El despliegue de redes de telecomunicaciones ha sido (y es) de interés del Estado peruano, en tanto implica el desarrollo de las poblaciones de las ciudades y zonas rurales del país. Las telecomunicaciones no solo implican las posibilidades de comunicación entre personas, sino también el acceso a la información disponible a través de internet, lo cual, a su vez, promueve negocios de toda envergadura, educación, salud, etc.
A la fecha, las empresas de telecomunicaciones requieren principalmente el uso de infraestructura eléctrica para el despliegue de fibra óptica, la cual es el medio tecnológico que permite un mejor servicio y mayor capacidad para la transmisión de datos. Por ello, a efectos de promover el mayor despliegue de redes de telecomunicaciones, se han aprobado algunos regímenes excepcionales que obligan a las empresas concesionarias de electricidad (distribuidoras y transmisoras) a permitir el uso de su infraestructura (particularmente postes y torres) por parte de empresas de telecomunicaciones.
La circunstancia descrita ha generado diversas discusiones respecto al alcance de las obligaciones regulatorias, las mismas que se mantienen en la actualidad. En este sentido, el presente artículo describirá brevemente el escenario normativo de la materia1, así como la experiencia en casos reales y los precedentes emitidos por la autoridad competente.
II. EL RÉGIMEN GENERAL: CONTRATACIÓN NO REGULADA
El régimen general consiste en un escenario desregulado en el cual las empresas de telecomunicaciones negocian con las empresas de electricidad el uso de las instalaciones de estas últimas. En principio, la determinación de precios por el uso de infraestructura eléctrica es libre, así como el alcance de los derechos y obligaciones que ambas empresas establezcan. El contrato es regulado por el Código Civil y no hay intervención de entidades estatales u organismos reguladores a efectos de la aprobación o supervisión de estos contratos, sin perjuicio de que apliquen las disposiciones generales sobre libre competencia, como en cualquier otro escenario.
Desde hace muchos años, las empresas de telecomunicaciones contratan con empresas eléctricas bajo este marco, sin la existencia de discusiones sustantivas distintas a las normalmente derivadas de la contratación civil. En este contexto, los contratos de acceso a infraestructura eléctrica contienen las disposiciones usuales de los contratos civiles sobre contraprestación dineraria, facturación, plazos, solución de conflictos y otros. Adicionalmente, suelen incluir disposiciones específicas relacionadas con la seguridad de las instalaciones, debido al peligro característico de las instalaciones eléctricas, acompañados de garantías (cartas fianza) que aseguren a la empresa eléctrica en la eventualidad de que la empresa de telecomunicaciones cause daños en la oportunidad del despliegue de las redes de telecomunicaciones en los postes o torres de electricidad.
En principio, es en dicha oportunidad en la que existe mayor probabilidad de causar daños. Dicha situación de riesgo es de mucha menor intensidad luego de que las redes de telecomunicaciones ya han sido desplegadas. Asimismo, es usual incluir cláusulas de indemnidad, según las cuales cualquier consecuencia que impacte en la empresa eléctrica (por ejemplo, una multa administrativa) generada por la actividad de la empresa de telecomunicaciones, será trasladada económicamente a esta última.
Las empresas de telecomunicaciones que requieren el acceso a infraestructura de electricidad son usualmente aquellas que necesitan el despliegue de redes de cable coaxial (muy utilizado en la prestación del servicio de distribución de radiodifusión por cable, también conocido como ‘televisión de paga’) o de fibra óptica. Técnicamente, por ambos tipos de facilidades pueden prestarse diversos servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo telefonía y acceso a internet. Actualmente, las empresas de telecomunicaciones despliegan fibra óptica y, en mucha menor medida, cable coaxial, debido a las mejores características tecnológicas de la fibra óptica.
Es importante destacar la existencia de este régimen general pues, en realidad, los regímenes regulatorios vigentes son de excepción, de acuerdo con las disposiciones específicas de cada uno, conforme se describirá.
III. RÉGIMEN ESPECIAL CON RESTRICCIÓN ADMINISTRATIVA
El primero de los regímenes de excepción es el establecido por la Ley 28295, Ley que regula el acceso y uso de infraestructura de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, publicada el 21 de julio de 2004 y reglamentada por el Decreto Supremo 009-2005-MTC.
A. Beneficiarios
Los beneficiarios de este régimen son los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones. De acuerdo con la normativa sectorial de telecomunicaciones2, la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones3, salvo servicios de valor añadido, requiere del otorgamiento de una concesión por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Por ello, la prestación a terceros de servicios como telefonía (fija o móvil), portadores o televisión de paga4, requieren en Perú de la suscripción de un contrato de concesión5.
Han sido las empresas concesionarias del servicio de televisión de paga las que mayor uso han hecho del régimen de la Ley 28295, principalmente relacionadas con restricciones administrativas municipales que impedían el despliegue de infraestructura propia.
B. Sujetos obligados
Los obligados dentro de este régimen no son solo las empresas eléctricas. La ley regula el acceso de los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones en general a la infraestructura de uso público.
La ley define a los titulares de infraestructura de uso público como “[t]oda persona natural o jurídica que cuente con infraestructura de uso público al amparo de derechos reconocidos por el Estado” (Ley 28295, 2004, art. 6). A su vez, define como infraestructura de uso público a:
Todo poste, ducto, conducto, cámara, torre, derechos de vía asociado a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones y/o energía. Adicionalmente, se considerará infraestructura de uso público a aquella que así sea declarada por OSIPTEL con opinión previa y favorable de los organismos reguladores competentes (Ley 28295, 2004, art. 6).
De esta manera, son sujetos pasivos de este régimen los concesionarios de servicios de telecomunicaciones6 y los concesionarios del sector energía, lo que no se restringe al subsector eléctrico, sino que incluye al subsector hidrocarburos (por ejemplo, los concesionarios de los servicios de transporte o distribución de gas natural, que despliegan ductos por las cuales puede incluirse cableado –en general– y fibra óptica).
Nótese que, para constituir sujeto pasivo de este régimen, el titular de la infraestructura es aquel que cuenta con derechos reconocidos por el Estado para realizar la actividad. Ello implica que actividades que no requieran título habilitante estatal se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 28295. Por ejemplo, no toda actividad de transmisión eléctrica requiere de una concesión estatal. El artículo 3 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas establece que se requiere concesión de transmisión cuando las instalaciones afecten bienes del Estado o requieran la imposición de servidumbre por parte del Estado (1992). Si las instalaciones de transmisión se encuentran ubicadas, por ejemplo, en su totalidad, en predios de propiedad del titular de las instalaciones o en predios cuyos propietarios han accedido a otorgar servidumbre (sin necesidad de imposición estatal), no será legalmente necesario obtener una concesión de transmisión. Este titular de transmisión eléctrica no requiere concesión, pues se encuentra fuera de la aplicación de la Ley 28295.
Asimismo, el artículo 12 de la Ley 28295 establece que, para instalaciones que se construyan o instalen luego de la entrada en vigor de dicha ley, la obligación de compartir la infraestructura solo es exigible después de tres años de haberse concluido la construcción o instalación correspondiente (2004). De esta manera, se permite que su titular tenga dominio total de la infraestructura esos primeros años, pero ello no impide que se negocien o suscriban, durante esos períodos, contratos de uso compartido de infraestructura bajo el régimen general no regulado.
No es necesario que el titular de la infraestructura de uso público cuente con la propiedad de los activos involucrados. Es suficiente que el derecho estatal otorgado incluya dichos activos, los cuales pueden ser usados por el titular de la infraestructura bajo un arrendamiento u otro mecanismo legal7. Por ello, el no contar con el derecho de propiedad de la infraestructura no constituye una situación que libere a su titular de las obligaciones previstas en este régimen.
C. Negociación previa y emisión de mandato administrativo
Este régimen prevé una etapa de negociación previa entre el solicitante del uso compartido de infraestructura (empresa de telecomunicaciones) y el titular de dicha infraestructura, por un período de treinta días hábiles. Los contratos que se suscriban bajo este régimen no requieren de aprobación administrativa para su validez o eficacia. Este es un punto sustancial que distingue a la regulación del uso compartido de infraestructura respecto de la regulación de interconexión (y otros mecanismos de acceso a redes), también bajo competencia del Osiptel, que se rige por un contexto regulatorio de mayor intervención administrativa.
Luego de transcurrido el período de treinta días hábiles sin haber logrado un acuerdo, el concesionario de telecomunicaciones y la empresa eléctrica8 están habilitados para solicitar al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel) la emisión de un mandato que ordene el acceso y uso compartido de la infraestructura, así como las reglas para dicho uso. El Osiptel también es el organismo competente para emitir disposiciones específicas e imponer las sanciones ante incumplimientos.
La emisión de un mandato –acto administrativo regido por las disposiciones del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General– implica un procedimiento administrativo previo, en el cual, luego de la solicitud y la correspondiente respuesta, el Osiptel notifica a ambas partes un proyecto de mandato. Las partes tienen el derecho de expresar comentarios al proyecto, los cuales deben ser evaluados por el Osiptel al emitir el mandato respectivo a través de su Consejo Directivo, órgano máximo del regulador. Al no contar este órgano con un superior jerárquico, solo procede en vía administrativa su impugnación mediante recurso de reconsideración. Para casos de infraestructura distinta a la de telecomunicaciones (como la infraestructura eléctrica), el artículo 13 de la Ley 28295 establece que se requiere de la opinión favorable, previa y vinculante emitida por el organismo regulador competente respecto a la viabilidad del acceso compartido a la infraestructura (2004).
Una subasta por el derecho de acceso es aplicable si la disponibilidad de la infraestructura solicitada no permite atender una pluralidad de solicitudes. Ello constituye una regla adecuada, en la medida que las bases de la subasta contengan disposiciones razonables. Adicionalmente, el Reglamento de la Ley 28295 (aprobado por Decreto Supremo 009-2005-MTC) también permite la subasta bajo una fórmula muy abierta, en caso el “OSIPTEL lo determine, previo informe económico, técnico y legal” (2005). En otros escenarios de acceso, como en el de infraestructura de transporte de uso público, las subastas por acceso se encuentran detalladamente reguladas9. No conocemos de algún caso en el cual se hubiera aplicado el mecanismo de subasta bajo las disposiciones de la Ley 28295.
El Osiptel señala en sus mandatos que los mismos tienen plazo indeterminado y concluyen luego de la resolución o extinción de la concesión del concesionario de telecomunicaciones10. Aunque no existe regla normativa, el mandato también debiera concluir si caduca el título habilitante del concesionario eléctrico.
Dicho esto, el Osiptel, dentro de un procedimiento de emisión de mandato, denegó el pedido de un concesionario de distribución eléctrica, de incluir como una causal de terminación el uso no autorizado de su infraestructura eléctrica por parte del concesionario de telecomunicaciones11. Esta última denegatoria ha sido matizada en mandatos sujetos a la Ley 29904 (a la cual nos referiremos posteriormente), en los cuales el Osiptel sí ha aceptado incluir como causal de terminación de mandato el uso parcial de la infraestructura eléctrica, únicamente en caso existan terceros interesados en compartir la misma infraestructura, basándose precisamente en lo señalado en el artículo 13 del Reglamento de la Ley 2829512 13.
Respecto de la aplicación de los mandatos, el Osiptel señala que no tienen efectos retroactivos, lo cual es correcto, pero no por las razones que alega el regulador. El Osiptel sustenta que al tener el mandato un carácter normativo, no puede tener efectos en fechas anteriores por aplicación del artículo 103 de la Constitución Política, el cual señala que las normas no tienen fuerza ni efectos retroactivos14. Sin embargo, hay una distinción conceptual definida que probablemente se vea algo confusa por la literalidad de las normas en cuestión.
En efecto, la Ley 27332 otorga a los organismos reguladores diversas funciones, entre ellas la función normativa, que:
comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios […] (2000).
No cabe duda de que, bajo esta función, el Osiptel está habilitado para emitir –dentro de su competencia– disposiciones reglamentarias, es decir, aquellas de carácter general, las que, como tales, se sujetan a la prohibición absoluta de irretroactividad (salvo en materia sancionadora, si beneficia al imputado).
No obstante, esta disposición no transforma a los mandatos en disposiciones reglamentarias sujetas al artículo 103 de la Constitución. Los mandatos constituyen actos administrativos sujetos al TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si bien se encuentran bajo el alcance de la función denominada como ‘normativa’ (de los organismos reguladores), esto no implica que se transformen en disposiciones reglamentarias15.
En el caso, la eficacia anticipada del mandato no podía aplicarse debido a que no se presentaba el supuesto, previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, de ser favorable a los administrados (2019). Al encontrarnos ante un procedimiento administrativo trilateral, los administrados participantes tienen intereses contrapuestos y, en este escenario, a alguno de ellos no le sería favorable la eficacia anticipada.
Este carácter de acto administrativo ha sido reconocido por la procedencia de los correspondientes recursos de reconsideración contra los mandatos. El Osiptel no deniega –correctamente– la procedencia basándose en que se trata de disposiciones reglamentarias. En las impugnaciones judiciales, se aplican las disposiciones del proceso contencioso-administrativo relacionadas a actos administrativos, no a disposiciones reglamentarias.
Bajo estas circunstancias es realmente sorprendente que, en algunos pronunciamientos, el Osiptel intente negar el carácter de acto administrativo de los mandatos de uso compartido de infraestructura. Por ejemplo, el regulador ha señalado:
Es preciso indicar que si bien el procedimiento para la emisión de un mandato de compartición de infraestructura no es un procedimiento administrativo, sino una norma de carácter particular con efectos generales, esta condición no enerva el hecho de que el OSIPTEL utilice las herramientas previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, a efectos de otorgar predictibilidad, oportunidad y transparencia a sus decisiones normativas, de tal manera que la reserva de principios del procedimiento y disposiciones procedimentales que no se encuentran expresamente contempladas en el Procedimiento para la Emisión de un Mandato de Compartición de Infraestructura, les sean plenamente aplicables (Informe 00103-GPRC/2020).
Los mandatos no son actos con efectos generales; tienen efectos específicamente respecto del solicitante y del administrado titular de la infraestructura a ser usada. Los mandatos son claramente actos administrativos, por tanto, sujetos a los recursos impugnativos de las normas de procedimientos administrativos y a la revisión judicial a través del proceso contencioso-administrativo. No he tomado conocimiento de alguna decisión judicial que rechace las impugnaciones judiciales de los mandatos por entender que se trate de disposiciones normativas. Dicha situación sería errada. El regulador también ha señalado que procede la emisión de mandatos, aun cuando entre las partes existiera un anterior contrato de uso compartido de infraestructura16.
Una circunstancia particular –e incorrecta– utilizada por el Osiptel es emitir mandatos en casos en que existían contratos previos entre las partes, modificando directamente sus cláusulas17. El Osiptel cuenta con habilitación legal para emitir este tipo de mandatos, pero carece de ella para modificar directamente los textos de contratos previos. El ejercicio de su función implica emitir un acto administrativo que debe ser cumplido por las empresas involucradas (en algunos casos ello podría implicar variación de relación jurídica), no intervenir directamente en los textos de contratos previos. Ese mecanismo es, además, innecesario cuando se cuenta con facultades de emisión de mandato.
D. Restricción administrativa como requisito
Un requisito específico del régimen de la Ley 28295 es la existencia de una restricción a la construcción y/o instalación de infraestructura de uso público (se entiende, de telecomunicaciones) declarada por la autoridad administrativa competente por alguna de las siguientes razones: (i) medio ambiente; (ii) salud pública; (iii) seguridad; u (iv) ordenamiento territorial (2004).
De esta manera, este régimen actúa en una situación en la cual el concesionario de telecomunicaciones está impedido de desplegar su red en determinada localidad. Es este impedimento el que tiene la capacidad de generar la exigencia legal de obligar a un tercero a compartir el uso de su infraestructura.
En consecuencia, aparece como un mecanismo de protección ante un impedimento administrativo externo. Si este impedimento no existe, no operan las disposiciones del régimen. Bajo esta perspectiva es que el reglamento de la Ley 28295 ha dispuesto que no puede solicitar el uso compartido quien ha denunciado la restricción ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), a efectos de que sea declarada como barrera burocrática ilegal o irrazonable y por ello, se declare su inaplicación al denunciante.
De haber denunciado ante el Indecopi, se entiende que optó por dicha vía para la inaplicación de la restricción. Esta previsión es razonable. Si el concesionario de telecomunicaciones considera que la restricción es ilegal o irrazonable e inició el procedimiento destinado a su inaplicación, el exigir al titular de la infraestructura el uso compartido generaría en este último una carga por una situación contingente. El concesionario de telecomunicaciones puede obtener la inaplicación de la restricción e instalar su propia infraestructura.
Nótese que, aun existiendo la posibilidad de la denuncia ante Indecopi, el concesionario de telecomunicaciones no tiene la obligación de presentarla, aun cuando existan argumentos sólidos respecto de su ilegalidad o irrazonabilidad. Por ello, en el litigio administrativo, el titular de la infraestructura no podrá alegar exitosamente, para liberarse de su obligación, que el solicitante debió haber iniciado el procedimiento correspondiente ante Indecopi.
Es el concesionario de telecomunicaciones solicitante quien debe acreditar la existencia de la restricción declarada administrativamente. Este requisito es necesario incluso desde la etapa inicial de negociación, previa al procedimiento administrativo de emisión de mandato del Osiptel. Esto ha sido ya señalado por el regulador en los siguientes términos, sustentando una declaración de improcedencia de emisión de mandato:
Que, de la información recabada en la tramitación de la solicitud de TV CABLE DIGITAL, se aprecia que la Municipalidad Distrital de Deán Valdivia ha emitido la restricción administrativa para que TV CABLE DIGITAL instale o construya su propia infraestructura en el ámbito de su jurisdicción, en fecha 17 de junio de 2015, esto es, con posterioridad al período de la negociación directa sostenida entre TV CABLE DIGITAL y SEAL, así como de la propia solicitud de emisión de mandato de compartición presentada al OSIPTEL; Que, en ese sentido, conforme a lo señalado en el acápite 5.1 del Informe N° 329- GPRC/2015, se aprecia que TV CABLE DIGITAL y SEAL no han negociado los términos de un contrato de compartición bajo las condiciones que establece el artículo 19 del Reglamento de la Ley Nº 28295, al no haber TV CABLE DIGITAL acreditado ante SEAL en su oportunidad, la existencia del requisito mínimo de la restricción administrativa establecido en el citado artículo 19; Que, asimismo, se observa que TV CABLE DIGITAL, al momento de solicitar al OSIPTEL la emisión de un mandato de compartición con SEAL, no contaba con la acreditación de la existencia de la restricción administrativa para instalar infraestructura en la Municipalidad Distrital de Deán Valdivia, exigible como requisito mínimo por el artículo 26 del Reglamento de la Ley Nº 28295, para la emisión del respectivo mandato de compartición; Que, la participación del OSIPTEL es de naturaleza subsidiaria en el procedimiento de emisión de mandato de compartición y sólo procede en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Ley Nº 28295; en el presente procedimiento, al no haber TV CABLE DIGITAL acreditado, ni en la negociación directa con SEAL ni al momento de solicitar la emisión del mandato de compartición, el cumplimiento del requisito mínimo de la existencia de restricción administrativa para instalar su infraestructura en el distrito Deán Valdivia, no corresponde a este Organismo emitir un pronunciamiento respecto de la solicitud de SEAL respecto del citado distrito; ello, sin perjuicio del derecho de TV CABLE DIGITAL a formular al OSIPTEL una nueva solicitud que cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Reglamento de la Ley Nº 28295 […] (Resolución 105-2015-CD/OSIPTEL).
Además, incluso el regulador ha señalado que el solicitante debe acreditar que la decisión administrativa que incluye la restricción debe tener el carácter de firme (Informe 00004-DPRC/2023).
En otro caso, el regulador inició el procedimiento correspondiente basado en una carta de una municipalidad que señalaba una restricción al concesionario de telecomunicaciones, pero este no presentó al Osiptel –en las etapas siguientes del procedimiento– el informe de la autoridad municipal señalado en la carta. En dicho escenario, al considerar no probada la restricción, se declaró improcedente la emisión del mandato (Informe 00378-GPRC/2016).
El régimen también es aplicable si el solicitante no acredita la restricción administrativa, pero solicitó el pronunciamiento correspondiente a la autoridad competente y ésta no se pronunció en el plazo de treinta días hábiles. Esta omisión faculta al concesionario de telecomunicaciones a iniciar el periodo de negociación y, posteriormente, a solicitar al Osiptel la emisión de un mandato.
La restricción administrativa corresponde a un determinado ámbito geográfico-político, como las regiones, provincias o distritos. Si no se acredita la restricción administrativa (o la falta de pronunciamiento de la autoridad) sobre determinado espacio geográfico, el régimen de la Ley 28295 no es aplicable y los eventuales mandatos no pueden pronunciarse sobre áreas respecto de las cuales no se acreditó la restricción.
En un procedimiento administrativo de emisión de mandato, bajo las disposiciones de la Ley 28295, un concesionario de distribución eléctrica señaló al Osiptel que el concesionario de telecomunicaciones incluyó en su solicitud el uso de postes ubicados fuera del distrito respecto del cual se acreditó la restricción administrativa. Lo que legalmente correspondía era que el Osiptel declarase que no procedía pronunciamiento alguno al respecto. Sin embargo, en el mandato, el regulador estableció que la infraestructura ubicada fuera del área con restricción administrativa podía ser evaluada por el Comité Técnico creado por el mandato (Informe 00378-GPRC/2016).
Aunque dicho comité se base en acuerdos, se rige bajo las disposiciones del mandato y, por tanto, de la Ley 28295. El pronunciamiento señala incluso que, ante ausencia de acuerdo, puede solicitarse la emisión de un mandato (Informe 00378-GPRC/2016). Esta perspectiva es errada y no tiene sustento normativo debido a que la infraestructura en áreas fuera de la restricción administrativa no está regida legalmente por la Ley 28295 ni por un mandato emitido bajo sus reglas.
E. Contraprestación
La Ley 28295 establece que la contraprestación será razonable (principio de onerosidad) y que la metodología de cálculo debe ser fijada en el reglamento, debidamente sustentado en un informe técnico (2004). Por su parte, el Reglamento de la Ley no estableció una fórmula para determinar la contraprestación, pero incluyó algunas reglas en sus artículos 34 y 35 (Decreto Supremo 009-2005-MTC). Por otro lado, a efectos de la contraprestación por el uso de infraestructura eléctrica, el Osiptel aplica en los mandatos que emite la fórmula establecida en el Anexo 1 del Reglamento de la Ley 29904, a la que nos referiremos más adelante (Decreto Supremo 014-2013-MTC).
En un inicio el Osiptel señalaba que la aplicación de dicha fórmula se debía a que se trataba del “referente más cercano” (Informe 329-GPRC/2015). Posteriormente, en diversos procedimientos de emisión de mandato, sustenta que el régimen de la Ley 29904 es aplicable de forma supletoria:
La Ley Nº 29904 declara de necesidad pública e interés nacional, el acceso y uso de la infraestructura asociada a la prestación de servicios públicos de energía eléctrica e hidrocarburos, y el Anexo I del Reglamento de dicha ley, establece la metodología para la determinación de las contraprestaciones que retribuyan el acceso y uso a dicha infraestructura. Al respecto se debe señalar que, si bien el propósito de la referida Ley es impulsar el desarrollo, utilización y masificación de la Banda Ancha en todo el territorio nacional, los fines que persigue dicha ley no limita la aplicación de los principios económicos y la metodología para la determinación de las contraprestaciones, establecidas en su Reglamento, de manera supletoria y en lo que corresponda, para el caso del acceso y uso compartido de la misma infraestructura de soporte eléctrico en el marco de la Ley Nº 28295. En efecto, la referida metodología para la determinación de las contraprestaciones, ha sido desarrollada de manera específica, para retribuir el acceso y uso de la infraestructura de soporte eléctrico y no para otro tipo de infraestructura de uso público (v.g. postes de concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones), por lo que no es sólo aplicable para el caso de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, sino también para determinar la contraprestación que retribuya el acceso y uso de la misma infraestructura de soporte eléctrico, en el marco de la Ley Nº 28295, de manera supletoria. Al respecto, es importante resaltar que la Ley Nº 28295 declara también de interés y necesidad pública el acceso y uso compartido de la infraestructura de uso público, siendo el objeto de dicha ley, el regular el acceso y uso compartido de la infraestructura de uso público que permita la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. […] tanto la Ley Nº 29904, como la Ley Nº 28295, declaran de interés y necesidad pública el acceso y uso compartido de la infraestructura, que permita la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, siendo en ambos casos, aplicable la metodología establecida en el Anexo 1 del Reglamento de la Ley Nº 29904, para la fijación de la retribución por el acceso y uso de la infraestructura de soporte eléctrico, debido a que no se encuentra vigente una fórmula para la fijación de la retribución por el acceso y uso de la infraestructura de soporte eléctrico, específica para el caso de relaciones de compartición en el marco de la Ley Nº 28295, por lo que se aplica supletoriamente la fórmula establecida en el Anexo 1 del Reglamento de la Ley Nº 29904 (Informe 176-GPRC/2017).
Como se aprecia, el Osiptel realiza una exportación de las disposiciones de un régimen para aplicarlo a otro. En términos muy generales, parecería una decisión razonable, pues la fórmula del Anexo 1 del reglamento de la Ley 29904 trata sobre la contraprestación por uso de infraestructura eléctrica18. Sin perjuicio de ello, existen cuestionamientos importantes respecto de la forma como el Osiptel interpreta dicha fórmula, situación que se describirá más adelante.
F. Adecuación
De acuerdo con el reglamento de la Ley 28295, tanto los contratos como los mandatos sujetos a este régimen deben incluir una disposición que “garantice la adecuación de la contraprestación a condiciones económicas más favorables pactadas con otro beneficiario de la infraestructura de uso público, en condiciones similares” (2004). Esta es una manifestación específica del principio de no discriminación dispuesto en la misma Ley19 y aparece también en otros regímenes de acceso a redes ajenas, como la interconexión20.
La adecuación debe ser analizada de acuerdo con el contexto legal de las relaciones jurídicas involucradas. Al respecto, el Osiptel ha señalado que la regla de adecuación no es aplicable respecto de relaciones no sujetas al régimen de la Ley 28295:
64. Al respecto, teniendo en cuenta el contexto previamente mencionado, el TSC [Tribunal de Solución de Controversias] considera que debe tenerse en cuenta que el contrato suscrito por SEAL y América Móvil para el acceso y uso compartido de la infraestructura de aquella, fue celebrado fuera del régimen de la Ley de Acceso y Uso Compartido de Infraestructura, ya que no se evidencia la existencia de alguna restricción administrativa que obligara a SEAL a iniciar una negociación.
65. En cambio, en el caso del contrato suscrito por SEAL y Multivisión, respecto al distrito de José Luis Bustamante y Rivero, sí contaba con una restricción administrativa acreditada previamente.
66. En este punto conviene recordar que el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Acceso y Uso Compartido de Infraestructura establece que la cláusula materia de análisis en este extremo, garantiza que la contraprestación se adecúe a condiciones económicas más favorables pactadas con otro beneficiario de la infraestructura de uso público, en condiciones similares.
67. Sobre el particular, el TSC considera sobre la base de los argumentos previamente desarrollados que en el presente caso, en el caso de los contratos suscritos por SEAL con América Móvil y Multivisión, nos encontramos ante acuerdos celebrados en condiciones que no son similares, puesto que en el caso de Multivisión se contaba con una restricción administrativa, mientras que en el caso de América Móvil, no se acreditó la existencia de la misma (Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL, 2016).
Una situación particular ocurrió en un escenario en el cual un mandato del Osiptel no señaló la moneda en la cual debía pagarse la contraprestación. El concesionario de telecomunicaciones solicitó la emisión de un mandato complementario, luego de haber agotado el período de negociación, sosteniendo que la moneda debía ser el sol. Sin embargo, la empresa eléctrica sustentó que la moneda aplicable debía ser el dólar estadounidense. Frente a ello, el Osiptel adoptó la posición de la empresa eléctrica, basándose en que, normativamente, los costos para determinar la contraprestación provenían de una fuente que los contenía en dólares:
[…] en las condiciones generales del referido Mandato de Compartición, se señala que la variable “TP” tendrá como fuente las bases de datos actualizadas del SICODI, o en su defecto cualquier sistema de información que cumpla similar función en cuanto a sistemas de distribución del sector eléctrico, según lo disponga el OSINERGMIN [organismo regulador del sector energía]. Dicho sistema de información de costos considera precios de mercado de materiales y recursos, diseños óptimos de las instalaciones y la información remitida por las empresas de distribución eléctrica. Asimismo, considera los costos indirectos de la empresa de distribución como sotos de ingeniería, gastos generales. Específicamente, dentro del rubro de materiales, considera 24 tipos de postes de madera tratada y de concreto armado, indicando los precios por unidad expresados en Dólares de los Estados Unidos de América. En consecuencia, considerando que actualmente la moneda en la cual está expresada la fuente de información del principal insumo de costos para el cálculo de la contraprestación mensual, son Dólares de los Estados Unidos de América, entonces a falta de acuerdo al respecto, la contraprestación mensual que se fije debería estar expresada en la misma denominación monetaria (Informe 00073-GPRC/2016).
El Osiptel señala esta regla, a pesar de que la empresa eléctrica titular de la infraestructura a compartir había suscrito previamente contratos con otras empresas en los cuales la contraprestación se encontraba determinada en soles (Informe 00073-GPRC/2016). Ello implica que la regla de adecuación –y la exigencia de no discriminación– no aplica para la determinación de la moneda de contraprestación.
G. Garantías y seguros
El reglamento de la Ley 28295, en su artículo 24, establece que el titular de la infraestructura a ser compartida puede exigir al concesionario de telecomunicaciones el otorgamiento de: (i) seguros (a favor propio o de terceros) y (ii) garantías de pago. En ambos casos deben ser razonables y estar de acuerdo con estándares aceptados internacionalmente (2005, art. 24).
En sus mandatos, el Osiptel dispone el otorgamiento de una carta fianza bancaria (irrevocable, solidaria, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática) por un monto equivalente a tres meses de contraprestación mensual. La carta fianza debe ser renovada cada seis meses. En relación con la póliza de seguros, el regulador exige el otorgamiento de una póliza de seguros a favor propio o de terceros por un monto de 30 mil soles.
H. Solución de conflictos
Los conflictos que puedan surgir entre ambos administrados serán resueltos por los órganos competentes del Osiptel en ejercicio de su función de solución de controversias.
Para ello, el Osiptel cuenta con una estructura en la cual la primera instancia es un cuerpo colegiado cuyos miembros son elegidos por el consejo directivo del regulador y un tribunal de segunda instancia cuyos miembros no son elegidos por el regulador (Ley 27332, 2000, art. 9). Al tratarse de órganos administrativos, sus facultades se restringen a las materias sobre las cuales el Osiptel tiene competencia. Las demás materias serán de competencia judicial o arbitral (en este último caso, si existe un acuerdo en tal sentido).
IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE PROMOCIÓN AL DESARROLLO DE LA BANDA ANCHA DE INTERNET
A diferencia del régimen de la Ley 28295, el cual afronta una situación en la cual el concesionario de telecomunicaciones se ve impedido administrativamente al despliegue de su red, la Ley 29904, Ley de promoción de la banda ancha y construcción de la red dorsal nacional de fibra óptica, contiene una estructura de fomento directo, sin la necesidad de restricción administrativa previa. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo 014-2013-MTC, publicado el 4 de noviembre de 2013.
El Osiptel, mediante la Resolución de Consejo Directivo 026-2015-CD/OSIPTEL, publicada el 26 de marzo de 2015, estableció disposiciones procedimentales a efectos de la emisión de mandatos, señalando principalmente que serían aplicables las etapas y plazos previamente fijados por el regulador para el régimen del Decreto Legislativo 1019, que obliga a titulares de infraestructura de telecomunicaciones (no de energía) declarados como proveedores importantes, a compartir el uso de su infraestructura con otros concesionarios de telecomunicaciones21.
La Ley 29904 no solamente establece un régimen de uso compartido de infraestructura de energía, sino también disposiciones sobre la red nacional del Estado peruano, obligación de nuevos proyectos de energía de instalar fibra óptica, ductos o cámaras que serán de titularidad estatal, uso de derechos de vía, entre otros. Una de sus materias principales es el desarrollo de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, definida como:
[…] una red de transporte de alta velocidad, disponibilidad y confiabilidad, que estará diseñada en base al tendido de fibra óptica, con esquemas de redundancia y puntos de presencia en las capitales de provincia, para posibilitar el desarrollo de la banda ancha a nivel nacional (2012, art. 7, inciso 2).
El despliegue de esta red dorsal es promovido por el Estado a través de concesiones y procesos de promoción de inversión privada administrados por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, Proinversion).
Luego del correspondiente concurso, el 17 de junio de 2014 se suscribió el Contrato de Concesión del proyecto Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica: cobertura universal norte, cobertura universal sur y cobertura universal centro, con Azteca Comunicaciones Perú S.A.C. (en adelante, Azteca), quien a través de dicha red prestaba únicamente el servicio portador de telecomunicaciones como único servicio. El Estado decidió terminar unilateralmente el contrato de concesión de Azteca, lo cual ha generado diversos problemas operativos y legales que no son materia de este trabajo.
Complementariamente, Proinversion ha adjudicado diversos proyectos denominados como ‘Redes Regionales’, que incluyen redes de transporte de alta capacidad y forman parte de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica. Los titulares de estos proyectos de redes regionales deben contar con concesión para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.
A. Beneficiarios
El artículo 13.1 de la Ley 29904 establece que:
Los concesionarios de servicios públicos de energía eléctrica e hidrocarburos proveerán el acceso y uso de su infraestructura a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones para el despliegue de redes de telecomunicaciones necesarias para la provisión de Banda Ancha (2012).
Sin duda, los concesionarios de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, en su momento Azteca, así como los titulares de las redes regionales, se encuentran directamente dentro de los beneficiarios del régimen de acceso a la infraestructura de energía bajo la Ley 29904. Sin embargo, esta Ley no restringe dicho derecho sólo a ellos, pues su ámbito es aplicable para cualquier otro concesionario de servicios públicos de telecomunicaciones en tanto pretenda el despliegue de redes para banda ancha22. Este último punto es importante, pues un concesionario de electricidad podría cuestionar que una solicitud de acceso a su infraestructura pretenda regirse bajo el régimen de la Ley 29904, señalando que el servicio de telecomunicaciones involucrado no incluye a banda ancha. Ello puede ocurrir si el servicio de telecomunicaciones para el cual se solicita acceso es televisión de paga o telefonía.
El punto fue tratado en un caso de 2018, en el cual el Osiptel señaló lo siguiente:
[…] los titulares del derecho de acceso y uso de infraestructura compartido conforme al artículo 13 de la Ley N° 29904, son indistintamente aquellos “concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones” que desplieguen “redes de telecomunicaciones para la provisión de Banda Ancha”. En esa línea, el artículo 25 y siguientes del Reglamento de la Ley N° 29904, hacen referencia a los “Operadores de Telecomunicaciones” como beneficiarios de la compartición de infraestructura de energía eléctrica e hidrocarburos, siendo que el referido concepto tiene, según el propio Reglamento (artículo 3.1), la siguiente definición: “Persona natural o jurídica que cuenta con concesión o registro para prestar uno o más servicios públicos de telecomunicaciones”. En ese sentido, los potenciales beneficiarios de este régimen promotor del desarrollo de la Banda Ancha son todos aquellos Operadores de Telecomunicaciones (personas con concesión o registro para prestar servicios públicos de telecomunicaciones), que desplieguen redes de telecomunicaciones necesarias para la provisión de Banda Ancha. Cabe señalar que la definición de Operador de Telecomunicaciones es distinta de la que corresponde al concepto “Operador Dorsal”, que se refiere a “el (los) concesionario(s) de la operación total o parcial de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica”. Es decir, AZTECA PERÚ califica como un Operador Dorsal conforme al Reglamento de la Ley N° 29904, pero no es esa la condición que lo habilita al acceso y uso compartido de infraestructura regulado por dicha Ley, sino su condición de Operador de Telecomunicaciones (Informe 00131-GPRC/2018).
Independientemente de la adecuada referencia a que no solo los Operadores Dorsales son beneficiarios del derecho de acceso y uso de infraestructura ajena, nótese que el Reglamento de la Ley 29904 excede lo dispuesto por la ley. Al referirse como beneficiarios del derecho a los operadores de telecomunicaciones que cuenten solo con registro (sin concesión) otorga un beneficio que según el texto de la Ley 29904 está reservado a concesionarios de telecomunicaciones. Sin embargo, es inusual el caso de una empresa de telecomunicaciones que, contando solo con registro para prestación de servicios de valor añadido, cuente a su vez con infraestructura desplegada23.
La Ley 29904 define banda ancha como:
[…] la conectividad de transmisión de datos principalmente a Internet, en forma permanente y de alta velocidad, que le permite al usuario estar siempre en línea, a velocidades apropiadas para la obtención y emisión interactiva de información multimedia, y para el acceso y utilización adecuada de diversos servicios y aplicaciones de voz, datos y contenidos audiovisuales (2012, art. 4).
Además, dispone que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones determine y actualice anualmente la velocidad mínima para que una conexión sea considerada como acceso a internet de Banda Ancha (2012, art. 5).
Dicho esto, mediante Resolución Ministerial 482-2018-MTC/01.03, publicada el 28 de junio de 2018, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones aprobó originalmente la velocidad mínima para el acceso a internet de Banda Ancha para internet fijo y móvil, de acuerdo con la siguiente tabla24:
Recientemente el esquema ha sido modificado, habiendo emitido el Ministerio de Transportes y Comunicaciones la Resolución Ministerial 1197-2022-MTC/01.03, publicada el 6 de diciembre de 2022:
Nótese que no solo cambiaron los valores de carga y descarga, sino, además, se agregó un parámetro adicional de ‘porcentaje mínimo entre velocidad mínima y velocidad contratada’. Esto implica que el producto ofrecido debe también cumplir con esta última condición. Si no lo hace, el servicio no será considerado como Banda Ancha de internet. Dado que esta última norma es muy reciente, a la fecha de elaboración de este trabajo aún no se habían emitido pronunciamientos del regulador evaluando esta última situación.
Un concesionario de telecomunicaciones debe, al momento de solicitar el acceso alegando la aplicación de la Ley 29904, señalar o acreditar que la red de telecomunicaciones a desplegar sobre los postes o torres de la red eléctrica se utilizará para –entre otros– acceso a internet de Banda Ancha, considerando la velocidad mínima aprobada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (y la característica adicional recientemente agregada). Con ello, evitará un posible cuestionamiento por parte del concesionario eléctrico.
En los mandatos emitidos por el Osiptel, se analiza la existencia de los títulos habilitantes del solicitante, así como la existencia de oferta de servicios de Banda Ancha. De no contar con dichos títulos o si no ofrece servicios de Banda Ancha, su solicitud de emisión de mandato será declarada improcedente. Por ello, el operador de telecomunicaciones debe acreditar: (i) contar con un título habilitante para brindar servicios de banda ancha; (ii) comercializar servicios de banda ancha; y (iii) contar con redes que permitan la provisión de servicios de banda ancha. Alternativamente, debe acreditar que desplegará redes para brindar servicios de banda ancha, para lo cual requiere: (i) contar con un título habilitante para brindar servicios de banda ancha; y (ii) presentar la descripción de las redes a ser desplegadas que permitan la provisión de servicios de banda ancha (Informe 00025-DPRC/2023). De acuerdo con el Informe 87-DPRC/2021, el solicitante debe reunir estos requisitos desde el inicio del período de negociación con la empresa eléctrica (2021).
Pese a lo desarrollado, existen algunos supuestos que no ha analizado el regulador. Por ejemplo, el servicio de internet (de Banda Ancha o no) es considerado un servicio de valor añadido, según la clasificación de servicios de telecomunicaciones (Ley 29904, 2012). Para su prestación, requiere un servicio de soporte (final, portador o de difusión). Es claro que servicios finales, como telefonía móvil, y servicios portadores, sirven de soporte (base) para la prestación del servicio de internet. No obstante, la situación puede ser distinta en un servicio como el de televisión de paga. Una empresa concesionaria que está habilitada para prestar dicho servicio no usa éste como soporte para el servicio de internet, aunque ambas utilicen la misma red. Es decir, el servicio de internet podría existir, aunque no se preste el servicio de televisión de paga. En los casos revisados, a la fecha, ningún operador eléctrico ha alegado esta circunstancia y el regulador ha emitido varios mandatos en esta situación sin pronunciarse sobre este aspecto específico25.
De otro lado, podría también existir el supuesto de un prestador del servicio de internet de Banda Ancha que no es concesionario, sino que soporta dicho servicio de internet en otro servicio prestado por un concesionario de telecomunicaciones. Esta es una forma legal de prestación de un servicio de valor añadido, debido a que, según la normativa de telecomunicaciones, el servicio de valor añadido se soporta en otro servicio (base) portador, final o de difusión. Sin perjuicio de ello, reiteramos que, según la Ley 29904, solo los concesionarios son titulares del derecho de uso compartido de infraestructura y el reglamento ha extendido ilegalmente ese derecho a los titulares de registro de valor añadido.
Considero que este régimen es demasiado abierto. Desde la perspectiva de un solicitante (además de los títulos habilitantes) basta la prestación de una oferta mínima de internet de Banda Ancha. Podría ofrecer solo un plan con este servicio y ello le basta para obligar a las empresas eléctricas a permitirle desplegar fibra óptica sobre su infraestructura, a través de la cual puede prestar otros múltiples servicios de telecomunicaciones (casi cualquiera: portador, telefonía, etc.) Este es un aspecto que debe mejorarse en modificaciones posteriores, considerando como requisito una magnitud sustancial de la capacidad de la fibra óptica desplegada para ser utilizada específica y realmente en internet de Banda Ancha.
B. Sujetos obligados
De acuerdo con la Ley 29904, las empresas obligadas a proveer acceso y uso de su infraestructura a los concesionarios de telecomunicaciones (para el despliegue de redes para la provisión de banda ancha) son:
1. Los concesionarios de servicios públicos de electricidad
De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, constituyen servicios públicos de electricidad “a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el Reglamento; y, b) La transmisión y distribución de electricidad” (1992).
Ello implica que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 29904 los concesionarios de transmisión y distribución eléctrica. Aplica para este caso lo señalado respecto del régimen de la Ley 28295, en el sentido que existen supuestos en los que la transmisión eléctrica no requiere de concesión, situación en la cual los titulares de instalaciones de transmisión no estarán sujetos a las obligaciones de la Ley 28295 ni de la Ley 29904, pues ambas están dirigidas solo a concesionarios.
La Ley 29904 contiene disposiciones especiales para las empresas estatales de electricidad bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado. En particular, estas empresas están sujetas a un orden de prelación para el otorgamiento del acceso y uso de su infraestructura eléctrica, en el cual se otorga prioridad a los proyectos de telecomunicaciones promovidos por el Fondo de Inversión en Telecomunicaciones y a los proyectos privados para el cumplimiento de obligaciones específicas con el Estado.
2. Los concesionarios de servicios públicos de hidrocarburos
Bajo este supuesto están incluidas las empresas concesionarias de distribución de gas natural, pues la Ley Orgánica de Hidrocarburos señala expresamente en su artículo 79 que “[l]a distribución de gas natural por red de ductos es un servicio público” (Decreto Supremo 042-2005-EM, art. 79).
Nótese que constituye servicio público la distribución de gas natural por red de ductos. Los sistemas de provisión alternativos, como el suministro por transporte terrestre vía cisternas (denominado comúnmente ‘transporte virtual’), no constituyen servicio público.
Los sistemas de gas natural comprimido y gas natural licuefactado (regidos principalmente por el Reglamento de Comercialización aprobado por Decreto Supremo 057-2008-EM) no utilizan, en principio, redes de ductos, por lo cual, desde una perspectiva física, no es útil para el despliegue de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, existen situaciones de excepción en las cuales el Estado autoriza a alguna de estas empresas a tender redes de ductos26. Al no requerir una concesión, se encuentran fuera del ámbito de la Ley 29904.
De acuerdo con la octogésima segunda disposición complementaria final de la Ley 30114, el transporte de hidrocarburos por ductos constituye un servicio público (2013)27. Esta provisión no se restringe al transporte de gas natural, sino que incluye al transporte de hidrocarburos líquidos, en ambos casos realizado por red de ductos28.
Existen sistemas de hidrocarburos por ductos como los ductos principales, ductos de uso propio, sistemas de recolección e inyección que, al no requerir de concesión, se encuentran fuera del ámbito de la Ley 29904.
C. Negociación previa y emisión de mandato administrativo
El procedimiento es análogo al aplicable en el régimen de la Ley 28295. La solicitud de mandato es notificada a la empresa eléctrica, la cual puede pronunciarse sobre dicha solicitud. El Osiptel notifica luego un proyecto de mandato que es sometido a comentarios de ambas partes y, luego, se emite el mandato por el Consejo Directivo del Osiptel, el cual debe contener la evaluación de los comentarios recibidos. Procede contra el mandato, en vía administrativa, solo el recurso de reconsideración, el que se tramita conforme a las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
El regulador ha señalado –correctamente– que la efectiva negociación no es un requisito para solicitar y obtener un mandato29. Esa situación implicaría que la titular de la infraestructura podría impedir la emisión del mandato simplemente negándose a negociar. Por su parte, lo que exige la normativa es que transcurra un plazo para que la negociación pueda llevarse a cabo.
En los mandatos emitidos bajo el régimen de la Ley 29904, el Osiptel también señala –erradamente– la “naturaleza normativa” de los mandatos (2012). En una decisión reciente, el regulador señala que la impugnación de un mandato debe ser realizada a través del proceso judicial de acción popular:
De manera preliminar es menester señalar que, conforme al artículo 23 del Reglamento General del OSIPTEL, la emisión de un mandato de compartición de infraestructura constituye un ejercicio de la Función Normativa del OSIPTEL. Siendo ello así, la Resolución N° 00135-2022-CD/OSIPTEL no constituye un acto administrativo sino una norma de carácter particular con efectos generales. En ese contexto, y conforme a lo señalado por el Consejo Directivo, se precisa que el cuestionamiento para que se deje sin efecto una resolución normativa, como es el caso de un Mandato, no se regula en torno a las reglas del TUO de la LPAG, sino que viene a ser tramitado como un Proceso de Acción Popular, de conformidad con el artículo 84 del Código Procesal Constitucional. En tal sentido, aunque el proceso que se efectúa desde la recepción de la solicitud de la empresa interesada para determinar esta decisión recoge las pautas y principios procedimentales generales, ello no implica que el mandato aprobado pueda ser declarado nulo como si se tratase de un acto administrativo. Lo que correspondería, eventualmente, sería su modificación o derogación por parte del Consejo Directivo del OSIPTEL o por el Poder Judicial mediante un Proceso Constitucional de Acción Popular (Informe 00178-DPRC/2022)30.
Ya nos hemos referido a esta posición en la sección que analiza el régimen de la Ley 28295. Estimamos pertinente añadir que la alegación del regulador a la aplicación del proceso de acción popular refuerza la posición de que el mandato no es una norma de carácter general. Por el contrario, en un proceso de acción popular se revisa judicialmente si determinada disposición reglamentaria es ilícita por ser contraria a disposiciones de rango superior. Se trata de un análisis abstracto, sin posibilidad de actuación probatoria. La impugnación judicial de un mandato administrativo sí requiere actuación probatoria, precisamente por su carácter de acto administrativo dentro de una relación jurídica particular (no general) entre los administrados involucrados. Por ejemplo, en un hipotético proceso judicial de acción popular contra un mandato, sería imposible procesalmente que el demandante ofrezca medios probatorios (y que estos se actúen) para acreditar que el mandato se pronunció por redes que no eran de su titularidad, o que no habían sido incluidas en la negociación o en el procedimiento administrativo. Claramente el mandato emitido bajo las disposiciones de la Ley 29904 constituye un acto administrativo.
D. Contraprestación
La contraprestación ha sido la materia más controvertida en la experiencia de aplicación del régimen de la Ley 29904. Ello ha sido generado por la deficiente normativa y las conductas contradictorias de las autoridades.
1. Las disposiciones normativas sobre contraprestación
La Ley 29904 establece un esquema de contraprestación que incluye una retribución inicial y una retribución periódica. La primera debe retribuir la inversión y la segunda la operación y mantenimiento, incluido un margen de utilidad razonable. La ley señala que la metodología para la determinación de las contraprestaciones sería establecida en el reglamento (2012).
No hay mayor detalle en la ley. Su artículo 12.3 menciona el reconocimiento de costos incrementales, pero no como retribución en una relación de acceso a infraestructura, sino dentro de las retribuciones de los correspondientes concesionarios de electricidad o hidrocarburos respecto de su obligación (distinta a otorgar acceso a terceros) de instalar fibras ópticas o ductos o cámaras en los nuevos proyectos, bienes que son de titularidad estatal y para ser utilizados en la red dorsal de fibra óptica (Ley 29904, 2012). Más aún, dichas obligaciones incluyen también a empresas titulares de proyectos de transporte por carretera y ferrocarriles, claramente fuera de la obligación de acceso y uso de infraestructura por terceros.
En el Reglamento de la Ley 29904 hay alguna mención genérica a la retribución inicial y la retribución periódica31, pero sí contiene la metodología para la determinación de estas en su Anexo 1. Dicho anexo contiene una referencia expresa al costo incremental en relación con la contraprestación inicial e incluye la siguiente fórmula para determinar la contraprestación mensual (fórmula general):
RM [(contraprestación mensual por el acceso y uso)] = Imp + OMc x B x (1+im)
Donde:
Imp: Impuestos municipales adicionales (si los hubiere).
OMc: Costo OPEX adicional de la infraestructura cuando se comparte; que representa una fracción del costo mensual OPEX de la infraestructura sin compartición.
B: Factor de distribución de costos sólo entre los arrendatarios.
B = 1/Na
Donde:
Na: número de arrendatarios
im: Tasa de retorno mensualizada o margen de utilidad razonable (Decreto Supremo 014-2013-MTC).
El Anexo 1 también incluye otra fórmula para la determinación del valor OMc para empresas eléctricas (fórmula específica), en la cual se prevén algunos componentes (‘m’, ‘f’, ‘l’ y ‘h’) que pueden ser modificados por Resolución Viceministerial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En efecto, mediante Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03 se modificaron los valores de los componentes ‘m’ y ‘f’.
2. La actuación de las empresas en la suscripción de los contratos
Luego de la emisión del reglamento y la adjudicación de Azteca como operador de la red dorsal, dicha empresa suscribió diversos contratos con empresas eléctricas a efectos de usar la infraestructura de estas últimas para desplegar la fibra óptica. Dichos acuerdos y su ejecución se realizaron bajo el común entendimiento de que la fórmula general implicaba que la empresa eléctrica recibía un monto determinado (constante) como contraprestación mensual, el cual pagaba Azteca. Cuando existiera un segundo arrendatario de dicha infraestructura, el monto constante se dividía entre los dos arrendatarios y así sucesivamente. De hecho, es lo que refleja la fórmula general al establecer al componente ‘B’ como un factor de distribución de costos “sólo entre los arrendatarios” (Decreto Supremo 014-2013-MTC) y a la variable ‘Na’ como número de arrendatarios (y no potenciales arrendatarios) (Decreto Supremo 014-2013-MTC).
Se asume que Azteca analizó sus egresos bajo el mismo entendimiento al momento de presentar su oferta en el concurso ante Proinversion mediante el cual se convirtió en concesionario de la red dorsal. Asimismo, diversas empresas de telecomunicaciones y electricidad compartieron este entendimiento y se suscribieron un número relevante de contratos de uso compartido de infraestructura utilizando esta perspectiva de retribución.
3. El sustento del regulador
No obstante, Azteca inició procedimientos de emisión de mandato contra varias empresas eléctricas con el objetivo de que el regulador modificara las cláusulas de contraprestación a efectos de que se pagara un tercio del monto pactado.
El regulador asumió la posición de Azteca en la totalidad de procedimientos iniciados y la mantuvo al resolver los recursos de reconsideración presentados por las empresas eléctricas. Asimismo, ha utilizado esta posición en los mandatos de otras empresas hasta la actualidad.
La posición del regulador, resumida, se basa en lo siguiente32:
(a) El costo incremental por remunerar corresponde a los costos adicionales de operación y mantenimiento que debe asumir el concesionario de electricidad en su línea de distribución o transmisión. Cuando un primer arrendatario (concesionario de telecomunicaciones) accede a la infraestructura eléctrica, se genera un costo incremental atribuible únicamente a dicho arrendatario, debido a que dicho costo adicional sólo retribuye la operación y mantenimiento originado por dicho único arrendatario. El regulador ha señalado que:
siendo que […] las estructuras […] podrían dar acceso a un número menor de cables de comunicación, por ejemplo un arrendatario, sería incorrecto que este único arrendatario asumiese el costo de acondicionar el peso de tres (3) cabes de comunicación […] cuando en la práctica sólo adiciona el peso de un (1) solo cable de comunicación (Informe 139-GPRC/2019).
(b) El costo adicional ha sido dimensionado por el MTC en un 6.1% del valor del costo de operación y mantenimiento habitual (sin uso compartido). Si accede un segundo arrendatario, el costo incremental conjunto remunerarán 12.2% y, si existe un tercero, los tres en conjunto remunerarán 18.3%.
(c) La aplicación de la fórmula del Anexo 1 del Reglamento de la Ley 29904 da como resultado la contraprestación mensual para un único concesionario de telecomunicaciones.
(d) La Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03, publicada el 5 de agosto de 2017, modificó los valores de los parámetros ‘f’ y ‘m’ de la fórmula. El parámetro “f” fue establecido en 18.3% (para media y alta tensión) (Decreto Supremo 014-2013-MTC).
(e) Siguiendo a la exposición de motivos de la Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03, el valor del componente ‘Na’ (número de arrendatarios) es siempre 3. En dicho documento se señala que para el cálculo de ‘f’ se consideró que un poste o torre podía soportar tres cables de fibra óptica utilizando el criterio de peso. Para ello, el valor de 18.3% es el resultado de multiplicar por 3 el ratio entre el valor del paso promedio por cable de fibra óptica entre el valor del peso promedio por línea de transmisión (2017). Se desprende que el costo incremental total (no unitario) estimado por el MTC ha sido dimensionado sobre la base de 3 cables de fibra óptica.
(f) De acuerdo con el Informe 00254-GPRC/2018:
Con la finalidad de calcular el costo incremental individual, que de acuerdo a la normativa es lo que debe pagar cada uno de los arrendatarios, OSIPTEL en su facultad para emitir el presente mandato, establece que el “Na” aplicable debe ser igual a 3 (2018).
(g) Si se considera un ‘Na’ menor que 3, el concesionario de telecomunicaciones pagará más que el costo incremental que le corresponde asumir. Si se considera un valor de ‘Na’ mayor que 3, el concesionario de telecomunicaciones pagará menos que el costo incremental que le corresponde (Informe 00254-GPRC/2018).
(h) La fórmula debe aplicarse considerando el resto de la normativa aplicable, incluyendo el artículo 7 de la Ley 28295, el cual señala que el principio de onerosidad de la contraprestación implica una contraprestación razonable (2004) (no siendo razonable una renta 50% o 200% mayor que el costo generado al concesionario de electricidad); a lo que debe complementarse que el artículo 34 del reglamento de la Ley 28295 impide que se remunere por todo el espacio disponible, sino solo por el que se requiere (2005).
(i) También debe complementarse con lo señalado en el artículo 12 de la Ley 29904, que se refiere al reconocimiento de costos incrementales en los que incurran los concesionarios titulares de la infraestructura a ser compartida (2012); así como el artículo 20 de su reglamento que también se refiere expresamente a costos incrementales (Decreto Supremo 014-2013-MTC).
(j) La Resolución Viceministerial 520-2017-MTC/03, señaló respecto del valor ‘Na’:
teniendo en cuenta que este Ministerio ha tomado conocimiento que las empresas que atiendan su infraestructura tendrían dudas sobre cómo aplicar el valor del parámetro “Na” (Número de Arrendatarios) del factor B existente en la citada metodología, se considera importante señalar que el valor del parámetro Na es igual a 3 independientemente del número de arrendatarios efectivos (2017).
Esta perspectiva también fue asumida por el Tribunal de Solución de Controversias del Osiptel, el cual emitió un precedente de observancia obligatoria señalando:
La aplicación del denominador “Na” en la fórmula de la “Metodología para la Determinación de las Contraprestaciones por el Acceso y Uso de la Infraestructura de los Concesionarios de Servicios Públicos de Energía Eléctrica e Hidrocarburos”, contenida en el Anexo 1 del Reglamento de la Ley N° 29904, Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2013-MTC, no puede restringirse a la definición del número de arrendatarios entendida en su sentido literal, sino en su dimensión integral, como parte del modelo regulatorio diseñado en dicho marco legal para la retribución de la contraprestación periódica.
En esos términos, en tanto el denominador “Na” forma parte del componente que reconoce únicamente la retribución de costos incrementales por el uso de la infraestructura eléctrica, y al haberse acreditado que dichos costos fueron dimensionados sobre la base de tres (3) cables de fibra óptica desplegados por tres (3) operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, se evidencia que el valor del denominador “Na” guarda correspondencia con esa cantidad, por lo que la contraprestación resultante retribuye el costo generado por cada cable de comunicación, independientemente del número efectivo de arrendatarios que haga uso de la infraestructura y del número de arrendatarios que la infraestructura pueda soportar. En consecuencia, puede concluirse que la regulación de la contraprestación periódica por el uso compartido de infraestructura, fijada en el precitado Reglamento de la Ley de Banda Ancha, desde su versión primigenia, contempla un valor de “Na” equivalente a tres (3) (Resolución 26-2020-TSC/OSIPTEL).
No obstante que algunos cuerpos colegiados de primera instancia de Osiptel habían asumido la posición contraria33.
4. Crítica a la posición del regulador34
Desde una perspectiva eminentemente legal (no económica ni técnica), los argumentos del regulador no son sólidos. La normativa, sus antecedentes y su interpretación se dirigen en la dirección contraria.
Iniciemos con el texto de la norma (por supuesto, no será lo único a evaluar). En la fórmula existe una parte aplicable a las redes a compartir, sin distinguir si son de electricidad o de hidrocarburos. Asimismo, existe una segunda parte referida únicamente a redes eléctricas.
El texto del Anexo 1 del reglamento de la Ley 29904 señala expresamente una distribución de costos entre los arrendatarios. Se define a la variable ‘B’ (que equivale a 1/Na) como “Factor de distribución de costos sólo entre los arrendatarios” (Decreto Supremo 014-2013-MTC). Notamos que la norma presupone que existirá un monto determinado que deberá ser distribuido entre los arrendatarios. Ello es contradictorio con la posición de Osiptel, bajo la cual cada arrendatario paga un monto específico; no existe valor alguno a distribuirse entre los arrendatarios. De hecho, la configuración del valor ‘B’, una división entre el número de arrendatarios precisamente presupone una situación de distribución. A su vez –siguiendo el texto de la norma– la variable ‘Na’ se encuentra explícitamente definida como “número de arrendatarios” (Decreto Supremo 014-2013-MTC), no como potenciales arrendatarios. Hasta aquí, siguiendo solo el texto normativo, vemos que la lectura del Osiptel no es consistente con el mismo.
Además, el Osiptel se basa en la Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03, la cual tiene un ámbito definido. De acuerdo con el Reglamento de la Ley 29904, con rango de Decreto Supremo, se puede modificar a través de resolución ministerial solo los parámetros ‘f’ y ‘m’ (Decreto Supremo 014-2013-MTC). No es posible, por tanto, que dicha resolución pueda tener efecto en la determinación de la variable ‘Na’. Esta variable se ubica en la primera parte de la fórmula, aplicable tanto para redes eléctricas como de hidrocarburos. No es posible, entonces, que los valores de parámetros específicos para electricidad (como lo son ‘f’ y ‘m’) determinen el valor de la variable ‘Na’, que también aplica a hidrocarburos.
Pero hay mayores datos al respecto, provenientes precisamente de la entidad emisora del reglamento de la Ley 29904, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Dentro del procedimiento de emisión de la Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03, el Fondo de Inversión de Telecomunicaciones (en adelante, Fitel) emitió el Informe 758-2017-MTC/24, en el cual señaló lo siguiente:
2.3. Debemos indicar que la fórmula de cálculo regulada [en el anexo del reglamento de la Ley 29904] supone reconocer un costo marginal, no divisible, por la presencia de cables de telecomunicaciones en la infraestructura de soporte eléctrico, este costo no es divisible porque implica, entre otras actividades, la revisión, mantenimiento preventivo por la existencia de al menos un cable de comunicaciones, por lo que si hubieran dos, tres o cuatro, ese costo sería igual, no es un costo aditivo y si existe un solo cable ese cable deberá asumir ese costo adicional. Para mayor detalle: si existe un solo cable de telecomunicaciones, el proceso de poda es uno e indivisible, no se le podría decir a la empresa que poda, que sólo cobre una quinta parte de su costo porque aquí alcanzan 4, 3 o 2 cables de comunicaciones más. Con la actividad de inspección sucede lo mismo, cosa similar sucede con otras actividades de supervisión muchas son indivisibles y por ende no aditivas.
2.4. Por lo expuesto en [el] anterior párrafo, en el sentido económico explicado no se puede pretender fijar el valor de Na, el valor de Na debe ser el número efectivo de cables utilizando la infraestructura. Y en el sentido legal tampoco, pues la misma norma, sólo permite la modificación [vía resolución viceministerial] de los siguientes valores: m, l, h y f. No permite el establecimiento o modificación del valor de Na (2017).
Con relación a lo señalado por Fitel, la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacional de Telecomunicaciones (en adelante, DGRAIC) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (el órgano competente para evaluar, analizar y proponer las normas sobre esta materia) señaló lo siguiente en la Resolución 256-2017-MTC/26:
Sobre lo expresado por la Secretaría Técnica del FITEL, cabe precisar que la metodología reconoce el gasto por la operación y mantenimiento por la presencia de al menos un (01) cable de FO [fibra óptica] en la infraestructura eléctrica, gasto que se incrementa de forma marginal por la presencia de dos o más cables de FO ya que las actividades de inspección, poda, limpieza, mantenimiento preventivo, entre otras, son las mismas indiferentemente del número de cables de FO. Dicho reconocimiento permanecerá constante hacia el operador eléctrico, sin embargo, ante la presencia de más de un arrendatario, el gasto será distribuido de forma proporcional, manteniendo constante la retribución total por la operación y mantenimiento. En ese sentido, se acoge el comentario de FITEL de mantener el valor de la variable Na como en la metodología vigente, es decir, dinámico (2017).
Como se puede apreciar, esta lectura es plenamente consistente con el texto normativo. Existe un monto de retribución que es constante (no variable dependiendo del número de arrendatarios) que debe recibir el concesionario eléctrico. Si existe, luego, un segundo o tercer arrendatario, el pago de ese monto se distribuye entre dicha pluralidad de arrendatarios.
Hemos descrito que la posición del Osiptel se basó en la exposición de motivos de la Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03. No obstante, luego de aprobada ésta y en plena vigencia, la DGRAIC del Ministerio de Transportes y Comunicaciones emitió un oficio a una empresa eléctrica describiendo cómo opera la fórmula de la contraprestación. En el Oficio 579-2017-MTC/26, la DGRAIC señaló:
(…) su representada solicita aclaración sobre la utilización de la variable “Número de Arrendatarios (Na)” aplicable a la Metodología establecida por Resolución Viceministerial N° 768-2017-MTC/03. Al respecto, la Ley N° 29904, entre otras disposiciones, otorga facilidades para el acceso y uso de la infraestructura de los concesionarios eléctricos e hidrocarburos, a cambio de una contraprestación que incluya un margen de utilidad razonable, es así que, el Anexo 1 del Reglamento de la Ley N° 29904 establece la Metodología, en base a 4 variables, que determinan la contraprestación antes indicada, entre ellas el factor de distribución de costos (B), en el que se establece el número de arrendatarios (Na). En relación con la consulta, se precisa que el cálculo de la contraprestación mediante la utilización de la Metodología se encuentra asociada a cada punto de apoyo (poste o torre) de acuerdo a su nivel de tensión. Es así que el valor de “Na” corresponde al número efectivo de arrendatarios en un determinado punto de apoyo. Así, por ejemplo, si una determinada torre atiende a un único arrendatario, se deberá considerar “Na=1”. Si la misma torre atiende a dos arrendatarios, se deberá considerar “Na=2”, de igual modo para un número mayor de arrendatarios, manteniendo fijas las demás variables. En consecuencia, el cargo que realizará cada arrendatario se reducirá en proporción a Na, siendo constante la recaudación total del concesionario eléctrico por el arrendamiento de dicha torre (2017).
Es muy clara la descripción, acorde con el texto normativo. Con ello se acredita que la Resolución Viceministerial 768-2017-MTC/03 no puede constituir un argumento de sustento de la posición del Osiptel (menos aún su exposición de motivos).
Nótese además que la posición del regulador transforma a una variable (‘Na’) en una constante (con valor 3). De ser correcta la posición del regulador, la norma simplemente hubiera usado 3 como denominador, lo que no ocurre. Dicha posición no solo es contraria a la norma, sino también a la notación básica de la aritmética.
Es cierto que, solo pocos días después, el Viceministro de Comunicaciones emitió la Resolución Viceministerial 520-2017-MTC/03, señalando que el valor de ‘Na’ era 3, pero no contenía desarrollo de esa posición, ni explicación respecto de cómo la misma se podía adecuar al texto normativo.
Otros argumentos del Osiptel pretenden sustentarse en normas que no son aplicables al caso, como las disposiciones de la Ley 28295 y su reglamento, respecto de los cuales ya hemos descrito que tienen un ámbito de aplicación definido que no es el mismo que el ámbito de la Ley 29904. Asimismo, el artículo 12 de la Ley 29904, también alegado por el Osiptel en relación con el concepto de costo incremental, se refiere de forma expresa a la retribución a ser reconocida a los titulares de proyectos de electricidad, hidrocarburos, transporte por carreteras y por ferrocarriles, por incorporar la instalación de fibra óptica y/o ductos y cámaras en sus proyectos. No tiene relación con la retribución del uso de un tercero y, además, su ámbito de aplicación es distinto. Puede que el Osiptel sea consciente de la debilidad de esta argumentación, pues en un informe posterior parece matizarlo35.
Lo más preocupante, desde mi perspectiva, es la alegación de que el Osiptel puede discrecionalmente definir el valor de ‘Na’. Nos encontramos ante un escenario de facultades regladas establecidas normativamente. La norma señala qué debe entenderse como el valor de ‘Na’ (precisamente, el número de arrendatarios, que puede ser uno, dos, tres o más). El Osiptel sostiene que tiene facultades para determinar en cada caso el valor de ‘Na’, como si se tratara de una potestad discrecional fuera de lo expresado en la norma. El Osiptel no puede legalmente emitir una decisión contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, así no sea de su agrado o no sea compatible con su opinión económica36.
Si el Osiptel considera que el resultado de aplicar la normativa no es adecuado, lo que debe hacer es promover la modificación de esta.
5. Litigios pendientes
Al momento de elaboración del presente trabajo, varios procedimientos de emisión de mandatos bajo la Ley 29904 habían concluido en vía administrativa, incluso con la resolución de recursos de reconsideración. Además, varias empresas eléctricas han iniciado procesos jurisdiccionales con el fin de dejar sin efecto los mandatos emitidos por el Osiptel, principalmente en relación con la reducción sustantiva de la contraprestación a la que tienen derecho. Por ello, esta materia se definirá concluyentemente en dicho ámbito37.
6. No discriminación
El artículo 30.4 del Reglamento de la Ley 29904 establece que, de existir algún acuerdo entre un concesionario de electricidad o hidrocarburos y un operador de telecomunicaciones que contenga un precio menor que el resultante de la aplicación de la fórmula contenida en el anexo de dicho Reglamento, tal precio deberá ser ofrecido bajo criterios de no discriminación a los otros operadores de telecomunicaciones que deseen acceder a dicha infraestructura (salvo que el menor precio se sustente en razones particulares debidamente acreditadas) (2013).
El regulador ha señalado –correctamente– que las solicitudes de adecuación de contratos a mejores condiciones alegando la aplicación de principio de no discriminación no se tramitan como mandatos, sino que debe utilizarse la vía de solución de controversias entre empresas, a ser resueltas por un cuerpo colegiado en primera instancia y el Tribunal de Solución de Controversias en segunda instancia administrativa (Informe 00043-DPRC/2023).
7. Garantías y seguros
A diferencia del régimen de la Ley 28295, bajo el cual su reglamento establece expresamente la obligación del operador de telecomunicaciones de otorgar a favor del titular de infraestructura pólizas de seguro y garantías de pago, las disposiciones de la Ley 29904 y sus normas de desarrollo no incluyen una disposición expresa, solo se señala en su reglamento de manera genérica la obligación de “[g]arantizar que no se generen daños a la infraestructura de uso público ni a la de terceros” (Decreto Supremo 014-2013-MTC, art. 32, inciso b). Sin perjuicio de ello, es usual que los contratos suscritos bajo el ámbito de la Ley 29904 incluyan dicho tipo de disposiciones.
Ello también es reconocido e incorporado en los mandatos emitidos por el Osiptel. Como la normativa específica no señala estas obligaciones, el Osiptel sustenta que la incorporación de las mismas: (i) deriva de su función de supervisión del cumplimiento de la Ley 29904 (2012, art. 32) y su Reglamento, cuyo artículo 26.2 le permite establecer disposiciones específicas en los mandatos (2013); y (ii) constituye una manifestación del principio de imparcialidad, al establecer obligaciones análogas a las dispuestas en otros regímenes de acceso a infraestructura, como el regido por la Ley 28295 (Informe 326-GPRC/2015).
El regulador incluye en los mandatos la obligación de la concesionaria de telecomunicaciones de entregar una carta fianza que garantice el pago de tres meses de uso. El regulador se ha negado a extender este tipo de cartas fianza a efectos de que incluyan circunstancias como riesgos eléctricos por incumplimiento de las distancias mínimas de seguridad, uso no autorizado por la terminación del mandato (Informe 00005-DPRC/2020).
Un caso particular se produjo en el procedimiento de emisión de mandato iniciado por Gilat Networks Perú S.A. (operador de red dorsal) respecto de la concesionaria de transmisión eléctrica Catalina Huanca Sociedad Minera S.A.C. Esta última es concesionaria de líneas de transmisión eléctrica utilizadas únicamente por la misma empresa para su actividad minera. No cobra tarifas a usuarios y constituye, de acuerdo con la legislación eléctrica, instalaciones del sistema complementario de transmisión de libre negociación38. La empresa minera sustentó que, en su caso, el daño relevante, si Gilat Networks Perú S.A. generaba una interrupción de la transmisión eléctrica, no era dejar de cobrar tarifas, sino la afectación de su producción minera y solicitó al Osiptel que dispusiera que la concesionaria de telecomunicaciones otorgara una carta fianza específica por los daños que se pudieran generar durante la etapa de instalación de fibra óptica. El regulador acogió dicho pedido, considerando las características especiales del caso. Además, el Osiptel señaló que la responsabilidad del concesionario de telecomunicaciones por los daños que pudiera causar no se limitaba a los daños a la infraestructura eléctrica, sino que incluía cualquier otro daño, incluyendo a terceros (Informe 00332-GPRC/2016).
8. Solución de conflictos
Se aplican las disposiciones del Osiptel sobre controversias entre empresas. En caso ambas partes así lo señalen, el Osiptel incluye en el mandato correspondiente reglas equivalentes a una cláusula arbitral.
V. OFERTA REFERENCIAL
Mediante Resolución de Consejo Directivo 143-2022-CD/OSIPTEL el regulador aprobó la Oferta Referencial de Compartición (en adelante, ORC) y otras disposiciones aplicables al uso compartido de infraestructura eléctrica utilizada para el despliegue de redes de telecomunicaciones. Conforme a lo dispuesto en dicha resolución, la ORC no es de aplicación obligatoria, sino facultativa. Las empresas pueden utilizar su contenido como referencia o guía para sus negociaciones y elaboración de sus contratos, pues contiene los elementos que son necesarios y también los usuales en este tipo de contratación, incluyendo seguros, garantías, etc. (2022).
El Osiptel también usa la ORC como referencia para la emisión de los mandatos, sin perjuicio de que mantiene la facultad para incluir en estos reglas adicionales o distintas en función de las particularidades de cada caso. Por ello, es positiva la aprobación de la ORC desde la perspectiva de cómo los agentes involucrados enfrentan las negociaciones, pues tienen ya un texto que pueden considerar como el aplicable (alta probabilidad de que sea incluido en un eventual mandato) si no llegan a acuerdos.
VI. CONCLUSIONES
La libre negociación es la regla general respecto del uso de infraestructura eléctrica por parte de concesionarios de telecomunicaciones. Sin perjuicio de ello, existe normativa específica que obliga a los concesionarios eléctricos a permitir el uso de su infraestructura por parte de concesionarios de telecomunicaciones. Cada régimen de excepción cuenta con sus propias reglas.
Se ha producido una discrepancia sustantiva respecto de la contraprestación aplicable a favor de los concesionarios eléctricos bajo la Ley 29904. La posición asumida por el Osiptel no se encuentra de acuerdo con la normativa y es extendida a los casos regidos bajo la Ley 28295. La discrepancia ha llegado ya a nivel jurisdiccional, donde se decidirá de forma definitiva.
En este escenario es importante que los agentes involucrados se informen en relación de las semejanzas y diferencias de los diferentes regímenes (y su interacción), a efectos de estar preparados para la negociación y eventual litigio. 
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Resolución de Consejo Directivo 119-2015-CD/OSIPTEL, Aprobar el Mandato de Compartición de Infraestructura correspondiente al procedimiento tramitado bajo el Expediente Nº 00004-2015-CD-GPRC/MC, Diario Oficial El Peruano, 7 de octubre de 2015 (Perú).
Resolución de Consejo Directivo 134-2018-CD/OSIPTEL del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, Mandato de Compartición de Infraestructura - Azteca Comunicaciones Perú S.A.C - Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S,A, Diario Oficial El Peruano, 30 de mayo de 2018 (Perú).
Resolución de Consejo Directivo 141-2015-CD/OSIPTEL, Declaran parcialmente fundada reconsideración presentada por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra el Mandato de Compartición de Infraestructura emitido mediante Res. N° 119-2015-CD/OSIPTEL, Diario Oficial El Peruano, 10 de diciembre de 2015 (Perú).
Resolución de Consejo Directivo 143-2022-CD/OSIPTEL del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, Aprueban la “Norma que establece la Oferta Referencial de Compartición y otras disposiciones aplicables a la Compartición de Infraestructura Eléctrica utilizada para el despliegue de redes de telecomunicaciones”, Diario Oficial El Peruano, 8 de septiembre de 2022 (Perú).
Resolución de Consejo Directivo 200-2021-CD/OSIPTEL del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, Aprueban el Mandato de Compartición de Infraestructura correspondiente al procedimiento tramitado bajo el Expediente N° 00001-2021-CD-DPRC/MC, entre las empresas Cable Star Ucayali S.A.C. y Electro Ucayali S.A., Diario Oficial El Peruano, 29 de octubre de 2021 (Perú).
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* Abogado. Estudios concluídos de la Maestría en Regulación de Servicios Públicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Socio en Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Abogados (Lima, Perú). Contacto: gsc@prcp.com.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 3 de marzo de 2023, y aceptado por el mismo el 2 de mayo de 2023.
1 No se incluye en este artículo el régimen del Decreto Legislativo 1019, ni el posible uso obligatorio de infraestructura derivado de normas de libre competencia.
2 Principalmente, el Texto Único Ordenado (en adelante, TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo 013-93-TCC, y el TUO de su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo 020-2007-MTC.
3 Véase el artículo 40 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones.
4 Su denominación normativa es ‘servicio de distribución de radiodifusión por cable’, denominación claramente anacrónica, pues el servicio no se presta únicamente por el medio físico cable, ni tampoco se restringe a distribuir radiodifusión, sino otros contenidos.
5 De acuerdo con el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, las telecomunicaciones en el Perú se clasifican en cuatro tipos de servicios. Primero, los ‘Portadores’, los cuales proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de señales que permiten la prestación de servicios finales, de difusión o de valor añadido. Dentro de esta categoría se incluyen los servicios denominados arrendamiento de circuitos. Este tipo de servicios permite, por ejemplo, conectar las diversas locaciones de una empresa sin necesidad de que sus comunicaciones se transmitan a través de la red pública (telefónica) o permite conectar a los bancos con sus cajeros automáticos. Segundo, los ‘Finales’ o teleservicios, que proporcionan la capacidad completa que hace posible la comunicación entre usuarios. El ejemplo típico es la telefonía, sea fija o móvil. Tercero, los de ‘Difusión’, por los cuales la comunicación se realiza en un solo sentido hacia varios puntos de recepción. Son servicios de difusión la televisión, la radio y el servicio de televisión de paga. Finalmente, los de ‘Valor añadido’, que utilizan como soporte los servicios portadores, finales o de difusión, añadiendo algunas características al servicio base. Algunos ejemplos son el fax y el servicio de correo electrónico (1993). Esta clasificación fue recogida en su momento de la legislación española de finales de la década de 1980.
6 El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel) emitió la Resolución 008-2006-CD/OSIPTEL, de fijación de la fórmula sobre la contraprestación por el acceso y uso compartido de infraestructura, aplicable solo al uso compartido de instalaciones de telecomunicaciones (no para instalaciones de electricidad o de energía en general).
7 Así lo entiende el Osiptel. Véase los Informes: (i) 329-GPRC/2015, sustento de la Resolución 105-2015-CD/OSIPTEL; (ii) 150-GPRC/2017, sustento de la Resolución 90-2017-CD/OSIPTEL, del 10 de agosto de 2017; y (iii) 00004-GPRC/2019, sustento de la Resolución 10-2019-CD/OSIPTEL.
8 Véase el Informe 406-GPRC/2014, sustento de la Resolución 101-2014-CD/OSIPTEL.
9 Véase el Reglamento Marco de Acceso aprobado por el Organismo Supervisor de Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran), mediante Resolución 14-2003-CD/OSITRAN.
10 Véase la Resolución 00183-2022-CD/OSIPTEL y el Informe 00167-DPRC/2022. Los mandatos también incluyen las siguientes causales de su terminación: decisión de autoridad competente, acuerdo entre las partes (aprobado por el Osiptel), decisión unilateral del concesionario de telecomunicaciones, caducidad de la concesión de telecomunicaciones, ocurrencia de eventos establecidos en la Ley 28295 y su reglamento como supuestos de denegatoria de acceso, incumplimiento de pago por tres meses y el uso parcial de la infraestructura en la parte correspondiente a la infraestructura no utilizada (siempre que existan terceros interesados en dicha infraestructura y de acuerdo a los criterios que establezca el Osiptel).
11 Véase el Informe 150-GPRC/2017, sustento de la Resolución 90-2017-CD/OSIPTEL, del 10 de agosto de 2017.
12 De acuerdo con el Informe 00096-GPRC/2020, sustento de la Resolución 134-2020-CD/OSIPTEL que acogió parcialmente una reconsideración contra el mandato emitido a favor de YOFC Perú S.A.C. respecto de infraestructura eléctrica de SEAL:
De manera consistente con pronunciamientos previos, se ha estimado conveniente incorporar las siguientes causales de terminación del Mandato de Compartición de Infraestructura: (i) incumplimiento de los pagos referidos a la infraestructura por tres (3) meses consecutivos o alternados en periodos anuales y (ii) la terminación parcial del mandato en caso de uso parcial de la infraestructura eléctrica, únicamente en caso existan terceros interesados en compartir la misma infraestructura. Cabe señalar que ambas causales son requeridas en los contratos de compartición celebrados bajo el alcance de la Ley N° 28295 y han sido establecidas por el OSIPTEL en los mandatos de compartición solicitados en el marco de dichas normas (2020).
13 Reglamento de la Ley 28295:
Artículo 13.- Derechos del titular de la infraestructura de uso público. El titular de la infraestructura de uso público tiene los siguientes derechos: 1. Recibir el pago oportuno de la contraprestación por el acceso y uso compartido de su infraestructura de uso público. 2. Retirar cualquier elemento no autorizado que se encuentre instalado en su infraestructura de uso público, sin causar daño a la misma. Para tal efecto, se debe cumplir el procedimiento que establezca el OSIPTEL. 3. Retirar cualquier elemento instalado en la infraestructura de uso público, sin dar aviso previo al beneficiario de la infraestructura de uso público, cuando se ponga en peligro la seguridad de las personas o de la propiedad, sin causar daño a la misma, informando inmediatamente la justificación de la medida al beneficiario de la infraestructura de uso público y al OSIPTEL. 4. Otros derechos que establezca el OSIPTEL (2005).
14 De acuerdo con el Informe 29-GPRC/2017, sustento de la Resolución 20-2017-CD/OSIPTEL, del 16 de febrero de 2017:
El mandato de compartición es un instrumento de naturaleza normativa, que se emite en ejercicio de la función prevista en el artículo 3.1, literal c), de la Ley N° 27332 -Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. En ese sentido, dado su carácter normativo, no puede tener efectos retroactivos en línea con lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, que dispone que las normas no tienen fuerza ni efectos retroactivos (2017, p. 49).
15 Sobre mandatos de interconexión como actos administrativos y la confusión con la función normativa, véase: “Revisión de la figura del mandato de interconexión de redes y servicios públicos de telecomunicaciones desde la perspectiva del derecho administrativo” (Moscol Salinas, 2008).
16 Véase el Informe 028-GPRC/2020, sustento de la Resolución 35-2020-CD/OSIPTEL, que emitió el mandato solicitado por Empresa Roma E.I.R.L. respecto de infraestructura eléctrica de Electricidad del Oriente S.A.
17 Véase el Informe 028-GPRC/2020, sustento de la Resolución 35-2020-CD/OSIPTEL.
18 El regulador también ha señalado que:
no existe justificación para que un mismo concesionario de servicios públicos de energía eléctrica sea remunerado con contraprestaciones diferentes, dependiendo de si la relación de compartición se brinda bajo el marco de la Ley N° 29904 o bajo el marco de la Ley N° 28295 (Informe 00004-GPRC/2019).
19 “El titular de la infraestructura de uso público debe dar a quienes tienen acceso y uso compartido a su infraestructura el mismo tratamiento en condiciones iguales o equivalentes” (Ley 28295, 2004, art. 7, inc. ii).
20 La idea base de esta regla es que el acceso actúa como un insumo que utilizan diversos agentes que compiten entre sí. Para que dicha competencia sea adecuada, todos deben encontrarse en las mismas condiciones a efectos de poder ofrecer sus servicios a los usuarios finales.
21 En la medida que el ámbito del Decreto Legislativo 1019 no incluye a empresas de electricidad como obligadas, su análisis no es parte del presente trabajo.
22 De acuerdo con el Informe 00132-GPRC/2018:
[…] la compartición obligatoria de infraestructura eléctrica para el despliegue de redes de Banda Ancha dispuesta por la Ley N° 29904, no se encuentra restringida a las redes que reciben financiamiento del Estado, sino que se refiere a cualquier red que permita la provisión de Banda Ancha, fija o móvil (2018).
23 Esta circunstancia es posible, pero absolutamente excepcional, debido a que el requisito para que se permita a una empresa de valor añadido desplegar red es acreditar que no existe en la localidad un prestador de servicios de telecomunicaciones al cual pueda contratar para dichos efectos.
24 Entrará en vigor a los ciento ochenta días calendario contados a partir del día siguiente de su publicación.
25 Véase las Resoluciones de Consejo Directivo 009-2022-CD/OSIPTEL y 200-2021-CD/OSIPTEL.
26 De acuerdo con el Decreto Supremo 063-2005-EM:
Artículo 10.- Abastecimiento de GNC y/o GNL a varios puntos de suministro. En aquellas zonas en las que no se haya otorgado una Concesión, la DGH podrá autorizar el abastecimiento de GNC y/o GNL, descomprimido o regasificado, según sea el caso, a través de redes hacia varios puntos de consumo. (…) Se podrá autorizar, previo consentimiento del Concesionario, el abastecimiento de GNC y/o GNL, descomprimido o regasificado según sea el caso, a través de redes hacia varios puntos de consumo, en aquellas zonas en las que, existiendo Concesiones, no exista infraestructura para brindar el Suministro (2005).
27 “Octogésima Segunda [Disposición Complementaria Final]. […] Asimismo, dispónese que el transporte de hidrocarburos por ductos es un servicio público, y se regula conforme a las disposiciones legales vigentes” (Ley 30114, 2013).
28 Estas actividades se rigen principalmente por el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por Decreto Supremo 081-2007-EM.
29 De acuerdo con el Informe 00103-GPRC/2020:
La Ley N° 29904 no exige que para la implementación de un mandato de compartición de infraestructura se realice la negociación, pues esta interpretación significaría en extremo, que una de las partes podría impedir el inicio de procedimientos de mandato mediante la no negociación con los solicitantes, lo cual resulta absurdo. La norma solo establece un plazo para realizar la negociación y contratación y establece las acciones que corresponden efectuar en caso no se haya suscrito el contrato. Debe considerarse que el mandato de acceso y uso de infraestructura es un mecanismo que se aplica cuando las partes fracasan en celebrar un contrato (2020).
30 Véase el numeral 4.4 del Informe 00131-GPRC/2018 (2018), sustento de la Resolución de Consejo Directivo 134-2018-CD/OSIPTEL (mandato entre Azteca y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.).
31 Véase el Decreto Supremo 014-2013-MTC, Reglamento de la Ley 29904, artículo 30.
32 Véase a los Informes 00131-GPRC/2018 y 00132-GPRC/2018, de mayo de 2018 y el Informe 00005-DPRC/2020, de 2020.
33 Véase la Resolución 025-2020-CCO/OSIPTEL del 30 de setiembre de 2020.
34 He participado en el análisis, asesoría y patrocinio de empresas eléctricas en esta materia, desde la perspectiva legal.
35 De acuerdo con el Informe 00132-GPRC/2018:
[…] se precisa que la Ley N° 28295 y el Decreto Legislativo N° 1019 -mencionados por ELECTRO DUNAS en su recurso de reconsideración- son normas que regulan supuestos específicos de compartición obligatoria de infraestructura para el despliegue de redes de telecomunicaciones, como también lo hace la Ley N° 29904. Ahora bien, el derecho de acceso y uso de los operadores de telecomunicaciones que despliegan redes de banda Ancha respecto de la infraestructura eléctrica, ha sido analizado en el numeral 4.2.4.3 del Informe N° 0082-GPRC/2018 y en párrafos precedentes de manera específica y exclusivamente bajo la luz de las disposiciones citadas de la Ley N° 29904; por lo cual carece de fundamento y debe ser desestimado el comentario de ELECTRO DUNAS que indica que se estaría realizando una incorrecta aplicación de la Ley N° 28295 a supuestos de hecho regulados por la Ley N° 29904 o a la inversa (2018).
36 Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General: “1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (Decreto Supremo 004-2019-JUS).
37 Las impugnaciones jurisdiccionales no solamente cuestionarán la variación de la contraprestación mensual; también incluirán cuestionamientos a las facultades del regulador para la modificación de contratos previamente suscritos y otras materias.
38 Previstas en el literal c) del artículo 27.2 de la Ley 28832 como:
caso de instalaciones que permiten transferir electricidad hacia los Usuarios Libres o que permiten a los Generadores entregar su energía producida al SEIN, dichos Agentes podrán suscribir contratos para la prestación del servicio de transporte y/o distribución, con sus respectivos titulares, en los cuales la compensación correspondiente será de libre negociación (2006).