos para desarrollar las habilitaciones urbanas y de edificación. Además, a los procedimientos administrativos de habilitación urbana y de edificación se aplicará las reglas y principios contenidos en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), cuyo ámbito de aplicación alcanza a la actuación de los procedimientos administrativos desarrollados por todas las entidades de la Administración Pública, incluyendo procedimientos especiales.

La Ley 29090 también define los alcances de las licencias de habilitación y de edificación, finalmente son licencias urbanísticas, señalando que aquellas constituyen actos administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan permisos o autorizaciones para desarrollar obras de habilitación urbanas o de edificación; es así que, la consecuencia lógica del otorgamiento de una licencia consiste en adquirir los derechos de construcción sobre el predio, ya sea habilitando o edificando según las condiciones establecidas en la licencia. También, es importante precisar que, la solicitud de las licencias es obligatoria para cualquier persona natural, persona jurídica, de derecho público o privado, que puede ser propietario, superficiario, cocesionario, usufructuario o que cuenten con el derecho a habilitar y/o edificar.

Asimismo, la Ley 29090, específicamente en su numeral 9 del artículo 4, señala que:

Las municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habilitación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la LOM: Corresponde a las citadas municipalidades, conforme su jurisdicción, competencias y atribuciones, el seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la presente Ley [el énfasis es nuestro].

Cabe precisar que, la Ley 29090 regula figuras como la Comisión Técnica5, constituido como un órgano colegido, ajeno a la estructura orgánica de las municipalidades, que tiene por función emitir dictámenes vinculantes para la aprobación o no de una licencia, y, por otro lado, también regula a los revisores urbanos6, quienes son profesionales arquitectos o ingenieros que se encargan de verificar que los proyectos de habilitación urbana, los anteproyectos en consulta o los proyectos de edificación se acojan a la Ley 29090 y a las normas técnicas correspondientes; sin embargo, en el marco de la LOM, las municipalidades tienen la competencia exclusiva de emitir las respectivas licencias para viabilizar proyectos de habilitación urbana y de edificación, así como de realizar el seguimiento, supervisión y fiscalización para la correcta ejecución de los proyectos en todas sus modalidades; es decir, de las municipalidades depende la aprobación de las licencias y, en consecuencia, depende la posible agilidad o retraso de los tramites de solicitudes de aprobación.

En dicho contexto, desde la promulgación de la referida Ley 290907 ésta ha sido objeto de diversas modificaciones8, las cuales tuvieron como propósito la simplificación de los procedimientos y requisitos para la gestión de licencias de habilitación urbana y/o de edificación, así como reducir plazos de tramitación, la simplificación de los procedimientos de conformidad de obra y declaratoria de edificación, así como de la recepción de obras, entre otras mejoras, cuyo objetivo consistía en optimizar las inversiones en el país, entre otros aspectos. No obstante, se ha verificado que muchas municipalidades exigen requisitos adicionales a lo previsto por referida Ley y su Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y licencias de edificación, de esa maneta se han incurrido en la configuración de barreras burocráticas ilegales e incluso en delitos como el abuso de autoridad.

III. LA DEMORA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE HABILITACIONES URBANAS Y/O DE EDIFICACIONES

Para iniciar la ejecución de obras de habilitación urbanas y/o de edificación es necesario solicitar y/u obtener la licencia correspondiente, además de cumplir con informar a la municipalidad correspondiente la fecha y el cronograma de la ejecución de obras, ello en el marco de un procedimiento administrativo ante la municipalidad competente. El procedimiento administrativo debe entenderse como el conjunto de actos y trámites en que se concreta la actuación de la administración pública (las municipalidades, etc.), ya sea por la presentación de peticiones, impugnación de actos administrativos, inicio de trámites, o la solicitud de permisos o licencias; en el cual [el procedimiento administrativo] los administrados gozan de derechos y garantías ante la administración pública, y ésta debe evitar actuaciones dilatorias o decisiones arbitrarias que puedan afectar la esfera jurídica de los ciudadanos, y la seguridad jurídica para generar certeza en los trámites, requisitos, plazos, etc. En dichos términos, la LPAG establece expresamente que el procedimiento administrativo tiene como finalidad enmarcar o delimitar la actividad de la administración pública y sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

Por ello, el procedimiento administrativo en el marco de los trámites sobre solicitudes de licencias de habilitación urbana y/o de edificación implica el cumplimiento de una serie de requisitos, principios, derechos y garantías, a fin de que los actos y decisiones de la administración pública, aunque en su mayoría se concentran en las municipalidades, se deben emitir respetando un debido procedimiento administrativo y, por ende, atendido dentro del plazo legal establecido; sin embargo, en el Perú, los trámites sobre las licencias de habilitación urbana y/o de edificación han tenido serias restricciones en términos de tiempo, requisitos y costos; excediendo así los plazos legales previstos en el marco normativo que la regula; y generando inseguridad o falta de certeza en los agentes intervinientes.

A partir de los estudios realizados por Hernando de Soto (1986), se aborda cuestiones sobre las trabas regulatorias y el problema de la informalidad en el Perú; se ha identificado, también, que, en aquellos años, el tiempo promedio de duración del procedimiento para la habilitación urbana de un terreno era de veintiocho (28) meses; es decir, demoraba cerca de dos años y medio; luego, en el caso de edificaciones, dicho autor señala que, una vez habilitado el terreno, el tiempo promedio para obtener una licencia de construcción (edificación) tomaba doce (12) meses. Como se puede observar, entre los trámites para la aprobación de la habilitación urbana de un terreno y el otorgamiento de la licencia de edificación transcurría un periodo promedio de tres años y medio aproximadamente (pp. 201-204); esta situación efectivamente ha traído consigo efectos negativos en el crecimiento de las ciudades, sobre todo en los últimos años, permitiendo autoconstrucciones y/o construcciones informales, obras que no cuentan con la licencia correspondiente; por ello, consideramos que dichas trabas dilatorias se han convertido en incentivos o estímulos perversos para que las personas prefieran mantenerse al margen de la formalidad para desarrollar sus edificaciones, específicamente de las normas urbanísticas y edificatorias.

En la actualidad, de acuerdo a la Ley 29090 y su reglamento, normativa vigente sobre los procedimientos administrativos sobre habilitaciones urbanas y de edificaciones, para la obtención de las licencias de habilitación urbana o licencia de edificación, existe cuatro modalidades, las cuales son A, B, C y D; que deben seguir determinados procedimientos administrativos, cumpliendo formalidades y requisitos distintos, pudiendo consistir desde una aprobación automática, evaluación por la municipalidad, por las comisiones técnicas y/o revisores urbanos; y por ende, se establece plazos legales según sea la modalidad.

En ese sentido, según la norma vigente, por señalar algunos aspectos puntuales, la obtención de la licencia puede ser de manera automática (modalidad A), es decir, el cargo de la presentación de la documentación; y hasta cuarenta y cinco (45) días para la licencia de habilitación urbana (modalidad C y D). En el caso de la obtención de las licencias de edificación (modalidades C y D), la norma establece plazos máximos para su emisión, otorgando cinco (05) días hábiles para la revisión de documentos, veinte (20) días hábiles para el pronunciamiento sobre el cumplimiento de las normas correspondientes; tres (03) días hábiles para emitir la licencia de edificación; y en caso de observaciones, se otorga al administrado un plazo de quince (15) días hábiles para subsanar. Sin bien es cierto que la norma establece distintos plazos, ya sea de acuerdo con la modalidad requerida o según la emisión de cada acto administrativo; sin embargo, constituyen plazos legales relativamente cortos.

Los plazos legales establecidos en el marco normativo vigente antes señalado, en la realidad no se cumple por las municipalidades. De acuerdo con una investigación realizada por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) se ha podido advertir que, una de las principales trabas en el sector inmobiliario en nuestro país, consiste en la lentitud del trámite para la obtención de licencias de edificación, que se debe principalmente a que las municipalidades exigen más requisitos que los contemplados en la Ley 29090 (…) y sus reglamentos, que precisamente establecieron procedimientos únicos a nivel nacional con el objetivo de simplificar los procesos de otorgamiento de licencias de habilitación urbana y edificación (2022, pp. 35-36).

A modo de ejemplo, en la referida investigación, sobre el periodo de tiempo que implica la tramitación u obtención de una licencia de edificación en Lima Metropolitana, se ha encontrado que, para el caso de la modalidad C, donde se requiere la evaluación previa por parte de una Comisión Técnica, en el distrito de La Molina el procedimiento dura en promedio doscientos cincuenta y nueve (259) días, mientras que en el distrito de Los Olivos dura un periodo de ciento cincuenta y seis (156) días. Asimismo, aún en las modalidades A y B, modalidades de aprobación automática y evaluación previa, los tiempos promedio agregados son sesentaicinco (65) días y ciento diecisiete (117) días, respectivamente (p. 36). Dichos plazos o periodos de tiempo que se demora en la realidad representan tiempos excesivos respecto a los plazos que se encuentran establecidos en el marco normativo vigente.

En el mismo sentido, el Banco Mundial, mediante el Informe Doing Business (2020), difunde información que mide las regulaciones que favorecen o restringen el desarrollo de las actividades empresariales en diversos países, entre los cuales incluye al Perú. Precisamente, en el Informe Doing Business en el Perú señala que, los plazos de respuesta y el tiempo que tardan las municipalidades en el Perú para realizar los mismos procedimientos o trámites para la solicitud de una licencia de edificación son disimiles (2020, p. 8). En dicho informe se ha identificado cuantitativamente que, entre las doce (12) ciudades peruanas evaluadas9, en algunas ciudades los trámites de una licencia de edificación requieren de ciento treinta y tres (133) días, mientras que en otras ciudades tarda diez (10) semanas más; esto además de la variación de los costos que implica el trámite de dicha licencia.

También, es importante hacer una comparación con otros países sobre los trámites o procedimientos que implica la obtención de una licencia (permiso) de construcción (edificación), lo cual sigue siendo una demora o retraso considerable, tal como se puede observar en el siguiente gráfico:

Teniendo en cuenta lo antes señalado, la demora de los procedimientos para la gestión de licencias no solo afecta al desarrollo de los proyectos inmobiliarios, sino también impacta, de una u otra manera, en las actividades y servicios complementarios necesarios para su ejecución, tales como el diseño, elaboración y ejecución de los proyectos, la supervisión de las obras por parte de empresas privadas, la contratación y el inicio de labores de los contratistas, los proveedores de insumos y servicios, los administradores y trabajadores, los propios adquirentes de unidades inmobiliarias, entre otros servicios y actividades necesarios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios que conllevan diferentes tipos de cambios que impactan en la economía del país; es decir, repercute en toda la actividad del sector, incidiendo en un rubro importante de la economía de país, como es el sector construcción e inmobiliario, la cual en el primer trimestre del 2022 disminuyó en un -0.5%, lo cual representa a uno de los sectores más dinámicos e importante del país (INEI, 2022).

Además, la referida demora de la gestión de las licencias es una situación atribuible a la gestión que desarrollan las municipalidades, quienes son competentes y responsables para emitirlas dentro de los plazos establecidos; pero dichos retrasos representan un problema importante para la actividad inmobiliaria, especialmente para el sector de la construcción, además del desarrollo de las actividades conexas o relacionadas a dicho sector, y en general para la economía del país; lo cual se debe principalmente al desconocimiento de la normativa aplicable y/o al ejercicio deficiente por parte de los funcionarios de las municipalidades; lo cual representa una omisión de las funciones de las autoridades municipales, debido a que no brindan una respuesta a los administrados dentro del plazo legal establecido, conllevando así a la afectación o vulneración de diversos derechos fundamentales, reconocidos expresamente en nuestra Constitución Política.

Cabe precisar que, el desconocimiento del marco normativo aplicable y/o el ejercicio deficiente por parte de los funcionarios de las municipalidades responde, en gran medida, a aspectos relacionados con la capacidad institucional de fiscalización de los procedimientos administrativos de habilitación urbana y/o de edificación; lo cual se traduce en la debilidad institucional de las municipalidades, insuficiente de personal técnico designado, carencia de mecanismos adecuados para la fiscalización y control de las obras de habilitación y/o edificación, que a su vez genera procedimientos administrativos engorrosos, regulación de requisitos adicionales a los previstos y el cobro de costos excesivos a los administrados, ocasionando así la ejecución de edificaciones informales, y el incumplimiento de las normas.

Por tanto, ante la identificación de una situación problemática que consiste en la demora de la gestión de las licencias de habilitación urbana y de edificación, atribuido a las municipalidades, que afecta el desarrollo de los proyectos inmobiliarios, y a las actividades y servicios complementarios al sector construcción; también corresponde identificar las libertades patrimoniales y derechos fundamentales afectados, así como la presentación de una propuesta de solución al problema.

IV. LA AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE LA DEMORA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE HABILITACIÓN URBANA Y/O DE EDIFICACIÓN

Los derechos fundamentales como tales se desprenden como atributos esenciales de la dignidad humana de las personas10, reconocidos universalmente por los tratados internacionales, y ratificados o incorporados al derecho interno por los Estados parte. Al respecto, García Toma, señala que, los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos humanos que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular (2014, p. 852); a partir de lo cual, debemos entender que la protección que brinda el Estado a los derechos fundamentales genera como contrapartida un poder o facultad a favor de los titulares para exigir el respeto y cumplimiento de cualquier derecho fundamental que se encuentre siendo afectado o vulnerado por cualquier tercero, incluso por el propio Estado.

Nuestro Tribunal Constitucional, como el máximo intérprete de la Constitución Política, ha desarrollado importante jurisprudencia sobre los derechos fundamentales (STC 0976- 2001-AA, 3330-2004-AA, 1470-2016-PHC, entre otras), señalando que estos derechos fundamentales tienen una doble dimensión, en el sentido de poseer una dimensión subjetiva o referidas a los sujetos titulares de estos, así como una dimensión objetiva o referida a los bienes o institutos jurídicos constitucionales que constituyen su contenido con independencia de sujetos titulares. Con ello, los derechos fundamentales son, al mismo tiempo, garantías subjetivas y garantías institucionales. Los derechos fundamentales, como garantías subjetivas, protegen posiciones jurídicas de derecho subjetivo, es decir, protegen al titular de determinadas situaciones jurídicas reconocidas por la constitución. Los derechos fundamentales, como garantías instituciones, protegen determinados bienes jurídicos reconocidos en la Constitución o leyes de nuestro ordenamiento jurídico, los que constituyen elementos básicos del modelo de Estado de Derecho, excluyéndolos del ámbito de disposición del legislador y de otros poderes públicos.

Asimismo, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia del Expediente 01272-2015-PA/TC, establece que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro lado, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un ‘deber especial de protección’ de dichos derechos. Esta vinculación de los derechos fundamentales en los organismos públicos no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos; sino, la vinculación también está dirigido a los terceros, que pueden ser personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Por otro lado, se sostiene que los derechos fundamentales exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que irradia sobre el conjunto del sistema jurídico, ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus derechos (Prieto Sanchis, 2004); es decir, hoy por hoy gran parte de los problemas jurídicos buscan una respuesta (y se solucionan) a partir de las normas y principios expresados en nuestra Constitución Política, y se sustentan en las garantías y/o protección que ofrecen los derechos fundamentales de la persona, como fin supremo de la sociedad y el Estado Constitucional Democrático de Derecho.

También, es importante hacer una correlación entre los derechos fundamentales y el régimen económico establecido en nuestra Constitución Política, que de acuerdo con su artículo 5811, este se ejerce en una economía social de mercado, entendido como un modelo económico que persigue los valores constitucionales de la liberad y la justicia, en concordancia con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. Es así como, el Estado peruano como Estado social y democrático de Derecho se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales12 como anteriores y superiores al Estado.

Partiendo de los alcances conceptuales antes mencionados, en el caso de la demora en los procedimientos administrativos para el otorgamiento de licencias de habilitaciones urbanas y de edificación (en algún momento la legislación los denominó licencias de obra o de construcción), se estaría afectando derechos fundamentales, desde una dimensión objetiva y como garantías instituciones, configurándose así vulneraciones o afectaciones por parte de la administración pública, a través de las municipalidades, toda vez que limita, restringe o posterga el ejercicio de derechos fundamentales sociales y económicos de los agentes que intervienen en el desarrollo en la actividad inmobiliaria, específicamente del sector construcción, entre otras actividades que se encuentran conexas al sector. Al respecto, los derechos fundamentales que se estaría vulnerando o afectando son los siguientes:

A. Principio y derecho a la libre iniciativa privada

Se encuentra establecido en el artículo 58 de la Constitución Política como un principio que enfoca a la totalidad del modelo económico, que además debe tener una lectura concordante con lo dispuesto en el inciso 17 del artículo 2 de la misma norma suprema, que establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica, social y cultural de la Nación.

El Tribunal Constitucional entiende que la libre iniciativa privada consiste en el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material13; es por ello que, ante la demora en los tramites y/o procedimientos administrativos para el otorgamiento de las licencias de habilitaciones urbanas y de edificación se estaría vulnerando o afectando el derecho fundamental de la libre iniciativa privada de los interesados que solicitan una licencia, que puede recaer en el propietario, el constructor, el promotor inmobiliario o el habilitador urbano.

B. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

Por otro lado, el Tribunal Constitucional (STC 008-2003-AI/TC, fundamento 26) ha señalado que, el modelo económico consignado en la Constitución peruana exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos subjetivos y garantías institucionales; los cuales se tratan del derecho a la propiedad14, el derecho a la libre contratación15, la libertad de trabajo16, la libertad de empresa, la libertad de comercio, la libertad de industria17; por lo que, la demora en los tramites y/o procedimientos administrativos para el otorgamiento de las licencias de habilitaciones urbanas y de edificación no solo afecta a los solicitantes o administrados, sino también a diversos actores que intervienen prestando servicios y actividades que se encuentran relacionadas como se señaló anteriormente, tales como el diseño, elaboración y ejecución de proyectos, la supervisión de obras por empresas privadas, los contratistas, los proveedores de insumos y servicios, administradoras, trabajadores, adquirentes de unidades inmobiliarias, entre otras actividades y servicios necesarios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios.

C. Derechos sociales fundamentales

Sabemos que los derechos sociales fundamentales son posiciones jurídicas subjetivas de derecho fundamental que confieren a su titular la capacidad de exigir al Estado una prestación positiva (fáctica o jurídica) en su favor (STC 01470-2016-PHC/TC); es decir, la naturaleza de estos derechos gira en torno a cómo deben ser cumplidos por el Estado. Los derechos sociales fundamentales pueden o no estar explícitamente catalogados por la Constitución, pero, también, pueden estar reconocido por tratados o pactos internacionales.

En el caso de un proyecto de edificación para uso residencial, la demora en los procedimientos administrativos para la dación de las licencias de edificación constituye la vulneración o afectación al derecho fundamental denominado derecho a una vivienda adecuada18, toda vez que en el Perú existe un déficit habitacional importante, que alcanza una cifra alrededor de 1.5 millones de viviendas y afecta principalmente a la población de ingresos moderados y bajos (MVCS, 2021, p. 5-6), quienes tienen derecho a exigir una prestación positiva fáctica al Estado para acceder a una vivienda y para lo cual el Estado tiene el deber de generar suelo e incentivar la generación de vivienda en el mercado, mediante instituciones que permitan atender los requerimientos de la sociedad, así como la implementación procedimientos para hacer efectivos dichos requerimientos. Es decir, con la demora en la aprobación o el otorgamiento de las licencias de edificación, se afecta al sector de la población que urge acceder a una vivienda, teniendo en cuenta que en el país existe déficit de vivienda.

En ese sentido, en la tramitación o procedimientos administrativos para el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de edificación, la administración pública, representada en estricto para estos efectos por las municipalidades, tienen el “deber especial de protección” de los derechos fundamentales relacionados a la libre iniciativa privada, derecho a la propiedad, derecho a la libre contratación, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, libertad de comercio, la libertad de industria, así como el derecho a la vivienda, y ante una posible vulneración o afectación a los mismos, los administrados o interesados pueden exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política, o reconocidos por los tratados, pactos o acuerdos internacionales, que constituyen instrumentos jurídicamente vinculantes para los Estados partes.

D. Derecho de petición

Otro derecho que se estaría afectando o vulnerando ante la demora de los procedimientos administrativos o trámites para el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de edificación es el derecho fundamental de petición que tiene toda persona. Desde nuestra Constitución, en la sección sobre derechos fundamentales de la persona, específicamente en su artículo 2, inciso 20; se establece que, toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Como se puede advertir, el contenido constitucional protegido del derecho de petición se configura por dos componentes, el primero se refiere al reconocimiento de la libertad que tiene la persona para formular o solicitar pedidos por escritos a la entidad competente; y, el segundo, vinculado necesariamente a lo anterior, alude a la obligación que tiene la entidad correspondiente para brindar una respuesta a la persona peticionante, quién actúa en ejercicio de su libertad de formular pedidos.

Por su parte, el artículo 106 de la LPAG, cuyo sustento se deriva del marco de nuestra Carta Magna, señala que cualquier administrado, ya sea de manera individual o colectiva, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante cualquiera (o todas) de las entidades (autoridad o entidad competente que corresponda), ejerciendo su derecho de petición. Dicha disposición también precisa que, el derecho de petición comprende las facultades de presentar solicitudes de interés particular, de interés general de la colectividad, contradecir actos administrativos, pedir información, entre otras atribuciones; y a su vez, deben ser contestadas o respondidas dentro del plazo legal correspondiente.

Del marco normativo antes citado, además del contenido esencial del derecho fundamental de petición, es necesario resaltar un aspecto muy importante, precisamente nos referimos al plazo legal establecido para que la entidad competente (administración pública), de manera obligatoria, responda la solicitud presentada por el peticionante (administrado), bajo responsabilidad; embargo, en la realidad esta disposición imperativa queda únicamente en el papel y poco se pone en práctica por las entidades de la administración pública, con lo cual estaríamos frente a una situación de ineficacia de la norma; ya que de nada sirve tener la libertad de solicitar pedidos ante la entidad competente si esta no brindará la atención a la solicitud dentro del plazo establecido; además, no se sanciona por la responsabilidad incurrida.

Por ello, está claro que el derecho de petición, entendido como un derecho fundamental prescrito expresamente desde nuestra Constitución puede verse vulnerado o afectado en caso de presentarse demoras o retraso del procedimiento administrativo ante la municipalidad competente, en el cual se solicita emisión de una licencia de habilitación urbana y/o de edificación en el marco de un procedimiento administrativo ante la municipalidad competente; toda vez que constituye un exceso en términos de tiempo o plazo previsto en la norma, presentándose así una omisión de un deber jurídico por parte de las municipalidades expresamente estipulado e inexcusable cumplimiento.

V. PROPUESTA DE SOLUCIÓN SOBRE EL PROBLEMA PRESENTADO

Frente a la problemática presentada resulta necesario proponer acciones que contribuyan con la solución o mejoras de la situación que existe en el país, específicamente nos referimos a las demoras en los procedimientos o trámites para la obtención de las licencias de edificaciones, a pesar que el marco normativo sobre la regulación de los procedimientos de habilitaciones urbanas y de edificaciones ha tenido diversas modificaciones relacionadas a la simplificación administrativa y la disminución de plazos sobre dichos procedimientos, pero el problema aún persiste. Ante ello, la propuesta para que los referidos procedimientos sean agiles y eficientes consiste en la mejora y fortalecimiento del marco normativo que regula el revisor urbano.

En principio, la Ley 29090, según lo dispuesto en su artículo 4 numeral 6, crea la institución del revisor urbano19, el cual forma parte de los diversos actores que participan en los procedimientos administrativos para la emisión de las licencias de habilitaciones urbanas y de edificaciones. El revisor urbano tiene como función verificar que los anteproyectos en consulta y los proyectos de habilitación urbana o los proyectos de edificación, que se acojan a las modalidades B, C o D, para el otorgamiento de las licencias, efectivamente cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias establecidas en las normas de acondicionamiento territorial y/o de desarrollo urbano, en el Reglamento Nacional de Edificaciones y en otras normas que sean de aplicables al proyecto.

De acuerdo a la Exposición de Motivos del Reglamento de los revisores urbanos, el cual fue aprobado por Decreto Supremo 006-2020-VIVIENDA, el revisor urbano fue creado como un mecanismo alternativo a las Comisiones Técnicas que califican los anteproyectos en consulta o proyectos de habilitaciones urbanas y de edificaciones, con la finalidad de otorgarle a los promotores inmobiliarios la opción o posibilidad que un colegiado privado revise expedientes técnicos y determinen su conformidad o no, reservando la expedición de la licencia correspondiente a los gobiernos locales, conforme a lo dispuesto en la LOM, de acuerdo a la función asignadas, esto es principalmente para organizar el espacio físico y uso del suelo, otorgamiento de las licencias, entre otras funciones.

Asimismo, la referida Exposición de Motivos señala que con la participación de los revisores urbanos en nuestro ordenamiento jurídico se busca reducir el problema de demoras que se genera en los procedimientos administrativos tramitados ante las municipalidades para autorizar la habilitación del suelo urbano o edificación de lotes, haciendo más eficaz y célere la emisión de las licencias correspondientes; sin embargo, a la fecha no se ha logrado los objetivos previstos, debido a que su función (del revisor urbano) se limita a verificar que los anteproyectos en consulta y los proyectos de habilitación urbana y/o de edificación cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias establecidas en las normas de acondicionamiento territorial y/o de desarrollo urbano; ya que las municipalidades son las que efectivamente emiten las licencias correspondientes.

Por su parte, citando ejemplos de la legislación comparada sobre instituciones similares al revisor urbano, en Colombia podemos encontrar la regulación del curador urbano, que se consagró por primera vez en el Decreto 2150 de 199520, que lo define como “un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción”; y que también otorga amplias atribuciones en el ejercicio de la administración pública, que consistía en la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

Sobre el particular, es importante poner en contexto el propósito de la regulación entre el revisor urbano en el Perú y el curador urbano en Colombia, los cuales tienen una particularidad coincidente; ya que, de acuerdo a la Exposición de Motivos de la Ley 388 de 199721, se entiende que el principal objetivo que se perseguía lograr con la regulación e implementación del curador urbano consistía en agilizar los trámites y el mejoramiento de la planeación en Colombia mediante la especialización de las oficinas municipales competentes de esta actividad. El curador urbano, como un nuevo ente privado, debe contar con equipos técnicos especializados y con experiencia, para poder superar en el corto tiempo los lentos y engorrosos procesos sobre la gestión de las licencias urbanísticas, que llevaban los funcionarios públicos de “planeación” y se encargaría de verificar y dar la conformidad o el rechazo a los proyectos urbanísticos y de construcción; en concordancia y de conformidad con la normatividad y planes municipales correspondientes (Ángel, 2001, p. 63), del territorio colombiano.

Y en la actualidad, en la doctrina colombiana se concibe (y así sucede en la práctica) que la creación de los curadores urbanos contribuyó a materializar la figura de la descentralización por colaboración en el ordenamiento jurídico colombiano, a la par que fomentó la celeridad y eficiencia en el ejercicio de los cometidos estatales (Londoño Hurtado, 2015, p. 19); es decir, el papel que juega el curador urbano en Colombia es muy interesante en términos de agilizar los procesos de otorgamiento de las licencias urbanas, y por ende, su impacto positivo en el desarrollo e inversión inmobiliaria.

En ese sentido, en el Perú resulta importante contar con un marco normativo ágil y simple sobre el procedimiento administrativo para la solicitud y tramitación de las licencias de habilitaciones urbanas y de edificaciones22, no en el sentido de abreviar los plazos, sino en delegar competencias y atribuciones a institucionales y/o actores eficientes que contribuyan con los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencias, dentro del plazo correspondiente, sin que ello signifique descuidar la seguridad, habitabilidad y la funcionalidad que toda habitación urbana o edificación deba considerar; por ello, se propone reforzar el marco normativo de los revisores urbanos, que estos no se limiten únicamente a realizar actos de verificación de los anteproyectos en consulta presentados y los proyectos de habilitación urbana y de edificación, sino que se encuentren facultados para emitir licencias y así permitan solucionar la problemática sobre las deficiencias y/o limitaciones que tienen las municipalidades, sujetándose a la fiscalización y supervisión de un órgano colegiado cuya conformación comprenda, entre otros, al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, los Colegios Profesionales de Arquitectos e Ingenieros, las municipalidades.

VI. CONCLUSIONES

a) En el Perú, la planificación urbana y territorial se realiza en sus tres niveles de gobierno, esto es, a nivel nacional (Gobierno Nacional), regional (departamentos) y local (provincias y distritos). A nivel local, específicamente en las provincias, los instrumentos de planificación urbana tienen incidencia directa en la dinámica del sector construcción, puesto que en estos instrumentos se determina la zonificación y la clasificación del suelo, como componentes que establece el régimen jurídico del suelo urbano, es decir, el conjunto de derechos y deberes que pueden ejercer los habilitadores urbanos y promotores inmobiliarios para la ejecución de sus proyectos de habilitación urbana y/o edificación.

b) La administración pública (el Estado), en el marco de sus competencias sobre la planificación urbana y territorial a través de las municipalidades, interviene en el otorgamiento de permisos, autorizaciones o licencias para el legítimo disfrute y ejercicio del derecho a edificar, con la finalidad de no afectar bienes protegidos o intereses generales, por la cual se establecen reglas de carácter restrictiva, limitativa y obligatoria para el desarrollo y control de las actividades urbanísticas.

c) En ese sentido, las licencias de habilitaciones urbanas y de edificaciones (conocida también como licencia urbanística) son instrumentos legales mediante los cuales la administración pública permite el desarrollo de determinadas actividades humanas, persiguiendo un equilibrio en el ejercicio de derechos y deberes de los administrados frente a la sociedad y protegiendo intereses generales que se encuentran relacionados al ordenamiento territorial, los usos del suelo, la urbanización, las edificaciones, entre otras actividades urbanísticas.

d) Se ha identificado que, una de las principales trabas en el sector construcción e inmobiliario consiste en la demora o lentitud de los trámites para la obtención de licencias de habilitaciones urbanas y edificaciones, que se debe, principalmente, al desconocimiento de la normativa aplicable y/o al ejercicio arbitrario o deficiente de los funcionarios de las municipalidades, lo cual se traduce en la exigencia de mayores requisitos de los contemplados en la Ley 29090 y sus reglamentos (marco normativo de cumplimiento a nivel nacional), creación de nuevos procedimientos administrativos, entre otros. Dicha problemática se presenta debido a cuestiones eminentemente atribuidas a las municipalidades, quienes no son eficientes competentes para cumplir y hacer cumplir la normativa vigente.

e) En el desarrollo de las economías de los países existen diversos sectores productivos que la conforman las divisiones de cada actividad económica, las cuales siempre se encuentran vinculadas según el tipo de proceso de producción. Por ello, sobre el sector o actividad inmobiliaria, la demora de los trámites para la obtención de licencias de edificación no solo afecta la ejecución de los proyectos de edificación, sino también a otros servicios y actividades relacionadas al diseño, elaboración y ejecución de proyectos, a los contratistas, la supervisión de obras por empresas privadas, los proveedores de insumos y servicios, administradoras, trabajadores, adquirentes de unidades inmobiliarias, entre otras actividades y servicios necesarios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios que conllevan diferentes tipos de cambios que impactan en la economía del país.

f) En los procedimientos o tramitación para el otorgamiento de las licencias de habilitaciones urbanas y de edificaciones, la administración pública, representada por las municipalidades, deben actuar o resolver dentro del marco legal vigente, específicamente cumpliendo los plazos establecidos, que a su vez tienen el deber especial de protección de los derechos fundamentales de los administrados o agentes que intervienen en la actividad inmobiliaria y ante una posible vulneración o afectación a los mismos deberán exigir que las disposiciones normativas o sus actos de aplicación concreta se realicen en concordancia y a favor de sus derechos reconocidos expresamente por la Constitución.

g) Frente a la problemática sobre la demora o trabas en la tramitación de las licencias de habilitación urbana y de edificación es necesario reforzar o implementar mejoras en el marco normativo que regula de la actividad de los revisores urbanos, que no se limiten únicamente a verificar los anteproyectos en consulta y los proyectos de habilitación urbana y de edificación, sino, que se encuentren facultados para emitir licencias y así permitan solucionar la problemática sobre las deficiencias y/o limitaciones que tienen las municipalidades, estableciendo condiciones para su autonomía, responsabilidades a las que se sujeta, entre otros aspectos.

REFERENCIAS

Ángel Bernal, M. (2001). El Curador Urbano. Pontificia Universidad Javeriana.

Arata Solís, M. (2020). La regulación de los procesos de habilitación urbana como reflejo del estado actual del urbanismo en el Perú. Themis.

Banco Central de Reserva del Perú (2022). Actividad Económica agosto 2022: Notas de estudios del BCR. https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Notas-Estudios/2022/nota-de-estudios-74-2022.pdf

Banco Mundial (2020). Doing Business en el Perú 2020: Comparando las regulaciones empresariales para las empresas locales en 12 ciudades peruanas con otras 189 economías. Grupo del Banco Mundial.

Bustamante Cisneros, R. (1929). El urbanismo en el Perú. Letras, 1(1), 85-97.

De Soto, H. (1986). El Otro Sendero. El Barranco.

FACUA (2019). El urbanismo como función pública. FACUA-Consumidores en Acción.

Equipo Editorial del Fondo Monetario Internacional (12 de junio 2014). Los mercados inmobiliarios, la estabilidad financiera y la economía. Fondo Monetario Internacional. https://www.imf.org/es/News/Articles/2015/09/28/04/53/sp060514

García Toma, V. (2014). Teoría del Estado y Derecho Constitucional (4ta ed.). Editorial Adrus.

García de Enterría, E. (1978). Los principios de la organización del urbanismo. Revista de Administración Pública, (87), 301-336.

Ibérico, J., & Orrego, F. (2015). Trabas en el Sector Construcción Residencial. Revista Moneda, (34), 35-36.

Instituto Peruano de Economía [IPE] (2013). Sectores productivos. Instituto Peruano de Economía.

Instituto Nacional de Estadística e Informática [INEI] (2022). Informe Técnico No. 2 de Producción Nacional. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4123042/Informe%20T%C3%A9cnico%20-%20Producci%C3%B3n%20Nacional%20-%20N%C2%B0%202%20-%20Febrero%202023.pdf?v=1676473651

Londoño Hurtado, M. (2015). Los curadores urbanos en Colombia: Un balance a propósito del proyecto de Ley C 111 de 2014 (tesis para optar el título de abogado). Universidad EAFIT, Medellín, Colombia.

Ludeña Urquizo, W. (2004). Lima: Historia y urbanismo en cifras 1821 – 1970. Editorial Perú SEGRAF.

Maurate de la Torre, O. (2021). Sector Construcción e Inmobiliario. Pacific Credit Rating.

Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento-MVCS. (2021). Informe de Evaluación de Resultados: Política Nacional de Vivienda y Urbanismo con horizonte al 2030. https://ww3.vivienda.gob.pe/transparencia/documentos/Informe-Anual-Seguimiento-PNVU-2021.pdf

Prieto Sanchis, L. (2004). El constitucionalismo de los derechos. Revista Española de Derecho Constitucional, 24(71), 47-72.

Ramírez Hernández, J. (2019). La función pública del urbanismo: elementos para su comprensión en el contexto colombiano. En G. Henao, C. Acosta & J. Hofman (eds.), Manual de Derecho Urbano, pp. 31-55. Editorial Universidad del Rosario.

Santofimio Gamboa, J. (2009). Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística. Revista Digital de Derechos Administrativo, (2), 3-82.

Solminihac de, H. (25 de octubre de 2018). Sector de la Construcción: ¡Es mucho más que las empresas constructoras! La Clase Ejecutiva. https://www.claseejecutiva.com.pe/blog/articulos/sector-de-la-construccion-es-mucho-mas-que-las-empresas-constructoras/

Truyol y Serra, A. (1977). Los derechos humanos. Editorial Tecnos.

LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS

Constitución Política del Perú [Const.] (1993).

Decreto Supremo 006-2022-VIVIENDA, Decreto Supremo que modifica la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo 014-2021-VIVIENDA, que aprueba el Código Técnico de Construcción Sostenible, Diario Oficial El Peruano, 23 de julio de 2022 (Perú).

Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible, Diario Oficial El Peruano, 5 de octubre de 2022 (Perú).

L. 388, julio 18 de 1997, DIARIO OFICIAL [D.O.] (Colom.).

Ley 6159, Ley sobre las Municipalidades en la República, Diario Oficial El Peruano, 30 de marzo de 1928 (Perú).

Ley 9807, Ley sobre la Ejecución de Obras de Saneamiento por las compañías y empresas urbanizadoras, Diario Oficial El Peruano, 19 de febrero de 1943 (Perú).

Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, Diario Oficial El Peruano, 25 de julio de 2001 (Perú).

Ley 29792, Ley Orgánica de Municipalidades, Diario Oficial El Peruano, 27 de mayo de 2003 (Perú).

Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, Diario Oficial El Peruano, 25 de setiembre de 2007 (Perú).

Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Diario Oficial El Peruano, 26 de julio de 2021 (Perú).

Presidencia de la República de Colombia, Decreto 2150 (diciembre 5, 1995).

Tribunal Constitucional [T.C.], 13 de marzo de 2003, sentencia recaída en el Expediente 0976-2001-AA/TC (Perú).

Tribunal Constitucional [T.C.], 11 de noviembre de 2003, sentencia recaída en el Expediente 008-2003-AI/TC. (Perú).

Tribunal Constitucional [T.C.], 11 de julio de 2005, sentencia recaída en el Expediente 3330-2004-AA/TC (Perú).

Tribunal Constitucional [T.C.], 25 de mayo de 2015, sentencia recaída en el Expediente 01272-2015-PA/TC (Perú).

Tribunal Constitucional [T.C.], 12 de febrero de 2019, sentencia recaída en el Expediente 01470-2016-PHC/TC (Perú).

Tribunal Constitucional [T.C.], 5 de marzo de 2020, sentencia recaída en el Expediente 0018-2015-PI/TC. (Perú).

* Abogado. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacífico (UP). Director General de la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismos del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Contacto: ja.cerronv@alum.up.edu.pe

El autor agradece a Gilber Yoel Lóbato Gálvez por el apoyo en la investigación.

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 31 de marzo del 2023, y aceptado por el mismo el 27 de junio del 2023.

1 Por ser la capital del Perú, y dado la importancia que han tendido (y siguen teniendo) las ciudades capitales tanto a nivel de Latinoamérica y en las ciudades capitales del viejo continente, de acuerdo con la historia que se conoce.

2 Ley 9807:

Artículo 1.- Las compañías, empresas y particulares, urbanizadores de las provincias de Lima y Callao, procederán a la ejecución de las obras de saneamiento de sus respectivas urbanizaciones, que debieron haber realizado cuando celebraron los contratos de compraventa, o promesa de venta, de conformidad con las leyes, reglamentos y disposiciones vigentes en la época de su celebración.

3 Algo que suele pasar desapercibido en la academia del derecho urbanístico es la naturaleza de recurso no renovable que tiene el suelo. La Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, en su artículo 3, señala que son recursos naturales “el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección”, lo que podría llevar a afirmar que el Estado es soberano en el aprovechamiento del suelo urbano, conserva su dominio sobre este, y, por ende, su explotación por los particulares solo podría realizarse mediante la técnica de la concesión. Sin embargo, ello no es así, pues los particulares pueden aprovechar el suelo urbano (término que incluye las subcategorías definidas en el artículo 33 de la LDUS) mediante las licencias de habilitación urbana y edificación, que responden a una lógica diferente al ser autorizaciones administrativas. Esto lo veremos más adelante.

4 Es el primer reglamento de la Ley DUS, y que ha derogado casi por completo el Decreto Supremo 022-20116-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible (antiguo reglamento).

5 Según el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 29090, la Comisión Técnica es el órgano colegiado regulado por la LPAG, cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgamiento o no de una autorización o licencia de habilitación urbana y edificación en las modalidades C y D. Los integrantes de las Comisiones Técnicas deberán ser profesionales especialistas, colegiados y habilitados.

6 Según el numeral 6 del artículo 4 de la Ley 29090, el revisor urbano es el profesional arquitecto o ingeniero certificado por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento-MVCS para verificar que los proyectos de habilitación urbana y/o anteproyectos y proyectos de edificación de los interesados que se acojan a las Modalidades B, C o D, para el otorgamiento de las licencias que establece la presente Ley, cumplan con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trámite, de conformidad con las normas de acondicionamiento territorial y/o de desarrollo urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y otras normas que sean de competencia para el proyecto.

7 Cuya vigencia data de fecha 28 de septiembre de 2008.

8 Cuyas modificaciones fueron realizadas mediante las siguientes normas: la Ley 29300, que modifica el plazo del procedimiento de regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones; la Ley 29476, que realiza una modificación integral a la Ley 29090 con la finalidad de cumplir con la seguridad y el medio ambiente; la Ley N° 29566, que modifica diversas disposiciones con rango de ley a fin de mejorar la inversión, entre las cuales elimina los requisitos para solicitar licencias de edificación y de funcionamiento, la habilitación de profesionales, y el intercambio gratuito de información entre entidades del Estado; la Ley 29898, que establece el aporte para salud en las habilitaciones urbanas y modifica el procedimiento de habilitación urbana de oficio; la Ley 30056, modifica aspectos relacionados con los actores e incorpora la habilitación en las modalidades A; la Ley 30230, que modifica los requisitos para las modalidades de edificación; la Ley 1225, que modifica aspectos sobre el revisor urbano y se establece la necesidad que el Ministerio de Cultura emita opinión para la aprobación de proyecto de edificación en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación; la Ley 30494, que modifica el objeto de la Ley 29090, los principios, se regula nuevas facultades al MVCS, entre otros; la Ley 1287, que adecua los procedimientos de simplificación administrativa, eliminando requisitos en las diferentes modalidades de edificaciones; la Ley 1426, que modifica diversos artículos; el Decreto Legislativo 1469, que establece medidas que permitan reactivar y promover la economía nacional que se ha visto afectada por el COVID-19; y el Decreto Legislativo 1520, que modifica aspectos relativos a las tasas como derecho de tramitación, entre otras disposiciones.

9 Referido a las siguientes ciudades: Lima, Callao, Arequipa, Trujillo, Tarapoto, Chiclayo, Ica, Piura, Cusco, Chachapoyas, Huancayo y Huaraz.

10 Como bien afirma el jurista español Antonio Truyoli Serra: “Existen derechos […], que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que son inherentes […]” (1977). Y estos derechos son efectivamente los derechos fundamentales.

11 Artículo 58.-

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

12 Sentencia del Tribunal Constitucional 008-2003-AI/TC, fundamento 10.

13 Según Sentencia 008-2003-AI/TC, fundamento 17.

14 Como derecho fundamental se establece en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70 de la referida carta magna.

15 Según el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución Política, que la concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.

16 Dispuesto en el inciso 15) del artículo 2 y artículo 59 de la Constitución, que se entiende como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual.

17 De conformidad con el artículo 59 de la Constitución Política, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria constituyen derechos fundamentales que garantizan la creación de la riqueza del Estado.

18 Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha ocupado sobre los alcances del derecho a la vivienda, precisamente en el pleno jurisdiccional sustentado en la sentencia 207/2020 recaído en el expediente No. 0018-2015-PI/TC, considerando que:

el derecho a la vivienda adecuada es un derecho fundamental de toda persona que se encuentra íntimamente ligado al principio-derecho de dignidad humana, a la fórmula del Estado Social y Democrático de Derecho (según artículos 3 y 43 de la Constitución), al principio de igualdad material y al derecho al libre desarrollo y bienestar (según inciso 1 del artículo 2 de la Constitución).

Cabe precisar, si bien es cierto que el derecho a la vivienda adecuada como derecho fundamental no se encuentra expresamente en el catálogo de derechos fundamentales de nuestra constitución, ello no excluye a los demás derechos que la misma constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad de la persona humana.

19 Que es el profesional arquitecto o ingeniero certificado por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

20 Mediante el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública de Colombia.

21 Que tiene como objetivos armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas, garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, entre otros objetivos.

22 Esto en virtud de las obligaciones que tiene el Estado, esto es el deber de poner a disposición de los titulares de derechos fundamentales una organización que permita atender sus requerimientos de acción estatal (fáctica o jurídica), así como un procedimiento para hacer efectivos dichos requerimientos. El titular del deber correlativo a este derecho es el legislador, quien deberá estructurar organizaciones a efectos de brindar realizar la obligación de dar o hacer del Estado, así como el procedimiento que los titulares del derecho deben cumplir para acceder a dichas prestaciones (STC 01470-2016-PHC/TC).