I. INTRODUCCIÓN
Las reformas del Estado de la última década del siglo pasado estuvieron marcadas por varios factores claves, entre los que se deben resaltar los procesos de liberalización y privatización de los principales servicios públicos. En la medida que los procesos de reforma se dieron en muchos países, se debe precisar que, en cada caso, dependiendo del contexto social, económico, político y jurídico, los medios y resultados fueron distintos.
En el presente trabajo nos interesa analizar los procesos de liberalización y privatización, y su relación con los servicios públicos económicos. Consideramos que resulta importante hacer un análisis de estos procesos en la medida que tuvieron un impacto directo en el régimen jurídico de cada uno de los sectores regulados. De esa manera, vamos a advertir que, en algunos casos, los mercados se abrieron completamente a la competencia (transporte urbano y postal); en otros casos se dieron procesos incompletos (telecomunicaciones, electricidad y gas natural); y otros no se liberalizaron (agua potable y saneamiento), a pesar de haber existido voluntad política para hacerlo para el caso de todas las actividades.
En el caso de la privatización, en muchas actividades se aplicó de manera completa (telecomunicaciones y gas natural); en otros, se dieron procesos truncados (electricidad); y en algunos, no se aplicó la privatización o se dio de manera muy limitada (agua potable y saneamiento). El resultado de estos acontecimientos es que tenemos sectores donde solo participan privados (telecomunicaciones y gas natural), sectores mixtos (electricidad) y sectores donde solo hay empresas públicas (agua potable y saneamiento, donde contamos con cincuenta operadores públicos para las zonas urbanas).
El presente trabajo procura cumplir dos objetivos: diferenciar los procesos de liberalización de los de privatización y dar cuenta de cómo es que se implementaron en los servicios públicos económicos en la experiencia peruana. Debemos hacer una precisión importante: para la consecución de esos fines se ha hecho referencia de las fuentes importantes, pero no de todas las fuentes que existen, pues sobre la temática existen muchos trabajos y autores, los cuales no necesariamente han sido citados; no se trata de una omisión, sino más bien una discrecionalidad del autor, en función al tiempo y espacio asignado, que esperemos sea comprendida por los lectores.
Ahora bien, pasaremos a explicar lo que ha sucedido partiendo por diferenciar los procesos de liberalización y privatización puesto que estamos ante dos fenómenos distintos, que, además, pueden ser relacionados con otros (desregulación, re regulación, simplificación), pero que no es intención de abordarlos de manera detallada en este trabajo.
II. CONTEXTO GENERAL DE LOS PROCESOS DE LIBERALIZACIÓN
Según De La Quadra-Salcedo, se debe entender la liberalización como la supresión de las trabas que impiden que una actividad económica pueda ser entendida como libre. En atención a ello, cuando se opta por liberalizar una actividad, deben suprimirse los monopolios y aquellas actividades nacionalizadas o declaradas como servicios públicos, donde se entiende que solo el Estado se encuentra habilitado para desarrollar las mismas (2000, p. 31).
Como se puede apreciar, la liberalización involucra introducir más libertad en la gestión de las actividades económicas, lo que supone replantear la publicatio a favor de la desregulación total o parcial, siempre apuntando a que sean menos restrictivas de las libertades económicas. Además de ello, se debe anotar que las liberalizaciones pueden ser mínimas o completas (Martínez López-Muñiz, 1999, p. 137), lo cual dependerá de las características de las actividades y el contexto en el que se desarrollan.
Lo señalado involucra abrir el mercado a la iniciativa privada, de tal forma que la gestión de las actividades se pueda realizar de manera indistinta por operadores públicos o privados, incluso teniendo la posibilidad de que, en el caso de los primeros, se aplique el principio de subsidiariedad. Para Sendín, la implementación de los procesos de liberalización involucra buscar soluciones más eficaces para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y ello implica revisar las técnicas tradicionales de intervención (2003, pp. 215-216)1.
En este punto, resulta conveniente hacer una precisión importante sobre las actividades que se van a liberalizar, pues podemos estar ante casos en los que el Estado optó por reservar la actividad para sí, por considerar que la actividad resultaba estratégica (minería, banca, hidrocarburos) o porque, además de ello, se consideraba un servicio público (telecomunicaciones, electricidad, gas natural, saneamiento).
Resulta claro que, para el primer grupo, la liberalización debería involucrar una apertura total a la competencia insertando lógica de mercado, donde el Estado no debería actuar empresarialmente bajo un régimen monopólico, sino más bien bajo el poder de policía o de ordenación y establecer reglas mínimas para que sea la libre iniciativa la que impulse el desarrollo de la actividad. En cambio, en el segundo grupo, el Estado opta por abrir el mercado, pero no puede dejar que este actúe solo bajo las reglas de la oferta y demanda o imponiendo reglas mínimas, pues resulta necesario que establezca un régimen jurídico especial, intervenga cuando resulte necesario, por ejemplo, para establecer tarifas (para casos en los que se desarrolla la actividad en monopolio), o pueda, si lo considera pertinente, actuar a través de una empresa pública o mixta.
La segunda posición parte por reconocer que, en el caso de los servicios públicos, la existencia de monopolios se da a partir de que las inversiones en infraestructuras son significativas y, por tanto, se busca que su financiamiento no solo repose en el presupuesto público sino más bien se pueda establecer un régimen de tarifas (Malaret I García, 1998), el cual involucra una participación más intensa del Estado.
III. EL CASO ESPECIAL DE LA LIBERALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES CALIFICADAS COMO SERVICIOS PÚBLICOS
El común denominador en ambos casos es la competencia como regla general y el principio de igualdad en el trato legal, ello al margen de tratarse de empresas públicas, mixtas o privadas. La diferencia se encuentra en que para las actividades consideradas servicios públicos o de servicio interés económico general (nominación utilizada en la Unión Europea), se deben establecer determinadas obligaciones de calidad, continuidad, igualdad, universalidad (obligaciones de servicio público), progreso técnico que advierte que la liberalización opera no solo en un régimen de economía de mercado, sino también en uno con componente social, de economía social de mercado.
Resulta razonable que el establecimiento de estas condiciones pueda tener una afectación a la libertad de empresa, en la medida que se soporta límites de mayor intensidad, pero no puede ser de otra forma puesto que estamos ante servicios públicos y no se puede asegurar que en un régimen de libre mercado se brinden los servicios con las características que se han mencionado. En este contexto es aceptable que existan excepciones a la competencia o introducción de restricciones a las reglas de la competencia que permitan garantizar la prestación de los servicios públicos (Fernández Farreres, 2002, p. 18).
Como bien afirma Ariño, frente a la crisis del Estado de bienestar no se puede simplemente retornar al Estado liberal, no se trata de ir de un extremo a otro, no se puede pasar de una utopía socialista a una “locura liberal”, donde se considera que el Estado queda del todo suprimido y absolutamente todo puede ser privatizado (2004, p. 215). En efecto, en los procesos de liberalización que tienen una alta dosis de decisión política, se debe previamente analizar el contexto económico, social, político y jurídico de cada país; no se puede considerar que el ‘libre mercado, la competencia y la libre iniciativa privada’ es remedio para todo mal o crisis. Cada país tiene características distintas, como, a su vez, cada actividad tiene sus propias complejidades, y todo esto hay que tener en cuenta al momento de tomar este tipo de decisiones.
Para Esteve, todos estos procesos han generado transformaciones en la relación entre Estado y sociedad, plasmadas en un fortalecimiento de la sociedad y la autorregulación de sus sectores, donde hemos pasado de un Estado prestador a un Estado garante, que involucra un nuevo rol del Estado con “un nuevo tipo de actividad administrativa y no de una nueva Administración en sentido subjetivo”; en efecto:
El Estado garante presta atención a los instrumentos, a los medios que habrían de modificarse si es que se quieren mantener los fines. Se sitúa, por tanto, en el escalafón instrumental y pretende modificar los medios de la realización del estado social (2015, pp. 8-9).
En ese sentido, los procesos de liberalización en los servicios públicos van a configurar una nueva relación entre el Estado, el mercado y la sociedad.
Queda claro que, para el caso peruano, de acuerdo con lo que establece la Constitución Política del Perú, el país se rige por una economía social de mercado donde la regla de actuación es la libre iniciativa privada y la libre competencia, y el Estado tiene un rol subsidiario y promotor de los servicios públicos. En función de ello, el legislador adecuó el marco regulatorio de cada actividad, en la mayoría de los casos, liberalizando las actividades; en atención a estas disposiciones, el Estado, como lo veremos en el siguiente punto, privatizó muchas empresas públicas y ahora esas actividades se rigen, en lo aplicable, bajo la lógica de libre competencia.
Ahora bien, en el caso de los servicios públicos, no resultaba tan sencilla la tarea, pues no se trataba de trasladar la lógica de un mercado abierto, como sucedió con las otras actividades donde no existe la prestación de una actividad esencial o de interés público, en los términos que se dan para los servicios públicos. Para estas actividades, resultaba necesario llevar a cabo mayores esfuerzos que involucraban el diagnóstico de línea base para tener claro el régimen jurídico que debía establecerse en cada caso.
Como señala Molina Giménez, algunos sectores considerados estratégicos, considerados servicios públicos, han pasado por procesos de liberalización que los conducen a una lógica de mercado y competencia; en estos nuevos contextos la administración pública asume un nuevo rol, sin alejarse de manera completa del servicio pues debe asumir un rol regulador; por ello se puede afirmar que el servicio público se mantiene presente (2001, p. 158).
IV. LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ
Se puede afirmar que, en su momento, no se realizó en Perú el diagnóstico adecuado para llevar a cabo los procesos de liberalización en los servicios públicos económicos y ello conllevó a que se diseñaran regímenes jurídicos especiales que adolecen de problemas estructurales o de fundamento que generan contradicciones y confusión en los operadores y en el propio Estado. En el Perú, en el caso de los servicios públicos, se puede aseverar que hubo una apuesta general y desde una perspectiva o de decisión política por la liberalización de las actividades y la privatización de las empresas públicas que actuaban en monopolio.
Las normas que se dieron entre los años 1990 y 1996 fueron importantes para establecer el marco jurídico que posibilitara ello, nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos 662 (Régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera), 674 (Ley de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado), 0757 (Ley marco para el crecimiento de la inversión privada), Ley 28059 (Ley marco de promoción de la inversión descentralizada) y los Decretos Supremos 059-96-PCM y 060-96-PCM (Ley de concesiones en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos y su reglamento, respectivamente). Todas estas normas se enmarcaban como parte de lo establecido en el Consenso de Washington, el cual fue desplegado en casi todos los países de Latinoamérica (García Mezquita, 2009, p. 64).
Dentro de este marco, el legislador emitió leyes generales para las principales actividades estableciendo disposiciones que invocaban la captación de inversión privada. En telecomunicaciones, la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo Texto Único Ordenado (Decreto Supremo 013-93-TCC) señalaba en el Título Preliminar: “se requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras”; y, en electricidad, la Ley de Concesiones Eléctricas (Decreto Ley 25844), cuyo artículo 1 establecía que “Las actividades de generación, transmisión y distribución podrán ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras”. Esta captación siempre se encontró dentro de un régimen de libre competencia2, donde el rol del Estado era fomentar la competencia y controlar el mercado.
Allí, donde existe aparente uniformidad y sentido lógico, donde pareciera que el objetivo era la apertura de estos mercados a la libre competencia, incluso en el caso de los servicios públicos, luego resultó contradictorio cuando se advirtió que existían aspectos que debieron ser modificados o adaptados, pero se mantuvieron inalterables e incluso vigentes hasta la actualidad. Ejemplo de ello es la titularidad de las actividades que pone en discusión si realmente se deseaba establecer como regla general la libre iniciativa privada. Lo anterior conllevó a que se siga utilizando el régimen de concesiones como títulos habilitantes.
En efecto, en el caso peruano, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en lugar de adaptar un régimen de autorizaciones acorde a un nuevo escenario de mercado abierto y en libre competencia, se ha mantenido la concesión como título habilitante indispensable para el ingreso de operadores (públicos o privados) en las actividades consideradas servicios públicos. Y, si bien en algunos casos se ha implementado progresivamente un procedimiento que procura simplificar al máximo la obtención del título (para aquellas actividades donde la libre competencia es factible como la generación eléctrica y en algunas actividades de telecomunicaciones), en otros, no es así (en actividades que se desarrollan en monopolio como las actividades de transporte y distribución de gas natural, transmisión y distribución de electricidad y actividades de agua potable y saneamiento).
Para el segundo grupo de casos, el Estado realiza procesos de licitación con convocatorias internacionales a fin de otorgar, al final de este, la ‘buena pro’ al ganador con quien se firma un contrato público, estableciendo los derechos y obligaciones. Este contrato tiene un tiempo de duración de entre 30 y 90 años, estableciendo al final de este plazo un retorno de los bienes de la concesión y la gestión de la actividad. Como se puede apreciar, aun cuando las normas promuevan la libre competencia, el Estado sigue decidiendo quién debe gestionar la actividad y en qué términos lo debe hacer, como si se tratara de un servicio público entendido en su versión tradicional. Ello, sin dejar de tener en cuenta que en los casos que no se han privatizado las empresas públicas, estas siguen operando, en algunos casos ya contaban con concesiones y en otros se ha formalizado, pero en ninguno existe un plazo determinado, algo que por decir lo menos resulta curioso.
Mención aparte se debe hacer a las actividades que por opción del legislador han dejado de ser calificadas como servicios públicos y se han liberalizado completamente, aunque desde nuestra perspectiva de manera incorrecta. Nos referimos a las actividades de transporte urbano de pasajeros (que en diciembre de 2018 ha vuelto a ser calificada como servicio público), interprovincial o aéreo (en este último caso fue calificado como servicio público por un Decreto de Urgencia, no obstante, funciona en un mercado completamente abierto), y además de ello, el caso de la televisión de señal abierta, lo cual llama la atención porque paradójicamente la televisión por cable se considera un servicio público.
Esta falta de coherencia en el ordenamiento jurídico peruano respecto de la aplicación de los procesos de liberalización en los servicios públicos tiene explicación en la falta de debate o falta de diagnóstico de cada actividad. Aparentemente, las consignas eran dos: liberalizar y privatizar al máximo; y no en todos los casos se pudo cumplir el cometido; pues, como lo veremos más adelante, en algunos sectores hubo resistencia y sencillamente, o no se pudo proseguir con las privatizaciones o ni siquiera se intentaron. Las cosas así, se pensó y se puso como meta el objetivo final, pero no se razonó sobre el proceso, sobre los medios, los plazos y mecanismos que ayudaran a conseguir el resultado.
En el caso de los servicios públicos (económicos y sociales), ya existía el inconveniente desde la Constitución porque no se establecía un contenido de servicio público y no se precisaba cuál era el rol del Estado de manera concreta, solo se señalaba que debería de promocionarse los servicios públicos. En ese sentido, el encargo del legislador era, previos debates y discusiones, proponer un régimen coherente y sistemático, estableciendo las etapas del proceso de liberalización –en la medida de lo posible– progresivo hasta alcanzar –si correspondía– un estado completo de libre competencia, planteando periodos de revisión de la implementación de las normas. No obstante, ello no ha sucedido, cada sector fue regulado desde un enfoque diferente, lo cual no necesariamente es inadecuado, pero no han existido –ni existen– periodos ciertos y programados de revisión normativa, sino más bien modificaciones normativas que tratan de atender los problemas coyunturales que se van presentando.
En conclusión, lo que queremos decir es que, en el Perú si bien al inicio de los procesos de reforma del Estado de la última década del siglo pasado se tuvo clara la idea que el camino era la liberalización de las actividades, incluidas aquellas consideradas como servicios públicos y, de manera paralela, la privatización de las empresas públicas, durante el proceso de ejecución; no se plantearon discusiones que permitieran saber sobre el proceso que se debía transitar. De esa manera, solo se pensó en el resultado, y el legislador emitió normas que atendían al encargo, pero no se planificó el proceso y no se plantearon etapas, ni periodos de revisión normativa, no se realizaron diagnósticos, no hubo debates, discusiones en ningún nivel (libros verdes o blancos, pre publicaciones normativas). Las consecuencias no son positivas puesto que existen múltiples dudas, contradicciones y problemas que se tratan de solucionar de manera específica sin brindar una solución integral ni mucho menos sistemática. Dicho ello, se puede afirmar que los procesos de liberalización se encuentran incompletos y que las normas que regulan los servicios públicos económicos se encuentran desfasadas en el tiempo y deben ser reemplazadas atendiendo o tratando de subsanar todos los problemas que hemos anotado.
En el contexto de crisis política y social que estamos viviendo desde 2016, el mismo que se ha ido agudizando los últimos dos años, muchas voces consideran que los procesos de liberalización y privatización en el Perú han sido una decisión errada y concentran sus reclamos en un cambio de la Constitución Política del Perú, particularmente del modelo económico. No coincidimos con esta lectura, pues consideramos que un cambio de la carta magna por los motivos que se invocan no resulta necesario. Es por ello que consideramos importante hacer una revisión de los procesos de liberalización y privatización, pues si logramos identificar los errores que se cometieron podemos hacer las reformas necesarias que no necesariamente alcanzan a la Constitución.
V. LOS PROCESOS DE PRIVATIZACIÓN: EL CASO ESPECIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Cuando se produjeron los procesos de liberalización y privatización, la doctrina se encargó de hacer la diferencia entre ambos términos porque muchas veces se consideró que se trataban de lo mismo o podían reemplazarse entre sí (lo cual sigue vigente en la actualidad), pero ello no es así. Souviron anota las diferencias en los siguientes términos:
La primera [la liberalización] elimina restricciones, deroga limitaciones y abre, en abstracto, nuevos ámbitos a la libre iniciativa; la segunda se refiere siempre a derechos de contenido patrimonial (los “activos” que se transfieren) y, por tanto, se mueve en el ámbito concreto; la transferencia se produce no a alguien indeterminado, sino a un titular específico de estos activos, que será su nuevo “propietario”; y los medios que se reciben pueden continuar aplicándose a fines públicos, cuando se conserva ese régimen. Las diferencias son patentes (2004, p. 2).
En efecto, mientras que los procesos de liberalización consisten en abrir el mercado para que puedan desarrollarse e impulsarse a través de la libre iniciativa privada y no tiene un destinatario determinado; en el caso de la privatización, involucra que el Estado identifique una actividad determinada y tome la decisión de traspasar a manos privadas, lo que estaba en manos públicas, para esto existen muchas modalidades, pero en todas ellas se identifica un privado que será el beneficiario.
Tal como lo señala Montero Pascual, privatización involucra un término relacionado al proceso de apertura del mercado (liberalización), es trasladar activos de manos públicas a privadas, motivadas en Europa por la aplicación de una política económica general que tenía como objetivos reducir el déficit, alejar al Estado de la gestión de las empresas (1996, p. 570). En ese sentido, se puede afirmar que la liberalización y la privatización pueden ir como procesos paralelos y complementarios, pero no necesariamente uno es consecuencia del otro, puesto que puede haber liberalización sin privatizaciones, aunque no necesariamente de forma contraria, toda vez que, para poder privatizar seguramente se requiera liberalizar3. En el caso latinoamericano y peruano se presentó un proceso parecido al de España. Además de ello se debe tener en cuenta que, por lo general, cuando se han dado estos procesos de reforma del Estado y se han llevado a cabo procesos de privatizaciones, se ha comenzado con las empresas públicas que se encuentran en mercado en libre concurrencia y, posteriormente, se procede con las empresas de servicios públicos por la mayor complejidad que involucra intervenir en industrias de este tipo (Graham, 2000, p. 14).
En el caso peruano, como ya lo hemos mencionado, cuando se decide transformar el enfoque de la relación del Estado con el mercado, existían muchas actividades en las que se evidenciaban empresas públicas, en régimen concurrencial o monopólico, a través de diversas formas de conformación empresarial el Estado. Al establecer la subsidiariedad del Estado empresario en la Constitución Política de 1993, se comienzan a adoptar una serie de medidas privatizadoras con el fin de hacer el traspaso de los activos en manos públicas a manos privadas. Debe resaltarse que estamos hablando de activos que se encontraban tanto en actividades de servicios públicos como en otras de diversos rubros (minería, calzado, alimentario, etc.).
Respecto de las actividades de diversos rubros, resulta razonable que el Estado haya optado por la privatización. Pues, resultaba coherente con las disposiciones constitucionales y la idea fue precisamente que sean los privados los que impulsen el mercado en un escenario de libre competencia bajo un Estado con función ordenadora y reguladora. No obstante, en el caso de los servicios públicos no se puede aplicar la misma lógica de pensar que todo en manos privadas resulta mejor, como ya lo hemos indicado, eso tiene que someterse a evaluación. Lo que sucede es que en el caso de los servicios públicos tiene que tomarse en cuenta que no todo es rentabilidad, las reglas de la oferta y demanda pueden tener serias limitaciones y, por ende, es el Estado el que debe intervenir y debe determinarse bien cómo debe hacerlo.
Como bien lo señala Martin Mateo, el entusiasmo por los procesos de privatización de los servicios públicos, incluyendo el agua de manera particular, debe equilibrarse a través de una evaluación de los aspectos positivos y negativos, más aún en el caso de países en desarrollo (1991, p. 31). En ese sentido, tomando en consideración que nos interesa analizar lo que pasó en el caso de los servicios públicos, debemos decir que los resultados de las privatizaciones fueron positivos, pero se siguió la estrategia de los procesos de liberalización: conseguir el resultado de todas formas, sin pensar en los procesos o los medios. Hay que tener en cuenta que la privatización como toda técnica debe cumplir un rol instrumental, en el caso peruano pudo haber resultado más beneficioso si los resultados de los procesos de privatización hubieran servido para la mejora de los servicios públicos, tanto a nivel de cierre de brecha de acceso como en la mejora de la calidad, eso no necesariamente sucedió.
Dentro de ese contexto, en el caso peruano tenemos autores que sostienen que los procesos de privatización fueron positivos (Universidad del Pacífico, 2004; García Mezquita, 2009; Paliza, 1999; Pérez-Reyes & Távara, 2009; Rodríguez Larraín, 1995), y otros que sostienen que no lo fueron del todo (Castro, 2007; Manyari Villagómez, 2008; Ruiz Caro, 2002). Adicionalmente, existen autores que consideran que los procesos de privatización per se no suponen mejoras de eficiencia con respecto a empresas públicas (Bonifaz Fernández & Santin, 2000) y hay los que consideran que a pesar de las mejoras experimentadas, aún hacen falta mejoras sustantivas, al menos en lo que corresponde a actividades vinculadas a los servicios públicos, especialmente agua potable y saneamiento, y electricidad (Pascó-Font & Torero, 2001). Evidentemente, hay que ser muy cautelosos con las afirmaciones que se hacen pues muchas veces las conclusiones a las que se llegan dependen (incluso puede ser determinante) de los factores y datos que se analizan y las perspectivas que tienen o utilizan los autores.
En ese sentido, Ruiz Caro considera que los resultados de las privatizaciones en Perú son ambivalentes porque si bien se lograron metas vinculadas a la mejora de cobertura y modernización tecnológica en algunas actividades, también se puede afirmar que no se cumplieron todos los objetivos que justificaban la toma de decisiones a favor de su implementación (2002, p. 9). Tiene razón la autora cuando anota que los resultados son ambivalentes, puesto que no podemos dejar de tomar en cuenta que, en muchos casos, se presentaron mejoras. Así, en el caso de los servicios públicos, se materializó en el aumento de la cobertura y, por tanto, acceso a los servicios, en la calidad, en las ofertas (para actividades donde la tecnología permite la competencia como las telecomunicaciones), en la protección de los derechos de los usuarios, entre otros resultados. No obstante, esas mejoras pudieron potenciarse y las estrategias se hubiesen planificado, sin evitar el debate político, sino por el contrario, para fomentarlo. Al respecto, coincidimos cuando hace referencia que hubo un proceso acelerado por su ritmo de ejecución, lo cual tuvo un impacto en el establecimiento de las mejores condiciones, modificaciones constantes. En buena cuenta el proceso de privatización tuvo como norte principalmente el cumplimiento de metas fiscales (Ruiz Caro, 2002, pp. 9-10).
Resulta anecdótico, pero a la vez ilustrativo, lo señalado por Moreyra Loredo, excongresista y expresidente del Banco Central de Reserva, cuando en una entrevista respondió sobre el rol de la privatización en el programa económico del gobierno de Fujimori:
Es muy difícil decirlo. No debemos olvidar que este Gobierno se inició sin ningún plan; (…) En realidad, lo que se sabe con precisión es que el propio Presidente Fujimori se oponía a la privatización de manera tajante. Luego de su relación con el FMI, se convenció de que esto era necesario en alguna medida. Creo que ahora está más inclinado hacia la idea de una privatización profunda, amplia (Abramovich Ackerman & García-Belaunde Saldías, 1994, p. 117).
Ahora bien, también resulta cierto que las empresas públicas representaban una serie de problemas, que García Mezquita las agrupa en cuatro: i) carencia de objetivos entre objetivos políticos y empresariales, situación que se ha prolongado en el tiempo para el caso de empresas que prestan el servicio público de agua potable y saneamiento; ii) carencia de un sistema de control, reflejados en sistemas excesivamente burocráticos e ineficientes; iii) injerencia política a través del nombramiento de los consejos directivos de las empresas, tomando en cuenta los vínculos políticos y no las capacidades técnicas; y iv) descapitalización, reflejada en dos factores deuda/capital (2009, p. 63). En el quinquenio 1985-1990 estos problemas se agravaron por la aplicación de subsidios en el manejo de los precios y tarifas para reducir la inflación, se dejaron de realizar inversiones y se puso en riesgo la calidad en el suministro de los servicios que se prestaban, incluyendo por supuesto el de los servicios públicos, por lo que los procesos de liberalización y privatización resultaban un mecanismo idóneo. Para esta autora, las privatizaciones son muy positivas porque atrajeron inversiones extranjeras que se convirtieron en los principales compradores, representando aproximadamente un 60% de los ingresos por este concepto, además se constituyeron en motor de inversión directa. Aunque la misma autora reconoce que puede formar parte del otro lado de la balanza el abandono de objetivos sociales y la escasa generación de nuevos empleos (García Mezquita, 2009, p. 64).
Ahora bien, otro aspecto que se debe anotar es que dentro de los procesos de liberalización y privatización y, atendiendo al nuevo rol subsidiario del Estado, en el caso peruano no se consideró la posibilidad de que el Estado cuente con empresas públicas, incluso si estas resultaban rentables. Y esto sucedió incluso en los casos donde los resultados de los procesos de reestructuración que fueron sometidas las empresas públicas fueron positivos (Ruiz Caro, 2002, p. 10).
El siguiente cuadro grafica muy bien lo que se señala:
A lo anterior se debe sumar que:
(…) en muchos casos, la deuda externa e interna de las empresas públicas fue transferida al Gobierno Central antes de ser privatizadas, por un monto que ascendió a 1.460 millones de dólares. Además, en otros casos, el Estado asumió también la deuda tributaria de las empresas, por un monto total que superó los 200 millones de dólares ascendió a 1.460 millones de dólares. Además, en otros casos, el Estado asumió también la deuda tributaria de las empresas, por un monto total que superó los 200 millones de dólares (Ruiz Caro, 2002, p. 12).
En ese sentido, quedaba claro que el objetivo era privatizar y para ello tenían que realizarse los ajustes que resultaran necesarios. Ello no resultó extraño a las intenciones definidas desde un inicio en 1991. En efecto, con la emisión del Decreto Legislativo 6744, del 25 de septiembre de 1991, se señaló que la actividad empresarial no había tenido resultados económicos y financieros positivos, lo que generó déficit fiscal y ha impedido mejorar los sistemas administrativos y productivos, por lo cual resultaba de interés nacional promover la inversión privada en los sectores donde el Estado funcionaba como empresario. Por tanto, todas las empresas constituían objeto de privatización y para ello se creó la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, COPRI), para determinar qué empresas se debían privatizar y el Comité Especial de Privatización (CEPRI), encargados de los detalles específicos del proceso de privatización o venta (Fernández-Baca, 2004, p. 40).
En efecto, en el caso de los servicios públicos, se debe tomar en cuenta que existieron dos momentos que fueron marcados por la vigencia de la Constitución Política de 1993. Entre el periodo 1990 y 1992, antes de la vigencia de la Carta Magna, el Estado reestructuró muchas de las empresas públicas, se promulgaron normas que establecieran el régimen jurídico a aplicar y se declararon de interés nacional la promoción de la inversión privada. En agosto de 1991 se intervino el sector hidrocarburos, se terminó con el monopolio de la empresa pública, Petroperú, y se permitió el ingreso de empresas privadas nacionales y extranjeras, las cuales podían realizar actividades de comercialización, importación de hidrocarburos y sus derivados, refinación y petroquímica. Para Petroperú se conservaron las actividades de exploración y explotación y transporte (por ductos), las cuales se realizan en un mercado que se encuentra abierto y regido por la iniciativa privada. La segunda etapa se dio entre 1992 y 1996, etapa intensiva de privatizaciones. En este periodo se privatizaron cerca de 110 empresas públicas, generando al fisco ingresos por 7,200 millones de dólares. Dentro de ese grupo de empresas se ubicaron las de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos (Ruiz Caro, 2002, pp. 32-33)5.
Durante los primeros años de los procesos de privatización se persiguieron tres objetivos principales: (i) reducir el tamaño del Estado, buscando que funcione de manera más eficiente, evitando con ello tener uno sobredimensionado, ineficiente y con déficit fiscal6; (ii) crear un marco regulatorio e institucional para el fomento de la inversión privada y extranjera, para mejorar la capacidad productiva y aumentar el empleo; y (iii) mejorar las condiciones de calidad, precios y oferta de bienes, bajo un esquema de libre competencia y la presencia de un Estado regulador (Fernández-Baca, 2004, p. 43).
Posteriormente, cuando se promulga la Constitución Política en 1993 y se consagra la subsidiariedad de la actividad del Estado, el trato de igualdad entre inversionistas extranjeros y nacionales, el efecto en el proceso de privatizaciones se potenció, los ingresos que se reportaron ese año llegaron a los 317 millones de dólares y se proyectó una inversión de 589 millones de dólares más. A partir de 1994, el Estado peruano comenzó a privatizar las empresas de servicios públicos, aquellas más atractivas, aquellas que se encontraban en régimen de monopolio o eran consideradas monopolios naturales. Los sectores intervenidos fueron el de telecomunicaciones y el eléctrico (Ruiz Caro, 2002, pp. 34 y 35); en el primer caso se privatizaron la Compañía Peruana de Teléfonos (en adelante, CPT) y Empresa Nacional de Telecomunicaciones (en adelante, Entel) por parte de Telefónica Internacional de España al ofrecer USD 1,391 millones por el 35% de acciones de Entel y 20% de CPT, así como USD 1,565 millones de compromisos de inversión; en el segundo caso, las empresas de distribución de electricidad de Lima, Edelnor y Edelsur, se privatizaron a Inversiones Distrilima por USD 176,5 millones y a Ontario Quinta AVV por USD 212,1 millones, respectivamente (Fernández-Baca, 2004, p. 45 y 46).
Otra venta importante fue la transferencia del 60% de la empresa EDEGEL, empresa de generación eléctrica por la que se recibió 524 millones de dólares. En 1996 se terminaron de vender los porcentajes de accionariado que quedaban de las empresas de telecomunicaciones y de electricidad. Posteriormente, los procesos de privatización que encontraron la cúspide en el periodo de 1992 a 1996, se fueron desacelerando en los siguientes años debido a varios motivos, lo cierto es que respecto de los servicios públicos (Fernández-Baca, 2004, p. 46), en el año 2000 se trataron de reactivar las privatizaciones, pero solo se vendieron algunos activos menores de empresas eléctricas y se postergaron la venta de empresas de los sectores hidrocarburos, y agua y saneamiento (Ruiz Caro, 2002, p. 38).
En el caso concreto del sector de agua y saneamiento, aunque inicialmente el objetivo era privatizar las empresas de agua potable y saneamiento, incluyendo Sedapal, empresa cuyo ámbito de prestación es Lima y Callao, llama la atención que en 1997 el presidente Fujimori anunciara que no se privatizaría Sedapal (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 8). Ello, involucraba no privatizar las otras empresas públicas municipales, pues la viabilidad técnica y financiera no se presentaba en estos casos (Fernández-Baca, 1998, p. 90). Las razones que se dieron en su momento se fundamentaban en la alta complejidad de privatizar una empresa de saneamiento y los resultados en las experiencias comparadas (Ruiz Caro, 2002, p. 39). Lo cierto es que ese temor se mantuvo en el tiempo y, a diferencia de lo que pasó en electricidad donde se privatizaron las empresas más rentables (las que se encontraban en la capital), en el caso del agua, en el año 2005 se privatizó una empresa prestadora de servicio de saneamiento (en adelante, EPS) del norte del país (Tumbes), experiencia que no tuvo éxito pues el año 2018 el contrato tuvo que ser caducado por el Estado peruano a solicitud del concesionario.
En conclusión, se puede advertir que el Estado peruano tuvo como objetivo no solo liberalizar las actividades y establecer un régimen de libre competencia. Pues, con una competencia entre empresas privadas (Estado subsidiario en todas las actividades), incluidas las de servicios públicos, se evidenció que el objetivo del Estado fue también la privatización. En ese marco, para cumplir este fin, durante la década que comprende los años 1990 al 2000, el Estado buscó de manera intensa seguir procesos de privatización, los cuales se dieron en mayor medida en los sectores de telecomunicaciones y energía (electricidad e hidrocarburos). Pues ello no sucedió con el sector de agua potable y saneamiento que se caracterizaba (hasta la actualidad) por tener preponderantemente empresas públicas municipales y una estatal.
De esa manera, los resultados son disímiles: en el caso de las telecomunicaciones, se evidencia un sector en el que se han mostrado mejoras más importantes; en el caso del servicio de electricidad, las mejoras fueron importantes, pero no significativas, debido a procesos incompletos o truncados; y, finalmente, en el caso del agua potable y saneamiento es el sector que menos desarrollo ha mostrado, muchas reformas incluso no han sido iniciadas (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 47).
Siguiendo a Martín Mateo y Molina Giménez, podemos afirmar sobre los procesos de privatización, que nuestro país aplicó un pragmatismo económico:
Dejando de lado los argumentos basados en criterios de eficiencia, hay que decir que la verdadera motivación que induce a la privatización de estos servicios pasa muchas veces por razones de contenido marcadamente económico. Como ha señalado Martín Mateo, “más allá de las ideologías, razones de pragmatismo económico han hecho que los gobiernos ensayen fórmulas que permitan una mayor productividad en la prestación de los servicios directamente a su cargo o bajo su control”. Estas motivaciones han concurrido con mayor o menor intensidad, en la práctica totalidad de los movimientos privatizadores que se han producido en el mundo de los servicios locales (Molina Giménez, 2001, p. 209).
En efecto, en el caso peruano, los movimientos privatizadores en los servicios locales no se han podido materializar. Por ejemplo, en el caso del sector agua potable y saneamiento, de las cuarenta y nueve empresas públicas municipales, solo se privatizó una y la operación no tuvo éxito. Ello, sin asumir necesariamente que la privatización sea la salida a los problemas que se presentan en este servicio público, pues no solo se debe analizar el modo de gestión, sino muchos otros aspectos que influencian en el buen desempeño de los operadores de estos servicios.
En ese sentido, queda claro que la lógica de abrir el mercado para la libre iniciativa privada y privatizar las empresas públicas resultaba razonable si se deseaba que sean los privados los que impulsen la economía. No obstante, como lo hemos visto y anotado, esta lógica tiene aspectos especiales a tomar en cuenta si se tratan de actividades que son consideradas servicios públicos y, por tanto, esenciales para la población. En estos casos, el Estado debía no solo pensar en el resultado de abrir el mercado y privatizar, sino, más bien, realizar un diagnóstico de la situación del servicio público en concreto (telecomunicaciones, electricidad, transporte, agua potable y saneamiento, etc.) y determinar las etapas que debían transitarse para lograr que sean prestados con una cobertura universal y con los más altos niveles de calidad, sin dejar de tomar en cuenta al usuario que termina siendo el objetivo final de los mismos. Además, por tratarse de servicios que involucran un interés público, debían plantearse debates públicos y transparentes que establecieran periodos de revisión donde todos los involucrados puedan dar a conocer sus puntos de vista. Lamentablemente, nada de esto se dio en el caso peruano, por la prisa con la que se llevaron a cabo los procesos de liberalización y privatización, los cuales a la fecha se encuentran inconclusos y carecen de coherencia en muchos aspectos que hemos ido anotando.
VI. LAS REFORMAS POR SECTORES
A continuación, haremos referencia a las principales reformas que se dieron en los servicios públicos económicos.
A. Telecomunicaciones
Cuando se comenzaron a gestar los procesos de privatización, las empresas públicas que generaban mayores expectativas se encontraban en las actividades donde el Estado actuaba en monopolio, dentro de ellas las de telecomunicaciones y electricidad.
En el caso de las telecomunicaciones, la situación previa a la privatización era dramática, existía una tasa de penetración del 2.6% a nivel nacional, eso quiere decir que, en el Perú, dos hogares de cada cien tenían teléfono fijo. Lima concentraba el número de líneas, se trataba de una cifra por debajo del promedio regional, además de ello existía una demanda insatisfecha y la calidad en la prestación del servicio era deficiente. En el sector, existían dos empresas públicas, la CPT, la cual brindaba servicios de telefonía básica en Lima y Callao, y Entel que brindaba servicio de larga distancia nacional e internacional, además del servicio local para el resto del país. Estas dos empresas formaban parte del paquete de empresas a ser privatizadas y el año 1994 se realizó una subasta utilizando el mecanismo de mayor oferta en sobre cerrado con la finalidad de vender el 35% de acciones, a través del cual el comprador podía tener el control de las empresas. La empresa que obtuvo la buena pro fue Telefónica de España con una oferta de USD 2,004 millones, que le permitió obtener un monopolio por cinco años para la venta de líneas, servicio local y larga distancia nacional e internacional (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 7).
Si bien el proceso de privatización se llevó a cabo en 1994, cabe resaltar que un año antes, en julio de 1993, se había creado el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel) en reemplazo de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. La importancia de esta entidad como organismo regulador ha sido significativo puesto que permitió alejar la intromisión política a las decisiones técnicas y regulatorias en el sector. De hecho, en el ordenamiento jurídico peruano, se ha reconocido la autonomía técnica, económica y financiera, funcional y administrativa del Osiptel, lo cual resulta importante para el desarrollo de sus funciones.
Para llevar a cabo el proceso de privatización, a inicios de 1992 se creó la COPRI, que como hemos señalado, tenía a su cargo dirigir todos los procesos de privatización y en junio del mismo año designó el Comité Especial de Telecomunicaciones (CEPRI-TELECOM). Después de las reuniones con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y expertos del Banco Mundial, se fijaron como objetivos: cerrar las brechas de acceso, mejorar la calidad del servicio, fomentar la competencia, no perjudicar de modo alguno la seguridad nacional, fomentar las inversiones (nacionales y extranjeras), desarrollar el mercado de capitales y aumentar el valor de las empresas (Manyari Villagómez, 2008, p. 318).
Como señalan Pascó-Font y Torero:
Los principales resultados obtenidos gracias a la privatización pueden ser analizados desde el lado de la oferta y desde el lado de la demanda. En el lado de la oferta, los principales cambios pueden ser resumidos en términos de cinco indicadores: cobertura, calidad del servicio, tarifas, estructura de ingresos de la empresa, eficiencia económica y resultados de la empresa (2001, p. 13).
Respecto de la cobertura, los buenos resultados impulsaron a Telefónica a adelantar en un año (1998) la culminación del periodo de concurrencia limitada del que gozaba. Uno de los factores claves fue la inversión que se hizo en infraestructura, la brecha existente al momento de recibir la gestión era muy grande y, por tanto, la demanda insatisfecha también, en cuanto se instalaron parte de las redes se pudo cumplir de manera sencilla lo que se había pactado con el Estado.
En el caso de la calidad, el reto consistía en aumentarla y no fue difícil hacerlo en la medida en que, en 1992, solo un 35 o 40% de las llamadas eran completadas. Las razones se encontraban en la falta de red, congestión de llamadas y tecnología obsoleta; en 1993, solo el 33% de la red era digital y los cables en lugar de durar quince años, ya tenían sesenta. Por tanto, mejorar esa situación fue relativamente sencillo para la empresa concesionaria (Pascó-Font & Torero, 2001, pp. 14-15).
Sobre las tarifas, las empresas públicas CPT y Entel tenían una estructura tarifaria inadecuada y los costos operativos eran muy altos (Fernández-Baca, 2004, p. 75) y, como hemos advertido, la inversión en nuevas redes y el mantenimiento de estas resulta importante. No obstante, no realizaban estas inversiones en la medida que las tarifas siempre eran establecidas por debajo de los costos, lo que no permitía invertir en nuevas infraestructuras o, incluso para el mantenimiento de las que existían. Una de las razones para que las tarifas no respondieran a los costos, quizá la principal, era la presencia de criterios políticos antecediendo a los técnicos. Pues al momento de definir las tarifas existían subsidios cruzados oportunistas (por ejemplo, las bajas tarifas de la telefonía local se cubrían con desproporcionadas tarifas altas de larga distancia internacional), se cobraba mucho por la instalación de las líneas (sobre el promedio de la región) o el cargo mensual básico muy reducido (por debajo de la región) (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 16). Dentro de este escenario, la privatización en el caso de las telecomunicaciones tuvo resultados muy favorables. Todo lo señalado redundó en una mejor gestión que evidentemente tuvo un impacto sobre estructura de ingresos de la empresa, eficiencia económica y resultados de la empresa. Aunque debe mencionarse que para los usuarios significó asumir un aumento importante por el pago de los servicios y no recibir necesariamente una atención eficiente al cliente, debido al número importante de quejas (Manyari Villagómez, 2008, p. 324).
Dentro de las reformas dadas en el sector, se debe poner especial atención a la creación del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (en adelante, Fitel), ahora Programa Nacional de Telecomunicaciones (en adelante, Pronatel). Este fondo se creó mediante la Ley General de Telecomunicaciones y su finalidad es financiar los proyectos en zonas rurales y de preferente interés social. En buena cuenta se tratan de lugares que no resultan rentables y, por tanto, las empresas no ofrecerán los servicios. Las fuentes de financiamiento son entre otras: el aporte del 1% de rentabilidad anual que deben realizar los operadores de los servicios de telecomunicaciones, recursos públicos que destine el Estado, donaciones, los pagos que realizan los operadores en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.
El Fitel, ahora Pronatel, tiene la bondad de financiar los proyectos en zonas no rentables y para ello se realizan procesos de selección en los que pueden participar los operadores de telecomunicaciones como postores, ganando la buena pro aquel que presente la mejor oferta. Se trata de un mecanismo de competencia por el mercado que funciona en la medida que el fondo o programa identifique los lugares y lleve a cabo de manera eficiente.
Este mecanismo resulta interesante en la medida en que los operadores no tienen que asumir obligaciones de servicios públicos o cargas de servicio universal; por el contrario, tienen la oportunidad de participar en los referidos procesos de selección. Si bien es cierto, al inicio algunos operadores no estaban totalmente de acuerdo con el sistema de financiamiento del servicio universal, lo cierto es que con el paso del tiempo este se ha afianzado y viene funcionando adecuadamente. Se dice sobre el mismo que es la mejor forma de no distorsionar el mercado de las telecomunicaciones, puesto que, en aplicación del principio de solidaridad, todos los operadores en función de la rentabilidad que obtienen en el año terminan aportando al programa, teniendo posteriormente la oportunidad de participar de los procesos de selección que se convocan.
B. Electricidad
Antes del año 1992 existía una empresa estatal, Electro Perú, y varias empresas de distribución que funcionaban en todo el Perú bajo la supervisión y coordinación de la primera. El Poder Ejecutivo, a través de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, se encargaba de dirigir, promover, controlar y supervisar el servicio. Si bien es cierto en este sector el Estado tenía mejores niveles de inversión, después del año 1985 estas decayeron. Debido a ello, hacia 1992, el Perú mostró un registro de coeficiente de electrificación bastante bajo, de 48.4%, siendo uno de los más bajos de la región. El Estado, a través de las empresas públicas solo proveían el 60% de electricidad, el resto se generaba por empresas privadas que se autoabastecían (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 19). La distribución eléctrica se brindaba a través de tres sistemas interconectados: Sistema Interconectado Centro Norte (SICN), Sureste (SISE) y Suroeste (SISO), siendo Electrolima la mayor empresa regional (Fernández-Baca, 1998, p. 91).
En el caso de la industria eléctrica, debemos agregar el impacto negativo que supuso el fenómeno del terrorismo, puesto que una forma de atentar contra el Estado era destruir la infraestructura eléctrica, principalmente las torres de alta y media tensión. Este problema se evidenciaba en los continuos cortes de electricidad que se daban en todo el territorio peruano. Si a ello adicionamos el mismo problema que el de las telecomunicaciones, la fijación de tarifas con criterio político más que técnico, la situación se agravaba. En 1989, con los ingresos por el pago de tarifas, solo se lograba cubrir el 39% de los costos operativos promedio y, por tanto, una vez más, no existía capacidad para invertir en nueva infraestructura o en el mantenimiento de la existente. Para 1989 se registraron pérdidas de alrededor de USD 426 millones, y entre 1991 y 1992, las pérdidas fueron USD 302 millones y USD 38 millones, respectivamente (Pascó-Font & Torero, 2001, pp. 18-19). En 1994, Perú tenía una de las tasas más bajas de consumo de energía eléctrica (500 Kwh), respecto de otros países de la región, como Colombia (1000 Kwh), Argentina, Chile y Brasil (2000 Kwh) o Venezuela (2500 Kwh), lo que se reflejaba en bajo porcentaje de acceso a la electricidad que llegaba solo al 48% (Fernández-Baca, 1998, p. 91).
Dentro de este contexto, el Estado reestructuró el funcionamiento de la industria y se preparó el marco normativo para llevar a cabo los procesos de privatización. En la medida que existían más empresas que en el caso de las telecomunicaciones, donde existían dos, el proceso fue más complejo e incluso quedó incompleto. En 1992, a través de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), aprobada por el Decreto Ley 25844, se desintegró de manera vertical las actividades del sector eléctrico en generación, transmisión y distribución, especificando que podrían ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras; en tal sentido, se formaron empresas por cada actividad, entre 1994 y 1997 se privatizaron diez empresas públicas (cinco de generación y cinco en distribución), el monto que obtuvo el Estado por estas operaciones fue un total de USD 1,433.1 millones (Pascó-Font & Torero, 2001, pps. 7, 19 y 20).
Además de ello, antes de la creación del Organismo Regulador de Energía (Osinerg, ahora Osinergmin), se establecieron tres administraciones públicas claves para el funcionamiento de las reformas: el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), encargado del cumplimiento de la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento; la Comisión de Tarifas Eléctricas (CTE), encargado de regular las tarifas máximas de energía para clientes regulados; y, el Comité de Operación Económica del Sistema (COES), encargado de diseñar el horario de despacho y calcular el costo marginal de corto plazo de la energía (Fernández-Baca, 2004, p. 82).
Como señalan Pascó-Font y Torero:
Para atraer a los inversionistas privados, el gobierno asumió las deudas de largo plazo de Electro Perú. Al mismo tiempo, se crearon tres comités especiales de privatización para la venta individual de las empresas de generación, transmisión y distribución, Electro Perú, Electro Lima y Etevensa (2001, p. 20).
Según estos mismos autores:
Los resultados de la privatización en el sector eléctrico son impresionantes, a pesar de que todavía hay importantes empresas que no han sido transferidas al sector privado. En términos de ingresos para el país, la privatización del sector para 1999 había generado un total de USD 2,074.5 millones, de los cuales USD 1,914.4 millones fueron obtenidos a través de la venta de acciones y USD 160.1 millones mediante la capitalización de Etevensa y de la Empresa Eléctrica de Piura (Pascó-Font & Torero, 2001, pp. 21 y 22).
Por otra parte, en diciembre de 1996, se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), mediante la Ley 26734 (actualmente, esta entidad tiene bajo su ámbito también el sector minero por lo que, por sus siglas, es conocida como Osinergmin). Como en el caso del Osiptel, goza de autonomía financiera, contable, administrativa y económica y, a pesar de estar adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, su estatuto le dota de absoluta autonomía funcional. En el caso de Osinerg se creó para supervisar la calidad, conservación del ambiente, eficiencia, así como el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión, inicialmente estuvo adscrito al MINEM, para luego pasar a formar parte de la Presidencia de Consejo de Ministros (PCM); las labores de este organismo regulador iniciaron en octubre de 1997 (Dammert et al., 2005, p. 67).
Finalmente, de algún modo replicando el modelo que existe en el sector de las telecomunicaciones, en el año 2012 se creó el Fondo de Inclusión Social en Energía, que en la norma tiene la misma finalidad que el Fitel (ahora, Pronatel), proveer de energía a las zonas no rentables o cumplir con el servicio universal. No obstante, se debe precisar que existen algunas diferencias que hacen que su funcionamiento sea distinto.
C. Gas natural
Como se ha podido advertir, cuando hablamos de los procesos de privatización en los servicios públicos en el Perú, no mencionamos a la industria del gas natural, ello porque, a pesar de tener una empresa en el sector hidrocarburos (Petroperú), esta se encontraba explotando hidrocarburos líquidos y no gas natural. De hecho, existe un proyecto en el norte del Perú (Piura), pero de menor trascendencia. Cuando se comenzaron a gestar los procesos de privatización (años 1990-1992) la empresa estatal no tenía proyectos en giro o potenciales de gas natural, debido a ello, el Estado se centró en la privatización de las actividades de hidrocarburos líquidos. En este caso, como sucedió en la actividad eléctrica, el Estado desintegró verticalmente las actividades de exploración/explotación, procesamiento, transporte y comercialización; y la privatización se centró en la venda de las actividades de transporte y comercialización.
Conforme a la Ley Orgánica de Hidrocarburos emitida en 1993, el Estado debía promover el desarrollo de esas actividades a través de la libre competencia y libre acceso a la actividad económica. Para tal fin se creó una empresa pública a fin de promocionar, llevar a cabo procesos de selección y formar parte de los contratos con los privados, nos referimos a Perupetro.
Una peculiaridad de la regulación de este sector (hidrocarburos líquidos y gas natural) es que, para las actividades de exploración y explotación, no se requieren contratos de concesión, sino existen dos modalidades: contratos de licencia y de servicios. La primera de ella es la más utilizada porque, a través de dichos contratos, los privados pueden tener la ‘propiedad privada’ de los recursos una vez que hayan salido de la boca de pozo. Estos contratos están sujetos a un régimen de derecho civil y se les da a los hidrocarburos un tratamiento de propiedad. Evidentemente esta regulación se dio a fin de promocionar y hacer atractivo el sector para empresas privadas nacionales y con mayor razón del extranjero. En el caso de las actividades de transporte, al ser consideradas servicio público, el título habilitante que se utiliza es la concesión, a diferencia del contrato de licencia que es firmado entre el privado y Perupetro como contraparte, en el caso de los contratos de concesión, estos son firmados entre el MINEM, en representación del Estado y el privado.
En el caso del gas natural, se debe tener presente que el proyecto más grande es el de Camisea, ubicado en la parte de selva de Cusco. Este proyecto comenzó a operar en el año 2004 y desde el inicio de todo el proyecto se consideró solo la participación de empresas privadas. En la parte de explotación se encuentra la empresa Pluspetrol, en el caso de la actividad de transporte la empresa Transportadora de Gas del Perú (TGP) y en la parte de distribución tenemos a Calidda para Lima y Callao, y otras empresas privadas que están a cargo de otras concesiones en otras regiones (Ica, Cusco, Arequipa y Moquegua). Todas estas regiones se proveen principalmente del gas natural que proviene del proyecto Camisea y cuenta con el 100% de empresas privadas.
Un dato importante en el caso del gas natural es que no todo el país goza de este servicio público, siendo una actividad que se encuentra en desarrollo. Evidentemente, en este caso, no podemos hablar de la universalidad del servicio ni, mucho menos, nos encontramos en la etapa embrionaria o de gestación de esta actividad. No obstante, en la medida en que ya existe un diseño institucional para el sector de energía, como en el caso de la electricidad, el ente regulador es el Osinergmin, quien se encarga entre otras cosas de establecer la tarifas para las actividades de transporte y distribución, además de supervisar que se cumplan las obligaciones establecidas en los contratos de concesión y el ordenamiento jurídico.
D. Agua potable y saneamiento
En el caso de este sector, a diferencia de lo que ocurrió con los otros servicios públicos, el legislador peruano decidió municipalizarlo, otorgando la responsabilidad de su garantía y prestación a los gobiernos locales. En ese sentido, la antigua empresa pública estatal fue escindida en muchas, las que finalmente quedaron en cuarenta y nueve, empresas públicas municipales, denominadas EPS’s y una empresa (Sedapal) adscrita al Poder Ejecutivo para Lima y Callao.
Bajo la misma premisa liberalizadora que se dio para las otras actividades consideradas servicios públicos, en la Ley General de Servicios de Saneamiento de 1994, e incluso en una norma anterior de 1991, se permitía que los servicios de agua potable y saneamiento sean brindados por entidades públicas, privadas o mixtas. Aunque en la realidad las empresas siempre han sido públicas, al menos hasta el año 2005 cuando se dio la primera experiencia de privatización, la cual no ha tenido éxito y el contrato ha tenido que ser caducado por parte del Estado, con lo cual se ha retornado a un escenario donde solo hay operadores públicos, al menos para las zonas urbanas.
Ahora bien, en la medida que nos interesa analizar el impacto de los procesos de liberalización para el caso del sector de agua potable y saneamiento, podemos decir que existen muchas diferencias respecto de los otros servicios públicos: i) para estos servicios, se decidió municipalizar la gestión del servicio; ii) aunque en doctrina y en la práctica se trate como un servicio público, el legislador peruano no califica la actividad como tal en la Ley General de Saneamiento, siendo declarada como de necesidad y utilidad pública; y iii) el ordenamiento permite que la gestión pueda realizada por entidades públicas, privadas o mixtas, no obstante, durante este tiempo la prevalencia de ha sido la gestión pública para las zonas urbanas.
En ese sentido, se debe entender que desde la municipalización del servicio de agua potable y saneamiento, son los Gobiernos Locales los responsables de la prestación del servicio, ya sea a través de empresas públicas, mixtas o privadas, en este último caso mediante contrato. Si se toma en cuenta el abanico de opciones para la gestión, se debe tomar en cuenta que estas actividades se pueden someter de algún modo a un régimen de competencia sin que el municipio deje de tener un rol protagónico, más en el caso de los servicios públicos de suministro de agua potable y saneamiento (Molina Giménez, 2001, pp. 176-177)7.
Otro aspecto que analiza el referido autor es que el caso de abastecimiento municipal de agua involucra un régimen de exclusividad a favor de las entidades locales, en la medida que se tratan de verdaderos monopolios naturales. Por tanto, se podría concluir que existe “titularidad-reserva-monopolio”, precisando que “no porque así deba ser necesariamente en virtud de su condición de servicio reservado, sino porque la especialísima naturaleza de este servicio así lo exige” (Molina Giménez 2001, p. 194). En ese sentido, se debe entender que:
La reserva constituye, en conclusión, el título jurídico que habilita a la Administración para fijar los controles de entrada a la actividad, interviniendo y ordenando el posible acceso a todas las empresas potencialmente interesadas en gestionar la red de suministro. La libre iniciativa en este sector constituye un peligro para el buen funcionamiento del servicio (Molina Giménez, 2001, p. 194).
La situación descrita corresponde para el caso español, pero consideramos que resulta totalmente extrapolable para el caso peruano. El análisis resulta interesante porque se puede advertir que la actividad de suministro de agua potable, atendiendo a las características de la actividad, puede ser reservada y tener titularidad pública, a fin de que el que ostenta la referida titularidad puede tener el control de esta. La consecuencia de esto es que la libre iniciativa estará limitada, no prohibida, pero sí dependerá de lo que establezca el responsable de garantizar su prestación o suministro.
Ahora bien, existe un detalle importante que se debe anotar sobre los procesos de liberalización y el impacto en los servicios públicos locales. Como hemos visto anteriormente, en el caso de los servicios públicos de ámbito estatal los procesos de liberalización han involucrado despublificar las actividades para devolverse las actividades al mercado y, acorde a ello, se han hecho una serie de cambios en el régimen de los títulos habilitantes, de gestión, entre otros aspectos. En cambio, en los servicios del ámbito local no se ha dado propiamente una despublificación, el proceso de liberalización ha sido limitado, ha involucrado favorecer la participación privada a través de los mecanismos o modalidades de gestión, sin que por ello los gobiernos locales pierdan la titularidad de las actividades (Tornos Mas, 2017, pp. 14–15).
Como ya lo hemos advertido, el caso del agua potable y saneamiento tuvo un derrotero distinto al de los sectores de telecomunicaciones y de electricidad. A pesar de haberse incluido inicialmente en el paquete de empresas públicas que debían ser privatizadas, ello no se pudo concretar y después de altos y bajos finalmente no se logró más que privatizar una sola empresa pública y esto recién en el año 2005.
Respecto al proceso de privatización en este sector, se debe señalar que en el periodo previo a que operara la reforma del Estado, existía una empresa pública, creada en 1981, con unidades operativa desconcentradas, el Servicio Nacional de Agua Potable y Alcantarillado (en adelante, Senapa) (Sedapal, 2005, p. 80). Un dato importante a tomar en cuenta es que antes de los 90 esta empresa y sus subsidiarias prestaban el servicio en zonas urbanas, mientras que en el caso de las zonas rurales, el servicio lo brindaba el Ministerio de Salud (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 25).
En el periodo que comprende 1981 a 1990, la empresa Senapa se hizo cargo de la prestación del servicio público de agua potable y saneamiento en el área urbanas, mediante las 15 empresas subsidiarias y las 185 unidades operativas. Este periodo concluyó en 1990, cuando al final del mandato del presidente García, se emitieron los Decretos Legislativos 574 y 601, mediante los cuales se municipalizó el servicio público, siendo la única excepción Sedapal, para Lima y Callao, que quedó en el ámbito de control del Poder Ejecutivo. En el caso de las zonas rurales también hubo un cambio, la prestación pasó de manos del Ministerio de Salud a los Gobiernos Regionales (Pascó-Font & Torero, 2001, p. 26). La transferencia de las empresas y unidades operativas de Senapa a favor de los gobiernos locales se produjo de manera gratuita (Barrantes, Bustamante, Conterno, Macroconsult & Tamayo, 1997, p. 7).
En el gobierno de Alberto Fujimori, concretamente a fines de 1991, en el marco de las reformas del Estado a través de los procesos de liberalización y privatización, se emite el Decreto Legislativo 697, Ley de Promoción a la Inversión Privada en el campo de saneamiento. Esta norma declara de interés nacional la promisión de la inversión privada en este sector y abre toda posibilidad para que de manera libre cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, pueda prestar los servicios de agua potable, alcantarillado, disposición de excretas o reúso de aguas servidas; con ello, y se estableció de manera expresa, se eliminaba “toda exclusividad en esa explotación por parte de los organismos gubernamentales” (1991, art. 2).
Según el Decreto Legislativo 697 los privados debían firmar contratos de explotación, no contratos de concesión, con los respectivos gobiernos locales, dejando muy claro que la titularidad o reserva ya no operaba. Lo cierto es que bajo este marco no se llegaron a firmar contratos de explotación y todo quedó en intención del Gobierno Central. Ello, aun cuando se hicieron los esfuerzos para que operara la privatización. De hecho, en junio de 1992, el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, surgido después del autogolpe de Alberto Fujimori, a través de la COPRI, se incluyó a Sedapal en los procesos de privatización, constituyendo para ello la respectiva CEPRI (Sedapal, 2005, p. 84). Para estos efectos se constituyó mediante Ley 25965, de diciembre de 1992, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass), como organismo adscrito a la Presidencia de Consejo de Ministros, quien tenía por finalidad, proponer normas del sector, fiscalizar la prestación de los servicios, ya sea por empresas públicas o privadas, evaluar su desempeño, promover su desarrollo o sancionarlas. Con la creación de Sunass, se desactivó la Dirección de Saneamiento Básico que formaba parte del Ministerio de Salud. Así mismo, mediante el Decreto Ley 25973 del 21 de diciembre del mismo año, el Gobierno declaró la disolución y liquidación de la empresa Senapa (Sedapal, 2005, p. 85).
Cuando se municipalizó el servicio de agua potable, en 1990, antes de los procesos de reforma de los 90 no se tomó en cuenta que las municipalidades no se encontraban preparadas para prestar de manera adecuada el servicio, por diversas razones de carácter técnico, económico, de capital humano, entre otras. En 1994, cuando se emite la Ley General de Saneamiento no se tomó en cuenta este aspecto y la privatización de las empresas fue un fracaso. En el año 1997, el Estado reconocía que era muy complejo llevar a cabo la privatización de estas empresas y todo el proceso de reforma se truncó. En el año 2005 se dio la primera experiencia de privatización a través de la gestión de tres provincias ubicadas en la región de Tumbes, la empresa concesionaria era Aguas de Tumbes S.A. (ATUSA), este intento de gestionar a través de empresas privadas ha fracasado, pues el año 2018 el Estado se vio obligado a caducar el contrato de concesión, sin que la empresa pusiera resistencia.
VII. CONCLUSIONES
En el presente trabajo hemos centrado nuestra atención al análisis de los procesos de liberalización y privatización en los servicios públicos económicos (telecomunicaciones, electricidad, gas natural, y agua potable y saneamiento) en el Perú, dando a conocer las diferencias que existen entre ambas categorías y cómo es que se han implementado en los principales servicios públicos económicos.
En términos generales podemos afirmar que los resultados han sido positivos; no obstante, hemos advertido que hubiese sido más conveniente hacer un análisis por sector, generar un debate en torno a las propuestas que se planteaban; y, uno de los aspectos más importantes, proponer revisiones periódicas regulatorias, las cuales no se han efectuado, pues los cambios normativos han tenido como principal objetivo hacer cambios menores para resolver los problemas coyunturales.
La revisión de la implementación de los procesos de liberalización y privatización en distintos sectores nos ha permitido advertir que, a pesar de que la motivación y objetivos del Estado estaban orientados a abrir el mercado y reducir la participación estatal en la actividad empresarial, los resultados en cada actividad fueron totalmente distintos.
Además de ello, de la revisión de las decisiones adoptadas en cada sector, se advierte que en términos generales se implementaron medidas que han tenido un impacto positivo en el desarrollo de los servicios públicos, en términos de acceso y mejora de calidad, pero estos cambios no resultan suficientes pues aún existen muchas brechas en ambos casos, lo cual amerita que se revisen los procesos que se han iniciado hace más de tres décadas, tomando decisiones que impacten en todo el régimen jurídico de manera sistemática e integral.
Finalmente, se ha comprendido que estos procesos de liberalización y privatización se han dado bajo el marco de lo que establece el modelo económico recogido en la Constitución Política del Perú y tal como se ha visto, consideramos que, si bien pueden existir ajustes al modelo o a los procesos, no se requiere un cambio radical del modelo. Pues, la responsabilidad más importante se encuentra en el legislador, el cual puede a través de su función establecer los ajustes necesarios al marco normativo o regulatorio o institucional. 
REFERENCIAS
Abramovich Ackerman, D., & García-Belaunde Saldías, D. (1994). El proceso de privatización en el Perú: Entrevista a Carlos Montoya Macedo y Manuel Moreyra. Ius Et Veritas, (8), 116-123.
Ariño Ortiz, G. (2004). Principios de Derecho Público Económico. Ara Editores y Ariño Asociados.
Barrantes, R., Bustamante, A., Conterno E., Macroconsult S.A. & Tamayo G. (1997). Retos de la economía política en los servicios de agua potable: El proceso de reforma de Perú. Banco Interamericano de Desarrollo.
Bonifaz Fernández, J. L., & Santin, D. (2000). Eficiencia relativa de las empresas distribuidoras de energía eléctrica en el Perú: una aplicación del análisis envolvente de datos (DEA). Apuntes: Revista de Ciencias Sociales, (47), 111-138.
Castro, J. E. (2007). La privatización de los servicios de agua y saneamiento en América Latina. Nueva Sociedad, (207), 93-112.
Dammert, A., Gallardo, J., & García, R. (2005). Reformas Estructurales en el Sector Eléctrico Peruano (Osingerg - Documento de Trabajo No. 5).
De La Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, T. (2000). Constitución y modelo económico liberizador. Cuadernos de Derecho Público, (9), 27-46.
Esteve Pardo, J. (2015). Estado Garante. Idea y Realidad. Innap Investiga.
Fernández-Baca, J. (1998). La experiencia regulatoria en Perú II: los casos de la electricidad y el agua potable. Apuntes: Revista de Ciencias Sociales, (43), 89-105.
(2004). La experiencia de privatización en el Perú, 1991-2004. En J. Fernández-Baca (ed.), Experiencias de regulación en el Perú (pp. 37-89). Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico.
Fernández Farreres, G. (2002). El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía. Justicia Administrativa, (18), 7-21.
García Mezquita, Y. (2009). Las privatizaciones como mecanismo de atracción de las inversiones extranjeras: El caso de Perú. América Latina Hoy: Revista de Ciencias Sociales, (2), 61-67.
Garrido Falla, F. (1992). Privatización y reprivatización. Revista Derecho & Sociedad, (5), 34-40.
Graham, C. (2000). Regulating public utilities. Hart Publishing.
Mairal, H. (1993). La ideología del servicio público. Revista de Derecho Administrativo, (14), 359-437.
Malaret I García, E. (1998). Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto. Revista de Administración Pública, (145), 49-88.
Manyari Villagómez, E. (2008). En D. Cienfuegos Salgado & L. Rodriguez Lozano (eds.), El proceso de provatización de las empresas de servicios públicos en el Perú durante el periodo 1991-2000. Un análisis crítico. Universidad Nacional Autónoma de México.
Martín Mateo, R. (1991). Administración de los recursos hídricos. Aspectos institucionales y modalidades gestoras. Revista de Administración Pública, (124), 7-34.
Martínez López-Muñiz, J. L. (1999). Nuevo sistema conceptual. Anuario de La Facultad de Derecho de La Universidad Autónoma de Madrid, (3), 133-152.
Molina Giménez, A. (2001). El servicio público de abastecimiento de agua en poblaciones: El Contexto Liberalizador. Tirant Lo Blanch.
Montero Pascual, J. J. (1996). Titularidad privada de los servicios de interés general, orígenes de la regulación económica de servicio público en los Estados Unidos: El caso de las telecomunicaciones. Revista Española de Derecho Administrativo, (92), 567-591.
Paliza, R. (1999). Impacto de las privatizaciones en el Perú. Revista Estudios Económicos, (4), 9-37.
Pascó-Font, A., & Torero, M. (2001). El impacto social de la privatización y de la regulación de los servicios públicos en el Perú (GRADE - Documento de Trabajo 35).
Pérez-Reyes, R., & Távara, J. (2009). Balance de la investigación académica en regulación de los servicios públicos. Economía, 32(63), 9-62.
Rodríguez Larraín, A. (1995). Libre competencia, privatización y desmonopolización. THĒMIS-Revista de Derecho, 0(31), 91-97.
Ruiz Caro, A. (2002). El proceso de privatizaciones en el Perú durante el período 1991-2002. Serie Gestión Pública, CEPAL-ONU, (22), 1-84.
Sedapal. (2005). Historia del abastecimiento de agua potable de Lima 1535-2005 (2da ed.). Fondo Editorial de Sedapal.
Sendín García, M. A. (2003). Hacia un servicio público europeo el nuevo derecho de los servicios públicos. Comares.
(2005). Los servicios públicos en el siglo XIX. Anuario de Historia Del Derecho Español, (75), 1037-1076.
Souvirón, J. M. (2004). Privatización del sector público empresarial del Estado de España (1996-2002): Aspectos jurídicos. En G. Ariño (Dir.), Privatizaciones y liberalizaciones en España: Balance y resultados (1996-2003) - resúmenes ejecutivos. Comares.
Tornos Mas, J., & Galán Galán, A. (2007). La configuración de los servicios sociales como servicio público. derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestación del servicio.
Tornos Mas, J. (2017). La llamada remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales. Cuadernos de Derecho Local, (43), 12-30.
Universidad del Pacífico. (2004). En Jorge Fernández- Baca (Ed.), Experiencias de regulación en el Perú. Universidad del Pacífico.
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES
Constitución Política del Perú [Const.] (1993) (Perú).
Decreto Legislativo 601, Procedimiento para la transferencia a que se refiere la Sétima Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 574, Diario Oficial El Peruano, 24 de noviembre de 1992 (Perú).
Decreto Legislativo 662, Otorgan un régimen de estabilidad jurídicas a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, Diario Oficial El Peruano, 2 de setiembre de 1991 (Perú).
Decreto Legislativo 664, Resolverán directamente las solicitudes de importación de muestrarios exhibidos en ferias y exposiciones internacionales, Diario Oficial El Peruano, 2 de setiembre de 1991 (Perú).
Decreto Legislativo 674, Promulgan la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado, Diario Oficial El Peruano, 25 de setiembre de 1991 (Perú).
Decreto Legislativo 697, Ley de Promoción a la Inversión Privada en el Campo del Saneamiento, Diario Oficial El Peruano, 5 de noviembre de 1991 (Perú).
Decreto Legislativo 0757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada en inglés, Diario Oficial El Peruano, 13 de noviembre de 1991 (Perú).
Decreto Ley 25844, Ley General de Concesiones Eléctricas, Diario Oficial El Peruano, 19 de noviembre de 1992 (Perú).
Decreto Ley 26096, Ley de Telecomunicaciones, Diario Oficial El Peruano, 28 de diciembre de 1992 (Perú).
Decreto Ley 30156, Promulgan mediante Decreto Legislativo la Ley de Organización y funciones del Ministerio de Vivienda y Construcción, Diario Oficial El Peruano, 19 de enero de 2014 (Perú).
Decreto Supremo 013-93-TCC, Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Diario Oficial El Peruano, 6 de mayo de 1993 (Perú).
Decreto Supremo 042-2005-EM, Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Diario Oficial El Peruano, 14 de octubre de 2005 (Perú).
Decreto Supremo 059-96-PCM, Decreto Supremo de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, Diario Oficial El Peruano, 27 de diciembre de 1996 (Perú).
Decreto Supremo 060-96-PCM, Decreto Supremo de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, Diario Oficial El Peruano, 28 de febrero de 1996 (Perú).
Ley 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional, Diario Oficial El Peruano, 16 de junio de 2010 (Perú).
Ley 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, Diario Oficial El Peruano, 24 de julio de 1994 (Perú).
Ley 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, Diario Oficial El Peruano, 10 de agosto de 2003 (Perú).
* Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad de Barcelona y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Maestría de Derecho a la Empresa en la Facultad de Posgrado de la PUCP. Integrante de la Comisión de Protección al Consumidor. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Fundador del Grupo de Investigación de Derecho Administrativo de la PUCP. Contacto: vcairampoma@pucp.edu.pe
Agradezco el apoyo de Braylyn Paredes, integrante del GIDA, en la revisión del presente trabajo. A mi esposa, Elizabeth y a mi hija Julieta.
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 13 de marzo de 2023, y aceptado por el mismo el 3 de mayo de 2023.
1 Evidentemente, como sucede con cualquier reforma, existen posiciones e inicialmente no todas coincidían con los posibles resultados beneficiosos de los procesos de liberalización:
Lo que ahora se produce es una auténtica apostasía del Derecho administrativo. Invocando el principio de eficacia se termina por enfrentarlo con el sistema mismo del Derecho administrativo; pues lo que ahora se quiere no es un régimen jurídico-administrativo singular, sino un sometimiento casi total al Derecho privado. Resulta ocioso añadir que ahora no estamos hablando de actividades empresariales en manos de los servicios burocráticos del Estado (Garrido Falla, 1992, p. 38).
En la misma línea, Mairal señalaba lo siguiente:
El modelo que acabamos de describir ha sufrido una quiebra total en nuestro país en estos últimos años. Diversas fueron las razones que llevaron a su abandono: la percepción generalizada de la ineficiencia de la gestión estatal, la carencia de recursos del Estado para continuar invirtiendo en obras y servicios de infraestructura y, ¿por qué no decirlo?, la moda universal de la privatización y desregulación. Se intentó primeramente desmonopolizar los servicios públicos. En este sentido, el decreto 1842/87 dispuso “como principio general, en materia de producción y provisión de bienes y prestaciones de servicios, en el área de actividad de las empresas públicas dependientes del Ministerio de Obras y Servicios Públicos; la libre concurrencia del sector privado”. El mismo decreto dejó “sin efecto todos los actos unilaterales de la administración central, de las entidades descentralizadas y de las empresas y sociedades estatales, así como todas las convenciones celebradas entre ellas, por los cuales se hayan otorgado o reconocido privilegios, exclusividades o derechos de cualquier naturaleza cuya finalidad o efectos sea la exclusión del sector privado de la prestación de servicios al público (1993, p. 15).
2 Se debe tomar en consideración que en telecomunicaciones: se declara “de interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia. Su fomento, administración y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley” (artículo 2) y en gas natural, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos sostiene que: “El Estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica con la finalidad de lograr el bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional” (Decreto Supremo 042-2005-EM, 2010).
3 Al respecto, el profesor Martínez López-Muñiz señala de manera acertada:
La aplicación, por lo demás, del término privatización a las actividades o servicios requiere también algunas advertencias. Sólo resulta una expresión apropiada cuando de hecho una actividad o servicio hasta entonces propiamente públicos –bajo publicatio en sentido estricto– dejan de estar reservados a la titularidad pública –son objeto de despublificación– y de hecho además pasan a ser prestados por empresas propiamente privadas (no sólo formalmente privadas), lo que no ocurre siempre. Cabe que se despublifique un servicio, pero que siga siendo gestionado íntegramente o en mayor o en menor medida por una o varias empresas públicas: en el primer caso sólo habría privatización jurídico-formal, y en los otros, sólo podría hablarse de una privatización parcial del servicio en el orden sustantivo (1999, p. 136).
4 Respecto a esta norma y las vinculadas, Fernández-Baca, señala:
La primera privatización se realizó en junio de 1991 y tuvo como protagonista a la empresa financiera Sogewiese Leasing, mediante una transacción por poco más de US$1 millón. Esta venta, al igual que la de Minas Buenaventura, que se realizó en octubre del mismo año, se hizo a través de la subasta de varios paquetes de acciones en la bolsa de valores. Ambas transacciones en conjunto apenas sumaron los USD 2 millones y estos magros resultados fueron precisamente los que impulsaron la dación del Decreto Legislativo 674 que creó la Copri, así como la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo 757, y la Ley de Fomento de la Inversión Extranjera, Decreto Legislativo 662 (2004, p. 45).
5 Respecto al número de empresas públicas, hay que tomar en cuenta que, en Perú, existían 40 empresas públicas en 1968, las cuales se incrementaron a 174 hasta 1977. En 1991 existían 186 empresas públicas, de las cuales el 29% correspondía al sector eléctrico, 19% al de hidrocarburos, 15% al minero, 9% al industrial, 7% a comunicaciones, 7% a agua potable y saneamiento, 6% a transporte y 8% a otros sectores (Manyari Villagómez, 2008, p. 296).
6 Al respecto, Paliza complementa este punto señalando que Estado empresario generó un déficit económico equivalente al 5% del PBI, producto del manejo ineficiente de las empresas, control de precios y el tamaño sobredimensionado de la burocracia (1999, p. 10).
7 En este contexto, resulta interesante la reflexión de Sendín García sobre el caso de los servicios públicos en el ámbito de las municipalidades:
Hasta ahora hemos visto como durante el siglo XIX se configura un servicio público que opera al margen de una auténtica preocupación social. Esta situación comienza a quebrarse en el ámbito de los servicios municipales con la irrupción del movimiento municipalizador, que lleva ya inserta una clara impronta social, si bien no es totalmente ajeno a la satisfacción de finalidades económicas, esto es, a la obtención de ingresos para la Hacienda Local, objetivo que parece debemos considerar tuvo un carácter secundario, siendo lo fundamental la satisfacción de un interés de la Comunidad. Que este cambio se produjese precisamente en el ámbito local lo explica la doctrina por la mayor receptividad de la Administración Local, más próxima al ciudadano, respecto de los problemas sociales (2005, p. 1070).