I. INTRODUCCIÓN
La casa propia es y será siempre el sueño anhelado de muchas familias en el Perú y en el mundo, por ello, adquirir un inmueble no es algo sencillo, sino que demanda de parte de los consumidores un esfuerzo importante por encontrar y financiar la compra de la casa que más se adecúe a las necesidades.
En este contexto, esta búsqueda siempre va a generar expectativas de los adquirientes por tener un inmueble con las comodidades que corresponden de acuerdo con el precio del mercado que ha pagado, muchas veces financiado por las instituciones bancarias y financieras.
Pero… ¿Qué sucede cuando el inmueble adquirido no reúne las características ofrecidas y no responde a las expectativas de los consumidores? Es en ese momento que se produce indudablemente una crisis de confiabilidad en la contratación inmobiliaria, porque los proveedores no cumplen de manera adecuada su deber de idoneidad y muchas veces no responden con buenas prácticas comerciales que puedan mitigar los perjuicios que eventualmente se hayan causado a los consumidores que han visto defraudadas sus expectativas naturales de contar con un inmueble que corresponda a aquel ofrecido por los vendedores.
Por otro lado, cuando hablamos de contratación inmobiliaria en el mundo actual, ¿de qué tipo de contrataciones estamos hablando? Este es un tema trascendental para poder articular algunos razonamientos jurídicos de este tipo de mercado, no en función solamente de las normas del Código Civil, sino fundamentalmente sobre la base de los nuevos conceptos del derecho del consumidor que es omnipresente en todo el mercado a nivel global.
La contratación clásica se aplica a nivel de una negociación interindividual, la cual existe, pero de una manera residual, porque en el mundo actual lo que más existe es la contratación masiva, estandarizada, como es la contratación con cláusulas predispuestas o preelaboradas. La contratación inmobiliaria se incorpora dentro del mundo de la contratación masiva para ser regulada y protegida por la legislación del derecho del consumidor y cualquier razonamiento que proponga exonerarla de esa regulación seria descontextualizado de la realidad y del mercado.
Estos razonamientos previos son necesarios para poder entrar a delimitar el contenido de los derechos del consumidor en el mercado inmobiliario y el alcance normativo del deber de idoneidad por parte de los proveedores, apelando a un análisis jurídico que tenga suficiencia conceptual, precisión normativa y sobre todo coherencia sistémica con la realidad del mercado peruano, teniendo en cuenta que si bien la vivienda es un derecho humano fundamental, es naturalmente en el mercado, donde podemos vivenciar si realmente se cumplen y se respetan los derechos humanos de las personas como consumidores (Durand, 2019).
En este sentido es necesario determinar jurídicamente y de manera sistémica, el alcance normativo de algunas categorías conceptuales de derecho del consumidor, en relación a la contratación inmobiliaria en el plano real del mercado peruano, tan lleno de presiones crecientes y extendidas en la hora actual.
II. EL PROVEEDOR INMOBILIARIO
Este punto es muy importante porque a veces no se entiende quien es realmente el proveedor en el mercado inmobiliario y como sabemos, puede ser una empresa constructora, una empresa inmobiliaria, una empresa de corretaje, sea que este organizada como persona jurídica o sea que se trate de una persona natural con negocio, cuya actividad sea la comercialización y construcción inmobiliaria. Según el artículo 76.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor1 (en adelante, CPDC) se considera proveedor las empresas constructoras de unidades inmobiliarias y a las promotoras inmobiliarias y en la categoría de promotoras entran todo tipo de personas naturales o jurídicas dedicadas a promoción, venta y entrega de bienes inmuebles directa o indirectamente.
Aquí entra también en juego otro tipo de actores que si bien es cierto no son en esencia proveedores inmobiliarios porque no son ellos quienes están ofertando los bienes, si tienen un cierto novel de participación en la comercialización de los inmuebles, sean como financiadores en el caso de bancos, financieras, cajas o cooperativas; y por otro lado los llamados agentes inmobiliarios como vendedores de inmuebles.
La pregunta es si estos dos últimos actores que no venden, pero que, si participan, tiene algún grado de responsabilidad cuando se cumpla lo ofrecido por parte de los proveedores inmobiliarios. Particularmente considero que sí, siempre y cuando su participación sea importante en el diseño de la operación y sus obligaciones estén incluso establecidas en el contrato inmobiliario; y por otro lado, los agentes en su condición de vendedores son responsables sino cumplen adecuadamente su labor de información y entrega de documentación que corresponde a la contratación inmobiliaria.
Si bien el agente inmobiliario es aquel proveedor que se dedica a la intermediación en la compraventa de un inmueble, mas no se constituye propiamente como el vendedor propietario del mismo, al entrar en contacto con el consumidor ofreciéndole un bien inmueble que se encuentra a la venta en el mercado, le corresponde garantizar la transmisión de toda la información relevante vinculada a la transacción promovida, resultando, frente al consumidor, equiparable su situación a la del promotor inmobiliario o la constructora, encontrándose por ello bajo el ámbito de aplicación subjetiva del artículo 78 del CPDC2.
Tal como lo he señalado en la Resolución 996-2021-SPC -INDECOPI, es pertinente resaltar que, en el mercado inmobiliario actual, los operadores que hacen propuestas ofertables a los consumidores respecto de bienes inmuebles, pueden ser llamados agentes, constructoras o promotores inmobiliarios, siendo que sin importar la nomenclatura que utilicen, se presentan como vendedores sin que el consumidor, ni el propio CPDC, establezcan diferencias entre ellos y, ergo, se encuentran obligados a cumplir con los mandatos de dicha Ley sobre los productos o servicios inmobiliarios (capítulo IV del Título IV del CPDC), debiendo asumir la responsabilidad ante eventuales daños producidos al consumidor generados por defectos en la información y documentación trasladada; además dicho traslado no generaría un sobrecosto al agente pues se entiende que ha sido considerado dentro de su esfera de actuación como proveedores encargados de la promoción o gestión de la contratación de bienes inmuebles.
Cabe indicar que la Ley 29080, Ley de creación del Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, únicamente regula de manera general el status jurídico o condición del agente inmobiliario como operador en el mercado (requisitos para acceder y permanecer en el mercado, por ejemplo), siendo que las obligaciones específicas en el establecimiento de relaciones de consumo en favor de los consumidores, las establece el CPDC, ello implica que debemos hacer un ejercicio adecuado de interpretación del texto normativo de la ley, sin hacer diferencias ahí donde la ley no las hace, ni mucho menos hacer extensivos los alcances normativos de la norma, hacia un supuesto jurídico no previsto por ella, porque sería actuar en contra del propio mandato tutelar a favor de los consumidores que tiene la Sala como órgano resolutivo.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor no establece la diferencia de proveedores en materia de productos y servicios inmobiliarios, lo que constituiría una contravención al mandato proveniente de la Constitución Política del Perú sobre la tutela a los consumidores e inclusive perjudicándolos en sus derechos, afectando sobre todo su derecho a la información relevante para tomar una adecuada y eficiente decisión de consumo en el mercado, tal como lo establece el artículo 2 del CPDC3.
Un punto que considero importante señalar, es aquel relacionado con los operadores económicos inmobiliarios que podríamos llamar ‘informales’, en la medida que si bien es cierto se dedican a la construcción, refacción y adecuación de inmuebles para vivienda, lo hacen a través de actividades sin asesoramiento técnico y sin la observancia de los estándares técnicos del Reglamento Nacional de Edificaciones y dan como resultado muchas veces inmuebles que no reúnen las condiciones adecuadas de habitabilidad y con ello evidencia una falta de idoneidad palpable. Consecuentemente, las denuncias a este tipo de proveedores suelen ser infructuosas informalidad. Muchas veces son personas naturales que no reúnen los requisitos legales para ser considerados proveedores.
Estas construcciones suelen ser hechas por trabajadores albañiles cuyo trabajo no está formalizado y las relaciones de ambas partes no tiene sustento documentario. ¿Cómo le reclamas al albañil si no hay contrato, y el dinero pagado es generalmente no bancarizado? En esa situación es muy difícil la probanza de la relación de consumo y de las prestaciones sobre la base de las cuales pueda evaluarse eventualmente una falta de idoneidad.
Una de las situaciones más frecuentes por las cuales se suelen declarar improcedentes las denuncias, son aquellas donde es muy difícil identificar con suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, la llamada relación de consumo, que es una categoría conceptual de vital importancia para evaluar si una denuncia procede o no en el fuero tutelar del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI). En efecto, la relación de consumo no es una relación línea de carácter netamente contractual, sino que se trata de un concepto complejo que abarca distintas situaciones de mercado, en las cuales incluso puede estar exenta la relación contractual, sin embargo, si está presente la relación de consumo.
Por tanto, hay relaciones comerciales en el mercado inmobiliario en las cuales se torna difícil identificar si estamos realmente frente a una relación de consumo, porque generalmente se hacen arreglos informales o acuerdos verbales y no hay documento donde se establezcan las reglas bajo las cuales se hará la obra constructiva, ni las prestaciones u obligaciones de las partes. A veces se hace bajo un sistema comunitario tipo colaborativo rememorando las jornadas comunales de la minka y el ayni andino, sistema es usual en las zonas urbanas periféricas donde hay migración andina generalmente, y en las cuales es muy común construir las casas de manera colaborativa a través de trabajo comunitario donde todos los integrantes de un sector o comunidad van construyendo la casa de cada miembro comunitario de manera coordinada y luego siguen la construcción de otro miembro y así sucesivamente. Aquí, como se puede apreciar, resulta muy difícil identificar una relación de consumo propiamente dicha en los términos del CPDC.
Por otro lado, también es muy común también las construcciones hechas bajo una relación contractual de joint venture, contrato que se ha popularizado y que beneficia tanto a operadores inmobiliarios, como a personas naturales y familias que tienen un patrimonio generalmente heredado, constituido por un terreno amplio que reúne las condiciones para una edificación, pero no tienen el capital para hacerlo. Es ahí entonces donde surge la figura del joint venture que permite a un constructor hacer una edificación en terreno ajeno a cambio de entregar una o algunas unidades inmobiliarias a los titulares del terreno, y el problema se presenta cuando el inmueble entregado en compensación no reúne las condiciones ofrecidas. Entonces en este caso frente a qué tipo de relación jurídica estamos; una relación civil contractual o una relación de consumo, y al respecto ya el INDECOPI ha señalado en su jurisprudencia que se trata de una relación civil que escapa a la tutela del sistema de protección al consumidor.
III. CONSUMIDOR INMOBILIARIO
‘Consumidor’ es una categoría conceptual claramente definida en el CPDC y en ese sentido alude a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. En materia inmobiliaria siempre un microempresario será un consumidor porque es evidente que existe una asimetría informativa por la naturaleza altamente especializada de la construcción civil y comercialización inmobiliaria, salvo que la microempresa sea una dedicada al rubro constructivo e inmobiliario. En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
En este punto siempre se hace la pregunta si las personas que celebran un contrato de joint venture por el cual ponen a disposición de una empresa inmobiliaria su terreno para que esta construya un proyecto de viviendas a cambio de recibir como contraprestación un inmueble de determinadas características; son o no son consumidores y al respecto ya el INDECOPI a través de su jurisprudencia de larga data ha señalado que en estos vasos estamos frente a una relación civil y no una relación de consumo bajo los requisitos establecidos por el CPDC.
Una situación frecuente es cuando el consumidor fallece y esa condición jurídica pasa a ser de los legítimos herederos, situación que tiene que ser dilucidada en el seno de la relación contractual con el proveedor inmobiliario. También suele presentarse la figura jurídica de la subrogación en aquellos casos en que un consumidor no pueda continuar y su lugar sea ocupado por otra persona en la relación con el proveedor inmobiliario.
IV. RELACIÓN DE CONSUMO
Tal como establece el CPDC, es la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica, concepto que en nuestra opinión es errático y puede crear confusión en los consumidores y los proveedores, porque se define la relación de consumo como sinónimo de relación contractual, sin embargo el concepto es muy más amplio, más complejo y comporta varias situaciones especiales como las que veremos a continuación.
Se señala también que están también comprendidas en el CPDC las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo, de tal manera que si un consumidor recibe como premio o se gana en un sorteo promocional una vivienda que ha sido ofrecida en la publicidad comercial con determinadas características y luego se le entrega un inmueble que no corresponde a aquello que fue ofrecido, tiene expedito derecho para reclamar.
Es evidente que los ofrecimientos que se hacen vía publicidad comercial siempre tienen como objetivo final promover la venta de bienes y servicios en el mercado, es decir hay en esencia una finalidad netamente mercantil en estos ofrecimientos, no se trata de ‘ayudas’ o de filantropía propiamente dicha. En ese sentido, si se ofrece un inmueble de determinadas características y se entrega otro totalmente diferente, se puede reclamar en el sistema de protección al consumidor.
La relación de consumo en la doctrina del derecho del consumidor es un concepto complejo, con mucho contenido y propiedad, no se trata de una relación horizontal simple y pura de carácter natamente contractual, como si fuera solamente un acto traslativo de ‘cosa precio’ o ‘servicio precio’, sino que dicha relación conlleva en sí misma una serie de componentes que determinan el entregable final del proveedor frente al consumidor y al propio mercado. La relación de consumo es una relación de correspondencia, de atención y de responsabilidad del proveedor frente a los consumidores (Durand, 2007, p. 228).
Puede que un consumidor no termine comprando a un proveedor, pero éste mantiene frente a él deberes de atención y de correspondencia. Esto se debe a que la relación de consumo del proveedor es a su vez con el mercado, porque hay consumidores potenciales y consumidores expuestos frente a él, que en cualquier momento se vincularan jurídicamente.
En este sentido, el primer entregable de un proveedor frente a una relación de consumo es la calidad de sus bienes y servicios; segundo, la seguridad para que sus bienes y servicios ofrecidos no conlleven en situaciones normales ningún tipo de riesgo o peligro a los consumidores; y tercero, la funcionalidad u operatividad de aquello que ofrece para satisfacer las necesidades de los consumidores, es decir la correspondencia entre lo que ofrece y lo que entrega.
En los contratos de joint venture, es frecuente que una vez firmado el contrato la empresa inmobiliaria construye su proyecto y le entrega a las personas que entregaron el terreno, un inmueble que no reúne las características ofrecidas en el contrato, por ejemplo se prometió entregarles un departamento de 200 metros cuadrados y de cinco habitaciones y se les entrega uno de 150 metros con 4 habitaciones. ¿Qué sucede en este caso? ¿Se tutela o no a través del CPDC este tipo de relaciones?
Al respecto, la primera inquietud es la determinación de la relación jurídica establecida por las partes, es decir si estamos frente a un contrato civil y por ende una relación civil pura o si estamos frente a un contrato de consumo y por ende si estamos frente a una relación de consumo en las condiciones jurídicas establecidas por el CPDC. Al respecto ya el INDECOPI en sus resoluciones ha establecido que en este caso las personas que celebran un contrato de joint venture con empresas inmobiliarias, constituyen una relación contractual de carácter civil y no existe de por medio una relación de consumo. En consecuencia, están fuera del ámbito de aplicación del CPDC, lo cual no quiere decir que no sean tuteladas por el sistema jurídico, porque tendrán que dirimir sus controversias en el fuero judicial por incumplimiento de contrato.
El problema del joint venture es que se ha popularizado y tiene determinadas reglas contractuales que si no están bien estructuradas desprotegen ambas partes a la hora de formalizar jurídicamente los entregables de cada una de las partes y cuando existe una evidente falta de idoneidad o información no puede canalizarse la discusión jurídica vía el sistema de protección del consumidor del INDECOPI, sino que tiene que acudir a la vía civil, y someterse a la secuela procesal civil y todas las peripecias que ello conlleva.
Para algunos autores, si estamos frente a un proveedor inmobiliario cuya modalidad de actuación en el mercado es puramente la de joint ventures, y en sus formatos contractuales establece una serie de condiciones y cláusulas abusivas e inequitativas que no han sido objeto de negociación individual y causan un perjuicio importante a sus contrapartes, sí estaríamos frente a una cláusula abusiva sancionada por el CPDC. El problema es que el debate para determinar los requisitos que ha de cumplir una cláusula no negociada y predispuesta para ser considerada abusiva, es un debate en el fuero del sistema de protección al consumidor o en el fuero civil. No en el ‘fuero’ doctrinario.
Al respecto, considerando que el contrato inmobiliario es un contrato masivo con cláusulas predispuestas y si la modalidad de actuación en el mercado, aunque fuere de joint venture es masiva. Ese debate en nuestra opinión debe llevarse en el fuero de protección al consumidor. Obviamente este es un tema nuevo y, como tal, opinable; pero considero que es necesario analizar las cosas desde la perspectiva de la contratación masiva, la buena fe y responsabilidad de los operadores de mercado para crear un mercado transparente y competitivo, porque no es admisible el abuso del derecho en estos casos, ya que acceder a una vivienda digna es hoy en día un derecho fundamental tutelado por la Constitución.
Otra situación muy usual en la que se discute la relación consumo es cuando el consumidor fallece y esa condición jurídica pasa a ser de los legítimos herederos. En este caso la situación jurídica tendrá que ser establecida y dilucidada al interior de la relación contractual con el proveedor inmobiliario, pero si el éste establece e impone nuevas condiciones inequitativas y de difícil cumplimiento que terminan finalmente desnaturalizando el contrato primigenio, con el objeto de resolver el contrato, estaríamos frente a una situación de abuso y falta de idoneidad.
También suele presentarse situaciones de subrogación en aquellos casos en que un consumidor no pueda continuar su relación inicial y su lugar sea ocupado por otra persona en la relación con el proveedor inmobiliario. En este caso de la misma manera la nueva relación de consumo debe ser establecida con el nuevo contratante y si las condiciones contractuales varían colocándolo en una grave situación de desventaja e inequidad, también estaríamos frente a una relación de consumo y una falta de idoneidad por parte del proveedor inmobiliario.
En los dos casos referidos anteriormente en la cual la relación de consumo pasa de un consumidor a otro, no estamos diciendo que las condiciones deban mantenerse iguales, porque es obvio que al existir un nuevo consumidor, pueden establecerse nuevas condiciones o requisitos. Pero estos deben estar dentro de la razonabilidad para mantener la lógica y la estructura inicial del contrato y, en ese sentido, no pueden establecerse nuevas condiciones y requisitos que coloquen a los consumidores en una situación de grave desventaja o que anulen sus derechos porque se estaría cayendo en falta de idoneidad y abuso.
V. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA
¿Qué debe informar el proveedor inmobiliario a los consumidores para que puedan decidir con conocimiento y de manera eficiente un inmueble? En principio se debe informar todo: no olvidemos que según el artículo 2 del CPDC el proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Dicha información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano.
De conformidad con lo estipulado en el artículo 76.2 del CPDC4 el alcance normativo del derecho a la información en materia inmobiliaria es de gran contenido, tan es así que el proveedor de productos y servicios inmobiliarios está en la obligación de informar todo sobre las características del inmueble cuya venta está promoviendo, así como también está obligado a proporcionar toda aquella información que acredite la existencia de todo tipo de permisos, licencias, certificados y autorizaciones municipales, las dimensiones y el área del inmueble, las gestiones relacionadas con el proceso de titulación, habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en la construcción.
Un tipo de información muy importante y que a veces no suele ser ofrecida es aquella relacionada con los acabados y detalles finales de ornamentación del inmueble, quizá porque se considera irrelevante. También se debe informar, obviamente, todo lo relacionado con el proceso legal de la inscripción registral del terreno y declaratoria de fábrica o de edificación, reglamento interno, independización y toda aquella documentación de capital importancia para los propietarios, a fin de que puedan ejercer plenamente su derecho de propiedad sobre el inmueble adquirido.
Aquí entra en juego la llamada información relevante; es decir, aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos, por lo que, en este caso, siempre se debe examinar, por ejemplo, si la información omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor. INDECOPI ya he tenido sendos pronunciamientos donde se ha sancionado a empresas que ofrecieron inmuebles y se entregó información difusa o errónea que inducia a error a los consumidores respecto de los servicios básicos como por ejemplo el agua potable o instalaciones eléctricas o sanitarias.
Podemos revisar en este caso la Resolución 3091-2015/SPC-INDECOPI que sancionó a un proveedor inmobiliario por la afectación y defraudación de las expectativas de los consumidores por (i) las condiciones de prestación de los servicios de agua y desagüe, sancionándolo por infracción del artículo 76 del CPDC, toda vez que quedó acreditado que la denunciada omitió informar a los consumidores sobre las condiciones de acceso a los servicios de agua y desagüe prestados por SEDAPAL de los inmuebles del proyecto inmobiliario Villa Club de Carabayllo, etapas 2, 3, 4 y 5, durante los años 2012, 2013 y 2014; y (ii) por infracción del artículo 78.2 del CPDC5, toda vez que quedó acreditado que omitió incorporar en los contratos de compraventa de bien futuro del proyecto inmobiliario Villa Club de Carabayllo, etapas 2, 3 y 4, las condiciones de acceso a los servicios de agua y desagüe prestados por SEDAPAL, durante los años 2012, 2013 y 2014.
Lo importante de esta resolución es que determino medidas correctivas que el proveedor debió cumplir de inmediato para mitigar los efectos negativos de su infracción, en ese sentido se ordenó que cumpla con las siguientes medidas correctivas:
(i) Brindar a los adquirentes e interesados en adquirir unidades inmobiliarias, información clara y precisa sobre el estado del acceso de los inmuebles a los servicios de agua y desagüe prestados por SEDAPAL en todas las etapas del proyecto inmobiliario “Villa Club de Carabayllo”;
(ii) Exhibir en sus módulos de atención al cliente un aviso que indique el estado actualizado del acceso de los inmuebles a los servicios de agua y desagüe prestado por SEDAPAL en todas las etapas del proyecto inmobiliario “Villa Club de Carabayllo”;
(iii) Incluir en sus contratos de compraventa de bien futuro un párrafo en el cual se detalle de forma clara y precisa información actualizada, a la fecha de suscripción, respecto al estado del acceso a los servicios de agua y desagüe prestado por SEDAPAL en el proyecto inmobiliario “Villa Club de Carabayllo” e informar a la Comisión de Protección del Consumidor - Sede Lima Norte, sobre el cumplimiento de dichas medidas correctivas en el plazo de 15 días hábiles.
También existe la obligación de informar cualquier situación que esté relacionada con la entrega del inmueble, como algunas restricciones municipales, la entrega de información sobre el saneamiento e inscripción en los registros públicos, la declaratoria de fábrica, suministros de servicios públicos, la independización, la numeración municipal, entre otras obligaciones que tiene el proveedor, quien debe informar de manera integral y oportuna toda esa información a los consumidores.
Otra situación que suele presentarse es cuando un agente inmobiliario ofrece en venta un inmueble y hay documentos que debe entregar para que el consumidor decida eficientemente su opción de compra. Así uno de los puntos es la entrega de planos y al respecto no hay un criterio univoco de parte de la sala Especializada en protección al Consumidor del INDECOPI, En efecto, en la Resolución 0996-2021-SPC/INDECOPI hemos emitido un voto en discordia por el cual consideramos que acuerdo con el principio de Primacía de la Realidad, correspondía que un proveedor inmobiliario entregara a los denunciantes copia de los planos del bien adquirido aun cuando los consumidores no lo hayan solicitado.
Tal como lo hemos dicho expresamente en la resolución referida anteriormente, el inciso 2 del artículo 78 del CPDC dispone que los proveedores de servicios inmobiliarios deben entregar a los compradores, entre otros, –a la firma de los contratos de compraventa que suscriban– copia de los planos de las instalaciones de los servicios del inmueble. Como se aprecia, el artículo 78 del CPDC contempla la obligación que tienen los proveedores –en general– del sector inmobiliario, de entregar a los consumidores copia de los planos de las instalaciones de los servicios del inmueble adquirido, sin hacer alguna diferenciación en cuanto a la condición del proveedor, pudiendo ser la constructora, el promotor o un agente inmobiliarios como en el presente caso.
En efecto, si bien el agente inmobiliario es aquel proveedor que se dedica a la intermediación en la compraventa de un inmueble, mas no se constituye propiamente como el vendedor propietario del mismo, al entrar en contacto con el consumidor ofreciéndole un bien inmueble que se encuentra a la venta en el mercado, le corresponde garantizar la transmisión de toda la información relevante vinculada a la transacción promovida, resultando, frente al consumidor, equiparable su situación a la del promotor inmobiliario o la constructora, encontrándose por ello bajo el ámbito de aplicación subjetiva del artículo 78 del CPDC, ergo, se encuentran obligados a cumplir con los mandatos de dicha Ley sobre los productos o servicios inmobiliarios (capítulo IV del Título IV del CPDC), debiendo asumir la responsabilidad ante eventuales daños producidos al consumidor generados por defectos en la información y documentación trasladada; además de que dicho traslado no generaría un sobrecosto al agente pues se entiende que ha sido considerado dentro de su esfera de actuación como proveedores encargados de la promoción o gestión de la contratación de bienes inmuebles.
Cabe indicar que la Ley 29080, Ley de creación del Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, únicamente regula de manera general el status jurídico o condición del agente inmobiliario como operador en el mercado (requisitos para acceder y permanecer en el mercado, por ejemplo), siendo que las obligaciones específicas en el establecimiento de relaciones de consumo en favor de los consumidores, las establece el CPDC.
Considero que si existe la obligación de los agentes inmobiliarios de entregar los planos de un inmueble ofertado para su venta, porque ahí hay información relevante para el consumidor, caso contrario considero que en este caso traería como consecuencia que se vacíe de contenido el principio de Primacía de la Realidad y generaría desprotección en los consumidores del mercado inmobiliario sobre la información mínima que deben proporcionarles los proveedores de dicho sector económico, pues resulta razonable asumir que los consumidores identifican como tales a las constructoras, promotores inmobiliarios, o agentes inmobiliarios, sin establecer una distinción, pues todos de igual forma persiguen la venta de un bien inmueble y, en ese contexto, asumen las mismas obligaciones legales.
Como se puede apreciar el cumplimiento del deber de información es fundamental en la contratación inmobiliaria y cualquier situación que signifique una omisión o la entrega de información errática genera sin duda una responsabilidad por parte del proveedor.
VI. LA IDONEIDAD EN LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA
Conforme al CPDC se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.
Conforme al deber de idoneidad ya señalado el proveedor debe responder por la funcionalidad, operatividad, seguridad, idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. Para tal efecto la norma establece las llamadas garantías que pueden de tres tipos: legal, expresa e implícita.
La idoneidad tiene que ver fundamentalmente con estándares de funcionamiento, calidad y seguridad de un producto o servicio. En ese sentido, existen en el mercado una serie de estándares e indicadores de calidad, así como certificaciones que los proveedores deben asumir para poder entregar a la sociedad de consumo, bienes y servicios de calidad, debidamente garantizados, un adecuado nivel inocuidad a la salud e integridad física de los consumidores.
Dicho lo anterior, el entregable de un proveedor inmobiliario, es decir, la unidad inmobiliaria entregada, debe reunir condiciones de calidad que tiene que ver con la habitabilidad, y eso es mensurable, de acuerdo a las reglas y los parámetros constructivos establecidos por la ingeniería y la arquitectura, así como los requisitos del Reglamento Nacional de Edificaciones, de tal manera que si el inmueble tiene deficiencias constructivas en su diseño, estructura, medidas, etcétera, estamos frente a una infracción al deber de idoneidad.
Otro de los requisitos que debe cumplir el inmueble entregado es la funcionalidad u operatividad, de modo que si el entregable no reúne esas condiciones estamos también frente a una infracción. Por ejemplo, ¿qué pasa si un vehículo no entra en una cochera porque esta no tiene las medidas establecidas en el Reglamento Nacional de Edificaciones? Es obvio que existe una disfuncionalidad y ese hecho debe ser sancionado como infracción al deber de idoneidad.
El deber de seguridad es vital, es decir que el inmueble entregado además de la calidad y funcionalidad sea seguro. Esto es que no conlleve en sí mismo un riesgo que pueda afectar la integridad física de las personas. Por ejemplo, si estamos frente a un ascensor que tiene mucha inestabilidad y vibración porque el bastidor de la máquina o las bisagras o guías de deslizamiento no han sido adecuadamente instalados, resulta innegable que estamos frente a una grave infracción al deber de idoneidad, no solamente porque el ascensor no es seguro y no sirve para los fines para los que fue puesto, sino porque estaría sometiendo a los consumidores a un grave riesgo que puede afectar su integridad física.
Existen muchas situaciones que ya el INDECOPI ha señalado como infracciones al deber de idoneidad de parte de los proveedores inmobiliarios. Así tenemos las siguientes situaciones que son las más frecuentes en el mercado inmobiliario y que han sido debidamente sancionadas por el INDECOPI
En la Resolución 1971-2018 SPC/INDECOPI, se sancionó infracciones al deber de idoneidad como habría cumplido con iniciar las obras de construcción en los plazos acordados con los consumidores, por lo que se generó un incumplimiento del plazo contractual para la entrega de diversas unidades inmobiliarias.
Otra infracción común que suele ser sancionada es no atender las solicitudes contenidas en cartas de los consumidores, lo cual es grave porque evidencia un desinterés y una desatención a los consumidores defraudando muchas veces sus expectativas. Asimismo, cuando se compromete a pagar una penalidad por la demora en la entrega del bien y no se cumple con ello se da lugar a una infracción sancionable como falta de idoneidad, además de no entregar información mínima obligatoria en el marco de la adquisición de bienes inmuebles.
En la Resolución 2086-2021 SPC/INDECOPI, se sancionó a proveedores que no cumplieron con entregar inmuebles de acuerdo a la estructura acordada con los consumidores, lo que evidencia una construcción al margen de los intereses del cliente y fuera de los parámetros y características ofrecidas antes de la entrega del bien, donde es muy común que se construya adicionalmente en los aires cuando se ha ofrecido los aires libres al consumidor o se construya un semisótano que no estaba previsto en el diseño original.
En el plano administrativo es también una infracción al deber de idoneidad no realizar los trámites de independización de las unidades inmobiliarias, ni realizar los trámites y gestiones para efectos de la constitución de la Junta de Propietarios, el Reglamento Interno y de la declaratoria de fábrica en los Registros Públicos.
Una infracción grave relacionada con los servicios básicos es por ejemplo la sancionada en la resolución referida líneas arriba, es aquella que habría abastecido al edificio con agua, durante el período de cuarentena, mediante un camión cisterna descargando agua en el tanque del edificio de la etapa I y de ese mismo tanque habría compartido al edificio de la etapa II, sin consultarle previamente y, en fechas anteriores, el abastecimiento de agua se habría dado mediante una conexión clandestina. Esta infracción es muy grave porque expone a los consumidores a ser afectados en su salud por las condiciones en las que se suministraba el agua.
Asimismo, en el plano del cumplimiento de reglas de construcción establecidas por ley , es infracción vender un departamento que vulnera lo dispuesto en los artículos 266 y 287 de la Norma A.010 del Reglamento Nacional de Edificaciones, puesto que la escalera sería integrada mas no de evacuación; además de que las áreas comunes no cumplen con la Ley 29090 ya que no contaría con un sistema de bombeo de agua contra incendio, con un sistema de agua potable ni tampoco con un sistema de alarma contra incendio plenamente operativo; además de vender un departamento dentro de un edificio que no cumple con el artículo 69 de la Norma A.130 del Reglamento Nacional de Edificaciones8 ya que el sistema contra incendios no estaría en funcionamiento; y lo más grave aún es vender un departamento en un predio con zonificación R3-A (Plan de Desarrollo Urbano) que permite solo viviendas de tres (3) pisos más azotea.
En cuanto a los estacionamientos, en la Resolución 2816-2019 SPC/INDECOPI se sancionó a un proveedor inmobiliario por vender un estacionamiento como un estacionamiento doble lineal dificultando el ingreso y salida del vehículo del propietario, toda vez que no se ajustaba a los parámetros del Reglamento Nacional de Edificaciones.
En cuanto a las características de los inmuebles, en la Resolución 2886-2016 SPC/INDECOPI se determinó que es una infracción al deber de idoneidad la instalación de antideslizantes no idóneos, no instalar la puerta principal de cedro como se ofreció a los consumidores, tener defectos en las puertas corredizas del departamento, así como instala pisos, mayólicas y sanitarios que no corresponden a los ofrecidos por la empresa a los clientes.
Otras infracciones de la misma naturaleza son aquellas relacionadas con no cumplir con lo ofrecido y no instalar la puerta del garaje del edificio del material ofrecido; no instalar las luces de emergencia; no señalizar las rutas de evacuación del edificio; e instalar una escalera de acceso al tanque elevado peligrosa.
En el plano de la estructura contractual también se ha sancionado severamente la inclusión de cláusulas abusivas que colocan a los consumidores en situación de desventaja o anulan sus derechos, sobre todo cuando se trata de estipulaciones no negociadas meridianamente abusivas e inequitativas que no solo afectan la esfera patrimonial de los consumidores, como aquellas penalidades excesivamente rigurosas y desproporcionadas, sino que también defraudan fundamentalmente sus expectativas como la entrega de menos metraje de lo ofrecido, o considerar entregado el inmueble cuando aún le falta construir o está pendiente su regularización administrativa, entre otras
En la Resolución 1549-2021/SPC-INDECOPI, se referencia un caso donde el proveedor, sin consentimiento del consumidor, varió una condición bajo la cual se pactó el contrato de compraventa que suscribió con el denunciante, pues al nombrar como nuevo titular de las letras de cambio para efectos de su cobro –correspondientes a las cuotas pendientes de pago por concepto del crédito que le otorgó para la adquisición de un lote– a una entidad financiera regulada por la SBS, se estableció que ineludiblemente sería reportado ante la Central de Riesgos de la SBS ante un incumplimiento de pago, lo cual no iba a ocurrir de haberse mantenido la denunciada como titular incumplió con el pago del crédito que le otorgó la Inmobiliaria, lo cierto es que dicha circunstancia no puede ser considerada como válida para justificar que no existió una variación unilateral de las condiciones o términos del contrato que suscribieron. Ello, en la medida que conforme a lo desarrollado, el consumidor no debió estar sujeto a algún reporte ante la SBS, pues dicha condición no fue pactada inicialmente. Este caso si bien es cierto no tuvo un voto univoco, toda vez que el suscrito hizo un voto en discordia, no deja de tener importancia por el fondo del asunto, que es la variación unilateral de las condiciones o de las cláusulas contractuales inicialmente pactadas, que ponen a los consumidores en situación de serias desventajas o anulan sus derechos.
Por otro lado, es muy común que en los contratos de inmobiliarios por los cuales se adquiere un inmueble en planos, es decir cuando se encuentra en pleno proceso de construcción o inclusive antes, se pacte la llamada ‘cláusula ad corpus’ que si bien es cierto esta establecida en el Código Civil, si no se estipula de manera coherente y sistémica con la realidad del mercado, genera tremendas desventajas para los consumidores y los afectan económicamente defraudando sus expectativas en relación a lo que esperaban recibir como unidad inmobiliaria, cuando se les entrega un inmueble por debajo del metraje inicialmente prometido o pactado en el contrato . Este tema merece un comentario aparte, tal como se lee en los párrafos subsiguientes.
A. Problemática del saneamiento inmobiliario
Un tema muy frecuente de falta de idoneidad es entregar inmuebles, dejando pendiente el saneamiento inmobiliario de carácter legal y registral, es decir se quedaba pendiente la declaratoria de fábrica, la independización y la suscripción de la correspondiente escritura pública que otorga la titularidad a los consumidores. Este tema lamentablemente no ha tenido una evaluación y un pronunciamiento del INDECOPI de acuerdo a su mandato tutelar de los consumidores y se han emitido resoluciones, a nuestro entender, erráticas, toda vez que se consideraba que estabas obligaciones inherentes a los proveedores inmobiliarios podrían prescribir y si se pasaba dos años y no cumplían con sus obligaciones ya no se les podía exigir su cumplimiento en el fuero de protección al consumidor del INDECOPI y debería acudir al Poder Judicial.
Esa interpretación era, a nuestro juicio, descontextualizada de la realidad y desprotegía a mucha gente, por lo que siempre mantuve una opinión contraria tal como expresé en mis votos en discordia como vocal de la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI, cuando se resolvían temas de esta naturaleza. Afortunadamente, a partir del mes de marzo de 2023 la actual Sala Especializada en Protección del Consumidor ha cambiado el criterio y lo que era antes mi voto en minoría, hoy es la posición unánime del colegiado, de tal manera que, a partir de esta fecha, se considera que las obligaciones de saneamiento inmobiliario que corresponden a los proveedores, constituyen una infracción continuada y, como tal, no prescriben. De esa manera, si no se efectúa la independización, la declaratoria de fábrica o no se suscribe la escritura pública que determina la titularidad del consumidor adquiriente de un inmueble, y pasan más de dos años, dichas obligaciones no prescriben y perduran en el tempo, de tal manera que siempre podrá acudirse al INDECOPI a buscar la tutela para exigir su complimiento a los proveedores inmobiliarios.
El mensaje de la sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI es muy claro y lo que se busca es no dejar desamparados a los consumidores perjudicados por el excesivo transcurso del tiempo a la espera de que los proveedores cumplan con regularizar los inconvenientes relacionados con el saneamiento físico o legal de los inmuebles adquiridos (independización, declaratoria de fábrica, instalación de redes eléctricas, agua y desagüe, suscripción y entrega de escritura pública, entre otros), para cuyo cumplimiento usualmente los proveedores no establecen un plazo en el contrato bajo la justificación de que la culminación de los trámites no se encuentra enteramente bajo su esfera de control dada la intervención de, por ejemplo, las municipalidades, Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP); situaciones que generan que los consumidores se encuentren impedidos de ejercer a plenitud sus derechos como propietarios y es así como se ha expresado en la Resolución 0848-2023/SPC-INDECOPI.
Esta decisión es saludable para el mercado, porque es obvio que si un proveedor se compromete con un consumidor a entregar un inmueble debe hacerlo con todo aquello que le corresponde de hecho y de derecho, es decir con los documentos y la inscripción registral que corresponde, para que el nuevo propietario del inmueble pueda ejercer a plenitud sus derechos como legitimo titular, caso contrario sería entregar un inmueble donde el propietario ejerce a medias sus derechos porque no podría disponer del bien como corresponde legitimante a sus derechos. Por ello este pronunciamiento de la actual sala es sin duda muy relevante para el mercado en general.
Este nuevo criterio es sin duda un gran avance, hace justicia y, sobre todo beneficia, a las personas, quienes, bajo el criterio anterior, no podían ejercer sus derechos como titulares de inmuebles. Esta decisión de la Sala es un sistémica, justa, inclusiva y de alcance social amplio. En ese sentido, merece ser destacada.
B. Información mínima y cláusulas abusivas del contrato de compraventa inmobiliaria
De conformidad con el artículo 78.1 del CPDC:
Los proveedores deben establecer, implementar y mantener procedimientos para evidenciar que el contrato sea accesible y contenga, como mínimo, la siguiente información:
a. Identificación de las partes contratantes señalando sus respectivos domicilios legales.
b. Identificación del inmueble materia de venta.
c. Identificación de la partida registral del inmueble; en los casos de bien futuro, del inmueble matriz.
d. Área exclusiva y común, de ser el caso; medidas perimétricas; acabados del inmueble y las características relevantes del inmueble.
e. Precio de venta del inmueble ofertado.
f. Forma de pago y plazo.
g. Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado.
h. Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto de las mismas.
i. La obligación del vendedor de firmar todos los documentos que sean necesarios para perfeccionar la transferencia del inmueble.
j. Mecanismos para la solución de controversias.
Esta es la información mínima que debe contener un contrato inmobiliario, aunque puede agregarse más data sobre algún proyecto constructivo, y descripciones o características propias de cada inmueble, lo que generalmente va en un anexo que forma parte integrante del contrato. El problema se presenta cuando hay una diferencia entre el inmueble entregado y la información o características señaladas en el contrato.
Una situación muy frecuente es cuando en el tríptico o encarte publicitario se establecen y se informan una serie de características del inmueble a construirse y luego al momento de la entrega el consumidore se da con la sorpresa que lo recibido en su inmueble difiere de lo ofrecido en la publicidad. Aquí cabe preguntarse si se trata de licencias publicitarias permitidas por la ley o se trata de información objetiva sujeta a verificación que pueda exigir el consumidor. En estos casos prima lo que se ha informado en la publicidad porque es generalmente sobre la base deesa información que el consumidor se sintió atraído y motivado para celebrar posteriormente el contrato, por ello el proveedor debe cumplir lo ofrecido.
C. Cláusulas Abusivas
Otro caso que también se ha considerado como falta de idoneidad en a la contratación inmobiliaria es la inclusión de ciertas cláusulas contractuales inequitativas que facetan negativamente al consumidor, de tal manera que se han declarado eventualmente como cláusulas abusivas y, por lo tanto, inaplicables en las relaciones de consumo con los clientes. En efecto, se han declarado abusivas las cláusulas que establecen una penalidad del 30% o más en algunos casos, respecto al incumplimiento y resolución de los contratos. En relación al tema de las cláusulas penales se presenta un panorama que es interesante señalar , porque la Sala de Protección al Consumidor del INDECOPI a través de la Resolución 1692-2021/SPC-INDECOPI del 27 de julio de 2021 estableció que las cláusulas penales establecidas en los contratos de consumo cualquiera sea su naturaleza no podían ser discutidas y debatidas en la sede administrativa del INDECOPI, sino que debían discutirse y reclamarse en el Poder Judicial, pero dicha decisión no fue inánime porque en aquella oportunidad emití un voto en discordia al respecto.
En efecto, en aquella oportunidad establecí en mi voto, que el ‘rol tuitivo’ del Estado en protección de los derechos de los consumidores, por lo tanto, no se puede desplazar la defensa de los derechos del consumidor en materia de cláusulas penales abusivas hacia el Poder Judicial, cuando es el INDECOPI quien tiene la competencia para hacerlo según el mandato del propio CPDC. Además, establecer que es en la vía jurisdiccional en donde se deben conocer las denuncias de los consumidores por cláusulas penales contenidas en contratos por adhesión –que evidentemente no han sido negociadas individualmente por los ciudadanos– significaría un sobrecosto y una vía que eventualmente resultaría más gravosa para los consumidores ante la rémora y falta de especialización en materia de protección al consumidor por parte del Poder Judicial. Es obvio que en la contratación civil interindividual las cláusulas penales se entienden negociadas, conversadas y por ende consensuadas entre las partes, de tal manera que ya se conoce el contenido de las mismas, en tanto hay una aceptación expresa previamente acordada, por ello cualquier discusión al respecto se lleva a cabo en la vía judicial, al tratarse de intereses privados propios de una relación contractual. Sin embargo, en la contratación masiva y en especial en la inmobiliaria estamos frente a contratos por adhesión y es desde esta perspectiva que debemos analizar el carácter abusivo de las cláusulas penales, tal como lo establece el CPDC
Este razonamiento expresado en mi voto en discordia en julio del 2021 ha sido considerado por la Sala Especializada en Protección al Consumidor ahora en el 2023 a través de la Resolución 0160-2023 SPC/INDECOPI, en la que se ha establecido que la cláusula penal del 30% sobre el precio total de un inmueble es abusiva. Asimismo, debe quedar claro que no se está diciendo que toda penalidad es en esencia abusiva. Eso quiere decir que no en todos los casos en que se estipulen cláusulas que establezcan penalidades económicas a los consumidores ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, éstas deban ser calificadas como abusivas, sino que la abusividad debe ser analizada y estudiada en cada caso en concreto, no se trata de generalizar.
La cuestión de las cláusulas abusivas en la contratación de consumo es relevante y hoy la doctrina moderna del derecho civil está profundizando en su tratamiento, tan es así que en la Unión Europea se está legislando de manera sostenida sobre este tipo de disposiciones contractuales. En primer lugar, para hablar de cláusulas abusivas debemos hablar de contratos masivos, cuya expresión más acabada son los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, y para establecer su carácter abusivo debe tratarse una estipulación no negociada, establecida unilateralmente por el predisponente y que conlleva en esencia una desventaja para el consumidor, anulando o limitando sus derechos y afectando su esfera económica patrimonial, y tal como establece Blanco Pérez-Rubio (2015), en esos contratos el consumidor está desprovisto de la posibilidad de discutirlas y negociarlas y para obtener las ventajas materiales del contrato (como adquirir una vivienda) no tiene más remedio que aceptarlas y en palabras de dicho autor, ello ha llevado al legislado a establecer una adecuada protección o tutela del consumidor contra los abusos del profesional para impedir la exigencia dela rigidez y la inmodificabilidad de las cláusulas unilateralmente predispuestas que se traducen en reglas negociales que son perjudiciales o que causan un daño al consumidor.
La legislación sobre clausulas generales de contratación y su carácter abusivo, en países como Alemania, Portugal, y Francia, ha llevado a la Comunidad Europea a propiciar la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores para favorecer un mercado único y para proteger al ciudadano europeo en su papel de consumidor de bienes y servicios. En este contexto, autores como Llamas Pombo (2005), hablan de la buena fe como un valor que trasciende los meros intereses individuales de un contratante para evitar el desequilibrio propio de una cláusula abusiva. Hay un deber de tratar al consumidor de manera leal y equitativa en las relaciones contractuales, expresa Gonzales Pacanowska (1999).
En cuanto al control de la abusividad, Carrasco Perera (2007), establece que algunos estados miembros de la Unión Europea podrían establecer el control del carácter abusivo de una estipulación contractual, a través de la jurisprudencia y no mediante una previsión legal expresa, tal como lo tiene nuestro Código. Por su parte Marín López (2013), señala que para medir el desequilibrio algunos tribunales hablan de la ‘voluntad virtual’ del consumidor , es decir, debe valorarse si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula de haber habido una negociación individual entre ambas partes, y analizarse si el empresario podría haber advertido esa circunstancia, de haber tratado de manera leal y equitativa al consumidor, lo cual es en opinión de este autor un parámetro subjetivo difícil de constatar y acreditar y que no sirve para determinar el carácter abusivo de una cláusula.
En nuestra opinión, el control de la abusividad de una cláusula se analizará en cada caso en concreto según lo estipulado en cada contrato, atendiendo a la naturaleza del contrato y el carácter de cada una de las estipulaciones establecidas a lo largo del texto contractual elaborado por el proveedor predisponente y suscrito por los consumidores a través de los mecanismos de adhesión.
VII. LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA Y LA CLÁUSULA AD CORPUS COMO CLÁUSULA ABUSIVA
La contratación inmobiliaria ha dejado de ser ya una contratación fundamentalmente interindividual, la cual existe, pero de una manera residual, porque en el mundo actual lo que más existe es la contratación masiva, estandarizada, como es la contratación con cláusulas predispuestas o preelaboradas y que se hacen evidentes con el boom inmobiliario en el Perú.
Estos razonamientos y estas nuevas líneas de pensamiento jurídico en torno a la naturaleza jurídica de la cláusula ad corpus y su utilización en el mercado inmobiliario, es un tema de larga data, sobre el cual mantengo una posición solida que he defendido incluso a nivel de Fiscalía, cuando en algunas ocasiones al defender nuestra posición y plasmarla en pronunciamientos como vocal de la Sala Especializada en Proteccion al Consumidor del Tribunal del INDECOPI, fuimos denunciados por abuso de autoridad. Luego, logramos que se dejen sin efecto esas denuncias, pues eran claramente recursos infructuosos de algunos proveedores que se opusieron a lo que en su momento señalamos en relación al carácter en algunos casos abusivo de las clausula ad corpus en contratos de compra venta inmobiliaria de bien futuro o llamados también compra en planos.
Por ello algunas de las ideas, conceptos y razonamientos que compartiré posteriormente han sido desarrollados en un artículo de autoría de quien escribe estas líneas denominado “La contratación inmobiliaria frente a los nuevos desafíos del Derecho del Consumidor”, publicado en Dialogo con la Jurisprudencia de Gaceta Jurídica 264 en septiembre de 2020. En aquel trabajo, realicé un fuerte pronunciamiento sobre los retos y desafíos del contrato inmobiliario en relación a la protección de los derechos del consumidor en el Perú y el rol tuitivo que debe tener el INDECOPI en su tarea de cumplir con el deber especial de protección a los consumidores9 que ha sido dispuesto por mandato constitucional. Hecha esta precisión metodológica, procedo a compartir nuestra posición al respecto a la idoneidad de la cláusula ad corpus en la contratación inmobiliaria.
Cuando se lanza el programa de vivienda, se venden cientos de departamentos. Todos tienen un solo formato, un solo estándar de contratación, eso lo convierte en una contratación masiva y el consumidor debe tener todas las garantías en relación con que dicho contrato sea lo más justo, equilibrado, simétrico, proporcional y ético para garantizar su acceso a una vivienda digna para cumplir su proyecto vital. En este tipo de acuerdos estamos frente a un contrato que el consumidor no elaboró ni negoció, y que ha sido predispuesto por su contraparte, es por eso que la contratación inmobiliaria se encuentra dentro del gran mundo de la contratación masiva, por lo que debe ser regulada por la legislación del derecho del consumidor.
Si esta contratación es masiva, eso determina que tenga ciertas cláusulas predispuestas o preelaboradas por el predisponente, que es en este caso la inmobiliaria o el agente que vende los inmuebles, en ese esquema hay un elemento importante que es la información, de allí que la información debe caracterizarse por ser precisa, coherente, amplia y oportuna para que el consumidor tome una decisión adecuada y eficiente, de modo que se garanticen todos sus derechos. Asimismo, debe evitarse que se le impongan cláusulas contractuales, las cuales pueden ser vejatorias o abusivas, minimizando su capacidad de decisión. Es obvio que en un contrato masivo, los consumidores solo se adhieren a lo que ya está estipulado, aunque puede quedar eventualmente un pequeño margen donde el consumidor pueda ponerse de acuerdo con el proveedor en relación al objeto principal del contrato que es el bien inmueble entregable en la contratación.
En este contexto es muy común que, en los contratos inmobiliarios de bien futuro, es decir compra de inmuebles que están aún en planos, listos para su construcción o en pleno proceso de construcción se pacte la cláusula ad corpus, que en buena cuenta significa ‘lo que viene adherido al cuerpo’. Al respecto, dicha figura legal se encuentra recogida el artículo 1577 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
Artículo 1577.- Si el bien se vende fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente.
Sin embargo, si se indicó en el contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la señalada en más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional.
Sobre esta cláusula es preciso señalar que la Sala Especializada en Proteccion al Consumidor del Tribunal del INDECOPI había establecido hasta octubre de 2019 , el criterio que consideraba las cláusulas ad corpus, como abusivas10 en tanto se estipularan en desventaja del consumidor, toda vez que se observó que en el mercado se ofertaban inmuebles con metraje determinado y se les entregaba a los consumidores inmuebles con metros cuadrados faltantes y a la hora de reclamar, pidiendo la compensación en el precio, se les oponía la cláusula ad corpus, lo cual generaba un seria desventaja para los consumidores.
No obstante, el mes de octubre de 2019, la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI, a través de la Resolución 2816-2019/SPC-INDECOPI, dejó sin efecto un criterio establecido por el colegiado anterior con relación a la famosa cláusula ad corpus, muy utilizada en la contratación inmobiliaria, dejando atrás una interpretación que tenía su razón de ser en los contratos masivos de carácter inmobiliario, cuyas cláusulas de adhesión colocan al consumidor en una situación de desventaja cuando adquiere un inmueble y no recibe el metraje que le habían ofrecido al suscribir su contrato, es decir, dicho criterio fue cambiando por la Sala.
Este es sin duda un tema muy debatible, y, como tal, ha generado mucha controversia, pero es necesario interpretar las normas sobre la base de realidad y no quedarse en el pasado en formulas y categorías jurídicas clásica y romanistas creadas para otros tiempos, sin tener en cuenta que el Derecho evoluciona y debe recoger de manera sistémica los nuevos fenómenos sociales y económicos que revolucionan el mundo jurídico para responder de manera eficiente ante los retos del mercado, sin perder de vista que la ley siempre buscara la equidad y la justicia.
En este sentido, algunos autores consideran que, si en la minuta o escritura pública de compraventa de un inmueble, se menciona el termino ad corpus, eso basta para decir que estamos comprando un bien con el metraje que sea. Si te ofrecen 100 m² y pagas el precio por m², no importa si al final el departamento tiene 90 m² o 95 m², ya que el contrato dice ad corpus y entonces estás comprando un cuerpo inmobiliario, una unidad.
Particularmente considero que no es apropiado usar la cláusula ad corpus, toda vez que ésta es una categoría conceptual propia de las bases romanistas del Derecho y que en el fondo significa adquirir un corpus, una cosa y está prevista para la compra de bienes generalmente rurales, aunque no se descartan también los predios urbanos, donde no se puede determinar con precisión las dimensiones exactas como, por ejemplo, las chacras, los lotes, haciendas en el campo, etc. Tan es así que el Código Civil, usando esta categoría conceptual antigua, habla de fincas, porque se trata de una figura de carácter agrarista puesta en el Código Civil para otro contexto tiempo espacial.
Un proveedor debe cumplir lo prometido en el contrato y si ofrece un metraje determinado en un contrato de venta de inmueble en planos, debe cumplir su prestación entregando el metraje ofrecido; lo contrario, implicaría una afectación al deber de idoneidad; ello, independientemente de que se haya celebrado la compraventa del bien bajo la modalidad ad corpus, figura legal recogida en el artículo 1577 del Código Civil y si fuera así consideramos que lo más ético, justo y equilibrado contractualmente es que se pacte a su vez la reducción proporcional del precio por los metros que se están entregando de menos en función de la cláusula ad corpus, para mantener así la equidad en las prestaciones de ambas partes. El consumidor casi nunca verifica las medidas exactas de un bien, porque siempre tendrá la legítima confianza que le entregaran el metraje ofrecido e informado por el proveedor.
Lo establecido en relación a la modalidad ad corpus fue prescrito en el Código Civil del año 1984, y obedecía a un tiempo espacio distinto al regulado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. En efecto, dicha figura legal (compraventa ad corpus) resultaba mucho más compatible con los bienes comercializados en aquella época (fundos, lotes, fincas, terrenos), siendo perfectamente comprensible que un bien fuera vendido fijando el precio por un todo y no por su extensión; no obstante, hoy en necesita una reflexión de mayor rigor que permita la equidad y el equilibrio contractual que beneficie a ambas partes y en ese sentido seguir con la famosa clausula ad corpus no ayuda a crear un mercado inmobiliario más transparente y competitivo porque dicha cláusula alberga una tremenda inequidad y desventaja para los consumidores que esperan confiados recibir el metraje por el cual han pagado, más aún si hoy en el mercado inmobiliario el metro cuadrado es la unidad de medida sobre la base del cual se llevan a cabo la mayoría de las transacciones de compra venta inmobiliaria en planos o de bienes futuros como se les suele llamar.
Si revisamos la doctrina del derecho civil , autores como Messineo (1971, p. 95), expresan que la venta ad corpus es aquella en la cual se tenga en consideración un inmueble determinado, considerado no en su extensión, sino como una entidad, con referencia al cuerpo del inmueble y el precio es global, es decir existía de por medio un corpus fisicum y en la venta ad corpus dice Messineo, las partes prescinden de la efectiva extensión del inmueble, puesto que lo toman en consideración por caracteres diversos de los de su extensión (como ejemplo, la vista, la ubicación en esquina, la cercanía a un río, un parque, un lago, una calle o una avenida, etc.). Hay una especie de instuitus rei, por el cual, la extensión del inmueble es hasta cierto punto indiferente. Es obvio que la referencia de la compraventa ad corpus estaba referida a la venta de bienes inmuebles cuya existencia física era real, no de inmuebles de existencia virtual o en planos, por ello se debe contextualizar el tema cada vez que se hable de compra venta ad corpus cuando esta contratación es por la venta d en inmueble en planos o en lena construcción.
Lamentablemente hoy en día se sigue usando a veces de manera irracional en las notarías y en muchos formularios y modelos de contratos inmobiliarios el termino ad corpus. Una palabra con un gran contenido de inequidad para estos casos no puede desnaturalizar la esencia misma de las cosas, eso no se puede aceptar y debe aplicarse el principio de Primacía de la Realidad.
Hay una línea de pensamiento de ciertos juristas que expresan que esta situación podría considerarse un vicio oculto, pero la categoría de vicio oculto, saneamiento por evicción, excesiva onerosidad de la prestación y todo ese tipo de figuras que en el derecho civil se defiende, son figuras que se crearon para un mundo distinto donde la contratación era distinta a la actual. Antes era una contratación interindividual estructurada sobre la base de normas clásicas de derecho civil, pero ahora con el desarrollo del derecho del consumidor tenemos otras soluciones, otro tipo de formas de resolver estos conflictos, porque estamos frente a casos de contratación evidentemente masiva y predispuesta por los proveedores inmobiliarios. No es un vicio oculto porque un vicio oculto es aquel que no se puede prever. Vicio oculto es el que ni el propio vendedor conoce. No es posible que podamos creer que un promotor u agente de ventas de inmuebles que ofrece un bien que dice que tendrá 100 m² y realmente tiene 90 m² al terminar la construcción, no sabía que tendría 90 m².
Según lo señalado en los párrafos anteriores, es en las unidades inmobiliarias físicamente existentes a la hora de celebrar el contrato de compra venta, en las que se aplica con mayor rigurosidad y frecuencia la cláusula ad corpus, porque tiene sentido, tiene lógica y es comprensible su estipulación, porque a la hora de adquirir el inmueble existe un ‘corpus physicum’, es decir una unidad corpórea, un inmueble real y existente al momento de la compra, la misma que se realiza por sobre todo el cuerpo independientemente de la medida o cabida, no dando derecho a reajuste salvo que la diferencia de la medida aproximada prevista sea superior a la tolerancia del 10% establecida por ley (Durand & Flores, 2021).
En la venta de inmuebles en planos o llamados de bienes futuros, se trata de la compra venta de un inmueble con existencia virtual en planos o diseños arquitectónicos, es decir una venta donde no hay la existencia real de un bien en concreto, sino que existe en la expectativa y en la proyección del inmueble expuesta en el contenido del plano al momento de comprar, por lo que es válido admitir que no podemos habar aquí de venta ad corpus, porque es evidente que al momento de la transacción no existe un cuerpo material o físico del inmueble adquirido y lo virtual no tiene corpus evidentemente.
La doctrina es clara en este tema, así podemos citar al jurista Max Arias Schreiber (2006), quien ha señalado que
[…] cuando se hace esta clase de contratos, se indica que se trata de una venta ad corpus y esta es una cláusula de estilo, empleada usualmente en nuestro tráfico contractual, habida cuenta de las deficiencias catastrales existentes y del hecho de que en numerosas circunstancias se dan diferencias entre la extensión o cabida real y la que figura eventualmente en el contrato.
Hoy la tecnología nos permite saber con precisión cuántos metros tendrá un inmueble desde antes de construirse, por lo tanto la cláusula ad corpus en venta de bienes inmuebles en planos es disfuncional, ya que las constructoras contando con la logística adecuada saben con precisión el metraje que tendrá cada unidad y si hubiera eventualmente alguna diferencia que puede generarse incluso por razones administrativas, que escapan a la voluntad de los constructores, como parámetros constructivos, disposiciones municipales o restricciones del Ministerio de Cultura por tratarse de zonas arqueológicas, entre otros, debería informarse esta situación a los consumidores, pudiendo incluso ajustar proporcionalmente el precio, porque la diferencia de metros cuadrados tiene un valor y es susceptible de ser monetizada para que exista equilibrio en las relaciones contractuales; caso contrario se defrauda las expectativas de los consumidores, con una seria desventaja para sus derechos como consumidor.
Las diferencias de metraje suelen ser de 4% a 6% o de 8% a 10% y esa diferencia representa un porcentaje importante en un inmueble, sobre todo ahora que los departamentos son pequeños, pues recordemos que antes el metraje mínimo era de 60 metros cuadrados, pero hoy la norma permite construir departamentos de menor tamaño y si aun así se restan metros, aunque sea uno o dos, eso es afectar a los consumidores. Pero no se trata de los metros entregados, sino del valor económico que representa esa diferencia y también de lo que significa para el consumidor, porque 2 m², 3 m², 4 m² o 5 m² es un espacio importante que puede constituir una sala o un dormitorio de un departamento y eso, en esencia, resulta en una afectación a la expectativa del consumidor. Más aún si hoy los departamentos son pequeños como expresamos antes, porque un metraje regularmente pequeño es en esencia una pérdida de espacio importante para el adquirente, más aún si la cláusula ad corpus está estipulada dentro de un contrato por adhesión que lo coloca en un situación de desventaja.
En este caso, la pregunta es la siguiente: ¿Qué puede hacer el consumidor en estos casos? ¿Cómo proceder frente a una situación real en la que se da cuenta que ha sido engañado y se siente insatisfecho, frustrado e impotente ante un sistema que minimiza sus derechos? Aquí la respuesta obvia es acudir a la institución tutelar en la protección y defensa de ellos derechos de ellos consumidores.
Desde el punto de vista jurídico, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 del CPDC11, al momento de recibir a unidad inmobiliaria el consumidor tiene todo el derecho de poder de expresar por escrito su aprobación respecto a las características, condiciones y estado en general del bien que se le entrega, por tanto si verifica la existencia de menos metros cuadrados que los ofrecidos y pactados en el contrato, estaría facultado para pedir una reajuste proporcional de lo precio pagado o incluso decidir la resolución del contrato , si ve que el inmueble entregado no responde a las expectativas creadas al momento de suscribir el contrato de bien futuro.
A mayor abundamiento, inclusive el propio artículo 79.2 del CPDC12 señala expresamente que: “En el caso de venta de bienes futuros, el consumidor puede expresar su desaprobación sobre desperfectos, deficiencias u otras condiciones que desmejoren el valor del inmueble que se le entrega, o que impidan o limiten su uso”. Es evidente que recibir un inmueble con menos metros cuadrados que los contratados, es en esencia una condición que desmejora y disminuye el valor del inmueble, además de mediatizar el uso adecuado del inmueble, porque al existir menos metros cuadrados de los ofrecidos en el contrato de bien futuro, los consumidores reducen a su vez sus expectativas de uso y distribución de los muebles y enseres del hogar.
Quienes postulan el valor de las cláusulas ad corpus en la venta de benes futuros en planos sin ningún tipo de compensación por la diferencia de metros, se debe a que siguen razonando la contratación inmobiliaria desde la lógica del derecho civil y no han reparado que en el mundo actual estamos frente a las reglas de la contratación de consumo y las reglas del derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma que contiene otro tipo de soluciones parala inequidad y el abuso generado por las cláusulas no negociadas que colocan a los consumidores en clara situación de desventaja y yo diría desventura en su compra de inmuebles para materializar el famoso sueño de la casa propia.
Establecer la cláusula ad corpus en contra de los intereses del consumidor en mi concepto significaría vaciar de contenido las normas de tutela y de protección del consumidor y por ende una contravención al principio de Protección Mínima establecido en el CPDC13 y significa desconocer y no aceptar la realidad de la posición de debilidad estructural del ciudadano consumidor al interior de un contrato inmobiliario.
Lo expuesto ut supra es una situación grave, que desalienta y crea una situación de impotencia y desesperanza en las familias de los consumidores, porque se está recibiendo algo menor a lo que se tenía como expectativa y además algo por lo cual ya se ha pagado un precio en función de determinado metraje y se recibe algo menor; eso en esencia es una situación que coloca al consumidor en una situación de desventaja y que anula o mediatiza sus derechos, por ello considero que estas cláusulas pueden considerarse incluso como abusivas, porque en mi opinión reúnen los elementos que establece el artículo 49.1 del CPDC, es decir son: “estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad, o anulen sus derechos”.
Es obvio que las condiciones de venta ad corpus sin ningún tipo de compensación o reajuste del precio pagado por cada metro cuadrado, es en esencia una estipulación contractual diseñada por los proveedores inmobiliarios en contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, por lo tanto si dicha cláusula es ostensiblemente inequitativa, se torna en una cláusula abusiva y por ende inexigible como establece el Código.
Por otro lado, el artículo 49.2 del CPDC establece que para evaluar u analizar las cláusulas abusivas, se debe tomar en consideración “la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración” y, en efecto, si analizamos la forma y circunstancias en las que se firma un contrato de compra venta inmobiliaria de bienes futuros, nos damos cuenta que el consumidor está en una clara situación asimétrica, porque está comprando un inmueble con la condición de ad corpus, cuando en realidad no existe un corpus, porque no hay de por medio un bien inmueble real, sino solamente un bien inmueble de existencia virtual representado en un plano y un diseño arquitectónico ofrecido por el proveedor; y por otro lado, si se le entrega un inmueble con menos metros cuadrados que los ofrecidos, es muy difícil para los consumidores resolver los contratos porque se trata generalmente de operaciones con financiamiento bancario y con garantía hipotecaria, y resolver este tipo de contratos es muy complejo y tendrán que volver a buscar otro inmueble y a veces el tiempo es muy corto para volver a calificar para una nueva operación de financiamiento.
En líneas generales no es sencillo resolver un contrato inmobiliario de bienes futuros, por lo tanto lo que les queda los consumidores generalmente es aceptar estoicamente la cláusula ad corpus impuesta por el proveedor sin que haya de por medio ningún tipo de compensación o reajuste de precio y ello en sí mismo un acto de abuso que lo coloca en situación de desventaja y minimiza sus derechos. Por ello, en el ejercicio de evaluación de las cláusulas abusivas, tratándose una compra de bienes futuros en la modalidad ad corpus debe tomarse en cuenta esta situación que coloca al consumidor en una clara situación de desequilibrio contractual y desventaja económica en su transacción.
Otro punto importante de reflexionar es que en los contratos inmobiliarios de venta de inmuebles en planos o en plena construcción se les denomina bienes futuros y si bien es cierto se trata de un inmueble cuya existencia a la hora suscribirse el contrato es virtual, no es propiamente un bien futuro tal como lo establece la doctrina del derecho civil.
En efecto, Guillermo Borda (1995, p. 185), en su Tratado de Derecho Civil, señala que cuando las cosas futuras fueren objeto de contratos, la promesa de entregarlos está subordinada al hecho de si llegase a existir. Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existirá (por ejemplo, la compra de una cosecha antes de que se encuentre en estado de recogerse). Esta compra se entiende subordinada a la condición si llegase a existir y esa posibilidad de llegar a existir no está en el dominio o control del vendedor, sino que depende de la futuridad e incertidumbre, por ejemplo, si cae granizo y se pierde la cosecha, se resuelve el contrato, en este caso el comprador asume el riesgo de que no llegase a existir, por ello se prevé la resolución del contrato si la cosa no llega a existir.
Es obvio que la venta de un inmueble en planos no es propiamente la venta de una cosa futura porque la existencia del inmueble a futuro depende del proveedor, depende de cómo avance las obras de construcción, él tiene la responsabilidad, control y dominio de que la cosa llegue a existir. En consecuencia, no se puede hablar de venta de bienes futuros tal como lo establece el Código Civil. Particularmente, considero que se trata de un contrato de compra venta inmobiliaria con entrega diferida al momento de terminar su construcción, si queremos hablar con propiedad y en la dimensión real y existencial de las cosas, debemos llamarlas por su nombre y no utilizar categorías conceptuales que son para otros supuestos y para otros tiempos, tratando de manera forzosa de encajar categorías conceptuales e instituciones del derecho civil a las relaciones de consumo en el mercado actual, las mismas que son totalmente diferentes y al hacerlo desnaturalizamos las instituciones jurídicas del derecho civil y paradójicamente desprotegemos a los consumidores como contratantes inmobiliarios.
VIII. RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES DE LOS PROVEEDORES INMOBILIARIOS BAJO LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
En una decisión de suma importancia, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de INDECOPI ha establecido recientemente14 que los gerentes de los proveedores inmobiliarios tienen responsabilidad funcional y como tal responden de manera personal frente a las infracciones al CPDC de parte de sus representadas.
Esta medida es muy importante y da un mensaje claro al mercado, porque el gerente de una empresa es quien la conduce, quien está al tanto de la propuesta ofertable de negocio que ofrece al mercado y como tal es quien ejerce la dirección, administración o representación del proveedor y su responsabilidad estará dada por la acción, omisión o comisión por omisión de sus funciones y quien dirige una empresa no puede esconder su responsabilidad con excusas intrascendentes, por lo tanto es obvio que si no se cumple con el deber de idoneidad y el gerente conoce esta situación hay sin duda dolo, si es que estaba al tanto de la infracción o culpa inexcusable si omite ejercer su autoridad para hacer que las cosas se hagan bien en las prestaciones a su cargo frente a los consumidores
Al respecto, el artículo 111 del CPDC15 establece claramente que, de manera excepcional y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, las personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor son responsables solidarios en cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. Esta disposición normativa establece que para la determinar de manera concreta la responsabilidad solidaria de las personas naturales es necesaria la concurrencia de algunos elementos: (i) que el proveedor incurra en una infracción del CPDC; (ii) que la persona natural involucrada se desempeñe en la labor de dirección, administración o representación del proveedor infractor; y (iii) que dicha persona participe en el planeamiento, realización o ejecución de la conducta infractora, con dolo o culpa inexcusable
Tanto el dolo como la culpa inexcusable son dos criterios de imputación subjetiva establecidos en el Código Civil16 y entre ellos existe una obvia diferencia, mientras que en el dolo se necesita una inejecución deliberada e intencional (sea por comisión u omisión) de las obligaciones que le corresponden legalmente a una persona; la culpa inexcusable un actuar negligente y de incumplimiento de reglas básicas y de las funciones que ordinariamente debe hacer una persona según las facultades que le corresponden.
En materia inmobiliaria es obvio que existen una serie de normas, y de reglas básicas y esenciales que un gerente debe cumplir, porque se trata de una actividad económica compleja que requiere una labor de sumo cuidado, porque es necesario cumplir una serie de preceptos técnicos obligatorios, por lo que la autoridad administrativa debe determinar en cada caso la diligencia mínima requerida de las personas naturales referidas en la infracción del proveedor involucrado.
La doctrina es clara en señalar que la culpa inexcusable implica una acción negligente, imperita, imprudente de un sujeto de derecho. Así, por ejemplo, el maestro Osterling Parodi (2006, p. 358) expresaba que: “[…] incurre en culpa grave quien por negligencia y sin intención no procede como cualquiera hubiera procedido, quien actúa con una torpeza, abandono o descuido extremo […]”.
Así, en la evaluación que se efectúa para determinar la responsabilidad de un gerente en la infracción administrativa, es necesario establecer el criterio subjetivo de su actuación frente las actividades del proveedor inmobiliario. Es decir, si actuó con dolo, la responsabilidad será evidente. Si su actuación fue con culpa inexcusable, corresponde hacer el análisis referido a si el gerente general omitió cumplir con sus funciones de administración o gestión establecidas en la Ley General de Sociedades y en el estatuto del proveedor o en el documento de nombramiento respectivo.
El gerente general de un proveedor inmobiliario no es un cargo simple, como si fuera un agente vendedor o un agente promotor, sino que se trata de un cargo importante con funciones gerenciales establecidas estatutariamente y legalmente en la Ley General de Sociedades y ante las cuales quien ejerce ese cargo no puede negar ni discutir su conocimiento, en tanto que se trata defunciones que constituyen en esencia reglas básicas para el desenvolvimiento del proveedor de servicios inmobiliarios, y es obvio que su omisión va a generar responsabilidad solidaria del referido gerente por infracción del artículo 111 del CPDC, por ello la omisión del cumplimiento de las labores de gestión y administración propias de un gerente , determina sin duda la culpa inexcusable del representante del gerente y no puede negar ni discutir esa situación.
Al respecto, el artículo 152 de la Ley General de Sociedades17 prescribe que la administración de la empresa está a cargo del directorio y de uno o más gerentes. A su turno, el artículo 188 de la referida ley18 señala que, salvo disposición contraria, el gerente general tiene, entre otras, la función y atribución de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios que corresponden al objeto social del proveedor. Es decir el gerente esta a cargo de las actividades de gestión de la empresa, es quien conduce el negocio y verifica el cumplimiento de las prestaciones u obligaciones a su cargo y entre ellas la más importante en el negocio inmobiliario es verificar que los entregables correspondan a lo ofrecido contractualmente para no caer en infracciones frente a su deber de idoneidad.
Por otro lado, el artículo 14 de la Ley General de Sociedades19 establece también que, salvo estipulación en contrario, el gerente general goza a su vez de todas las facultades de realizar y suscribir todos los documentos públicos o privados requeridos para el cumplimiento del objeto de la empresa, es decir firmar minutas, escrituras y todo tipo de documentación necesaria para la entrega y el saneamiento de las unidades inmobiliarios ofrecidas por el proveedor y como tal tendrá ineludiblemente la función de ejecutar los actos y contratos de su objeto social, así como la función de supervisar y asegurar que se cumplan las actividades ordinarias vinculadas con la realización de las actividades operacionales y comerciales de la entidad inmobiliaria, tales como construir, reconstruir, entregar la posesión y trasladar oportunamente la propiedad de los inmuebles que comercializa, entre otras prestaciones.
Podemos concluir en este punto que la omisión de realizar funciones inherentes a las labores propias e inaplazables de un gerente general, constituye una falta de diligencia que sin duda contribuye a la realización de conductas infractoras al deber de idoneidad en materia de protección del consumidor, respecto de actividades negociales del proveedor inmobiliario.
Si bien es cierto cada caso es una realidad que debe ser analizada con cuidado, es obvio que si el gerente general omitió sus funciones de gestión y supervisión, aunque trate de justificar sus omisiones, a fin de exonerarse de responsabilidad por infracción del artículo 111 del CPDC, caerá en culpa inexcusable, por no hacer lo que le corresponde hacer como líder y como gerente de una empresa que tiene a cargo labores importantes y trascendentes para el mercado, como es la planificación, ejecución, comercialización y entrega de unidades inmobiliarias para los consumidores.
IX. COORDINACIÓN DE INDECOPI CON EL MINISTERIO DE VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL REGISTRO DE INFRACTORES INMOBILIARIOS
La protección y defensa del consumidor es sistémica, y si bien es cierto INDECOPI es el ente principal a quien por mandato legal se le ha conferido la tutela de los derechos del consumidor, existen en la escena del Derecho Público, otros actores que también velan por lo derecho de los consumidores como son los reguladores y otras entidades del Estado.
En ese contexto, el INDECOPI cada vez que sanciona a un operador de mercado, pone en conocimiento de los órganos sectoriales la sanción impuesta para que los demás órganos actúen dentro del marco de sus competencias y hagan una vigilancia administrativa sectorial.
En ese orden de ideas, por ejemplo, el INDECOPI cada vez que sanciona a una empresa constructora o inmobiliaria, envía una copia de su resolución al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, para que la inscriba en el registro especial de infractores inmobiliarios, de conformidad con la Ley 29203, Ley que crea la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias. Esta información es vital para el mercado, para generar transparencia en el mercado inmobiliario que es un rubro donde hay mucha conflictividad en matera de consumo.
No obstante, INDECOPI envía y envía sus resoluciones a los sectores, pero nunca se ha recibido de parte de las demás instituciones una información que dé cuenta de lo que están haciendo con esa valiosa información que el INDECOPI les comparte. Sería bueno conocer que hacen con esas resoluciones, que medidas están tomando para actuar de manera coordinada, armonizada y sistémica en la protección de los consumidores. Hacer algo al respecto será un gran mensaje para los ciudadanos, que reclaman un rol más proactivo de sus instituciones tutelares a quienes el Estado y la Constitución les ha confiado la protección de sus derechos fundamentales.
X. CONCLUSIONES
Podemos concluir recordando que, dentro de los documentos de trabajo del Perú para su acceso a la OCDE, se exige que la clase empresarial deba tener un trato justo, información adecuada, transparencia y responsabilidad; lo cual es lógico, porque necesitamos proveedores con más responsabilidad social empresarial y con más compromiso ético con aquellos que le dan vida al mercado, es decir los consumidores; con buenas prácticas y buen manejo de gobierno corporativo de cara al cumplimiento de las reglas de mercado. El buen nivel de gobierno corporativo, no solo significa rentabilidad para el negocio, sino también compromisos con el mercado y los consumidores, porque como expresa Juan Pablo II (1991), hacer empresa es servir al prójimo, cumplir deberes éticos, suministrar productos y servicios de calidad para llevar una vida digna.
El Derecho no está en las normas, sino en la vida misma. Carnelutti hablaba de la simetría para aplicar la ley, la simetría debe ser de la norma con la realidad para garantizar los derechos de los ciudadanos. Por otro lado, es preciso señalar también que el mercado necesita imágenes y motivaciones nuevas de parte de sus órganos tutelares como el INDECOPI, para crear confiabilidad ciudadana en sus instituciones. El INDECOPI debe desarrollar nuevas líneas de pensamiento jurídico para interpretar el CPDC de manera más coherente con la realidad del mercado, con el influjo de la contratación masiva y de manera más cercana con las expectativas ciudadanas.
Creo que el Código de Protección y Defensa del Consumidor debe tener disposiciones más concretas de cara a la realidad del mercado peruano, más aterrizadas en el mundo contractual inmobiliario. Que haya coherencia entre lo que estipula la norma y lo que realmente pasa en el mercado. Cuando haya situaciones confusas e imprecisas, o no previstas en la ley, lo ideal es que no haya un vacío normativo, sino que el que el propio Código brinde la salida, aplicando principios generales del derecho como la equidad y la buena fe, para no encapsular tanto la contratación.
Finalmente, lo expuesto en este artículo es en esencia una nueva línea de pensamiento jurídico que busca generar equidad y equilibrio contractual en las transacciones inmobiliarias de compraventa de bienes inmuebles futuros en planos, a fin de que haya equivalencia en las prestaciones y con ello podamos promover un mercado inmobiliario más transparente, creciente y competitivo para beneficio de todos los operadores de mercado. 
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Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 20 de setiembre de 2021, Resolución 2086-2021/SPC-INDECOPI, Expediente 0066-2020/CPC-INDECOPI-JUN (Perú).
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 8 de julio de 2021, Resolución 1549-2021/SPC-INDECOPI, Expediente 0051-2019/CPC-INDECOPI-ICA (Perú).
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 27 de julio de 2021, Resolución 1692-2021/SPC-INDECOPI, Expediente 1154-2018/CC2 (Perú).
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 6 de agosto de 2018, Resolución 1971-2018/SPC-INDECOPI, Expediente 202-2017/CC2 (Perú).
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Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 22 de marzo de 2023, Resolución 0811-2023/SPC-INDECOPI, Expediente 0002-2021/CC3-SIA (Perú).
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 18 de enero de 2023, Resolución 0160-2023 /SPC-INDECOPI, Expediente 0893-2019/CC2 (Perú).
Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de Lima, 15 de marzo de 2023, Resolución 0722-2023/SPC-INDECOPI, Expediente 1075-2020/CC2 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 11 de noviembre de 2003, sentencia recaída en el Expediente 0008-2003-AI/TC (Perú).
* Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) reconocido con el Premio Nacional a la investigación doctoral en Humanidades de Asamblea Nacional de Rectores en el año 2007. Estudios de postgrado en Propiedad Intelectual en la Universidad de Buenos Aires, Argentina; Derecho Internacional en la Organización de Estados Americanos (OEA) en Río de Janeiro, Brasil; Derecho de la Competencia en la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia del TDC, España; y Derecho de Empresa y Derechos Humanos en el Washington College of Law de American University, Estados Unidos de Norteamérica. Profesor en la Universidad San Martín de Porres, Universidad de Lima, Universidad peruana de Ciencias Aplicadas y la PUCP. Ex Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia (2002-2006), Ex Presidente (2012-2017) y Vocal (desde el 2021) de la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Contacto: durand.jb@pucp.edu.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 14 de marzo de 2023, y aceptado por el mismo el 10 de agosto de 2023.
1 Artículo 76.- Protección del consumidor en contratos inmobiliarios
76.1 En toda la publicidad escrita de bien inmueble futuro de primer uso, las promotoras inmobiliarias y las empresas constructoras de unidades inmobiliarias deben consignar la información establecida en el artículo 77 del presente Código. […] (2010)
2 Artículo 78.- Información mínima del contrato de compraventa
78.1 Los proveedores deben establecer, implementar y mantener procedimientos para evidenciar que el contrato sea accesible y contenga como mínimo la siguiente información: […] (2010)
3 Artículo 2.- Información relevante
2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. […] (2010)
4 Artículo 76.- Protección del consumidor en contratos inmobiliarios
[…]
76.2 El derecho del consumidor a la información obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios a informar sobre las características sobre el inmueble que está adquiriendo así como a proporcionar toda aquella información que acredite la existencia de autorizaciones municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación, habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en la construcción y en los acabados, inscripciones registrales del terreno y declaratoria de fábrica o de edificación, reglamento interno, independización y toda aquella documentación relevante (2010).
5 Artículo 78.- Información mínima del contrato de compraventa
[…]
78.2 A la firma de los contratos de compraventa debe entregarse al comprador la siguiente información: […] (2010)
6 Artículo 26.- Las escaleras pueden ser: […] (2009).
7 Artículo 28.- En edificaciones residenciales, por cada edificación: […] (2009).
8 Artículo 69.- Las edificaciones de vivienda multifamiliar de más de 10 hasta 20 niveles, deberá estar equipada con los siguientes componentes: […] (2012).
9 Véase a la Resolución 008-2003 TC, en la cual se plantea el deber especial de protección al consumidor por parte del Estado y el derecho subjetivo a los consumidores en el mercado.
10 Véase a la Resolución 2320-2016 SPC-INDECOPI, del 27 de junio de 2016.
11 Artículo 79.- Obligación de saneamiento del proveedor
Al momento de la entrega del inmueble, el consumidor tiene el derecho de expresar por escrito su aprobación respecto a las características, condiciones y estado en general del bien que se le entrega. De igual modo, el consumidor puede expresar su desaprobación siempre que esta entrega no corresponda a características y condiciones previstas en el contrato, según las siguientes reglas: […] (2010).
12 Artículo 79.- Obligación de saneamiento del proveedor
[…]
2. En el caso de venta de bienes futuros, el consumidor puede expresar su desaprobación sobre desperfectos, deficiencias u otras condiciones que desmejoren el valor del inmueble que se le entrega, o que impidan o limiten su uso […] (2010).
13 Artículo V.- Principios El presente Código se sujeta a los siguientes principios:
[…]
6. Principio de Protección Mínima. - El presente Código contiene las normas de mínima protección a los consumidores y no impide que las normas sectoriales puedan dispensar un nivel de protección mayor […] (2010).
14 Véase a la Resolución 0719-2023 SPC/INDECOPI y Resolución 0722-2023 SPC/INDECOPI del 15 de marzo de 2023
15 Artículo 111.- Responsabilidad de los administradores
Excepcionalmente, y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, las personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor son responsables solidarios en cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
En los casos referidos en el primer párrafo, además de la sanción que, a criterio del Indecopi, corresponde imponer a los infractores, se puede imponer una multa de hasta cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas (2010).
16 Artículo 1318.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación (1984).
Artículo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación (1984).
17 Artículo 152.- Administradores
La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247 (1997).
18 Artículo 188.- Atribuciones del gerente
Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: […] (1997).
19 Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes.
Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto (1997).