I. INTRODUCCIÓN
La popularidad del arbitraje en el Perú ha ido incrementando progresivamente en el tiempo. Desde inicios de este siglo, se ha vuelto una práctica cada vez más estándar el incluir convenios arbitrales en contratos comerciales y mercantiles de mediana y gran envergadura. Esto ha atraído inversión, desarrollo y mayor presencia del Perú en el mercado internacional. Además, el arbitraje a nivel local también tiene una importante presencia en la contratación paritaria de menor envergadura dados los beneficios que puede ofrecer frente al sistema público de justicia.
El arbitraje se presenta como una alternativa eficiente, moderna y segura frente al tradicional proceso judicial peruano. Quienes suscriben un convenio arbitral deciden apartarse de la judicatura ordinaria y encomendarle a un tercero la labor de administrar justicia, aunque ello implique un costo sustancialmente mayor en dinero. Las partes están dispuestas a asumir ese mayor precio a cambio de obtener tutela de terceros especializados bajo un procedimiento que ellas mismas pueden diseñar. A cambio de pagar ese mayor precio, las partes esperan celeridad, eficiencia y autonomía en la resolución de sus disputas: esperan que sea el tribunal arbitral –y nadie más que el tribunal arbitral– quien resuelva su caso de la forma más objetiva e independiente posible.
Es por ello que, en el Perú, el arbitraje goza de una serie de disposiciones legales que buscan proteger su independencia e impedir las interferencias del Poder Judicial en la labor de los árbitros. Principios rectores como el de independencia, autonomía y no interferencia tienen esa finalidad. La actual Ley de Arbitraje peruana, Decreto Legislativo 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), ha cuidado de limitar la intervención del Poder Judicial a determinadas situaciones específicas que buscan coadyuvar con las labores del tribunal arbitral en lugar de interferir con ellas. Por esto, la Ley también es clara en establecer que todo control de validez de las actuaciones arbitrales debe ser ex post laudo.
Lo que se busca es que, quien suscriba un convenio arbitral, tenga la seguridad de que un tercero –léase, juez– no se entrometerá en su causa. No obstante, es cada vez más frecuente la interposición de demandas de amparo contra las actuaciones de un arbitraje en curso.
Suele suceder que alguna de las partes del arbitraje –es decir, alguien que aceptó en un primer momento someter sus controversias a un arbitraje– sostiene que se ha vulnerado y/o amenazado algún derecho constitucional suyo en el decurso del arbitraje, y opta por iniciar un proceso de amparo con la finalidad de revertir esa afectación sin esperar al control ex post en sede de anulación de laudo. Estas demandas –que, convenientemente, contienen una cita en primera plana del artículo 6 del Nuevo Código Procesal Constitucional (2021), el cual prohíbe el rechazo liminar de las demandas constitucionales– usualmente van acompañadas de una solicitud cautelar, cuyo objeto frecuentemente consiste en que se suspenda el arbitraje en tanto se tramita la acción de amparo. Y no han sido pocas las veces en que los jueces conceden este tipo de medidas cautelares bajo el argumento de que ‘no existen zonas exentas de control constitucional’. Esas medidas cautelares no suelen perdurar mucho: o se anulan o se revocan, porque es bastante claro que decisiones como esas constituyen un entrometimiento ilegítimo de la judicatura ordinaria.
Sin embargo, otra práctica recurrente en el Perú –lamentable, sin lugar a duda– ha sido el inicio de los comúnmente denominados ‘arbitrajes fraudulentos’. Defraudando el sistema jurídico nacional, abusando de la protección legal que rige los arbitrajes y con una clara intención de delinquir, se tramitan ‘arbitrajes’ sin que exista convenio arbitral que lo sustente. Una parte –coludida con un ‘centro de arbitraje’ y con un ‘tribunal arbitral’– promueve un ‘arbitraje’ apócrifo. Se somete, así, al demandado a una ‘muerte lenta y dolorosa’: por más pedidos y objeciones que agote dentro del ‘arbitraje’ para impedir el fraude en curso, los pedidos son rechazados –o, lo que es igual o incluso peor, ignorados– y se prosigue con el trámite del ‘arbitraje’, hasta llegar al ‘laudo’ favorable al ‘demandante’. A diferencia del primer ejemplo, en este segundo sí parecería razonable –e incluso justo– que el demandado interponga una acción de amparo para revertir los efectos de haber sido sometido a un ‘arbitraje’ fraudulento.
Como la mayoría de las situaciones en el Derecho, no todo es blanco y negro. Ni la Ley de Arbitraje ni la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) son simples manuales de aplicación automática del Derecho. Todo requiere interpretación, apreciación y contexto para luego aplicar las normas al caso concreto, sin que ello suponga incurrir en actos contra legem ni en arbitrariedades que afecten la seguridad y predictibilidad en la aplicación de la ley. Por ello, y aunque no sea tarea fácil, en este trabajo haremos nuestro mejor esfuerzo por objetivar la discusión acerca de si es posible –o no– recurrir a la judicatura constitucional mientras existe un ‘arbitraje’ en curso.
II. ARBITRAJE Y CONSTITUCIÓN
El constituyente peruano ha adoptado la forma de un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43, Constitución). Esto tiene por efecto que el Estado peruano deba cumplir ciertas obligaciones de índole social referidas a la protección efectiva de los individuos frente a las inseguridades que se susciten (Alvites, 2012, pp. 32-34). Los conflictos son inherentes a la interacción entre seres humanos y es una necesidad básica, en un Estado de Derecho como el nuestro, establecer mecanismos para solucionar tales conflictos, protegiendo, así, la paz social.
Tradicionalmente, la impartición de justicia ha estado a cargo de un servidor público llamado juez. Esa encomienda es ejecutada a través de la iurisdictio y sus demás atributos coligados, clásicamente asociados a una función pública1. No obstante, el Derecho evoluciona y se desarrolla con la sociedad misma. Es así como, inicialmente, a partir de la costumbre de los mercaderes, surgió el arbitraje como un mecanismo espontáneo y eficaz de resolución de conflictos (Bullard & Soto, 2011, pp. XIII-XXII). Con el paso de los años, el arbitraje ha sido formalmente reconocido por el Estado como institución alternativa a la jurisdicción ordinaria.
El arbitraje constituye, por antonomasia, un mecanismo voluntario de resolución de controversias. Mediante un convenio arbitral, las partes pactan apartarse de la jurisdicción ordinaria para que sus disputas sean resueltas por un tribunal conformado por terceros, cuya función no implica el ejercicio de un cargo público. A estos terceros –llamados árbitros– la Constitución les ha conferido iurisdictio (artículo 139.1), habilitándoles la posibilidad de emitir decisiones con efectos vinculantes.
El Tribunal Constitucional peruano ha catalogado al arbitraje como jurisdicción. Lo hizo en la sentencia del Expediente 06167-2005-PHC/TC y lo ha repetido a lo largo de los años2. Su justificación ha sido que, dada su propia naturaleza y las características que la definen, la función arbitral supone no solo el ejercicio de un poder sujeto al Derecho privado, sino que también forma parte del orden público constitucional (STC 06167-2005-PHC/TC, fundamentos 5-14).
Ciertamente, existe debate sobre si el arbitraje como institución es, en realidad, jurisdicción en el sentido estricto del término. Hay quienes le otorgan, más bien, un carácter contractual; otros lo consideran mixto; entre diversas teorías. No es intención de este trabajo dilucidar ese debate. Lo importante para estos efectos es resaltar que, independientemente de cómo se le considere, en el trámite de todo arbitraje las partes gozan de las garantías mínimas del debido proceso. En el arbitraje rige el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y su contenido constitucionalmente protegido, que abarca una serie de garantías mínimas que aseguran un debido proceso. Todo tribunal arbitral le debe respeto y está habilitado para ordenar las medidas que correspondan para hacerlo valer (STC 06167-2005-PHC/TC, fundamento 12).
El Tribunal Constitucional ha catalogado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como uno genérico. Esto implica que comprende una serie de derechos específicos que bien pueden estar numerados en alguna norma –como es el caso del artículo 93 del Nuevo Código Procesal Constitucional y del propio artículo 1394 de la Constitución– o deducidos implícitamente5. La consecuencia de suscribir un convenio arbitral no solo es que las partes les encomiendan a los árbitros resolver el fondo de su disputa, sino también la labor de respetar –y hacer respetar– el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y demás derechos derivados en el decurso del arbitraje. Los árbitros serán los llamados a resolver la controversia que se enmarque el convenio, incluyendo aspectos que no son propiamente de fondo como, por ejemplo, la validez del mismo convenio arbitral y, en general, cualquier asunto relativo al debido proceso arbitral.
Es por ello que, a partir de la suscripción del convenio arbitral, surgen dos efectos: uno positivo y otro negativo. Como dice Cremades:
[l]os efectos positivos del convenio arbitral se traducen en la obligación de las partes de estar y pasar por lo estipulado, por lo que si una controversia se encuentra cubierta por el convenio arbitral no puede una de las partes rechazar el arbitraje. De este modo, la competencia objetiva para resolver dicha controversia se atribuye de forma exclusiva a los árbitros, impidiendo a los jueces conocer de las cuestiones cubiertas por el convenio arbitral. Este «efecto negativo» del convenio ha sido regulado expresamente por diversos instrumentos convencionales, incluyendo el Convenio de Nueva York y el Convenio de Ginebra. (2011, pp. 668-669)
Así, una vez convenido el arbitraje, cualquier conflicto que surja entre las partes y se enmarque en lo pactado dentro del convenio arbitral es competencia exclusiva de los árbitros. Por ende, toda intromisión del Poder Judicial en la labor de los árbitros importa un avocamiento indebido en los términos del artículo 139.2 de la Constitución. Es, entonces, por aval constitucional que, si así lo acuerdan las partes, los árbitros serán quienes diluciden el conflicto con autosuficiencia procedimental.
III. LOS CIMIENTOS DEL ARBITRAJE: AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA
Quienes suscriben un convenio arbitral buscan alejarse de la jurisdicción ordinaria. Por eso, es fundamental que el arbitraje sea autónomo e independiente. Como indica De Trazegnies, los principios de autonomía e independencia en la función arbitral son “el sólido cimiento sobre el que se construye todo el sistema arbitral” (2011, p. 21).
La antigua Ley 26572, Ley General de Arbitraje (1996), ya regulaba en cierta medida estos principios (artículo 4). No obstante, para resguardar en mayor medida la autonomía e independencia del arbitraje, la Ley de Arbitraje ha incluido en su artículo 3 una descripción más detallada y expresa sobre el particular:
Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral:
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo está sujeta a responsabilidad. (2008)
Los árbitros tienen la facultad e incluso el deber de desestimar cualquier intromisión de terceros –incluso la de un juez– en las materias que son de su competencia. Ya el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de respetar –y hacer respetar– la no interferencia en la función arbitral6.
El artículo 3 de la Ley de Arbitraje reconoce, además, otro de los principios que refuerza la autonomía e independencia de la función arbitral: Kompetenz-Kompetenz7. Este supone que el único competente para decidir sobre la competencia del tribunal arbitral es el mismo tribunal arbitral; es decir, tan limitada y mínima es la interferencia judicial durante el arbitraje que el Poder Judicial ni siquiera es competente para evaluar la competencia de los árbitros durante el trámite del arbitraje. Todo control sobre el particular deberá ser ex post laudo.
Ahora bien, existen ciertos supuestos en los que el modelo actual autoriza la intervención judicial en el decurso de un arbitraje. Es el caso de los artículos 458 y 489 de la Ley de Arbitraje, que prevén la posible asistencia judicial para el cumplimiento de los mandatos impartidos por un tribunal arbitral en el decurso de un arbitraje. La intervención judicial en estos casos está justificada por la ausencia de coertio que caracteriza la función arbitral. Así, estos supuestos de intervención judicial ex ante laudo tienen por fin coadyuvar con las labores del tribunal sin afectar su competencia.
Más allá de los supuestos específicos previstos en la ley, el actual sistema arbitral impone que el Poder Judicial no intervenga en el decurso de los arbitrajes. El control de validez de las actuaciones arbitrales es ex post laudo vía recurso de anulación y, generalmente, tras haber formulado objeción ante el mismo tribunal arbitral para que sea él quien revierta, de existir, alguna actuación inconstitucional o ilegal.
La vía legalmente prevista para ese control ex post es el recurso de anulación del laudo, cuya finalidad es la revisión judicial de validez del laudo a partir de causales taxativas previstas en el artículo 63.110 de la Ley de Arbitraje. No obstante ello, jurisprudencialmente se ha determinado otra vía para cuestionar la validez de un laudo: la acción de amparo. Si bien la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje señala que la anulación de laudo es la vía idónea para proteger cualquier derecho constitucional afectado en el curso del arbitraje o al laudar, el Tribunal Constitucional ha establecido determinados supuestos en los que la vía idónea sí sería el amparo.
En el precedente vinculante contenido en la sentencia del Expediente 00142-2011-PA/TC, caso Compañía Minera Maria Julia, se determinó la procedencia del ‘amparo arbitral’ solo en tres supuestos: (i) cuando se invoque la vulneración de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional; (ii) cuando, en el laudo, se haya ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional; o (iii) cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forme parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos como consecuencia del laudo. Luego, en la sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC,, el Tribunal refirió un caso más de procedencia del ‘amparo arbitral’: cuando se cuestionen resoluciones distintas al laudo emitidas por un tribunal arbitral en etapa de ejecución del laudo, siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o que haya sido emitida con manifiesto agravio de los derechos fundamentales (2014).
Nótese que los supuestos de procedencia del ‘amparo arbitral’ establecidos por el Tribunal Constitucional son ex post laudo, al igual que el recurso de anulación de laudo. No debería existir una intromisión del Poder Judicial antes de la emisión de ese laudo porque el llamado a revertir cualquier afectación constitucional que se genere en el trámite del arbitraje es el propio árbitro. Por ende, si alguna parte acordó el arbitraje y, en su tramitación, considera afectado algún derecho constitucional suyo, debe hacer valer su derecho ante el tribunal arbitral para que sea este –y nadie más que este– quien disponga el cese de la afectación constitucional. Y si, en función de su criterio, el tribunal arbitral considera que no se ha afectado ningún derecho constitucional, desestimará el pedido de la parte recurrente y esta tendrá que hacer valer su derecho en vía de anulación de laudo.
Es inviable que una parte que acordó someterse a arbitraje luego desconozca su pacto para reexaminar, vía amparo, las decisiones adoptadas antes del laudo. Ello lo impide tanto el efecto positivo como el negativo del convenio arbitral.
IV. FRAUDE Y ‘ARBITRAJE’
La regla es que el control de validez de las actuaciones arbitrales sea ex post laudo. Y pensamos que es correcto que ello sea así: proteger los principios de independencia, autonomía y no interferencia en la función arbitral es indispensable para salvaguardar la utilidad del arbitraje. Un sistema en el que jueces puedan entrometerse constantemente en los arbitrajes para suspenderlos, concluirlos o revocar las decisiones que en él se adopten sería un despropósito: el arbitraje perdería su razón de ser. El ordenamiento jurídico peruano rechaza esa posibilidad y por ello establece, como una regla general, que el recurso de anulación de laudo sea una vía igualmente satisfactoria para proteger cualquier derecho constitucional afectado en el curso del arbitraje o en el laudo (Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje). Sin embargo, ninguna ley debería ser aplicada a rajatabla y sin apreciación de contexto.
Por ello, pensamos que existen casos en los que esa regla general de control ex post no debe ser aplicada: los casos vinculados con ‘arbitrajes’ fraudulentos.
Aprovechándose de la protección legal de la institución arbitral en el Perú, hay quienes intentan concretar un fraude bajo el ropaje de un ‘arbitraje’. En estos ‘arbitrajes’, se desvía a la víctima del juez natural para someterla a un ‘proceso’ concertado entre ‘demandante’, ‘árbitro’ y, usualmente, ‘centro de arbitraje’. Así, se impide que la víctima ejerza sus derechos para, al final, emitir un documento al que llaman ‘laudo’ que utilizarán como título ejecutivo en un posterior proceso judicial.
Los ‘arbitrajes’ fraudulentos son, realmente, ilegalidad disfrazada: un vehículo de criminalidad camuflado bajo el ropaje de procedimientos arbitrales. Son, en todo caso, un conjunto de actos concertados que solo buscan aparentar algo que no son. Por más que los simulen y se autodenominen como tales, realmente no son arbitrajes, pues carecen de la base más elemental que requiere todo arbitraje para desenvolverse: la voluntad de arbitrar.
No obstante ello, y por más que en sentido estricto no estemos ante genuinos arbitrajes, la vía del recurso de anulación de laudo sí puede servir para anular el ‘laudo’ y todo lo actuado en estos ‘arbitrajes’, bajo el artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje11. Esto haría pensar que es aplicable también la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje para considerar a la vía de anulación de laudo como igualmente satisfactoria al amparo, incluso para el caso de ‘arbitrajes’ fraudulentos. De hecho, así ha resuelto el Tribunal Constitucional en más de un caso12. Discrepamos.
En un Estado de Derecho como el nuestro, es inadmisible tolerar el pleno desenvolvimiento de los ‘arbitrajes’ fraudulentos para que recién, luego de completado el fraude con la emisión de un documento al que titulan ‘laudo’, se pueda buscar tutela en un proceso ordinario. Creemos, más bien, que el afectado sí puede interponer una acción de amparo sin tener que esperar al ‘laudo’ del ‘arbitraje’ fraudulento. En estos casos, un amparo ex ante ‘laudo’ no afectaría los principios de independencia, autonomía y no interferencia de la función arbitral, precisamente, porque no hay función arbitral: es toda una farsa que aparenta ser arbitraje sin realmente serlo.
Debemos ser enfáticos: la acción de amparo ex ante laudo no debe proceder para afectar el trámite de genuinos arbitrajes, sino para neutralizar a los ‘arbitrajes’ fraudulentos. Por ello, es importante fijar algunas pautas para diferenciar un caso del otro.
A. Separando la paja del trigo
En el Derecho, las cosas son lo que realmente son y no necesariamente lo que dicen ser. Un ‘arbitraje’ fraudulento jamás podrá ser lo que dice ser: un arbitraje. Los partícipes en esa farsa generan la apariencia de un arbitraje sin que sea tal para, finalmente, emitir un documento al que titulan ‘laudo’. Por más que, en rigor, no sea un ‘laudo’ –y, repetimos, no podría ser realmente un laudo porque no hubo un genuino arbitraje del cual pueda haber provenido–, tiene la apariencia de tal. Los partícipes de la farsa se aprovechan de que los laudos tienen mérito ejecutivo y una limitada revisión de legalidad en un proceso judicial de ejecución. Con eso, buscan hacer pasar su ‘laudo’ como tal y, así, enriquecerse a costa de la víctima de la farsa.
Pero ¿cómo identificar esa farsa? ¿Cuándo estamos ante un ‘arbitraje’ fraudulento?
Como es lógico, no existe una definición generalizada del término ‘arbitraje fraudulento’. Mucho depende de la casuística y de la creatividad de los partícipes de la farsa. Sin embargo, creemos que existen elementos que nos permitirán separar la paja (‘arbitrajes’ fraudulentos) del trigo (genuinos arbitrajes).
En primer lugar, los ‘arbitrajes’ fraudulentos suelen iniciar sobre la base de alguno de los tres siguientes supuestos: (i) inexistencia de convenio arbitral; (ii) nulidad manifiesta del convenio arbitral; o (iii) apartamiento de los términos del convenio arbitral suscrito, para desviar el ‘arbitraje’ a una administración ilegítima.
En segundo lugar, ya en el trámite de estos ‘arbitrajes’ fraudulentos, suelen existir arbitrariedades manifiestas en agravio del demandado. Por ejemplo, impedimentos en la presentación de escritos, en la designación de un árbitro, en la objeción al ‘arbitraje’, entre otros.
Si se verifican –y acreditan– estos elementos, estaremos frente a un ‘arbitraje’ fraudulento y la víctima sí tendría habilitada la vía del amparo para neutralizar la farsa.
Ahondaremos sobre estos indicios que servirán para identificar a los ‘arbitrajes’ fraudulentos.
1. Inexistencia del convenio arbitral
Debemos partir de qué es un convenio arbitral bajo ley peruana. El artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje establece que
[e]l convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. (2008)
De allí se desprenden los dos elementos constitutivos del convenio arbitral: consentimiento y determinación de la relación jurídica sobre cuyas controversias se arbitrará. El arbitraje nace de la voluntad de las partes13, quienes acuerdan que sus controversias –todas o algunas, existentes o futuras, y respecto de alguna relación jurídica que mantengan–, se diluciden en un arbitraje. Esa voluntad estará plasmada en un convenio arbitral. Ergo, si no existe convenio arbitral, tampoco debe existir arbitraje14.
El artículo 13.2 de la Ley de Arbitraje dispone que “[e]l convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente” (2008). El vocablo ‘deberá’ pareciera, a simple vista, imponerle una forma ad solemnitatem al convenio arbitral. Sin embargo, la forma escrita del convenio arbitral es tan solo ad probationem (Amprimo, 2009, p. 215). Ello se explica por la evolución de la regulación del convenio arbitral a la luz de la antigua Ley General de Arbitraje, en la que sí se exigía que el convenio arbitral se celebre por escrito “bajo sanción de nulidad” (1996). La Ley de Arbitraje actual ha suprimido la sanción de nulidad y solo exige que se deje rastro escrito del convenio arbitral. Bien podría existir un convenio arbitral concertado verbalmente, pero del que se deje constancia escrita por ambas partes, y este sería válido (Barchi, 2013, p. 105).
De allí que el artículo 13.3 de la Ley de Arbitraje refiera que “[s]e entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier medio” (2008). Además, la propia Ley ha dado ejemplos de cuándo se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito. Los artículos 13.4, 13.5 y 13.615 de la Ley de Arbitraje recogen esos ejemplos, aunque cada cual tiene sus propias particularidades.
Tratándose de los ‘arbitrajes’ fraudulentos, el caso del artículo 13.5 de la Ley de Arbitraje merece especial atención:
[s]e entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. (2008)
Este es un caso en el que, por mandato de la ley, el silencio del demandado tiene un significado de aceptación de la existencia del convenio arbitral cuando contesta la demanda sin objetar la existencia del convenio arbitral. El artículo 142 del Código Civil (1984) permite que la ley le otorgue significados al silencio y esto es lo que sucede en el caso del artículo 13.5 de la Ley de Arbitraje (Soto, 2011, pp. 641-642). Cabe resaltar que es el propio artículo 13.5 el que establece un momento específico en el cual ese silencio importa una manifestación de voluntad: al contestar la demanda. Con ello, será recién en ese momento –y solo a partir de ese momento– que pueda inferirse la existencia de un convenio arbitral escrito. Antes no.
Esto es importante porque los partícipes de los ‘arbitrajes’ fraudulentos suelen invocar el artículo 1116 de la Ley de Arbitraje, que regula la renuncia a objetar, para convalidar su farsa. Usualmente la práctica de estos ‘centros de arbitraje’ es notificar al demandado con la solicitud de arbitraje y darle un plazo brevísimo (3 o 5 días a lo mucho) para que ‘manifieste lo pertinente a su derecho’. Al tercer o quinto día, el demandado se acerca al ‘centro de arbitraje’ para presentar su rotunda objeción al trámite, pero le impiden presentar su objeción dentro del ‘plazo’17. Y, cuando el demandado finalmente presenta su objeción, este ya habría ‘renunciado a objetar’ todo defecto del ‘convenio arbitral’ y/o del inicio del ‘arbitraje’. Esta no es tan solo una clara arbitrariedad, sino que además el argumento en sí es incorrecto jurídicamente. En casos como estos no opera ninguna renuncia a objetar ex artículo 11 de la Ley que, por lo demás, no puede servir como base para ‘consentir’ un arbitraje falso. Por mandato del artículo 13.5 de la Ley, solo puede presumirse la existencia de un convenio arbitral escrito cuando el demandado contesta la demanda sin negar la existencia del convenio, lo que no habría sucedido en el ejemplo dado.
En buena cuenta, ningún arbitraje debería ser tramitado sin que el solicitante alegue y pruebe la existencia de un convenio arbitral, a menos que, luego, el demandado acepte el arbitraje. En casos en los que se inicia un arbitraje sin convenio arbitral de por medio, el solicitante está supeditado a la aceptación del demandado de arbitrar la controversia. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero la aceptación tácita solo operará si contesta la demanda sin negar la existencia del convenio arbitral. Si el demandado no acepta el arbitraje, se mantendrá la inexistencia de un convenio arbitral y, por ende, no existiría base para tramitar un arbitraje. Debe existir rastro escrito del acuerdo de arbitraje conforme al artículo 13, inciso 2 de la Ley de Arbitraje. Si no lo hay, tampoco debe haber arbitraje.
Otro caso es aquel en el que, habiendo un convenio arbitral firmado entre A y B, con manifiesta arbitrariedad, se pretenda incluir a C al arbitraje, pese a que jamás acordó someterse a un arbitraje18. En estos casos, por más que exista un convenio arbitral entre A y B, no existe convenio arbitral respecto de C. Por ende, el arbitraje no debería incluir a C ni afectarlo.
Cuando no existe un convenio arbitral, esta situación es evidente: el solicitante no ha sido capaz siquiera de citar en su solicitud de arbitraje la existencia de un pacto de arbitrar. En arbitrajes institucionales, cualquier centro de arbitraje podrá advertir, con meridiana facilidad, cuándo se ha iniciado un arbitraje sin que medie convenio arbitral. Lo mismo sucede con un árbitro que administra un arbitraje ad hoc. Si el centro de arbitraje encargado de administrar el arbitraje –o, en su caso, el tribunal ad hoc– recibe una oposición del arbitraje, en la que se niega la existencia del convenio arbitral, y el demandante, en su réplica, no es capaz de probar lo contrario, debería concluir toda actuación arbitral. Si, pese a no existir convenio arbitral, se desestima –o se ignora– la objeción del demandado y se prosigue con las actuaciones, este será un claro indicio de que estamos ante un ‘arbitraje’ fraudulento.
Ejemplos de inexistencia de convenio arbitral pueden ser infinitos. Uno de ellos fue el caso subyacente al proceso de anulación de laudo tramitado bajo el Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01 ante la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima.
Una persona natural (la señora A) inició un procedimiento de conciliación extrajudicial contra una empresa encargada de una cadena de supermercados (la empresa B), exigiendo una indemnización por responsabilidad civil extracontractual. En su solicitud de conciliación, la señora A indicó que “de continuar con esta falta de interés, recurriré a la vía regulada por el decreto Legislativo 1071 a fin de resolver esta diferencia a través de un único resolutor, de manera institucional y en derecho” (STC 00305-2020-0-1817-SP-CO-01). El procedimiento conciliatorio extrajudicial culminó sin acuerdo entre las partes y la señora A cumplió su promesa: inició un ‘arbitraje’ ante un ‘centro de arbitraje’.
Este ‘centro de arbitraje’ inició el trámite en función del ‘convenio arbitral’ contenido en la solicitud de conciliación de la señora A, en la que ella había advertido que iniciaría un arbitraje de no llegar a un acuerdo. Para el ‘centro de arbitraje’, el hecho de que la solicitud de conciliación sea parte del acta de conciliación –que, por lo demás, fue un acta de no acuerdo– generaba la existencia de un ‘convenio arbitral’. Como es evidente, en este caso no existía convenio arbitral, lo cual fue advertido por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima al conocer el recurso de anulación del ‘laudo’. La Sala declaró fundado el recurso y nulo el ‘laudo’ por la causal a) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.
El solo dicho de una parte en una solicitud de conciliación no puede constituir por sí solo un convenio arbitral ni prueba de que alguno exista. Esta práctica lamentable de recurrir a procedimientos de conciliación amenazando con iniciar arbitrajes futuros sin que medie convenio arbitral es común en los ‘arbitrajes’ fraudulentos.
Otro ejemplo es el caso subyacente al proceso de anulación de laudo tramitado bajo el Expediente 148-2012-0-1817-SP-CO-02 ante la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima.
En una discusión sobre la posesión de un inmueble, una persona natural (el señor A) le remitió una carta notarial a una pareja de esposos (los señores B), exigiéndoles que desalojen el bien de inmediato. En esa carta, el señor A indicó que:
[d]e no contar con su manifestación expresa, de disposición de continuar las conversaciones que tuvieran respecto de resolver en forma privada y en derecho este conflicto de interés, eventualmente para uso de lo acordado previsto en el D. Leg.1071 como medio para dar fin a nuestras diferencias. (STC 148-2012-0-1817-SP-CO-02)
Los señores B no contestaron la carta notarial del señor A, quien decidió iniciar un ‘arbitraje’ bajo el argumento de que la no respuesta de la carta supondría la existencia de un convenio arbitral. Los señores B objetaron la tramitación del ‘arbitraje’ por no existir convenio arbitral y, sin perjuicio de ello, reconvinieron el pago de una indemnización por haber sido sometidos a un ‘arbitraje’ sin convenio arbitral. El ‘arbitraje’ culminó con un ‘laudo’ que le dio la razón al señor A y ordenó el desalojo del inmueble. El ‘árbitro’ desestimó todas las objeciones jurisdiccionales y afirmó, además, que el haber formulado una reconvención implicaba un consentimiento al ‘arbitraje’.
Los señores B interpusieron un recurso de anulación contra el ‘laudo’ y la Segunda Sala con Subespecialidad Comercial lo declaró fundado por la causal a) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.
Es bastante claro que no existió convenio arbitral en este caso. Por mandato legal, el silencio no importa manifestación de voluntad, a menos que la ley o el pacto se lo otorguen (artículo 142, Código Civil). Y, en este caso, no existió ley aplicable ni pacto que establezca que la no respuesta a una oferta de arbitrar una disputa conlleve a la aceptación de someter el caso a un arbitraje. Por lo demás, el solo dicho de una parte en una carta no puede constituir prueba de que exista un convenio arbitral en los términos del artículo 13 de la Ley de Arbitraje. Tampoco aplicaría el artículo 13.5 de la Ley para alegar la aceptación tácita de la existencia de un convenio arbitral, no solo porque al momento de envío de la carta no hubo ningún intercambio de escritos de demanda y contestación, sino porque tampoco hubo manifestación alguna, en general, de los señores B.
Además, el argumento del ‘árbitro’ sobre un ‘consentimiento’ al ‘arbitraje’ dado que los señores B reconvinieron es errado: no solo reconvinieron sin perjuicio de la objeción jurisdiccional formulada en ese mismo escrito al contestar la demanda, sino que la reconvención versó, precisamente, sobre los daños generados en el trámite del ‘arbitraje’. La reconvención era coherente con la objeción jurisdiccional formulada por los señores B.
2. Nulidad manifiesta del convenio arbitral
A diferencia de la claridad del concepto de inexistencia del convenio arbitral –donde simple y llanamente no hay prueba escrita del mutuo acuerdo de arbitrar– un concepto más gaseoso es el de nulidad manifiesta del convenio arbitral. No obstante, el Derecho peruano da ciertas herramientas para delimitar, en cierta medida, este concepto.
El convenio arbitral es un acto jurídico. Como tal, le son aplicables los requisitos de validez previstos en el artículo 140 del Código Civil19, salvo por su inciso 4 en tanto que, bajo la actual Ley de Arbitraje, la forma escrita del convenio arbitral es solo probatoria20. Con ello, “[p]ara su validez se requiere: 1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley; 2.- Objeto física y jurídicamente posible; 3.- Fin lícito” (artículo 140, Código Civil). Y, como acto jurídico que es, al convenio arbitral le son aplicables las causales de nulidad previstas en el artículo 21921 del Código Civil, salvo por su inciso 6.
¿Y qué se entiende por nulidad manifiesta del acto jurídico? El vicio manifiesto de nulidad encuentra referencia normativa en el artículo 220 del Código Civil, según el cual “[l]a nulidad a que se refiere el artículo 219 […] [p]uede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta” (1984). Para dotar de contenido a esa referencia, nos interesa abordar la doctrina y, luego, la jurisprudencia.
A decir de Lohmann Luca de Tena:
«manifiesta» ha de significar lo que ya esté manifestado (no cubierto o desconocido) con tal grado de claridad que no se requiera de prueba alguna o de análisis externo, auxiliar y complementario para ponerlo de manifiesto, esto es, para descubrir [sic] lo encubierto y poner a la vista el vicio suprimiendo la apariencia de validez. Que «resulte manifiesta» significa, pues, que la nulidad ya sea evidente y directa e inmediatamente perceptible. (2002, pp. 59- 60)
Jiménez Vargas-Machuca refiere que:
la norma establece como condición que la nulidad sea manifiesta, esto es, que la causal que la produce se evidencie de manera insoslayable, sin necesidad de otra comprobación […] es decir, cuando se presenta al descubierto, de manera clara y aparente, por lo que el juez fácilmente se percata de ella. (2007)
Por su parte, para Campos García, “el carácter manifiesto de la nulidad alude a que la misma se encuentre plenamente acreditada, sin que quepa algún margen de duda, lo cual impedirá que se contravenga el principio de conservación del negocio jurídico” (2016, p. 160).
Lo manifiesto es, en el sentido epistemológico del término, lo “descubierto, patente, claro”22. Si la intención es que un juez pueda declarar de oficio aquello que es ‘manifiestamente’ nulo, debe tratarse de un vicio que llame la atención fácilmente, sin dependencia de actuaciones probatorias técnicas o complejas, cuyo ofrecimiento, en principio, corre por cuenta de las partes.
Y este es el concepto que ha acogido el IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema:
Para este Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es aquélla que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil siempre que –repetimos– la incursión en alguna causal, cualquiera que ésta [sic] sea, resulte fácil de advertir. (2017, considerando 41)
Así, y considerando que el IX Pleno Casatorio es vinculante para los órganos jurisdiccionales de la República (artículo 400, Código Procesal Civil, 1993), este es el estándar que debe aplicarse para determinar si un convenio arbitral es manifiestamente nulo. Nótese que la figura de la nulidad manifiesta, tal y como ha sido definida por el IX Pleno Casatorio Civil, es advertible en los procesos de amparo, en los que, en principio, el ofrecimiento probatorio está limitado a pruebas que no requieran de actuación23.
Existen trabajos que brindan ciertas directrices para identificar la nulidad manifiesta de un convenio arbitral. Se ha comentado sobre el particular al analizar el artículo 16, inciso 3 de la Ley de Arbitraje, que le permite al juez declarar infundada una excepción de convenio arbitral si este es manifiestamente nulo. Por ejemplo, O’Neill y Nava consideran que existirá nulidad manifiesta del convenio arbitral cuando “pueda ser advertida mediante la propia comprobación del convenio en sí mismo” (2015, p. 107).
Encontramos esta aproximación correcta. A la luz del principio de separabilidad del convenio arbitral, no necesariamente la nulidad del acto jurídico que contiene una cláusula arbitral supone que el convenio arbitral sea nulo (artículo 41.2, Ley de Arbitraje). Puede darse el caso que una compraventa sea nula por fin ilícito, pero que el convenio arbitral contenido en una de sus cláusulas sea válido. En casos como ese, a menos que el convenio arbitral establezca algo diferente, será un tribunal arbitral el llamado a declarar esa nulidad. Por ello, para advertir la nulidad manifiesta del convenio arbitral debe prestarse atención al convenio más que al contrato que lo contiene, cuyo vicio de nulidad puede ser indicativo, pero no determinante con relación a la nulidad del convenio arbitral.
En cuanto a ejemplos, O’Neill y Nava aluden a los casos en los que el convenio arbitral carezca de objeto o este sea indeterminable (2015, pp. 107-109). Ríos Pizarro invoca el ejemplo del convenio arbitral que regula materias que claramente no son susceptibles de arbitraje (2014, p. 324). Para nosotros, otro ejemplo de convenio arbitral manifiestamente nulo por falta de manifestación de voluntad del agente sería aquel en el que se ha falsificado la firma del demandado y la falsificación sea fácil e irrefutablemente advertible.
El caso subyacente al proceso de anulación de laudo tramitado bajo el Expediente 46-2015-0-1817-SP-CO-02 ante la Primera Sala Civil Superior con Subespecialidad Comercial de Lima (2016) fue uno de estos.
El representante de una empresa propietaria de inmuebles destinados al uso comercial (la empresa A), se acercó a los Registros Públicos para obtener una copia literal de los predios de la empresa A. En ese momento se dio con una sorpresa: existían dos títulos pendientes de inscripción en las partidas de los inmuebles de la empresa A. Al leer los títulos, descubrió la existencia de un ‘contrato privado de venta con retroventa’ supuestamente firmado entre la empresa A con otra empresa (la empresa B), a través del cual la primera le transfería a la segunda la propiedad de sus inmuebles.
En dicho contrato, se había incluido un convenio arbitral, en el que las partes se sometían a un arbitraje ad hoc ante un árbitro ya designado allí mismo en el convenio arbitral. Y hay más: la empresa A se dio con la sorpresa de que se había tramitado todo un ‘arbitraje’ en virtud del convenio arbitral. Ello conllevó a que se expida un ‘laudo’ en el que –curiosamente– no solo se declaraba la validez y eficacia del contrato y de su convenio arbitral, sino que se declaraba a la empresa B como propietaria de los inmuebles, ordenándose la inscripción en las partidas registrales. La empresa A no había firmado el contrato ni el convenio arbitral que lo contiene: su firma había sido falsificada. Tampoco había sido notificada con ningún actuado sobre el ‘arbitraje’, sino que se enteró del ‘laudo’ con el título pendiente de inscripción en las partidas registrales de sus predios.
Ante ello, la empresa A interpuso un recurso de anulación del ‘laudo’ y adjuntó, como prueba documental, una pericia grafotécnica expedida en una investigación preliminar fiscal, en la que se había determinado, en forma indubitable, que su firma en el ‘contrato privado de venta con retroventa’ había sido falsificada. También informó a la Sala Comercial acerca de la falta de notificación de todo lo actuado en el ‘arbitraje’, incluido el ‘laudo’. La Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima declaró fundado el recurso de anulación por la causal a) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.
En nuestra opinión, este es un caso de nulidad manifiesta del convenio arbitral: a partir del contexto del caso y los documentos aportados resulta claro que la empresa A no manifestó su voluntad en el convenio arbitral24. Y ese vicio es fácilmente advertible no solo a partir del contrato, sino del contexto en el que se desenvolvió el arbitraje y, además, de una pericia grafotécnica que obró como prueba documental anexa al recurso de anulación25.
3. Apartamiento de los términos del convenio arbitral suscrito para desviar el ‘arbitraje’ a otra ‘administración’
Un caso distinto al de inexistencia o nulidad manifiesta del convenio arbitral es el de desviación del ‘arbitraje’ a una ‘administración’ distinta a la pactada en el convenio arbitral.
Nos referimos a los casos en los que, por ejemplo, dos personas (A y B) tienen suscrito un convenio arbitral para arbitrar sus disputas ante un determinado centro de arbitraje, pero, luego, A inicia el procedimiento ante un ‘centro de arbitraje’ distinto al pactado. Este nuevo ‘centro de arbitraje’, sin sustento alguno, se rehúsa a archivar el arbitraje pese a la objeción del demandado (dando, así, indicios de un ‘arbitraje’ fraudulento). Casos como estos no son ajenos a la realidad.
El caso subyacente al proceso de anulación de laudo tramitado bajo el Expediente 00126-2020-0-1817-SP-CO-01 ante la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (2021) es un ejemplo de este tipo de casos.
Un ministerio y una empresa suscribieron un contrato, cuya cláusula decimoséptima contenía un convenio arbitral. En ella, siguiendo lo ya establecido en las bases integradas del procedimiento de selección, se pactó que el arbitraje sería institucional y que se llevaría a cabo ante el Centro de Arbitraje del OSCE o el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pese a esto último, la empresa inició un arbitraje ante un ‘centro de arbitraje’ distinto, aduciendo (i) que el convenio arbitral sería ‘patológico’ al no ser indubitable el acuerdo de sometimiento a alguno de los centros de arbitraje que se mencionan en el convenio arbitral y (ii) que no existiría un Centro de Arbitraje del OSCE ante el cual tramitar el arbitraje.
Pese a la constante oposición del ministerio a la administración y conducción del arbitraje ante el ‘centro de arbitraje’, se continuó con el trámite y se designó a un ‘árbitro único’ quien desestimó todas las objeciones del ministerio y le dio la razón a la empresa en un documento al que llamó ‘laudo’. El ministerio interpuso un recurso de anulación, el cual fue declarado fundado por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima en aplicación de la causal c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.
La Sala advirtió que la actuación del ‘centro de arbitraje’ y del ‘árbitro’ fue contraria al pacto expreso del convenio arbitral. Indicó también que el hecho de que no exista un Centro de Arbitraje del OSCE no le permite a la empresa elegir cualquier centro de arbitraje que le plazca, menos aún el ‘centro de arbitraje’ elegido, el cual tampoco estaba registrado ante el OSCE.
Caso similar fue el subyacente al Expediente 133-2021-0-1817-SP-CO-02 tramitado ante la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima (2022).
En este caso, un consorcio y una municipalidad suscribieron un contrato para la ejecución de una obra pública. La cláusula vigésima del contrato establecía un convenio arbitral, en el que se acordó que “el arbitraje será institucional y resuelto por un tribunal arbitral conformado por tres árbitros del Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado” (STC 133-2021-0-1817-SP-CO-02, 2022). Las bases del procedimiento de selección, que eran parte integrante del contrato, referían que “[l]a Entidad propone las siguientes instituciones arbitrales: Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado” (STC 133-2021-0-1817-SP-CO-02).
Acorde a ello y a la normativa aplicable, correspondía acudir a uno de los centros de arbitraje pactados. No obstante, la municipalidad decidió iniciar un ‘arbitraje’ ante un ‘centro de arbitraje’ que no había sido referido ni en la cláusula vigésima del contrato ni en las bases. Pese a la constante oposición del consorcio, el ‘centro de arbitraje’ y el ‘tribunal’ en mayoría persistieron con tramitar el ‘arbitraje’ tras desestimar la objeción de jurisdicción en un ‘laudo’ parcial y hasta la expedición del ‘laudo’ final. En él, como era de esperarse, le dieron la razón a la municipalidad. Como sucede en estos ‘arbitrajes’, hubo serias arbitrariedades en agravio del consorcio y en favor de la municipalidad.
Por similares razones a las del Expediente 00126-2020-0-1817-SP-CO-01, esta vez la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima declaró fundado el recurso de anulación del consorcio y nulos los ‘laudos’, pues jamás se acordó que un arbitraje sea tramitado ante el ‘centro de arbitraje’ elegido. Las causales aplicadas fueron las previstas en los literales b) y c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.
4. Irregularidades manifiestas en el trámite del ‘arbitraje’
Hemos visto que los ‘arbitrajes’ fraudulentos se caracterizan por iniciar (i) sin que medie convenio arbitral; o (ii) con un convenio arbitral manifiestamente nulo; o (iii) apartándose de los términos del convenio arbitral suscrito para ceder la ‘administración’ del ‘arbitraje’ a un ‘centro de arbitraje’ coludido. Una vez iniciada la farsa, esta se manifiesta a través de claras arbitrariedades en su trámite. Los ‘arbitrajes’ fraudulentos no solo inician irregularmente, sino que también se tramitan irregularmente. Este es el segundo indicio para identificar ‘arbitrajes’ fraudulentos.
Veremos a continuación que, en todos los casos que comentamos previamente, se invocaron irregularidades manifiestas en el trámite de los ‘arbitrajes’.
a) En el caso subyacente al recurso de anulación tramitado bajo la sentencia del Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01:
– Se impidió físicamente que el demandado presente escritos en el ‘arbitraje’ dentro de los ‘plazos’ concedidos.
– El demandado presentó más de una decena de escritos en los que manifestó su objeción a todo lo actuado en el ‘arbitraje’ y, aun así, el ‘árbitro’ indicó que habría ‘renunciado a objetar’ su competencia.
– El ‘centro de arbitraje’ impidió que el demandado acceda al ‘reglamento’ por más de tres años después de iniciado el ‘arbitraje’.
– El ‘centro de arbitraje’ decidió que el ‘arbitraje’ sea tramitado ante un árbitro único pese a que la Ley de Arbitraje e incluso el ‘reglamento’ establecen que el tribunal debía conformarse por tres miembros.
– Deliberadamente se impidió que el demandado ejerza su derecho a la defensa (por ejemplo, se ‘testó por impertinente’ una objeción manuscrita en el ‘acta de instalación del árbitro’; se admitió una ‘pericia’ favorable a la demandante sin que esta le sea notificada al demandado; se aceptó una ampliación de cuantía de la demanda en el alegato final de la demandante sin traslado previo ni posterior al demandado, entre otros).
b) En el caso subyacente al recurso de anulación tramitado bajo bajo la sentencia del Expediente 148-2012-0-1817-SP-CO-02, los demandados, desde un inicio, presentaron múltiples escritos en los que manifestaron su objeción a todo lo actuado en el ‘arbitraje’. Aun así, el ‘centro de arbitraje’ continuó con el trámite para que, finalmente, el ‘tribunal arbitral’ indique que habrían ‘consentido’ su competencia. Además, el ‘tribunal’ omitió notificar a los demandados las resoluciones 20 a 24 del ‘arbitraje’ y tampoco se les notificó el ‘laudo’.
c) En el caso subyacente al recurso de anulación tramitado bajo bajo la sentencia del Expediente 46-2015-0-1817-SP-CO-02, no solo se falsificó la firma del demandado en un contrato en el que se insertó un convenio arbitral, sino que se tramitó todo el ‘arbitraje’ sin que el demandado reciba notificación alguna. El demandado se enteró del ‘laudo’ a partir de la lectura de un título pendiente de inscripción en las partidas registrales de sus inmuebles. Se pretendía ejecutar el ‘laudo’ sin que el demandado se entere.
d) En el caso subyacente al recurso de anulación tramitado bajo la sentencia del Expediente 00126-2020-0-1817-SP-CO-01, pese a que el ministerio reiteró más de cinco veces su oposición al trámite del ‘arbitraje’, el ‘centro de arbitraje’ y el ‘árbitro’ sostuvieron luego, sin motivación ni sustento alguno, que el convenio arbitral ya existente entre las partes sería ‘patológico’, para, así, mantener la ilegítima administración del ‘arbitraje’. Por lo demás, los argumentos del ‘centro de arbitraje’ y del ‘árbitro único’ eran contradictorios con la supuesta ‘patología’ del convenio arbitral que sustentaría su supuesta competencia26.
e) En el caso subyacente al recurso de anulación tramitado bajo bajo la sentencia del Expediente 133-2021-0-1817-SP-CO-02, entre otros:
– Se impidió que el consorcio ejerza el uso de la palabra en la audiencia sobre la recusación que se formuló contra dos de los miembros del ‘tribunal arbitral’.
– No se le remitió al consorcio el acta de sesión del ‘concejo superior’ en la que se desestimó su oposición al ‘arbitraje’ ni se le notificaron los descargos de los ‘árbitros’ ante la recusación formulada.
– El consorcio formuló una solicitud de reconsideración contra la desestimación de su objeción que el ‘centro de arbitraje’ no resolvió.
– Se impidió al consorcio designar a un árbitro de parte.
– El ‘tribunal arbitral’ en mayoría le denegó al consorcio la posibilidad de informar oralmente antes de la emisión del ‘laudo’.
Es bastante claro advertir cuándo se está ante ‘arbitrajes’ fraudulentos. No solo por la forma arbitraria en que se inician, sino también por la forma arbitraria en que se tramitan.
Separada la paja del trigo, sería inconstitucional tratar a los desiguales como iguales. El control ex post de validez de los laudos arbitrales es una opción legislativa correcta para proteger el arbitraje como institución. Sin embargo, un ‘arbitraje’ fraudulento no es un arbitraje, por más que aparente serlo. Y si la farsa está clara y latentemente comprobada, no encontramos constitucionalmente válido cerrarle las puertas de la acción de amparo a la víctima para someterla a un proceso ordinario recién después de completada la farsa. Creemos que procede un control ex ante en estos casos, vía amparo.
Ahora bien, la jurisprudencia de las Salas Comerciales nos indica que la vía ordinaria de anulación de laudo sí puede servir para anular el ‘laudo’ fraudulento tras ser emitido. De hecho, tanto la literalidad de la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje como la de las causales previstas en el artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje parecieran sustentar esa tesis. Sin embargo, insistimos: no existe justificación para someter a la víctima de un ‘arbitraje’ fraudulento a que soporte todo el ‘trámite’ para que, recién después de emitido el ‘laudo’ adverso, pueda defenderse. En estos casos debe proceder un control ex ante ‘laudo’ vía amparo.
B. Procedencia del amparo ex ante ‘laudo’ en ‘arbitrajes’ fraudulentos
Considerando la literalidad de la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje y los precedentes constitucionales que ya hemos comentado, nos centraremos en un aspecto medular para determinar la procedencia de la acción de amparo: la inexistencia de una vía específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado.
El sistema procesal constitucional peruano no siempre concibió al amparo como una vía residual. La antigua Ley 23506, Ley del Hábeas Corpus y Amparo, regulaba al amparo con un carácter alternativo: quien considerase que se había afectado algún derecho constitucional tenía la posibilidad de elegir entre acudir a la vía ordinaria y al amparo (Eguiguren, 2007, p. 223). Esto cambió desde que entró en vigor la Ley 28237 que promulgó el –ahora antiguo– Código Procesal Constitucional (2004). Allí se instauró el régimen residual: el amparo solo procede si no existe una vía específica e igualmente satisfactoria para tutelar el derecho afectado27. Este cambio buscó “que el amparo constituya, efectivamente, un proceso de tutela de urgencia de derechos fundamentales, dotado de celeridad y carácter sumario” (Eguiguren, 2007, p. 241).
El carácter residual del amparo perdura hasta la actualidad. Conforme con el artículo 7.2 del Nuevo Código Procesal Constitucional, que fue promulgado mediante la Ley 31307, es causal de improcedencia del amparo el que existan vías procedimentales específicas e igualmente satisfactorias para la protección del derecho afectado. La redacción es idéntica a la prevista en el artículo 5.2 del antiguo Código.
Pero ¿qué debemos entender por ‘vía procedimental específica e igualmente satisfactoria’? ¿Cuándo se considera a una vía como igualmente satisfactoria al amparo?
Para Eguiguren Praeli, el análisis acerca de si una vía es igualmente satisfactoria al amparo debe comprender una evaluación del potencial mayor perjuicio y riesgo para el demandante, a la luz de los hechos del caso concreto:
no basta que existan «otros» procesos disponibles –en los ámbitos civil, laboral, comercial o administrativo– para que deban ser utilizados y quede cerrado el acceso al amparo. Tales procesos tendrán que resultar, en el caso concreto, igualmente satisfactorios, lo que implica que no habrá mayor perjuicio ni riesgo de indefensión para el demandante. (2007, p. 240)
Para Castillo Córdova, una vía será igualmente satisfactoria al amparo cuando sea indiferente optar por la una o la otra con tal de proteger el derecho afectado:
Esto exige que deban ser dadas razones correctas y fuertes para sostener que un determinado proceso judicial brinda una razonable (no numérica) eficacia igual a la que se habría obtenido de acudir al amparo. En definitiva […] debe dar igual acudir al amparo o a la vía judicial ordinaria a efectos de la protección del derecho fundamental para que ésta [sic] sea considerada como vía igualmente satisfactoria. (2014, p. 4)
Por su parte, Blancas Bustamante considera que una vía será igualmente satisfactoria al amparo cuando brinde el mismo grado de protección del derecho afectado que el que se obtendría en la vía del amparo:
Es evidente que este texto no se limita a considerar improcedente la acción de amparo por el sólo [sic] hecho de que exista una vía ordinaria en que el derecho lesionado podría ser, de alguna manera, protegido, sino que exige que dicha protección sea, cuando menos, igualmente «satisfactoria» que la que se obtendría mediante la acción de amparo. Ello significa que el grado de protección del derecho afectado no puede ser menor en la vía ordinaria que en la vía del amparo, pues, en tal caso, esta última es procedente para la tutela efectiva de aquel. (2007, p. 144)
Es sólida la posición en la doctrina nacional de que, para determinar si una vía es igualmente satisfactoria al amparo, no basta con un análisis objetivo, sino también subjetivo: no puede dejarse de lado el análisis de los hechos del caso concreto. Pensamos que de allí partió el Tribunal Constitucional para objetivar, en cierta medida, cuáles son los pasos a seguir para calificar una vía como igualmente satisfactoria al amparo28.
El Tribunal Constitucional abordó esta tarea en el caso Elgo Ríos (Expediente 2383-2013-PA/TC). Allí se estableció con carácter de precedente:
que la vía ordinaria será «igualmente satisfactoria» a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
– Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
– Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
– Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y,
– Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. (2015)
Explicó el Tribunal que este análisis comprende una perspectiva objetiva y otra subjetiva. Por un lado, los primeros dos elementos recogen la perspectiva objetiva: se refieren a la estructura del proceso y a la posibilidad de obtener una tutela idónea a partir de sus características procedimentales. Por el otro, los últimos dos elementos recogen la perspectiva subjetiva: se refieren a la potencial afectación irreparable del derecho fundamental si se niega el acceso al amparo y a la necesidad de neutralizar una afectación constitucional de inmediato dada su relevancia o gravedad. Basta que no se verifique uno de los elementos para determinar que la vía ordinaria no es igualmente satisfactoria al amparo. Así, aunque una vía pueda considerarse como igualmente satisfactoria desde una perspectiva objetiva, podría no serlo desde una perspectiva subjetiva a raíz de los hechos del caso concreto.
Creemos que esto es de la máxima relevancia para analizar si la vía del recurso de anulación de laudo podría considerarse como igualmente satisfactoria al amparo tratándose de ‘arbitrajes’ fraudulentos. Estos tienen ciertas implicancias particulares que generan que, en nuestra opinión, sea procedente un control ex ante en sede de amparo, a diferencia de lo que correspondería en un genuino arbitraje en el que todo control debe ser ex post. Precisamente a raíz de las particularidades de los ‘arbitrajes’ fraudulentos, consideramos que, en aplicación del precedente establecido en el caso Elgo Ríos, la vía de anulación de laudo no podría ser considerada como una vía igualmente satisfactoria al amparo ex ante ‘laudo’29.
En primer lugar, la estructura del proceso en sede de anulación de laudo obliga a tener que esperar a la emisión del laudo para interponer y tramitar el recurso. Esta estructura es idónea para la tutela de derechos en arbitrajes reales, en los que el afectado puede hacer valer su derecho ante un tribunal arbitral competente que, finalmente, determinará si hubo o no una afectación constitucional. En todo caso, si el tribunal considera que no la hubo, el trámite del arbitraje proseguirá con un tribunal cuya competencia nace de un convenio arbitral vinculante para el afectado, quien podrá recurrir en anulación del laudo tras culminado el arbitraje, si lo cree pertinente.
Sin embargo, la estructura del proceso de anulación no es idónea para tutelar los derechos de quien jamás aceptó que se tramite un ‘arbitraje’. En estos casos de ‘arbitrajes’ fraudulentos, es cierto e inminente que el ‘laudo’ le será adverso a la víctima del fraude y todo intento por impedir el fraude ante el ‘árbitro’ es fútil. Dadas las características de los ‘arbitrajes’ fraudulentos, el trámite en sede de anulación no es ‘idóneo’ para que la víctima tutele sus derechos constitucionales, pues no podría considerarse ‘idóneo’ el tener que esperar a que se complete el fraude con un ‘laudo’ para que, recién allí, la víctima pueda defenderse.
En segundo lugar, y aunque se piense que la resolución que se fuera a emitir en un proceso de anulación de laudo podría, en abstracto, brindar una tutela adecuada para la víctima de un ‘arbitraje’ fraudulento30, no es inusual que en estos ‘arbitrajes’ fraudulentos exista riesgo de irreparabilidad. Al respecto, “se entiende por irreparabilidad aquella situación por medio de la cual no se pueden reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental” (STC 02708-2021-PC/TC, fundamento 6). Ciertamente, el riesgo de que se genere una irreparabilidad en la afectación del derecho debe ser acreditado: no basta su sola invocación para tenerlo por cierto. Eso requiere un análisis de la situación de cada caso concreto a la luz de las pruebas que se aporten. Sin perjuicio de ello, es perfectamente posible que en estos ‘arbitrajes’ fraudulentos exista ese riesgo de irreparabilidad que amerite una intervención constitucional inmediata.
De hecho, no es inusual que, en el mismo ‘laudo’, se ordenen medidas de ejecución contra la víctima de la farsa31. Incluso, si ello no fuese así, los laudos arbitrales tienen mérito ejecutivo y el artículo 68.232 de la Ley de Arbitraje establece un margen muy reducido de control de legalidad. Lo más probable es que un juez que reciba una demanda de ejecución de un ‘laudo’ fraudulento proceda con su ejecución. Dictado el mandato de ejecución, el artículo 68.333 de la Ley de Arbitraje (2008) solo le da dos opciones a la víctima de la farsa: (i) haber cumplido con el ‘laudo’; o (ii) haber suspendido su ejecución con la presentación de una fianza en sede de anulación de laudo. No todos los ciudadanos tienen acceso a una
fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. (artículo 66, Ley de Arbitraje)
como lo establece la referida Ley. Incluso, si lo tuvieran, el hecho de presentar una fianza por el importe del ‘laudo’ –cifra que podría ser astronómica– a favor del beneficiado con la farsa ya genera una afectación del patrimonio de la víctima que podría generar irreparabilidad, máxime si la manutención de estas fianzas tiene un alto costo financiero y, probablemente, tendrá que renovarse sucesivamente hasta que la sentencia del proceso de anulación quede firme. Es importante notar que, si se anula el ‘laudo’, procederá la interposición del recurso de casación (artículo 64.5, Ley de Arbitraje), lo que generaría que los efectos de la sentencia queden suspendidos (artículo 392, Código Procesal Civil, 1993). Ello implicaría que el afectado con la farsa tenga que mantener la fianza por todo el trámite en sede casatoria.
Todo esto genera riesgos de irreparabilidad para las víctimas de ‘arbitrajes’ fraudulentos, no obstante lo cual, una vez más, reiteramos que la irreparabilidad debe probarse en cada caso concreto.
En tercer lugar, en los ‘arbitrajes’ fraudulentos, la víctima de la farsa sí estará necesitada de obtener una tutela urgente, lo que se explica no solo por la relevancia de los derechos afectados, sino también por sus graves consecuencias. Los ‘arbitrajes’ fraudulentos desvían a la víctima del juez natural, sometiéndola a un litigio simulado, en el que no podrá hacer valer derecho alguno frente al ‘árbitro’ que estará coludido con el ‘demandante’ para expedir un ‘laudo’ que lo favorezca. Casos como estos generan múltiples afectaciones de varios derechos constitucionales. Por ejemplo, y sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, quien es sometido a un ‘arbitraje’ fraudulento verá vulnerado su derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva en diversas manifestaciones: derecho al juez natural, a la defensa, a la obtención de una resolución fundada en derecho, entre otros. Además, existirá una amenaza cierta e inminente de que se vulnere su derecho a la propiedad. Todo ello habilita una acción constitucional inmediata, considerando que el ‘arbitraje’ es fraudulento34.
Como mencionamos antes, en un Estado de Derecho como el nuestro, es inviable tolerar el pleno desenvolvimiento de los ‘arbitrajes’ fraudulentos para que, recién luego de completado el fraude con la emisión de un documento al que titulan ‘laudo’, se pueda buscar tutela en un proceso ordinario. La gravedad de las consecuencias de estos ‘arbitrajes’ ameritan una intervención constitucional inmediata, máxime si estos casos dañan la institucionalidad del arbitraje, aprovechándose de sus bondades para obtener un beneficio ilícito.
Pensamos que estos motivos son suficientes para que el amparo ex ante ‘laudo’ proceda en casos de ‘arbitrajes’ fraudulentos, conforme con el precedente Elgo Ríos.
Con el paso de los años, hemos sido testigos de fallos en los que se rechazan demandas de amparo ex ante ‘laudo’ de ‘arbitrajes’ fraudulentos por considerar (i) que la vía de anulación de laudo es igualmente satisfactoria; y (ii) que el amparo contra ‘arbitrajes’ fraudulentos no está contemplado dentro de las excepciones del precedente Maria Julia35. No obstante, existen casos en los que demandas como estas sí han sido admitidas, precisamente, con sustento en el precedente Elgo Ríos. El caso subyacente al amparo tramitado bajo el Expediente 01087-2016-0-1903-JR-CI-02 es uno de estos.
Un ciudadano (el señor A) fue trabajador de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, SUNAT) en la década de 1990. Para obtener su puesto de trabajo, se presentó como egresado de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Sin embargo, esto era falso: no fue alumno ni egresado de tal universidad; razón por la cual fue despedido. El señor A interpuso acciones de amparo que fueron desestimadas por el Tribunal Constitucional36. Luego de más de una década de haber sido despedido, el señor A inició un ‘arbitraje’ contra la SUNAT, sin que medie convenio arbitral alguno, en el que demandó que se le “otorgue un contrato a plazo indeterminado” (STC 01087-2016-0-1903-JR-CI-02).
El ‘arbitraje’ estuvo a cargo de un ‘árbitro único’, quien no solo fue designado por el señor A y tramitó el ‘arbitraje’ sin que medie convenio arbitral, sino que incluso ordenó la reposición provisional del señor A como trabajador de la SUNAT en vía de ‘medida cautelar’ del ‘arbitraje’. Pese a las múltiples objeciones de la SUNAT por ausencia de convenio arbitral, el ‘arbitraje’ prosiguió. Además, luego de que se concedió la ‘medida cautelar’ a favor del señor A, el ‘arbitraje’ quedó paralizado: todo indica que se pretendía mantener esa ‘medida cautelar’ indefinidamente en el tiempo, sin que el ‘arbitraje’ siquiera se ‘laude’. Ante ello, la SUNAT interpuso una acción de amparo para que se declare la nulidad de todo lo actuado en el ‘arbitraje’ fraudulento.
En primera instancia, se declaró improcedente la demanda tras considerarse que la SUNAT debía cuestionar lo actuado en el ‘arbitraje’ una vez que se expida el ‘laudo’ en sede de anulación. La SUNAT apeló y, ante ello, la Sala Civil de Loreto emitió una sentencia de vista en la que revocó la sentencia de primera instancia y declaró fundada en parte la demanda, declarándose así la nulidad de todo lo actuado bajo el ‘arbitraje’. La Sala efectuó un test de vía igualmente satisfactoria, a la luz del precedente Elgo Ríos, para determinar que la vía de anulación de laudo no era una vía igualmente satisfactoria en este caso, dadas las manifiestas vulneraciones a los derechos de la SUNAT: se venía tramitando un ‘arbitraje’ sin convenio arbitral, en el que, pese a las objeciones de la SUNAT, el trámite seguía, incluso, con la concesión de una ‘medida cautelar’. A todo lo anterior se le suma que la materia sometida al ‘arbitraje’ era manifiestamente no arbitrable, en atención a la regulación laboral aplicable.
Creemos que la Sala Civil de Loreto hizo bien en distinguir que este no era un caso comparable con un genuino arbitraje: se venía tramitando un ‘arbitraje’ fraudulento en manifiesto agravio de la legalidad, constitucionalidad y el orden público. Una situación como esa no debe ser tolerada ni debe someterse a la víctima a esperar un ‘laudo’ con el que se consolidaría la farsa, máxime si, en este caso, no había siquiera indicios de que un ‘laudo’ se fuera a emitir para mantener vigente la ‘medida cautelar’ dictada por el ‘árbitro’. La Sala hizo bien en aplicar el precedente Elgo Ríos.
Algo interesante es que se interpuso una demanda de ‘amparo contra amparo’ en este caso y el Tribunal Constitucional ratificó la correcta aplicación del precedente Elgo Ríos por parte de la Sala Civil de Loreto.
En efecto, una persona natural –litisconsorte necesario pasivo en el caso iniciado por SUNAT y quien se habría beneficiado del ‘arbitraje’ declarado nulo en similar sentido que el señor A– inició un proceso de amparo con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de Loreto. Sostuvo que la Sala Civil de Loreto habría resuelto contra legem y en contra del precedente Maria Julia al admitir y acoger una demanda de amparo ex ante laudo. Mediante sentencia del Expediente 01261-2023-PA/TC del 27 de enero de 2025, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de ‘amparo contra amparo’, pues constató que la Sala Civil de Loreto aplicó correcta y motivadamente el precedente Elgo Ríos para superar el test de vía igualmente satisfactoria y, a partir de ello, declarar fundada la demanda.
En palabras del Tribunal Constitucional:
Así, previo análisis del caso concreto a la luz de los criterios establecidos en la sentencia constitucional dictada en el Expediente 02383-2013-PA (caso Elgo Ríos) y tomando como referencia lo desarrollado en ambas sentencias constitucionales37, considerando que en el proceso de amparo subyacente se cuestionaban «acciones en el proceso arbitral que carece de sustento normativo y manifiestamente agraviantes a los derechos fundamentales», los jueces demandados concluyeron que sí podía ser objeto de control en la vía del amparo «la resolución arbitral de ejecución de medida cautelar, entre otras». De este modo, no aprecia vicio de incongruencia alguno en el fundamento tercero de la resolución judicial materia de control constitucional. (Expediente 01261-2023-PA/TC, fundamento 31)
Concordamos con el razonamiento del Tribunal Constitucional en este pronunciamiento y nos ratificamos en que, tratándose de ‘arbitrajes’ fraudulentos, la vía de anulación de laudo no debe ser considerada como vía igualmente satisfactoria para impedir la procedencia de amparos ex ante la emisión del ‘laudo’.
C. Aciertos y desaciertos de algunas jurisprudencias nacionales
Sin perjuicio de ya haber comentado algunas jurisprudencias en lo que va de este trabajo, creemos importante comentar tres sentencias específicas emitidas en procesos de amparo contra actuaciones arbitrales. Hemos cuidado de que cada sentencia provenga de instancias distintas del proceso de amparo: una sentencia fue emitida por un juzgado en primera instancia sin que dicha sentencia sea apelada38; otra fue emitida en sentido estimatorio por una sala superior39; y la última fue emitida por el Tribunal Constitucional.
1. Expediente 01609-2022-0-1801-JR-DC-07: Séptimo Juzgado Constitucional de Lima40
Una persona natural (el señor A) inició un procedimiento de conciliación extrajudicial en contra de una empresa del sistema financiero (la empresa B). En su solicitud, indicó que, de no llegar a un acuerdo, iniciaría un ‘arbitraje’ para demandar el pago de una indemnización por daños y perjuicios. La empresa B no asistió al procedimiento, por lo que, se emitió un acta de no acuerdo por inasistencia del invitado.
Ante ello, el señor A inició un ‘arbitraje’ ante un ‘centro de arbitraje’ y un ‘árbitro único’. La ‘pretensión’ del señor A era que la empresa B le pague $ 1,000,000 (un millón de dólares), más intereses, costos y costas del ‘arbitraje’. Según el señor A, existiría un convenio arbitral con la empresa B en virtud del artículo 13.5 de la Ley de Arbitraje, toda vez que él indicó en su solicitud de conciliación que recurriría a un arbitraje si no se llegaba a un acuerdo y la empresa B no contestó su afirmación.
El ‘centro de arbitraje’ tramitó la solicitud del señor A pese a ser manifiesto que no existía convenio arbitral alguno, puesto que el artículo 13.5 de la Ley de Arbitraje exige un intercambio de escritos de demanda y contestación de demanda en la que el demandado no niegue la existencia de un acuerdo para arbitrar la controversia, lo que no sucedió en este caso. Ya en el trámite del ‘arbitraje’, hubo una serie de irregularidades en agravio de la empresa B. Por ejemplo, el trámite continuó pese a la expresa y continua oposición de la empresa B, a quien además se le exigía pagar ‘tasas’ de $ 1,000 (mil dólares) para presentar escritos. El ‘centro de arbitraje’ designó a un ‘árbitro’ por sí y ante sí, quien tuvo por admitida la ‘demanda’ del señor A, le corrió traslado a la empresa B y persistió con el trámite del ‘arbitraje’.
Ante ello, la empresa B interpuso una demanda de amparo que se tramitó ante el Séptimo Juzgado Constitucional de Lima, en la que solicitó que se deje sin efecto todo el ‘arbitraje’.
En un primer momento, el Juzgado declaró improcedente la demanda tras considerar que no procedería el amparo ex ante ‘laudo’ conforme con el precedente Maria Julia (STC 01609-2022-0-1801-JR-DC-07). Sin embargo, la Tercera Sala Constitucional de Lima anuló esta decisión y ordenó emitir un nuevo pronunciamiento (STC 01609-2022-0-1801-JR-DC-07). A decir de esta Sala, el Juzgado no habría advertido que este es un caso peculiar: no existe convenio arbitral y, pese a ello, se está sometiendo a la empresa B a un ‘arbitraje’ del que jamás aceptó ser parte. Por ello, se le ordenó al Juzgado que analice cómo así podría considerarse a la empresa B como ‘parte’ de un ‘arbitraje’ –y, por ende, aplicar el precedente Maria Julia para someterla a la vía de anulación después de emitido el ‘laudo’– si es que no existe convenio arbitral que sustente el ‘arbitraje’.
El Juzgado emitió una nueva sentencia en la que declaró fundada la demanda (STC 01609-2022-0-1801-JR-DC-07, 2024a). En cuanto al análisis de procedencia del amparo, se indicó que, conforme al criterio establecidoen la sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC, el amparo contra actos arbitrales distintos al laudo es permisible, por más de que el caso no calce dentro de los supuestos de procedencia del precedente Maria Julia. Luego, en cuanto al análisis de fondo, se advirtió que el ‘arbitraje’ era irregular, pues no existía ningún convenio arbitral que lo sustente. Luego de que las partes fueran notificadas con esta sentencia, ninguna formuló apelación. La sentencia fue declarada consentida (STC 01609-2022-0-1801-JR-DC-07, 2024b).
Si bien estamos de acuerdo con que el Juzgado haya declarado fundada la demanda –pues, de los hechos del caso, es claro que el ‘arbitraje’ era fraudulento– creemos que el análisis de procedencia no fue preciso. La sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC aludió a la procedencia excepcional del amparo contra actuaciones arbitrales dictadas en etapa de ejecución de laudo en sede arbitral, es decir, ex post laudo. Este caso era diferente porque el ‘laudo’ no había sido emitido. Pensamos que lo correcto hubiese sido que el análisis de procedencia parta del precedente Elgo Ríos. No obstante ello, y por lo demás, encontramos correcta la decisión del Juzgado de declarar fundada la demanda.
2. Expediente 940-2024-0-3207-JR-CI-02: Sala Civil de San Juan de Lurigancho41
Una persona natural (el señor A) perdió un proceso judicial en materia civil. Frente a ello, decidió iniciar un ‘arbitraje’ en contra del magistrado que no le dio la razón.
Fue así que el magistrado recibió la ‘Resolución uno’ emitida por un ‘árbitro único’ en el contexto de un ‘arbitraje’ iniciado por el señor A ante un ‘centro de arbitraje’. En aquella ‘Resolución’, se admitía a trámite una supuesta demanda arbitral en la que el señor A exigía el pago de una indemnización millonaria al magistrado, quien sería civilmente responsable por un indebido desempeño como juez en el proceso en el que el señor A perdió. Según el señor A, el artículo 1642 de la Ley 26845 (1997), Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, le permitiría iniciar y tramitar el ‘arbitraje’ contra el magistrado. Según él, por más que no existiese convenio arbitral, era la ley la que establecía el arbitraje como vía para tramitar su pretensión contra el magistrado.
El magistrado interpuso una acción de amparo en contra del ‘árbitro único’ y el ‘centro de arbitraje’. Solicitó que se declare nulo todo lo actuado en el ‘arbitraje’ y que se ordene a los demandados que se abstengan de tramitar otro ‘arbitraje’ futuro contra él.
El Tercer Juzgado Civil de San Juan de Lurigancho declaró fundado el amparo en todos sus extremos (STC 940-2024-0-3207-JR-CI-02, 2024a). Entre otros argumentos adicionales43, se advirtió que era manifiesto que no existía convenio arbitral alguno que vinculase al magistrado –lo que era reconocido por el ‘árbitro’ demandado–, y que lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 26845 (evidentemente no aplicaba a este caso; por ende, no permitía iniciar un ‘arbitraje’ contra el magistrado. Por ello, el juzgado indicó que se vulneraron los derechos al debido proceso, a la independencia en la función jurisdiccional, a un juez natural y a la defensa. El ‘árbitro’ apeló la sentencia arguyendo que se habrían vulnerado las reglas del precedente Maria Julia, toda vez que el amparo ex ante laudo estaría proscrito. Sostuvo que todo control debe ser ex post vía recurso de anulación de laudo.
El expediente fue elevado a la Sala Civil de San Juan de Lurigancho, que desestimó lo argüido por el ‘árbitro’ y confirmó la sentencia (STC 940-2024-0-3207-JR-CI-02, 2024b). A decir de la Sala, el amparo ex ante laudo estaría permitido por el Expediente 08448-2013-PA/TC que permitiría cuestionar decisiones arbitrales distintas al laudo. Asimismo, sostuvo que en el caso concreto se advertiría un distinguishing con relación al precedente Maria Julia, porque es evidente que no existe sustento alguno para que se tramite un ‘arbitraje’ sin convenio arbitral y se desvíe al magistrado de la vía procedimental predeterminada por ley para discutir la responsabilidad civil de jueces en el ejercicio del cargo. En cuanto al fondo, ratificó los fundamentos sobre la vulneración de los derechos del magistrado.
Saludamos el criterio de la Sala de efectuar un distinguishing entre un genuino arbitraje –al que sí le aplicará el precedente Maria Julia para declarar improcedente un amparo ex ante laudo– y un ‘arbitraje’ fraudulento como el del caso bajo comentario. En estos casos, en los que es evidente que no existe sustento para iniciar ni tramitar un arbitraje, no corresponde limitar el acceso a la vía constitucional para tutelar los derechos de la víctima. Lo contrario supondría tolerar a los ‘arbitrajes’ fraudulentos y tratarlos como si en realidad fuesen arbitrajes. No obstante ello, al igual que el caso anterior, consideramos que el análisis de procedencia de la Sala no debió partir de la sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC. En ella, se aludió a la procedencia excepcional del amparo contra actuaciones arbitrales dictadas en etapa de ejecución de laudo en sede arbitral, es decir, ex post laudo. Este era un caso de amparo ex ante ‘laudo’. Pensamos que lo correcto hubiese sido que el análisis de procedencia parta del precedente Elgo Ríos.
3. Expediente 00305-2021-PA/TC: Tribunal Constitucional del Perú44
Los antecedentes del ‘arbitraje’ subyacente a este caso ya, en cierta medida, los hemos comentado antes. Este ‘arbitraje’ fue el mismo que dio lugar al ‘laudo’ anulado por la Primera Sala Comercial de Lima bajo el Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01. Lo que sucedió fue que un banco interpuso un amparo ex ante ‘laudo’ tras haber sido incorporada como ‘parte no signataria’. El amparo fue declarado fundado y se excluyó al banco del ‘arbitraje’. Veamos.
Recordando brevemente los antecedentes de este caso, una persona natural (la señora A) inició un procedimiento de conciliación extrajudicial contra una empresa del rubro de supermercados (la empresa B) para el pago de una indemnización por responsabilidad civil extracontractual. En su solicitud de conciliación la señora A indicó que, de no solucionarse la controversia con un acuerdo, iniciaría un ‘arbitraje’. El procedimiento de conciliación culminó sin acuerdo entre las partes. La señora A cumplió con lo prometido: inició un ‘arbitraje’ ante un ‘centro de arbitraje’ en el que ocurrieron diversas irregularidades en contra de la empresa B, tal como ya hemos comentado antes al tratar los antecedentes del caso subyacente al Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01 (2021).
Una de esas irregularidades fue la concesión de una ‘medida cautelar’ por parte del ‘árbitro’, quien emitió una ‘Resolución Nro. 001-2015’, en la que ordenó un embargo en forma de retención por S/ 190,000 (ciento noventa mil soles) de las cuentas bancarias de la empresa B. Pero eso no fue todo: en esa misma ‘Resolución’, se incorporó a los bancos como partes no signatarias del inexistente ‘convenio arbitral’. Es decir, no solo no existía convenio arbitral, sino que los bancos –que no tuvieron ninguna relación con la controversia sometida al ‘arbitraje’ ni con las partes– fueron incluidos como parte no signataria de ese convenio arbitral inexistente. Además, el ‘árbitro’ apercibió a los bancos con ‘multa del doble pago’ en caso no retuvieran el importe de las cuentas de la empresa B.
Uno de esos bancos (el banco C) respondió tras recibir la ‘Resolución 001-2015’ e indicó que no ejecutaría tal ‘medida cautelar’ por no ser parte del convenio arbitral ni tener ninguna injerencia con la controversia. Ante ello, el ‘árbitro’ decidió imponerle una ‘multa’ de doble pago y declarar ‘consentida’ la decisión que dispuso incluir al banco C como parte no signataria porque, pese a la expresa negativa del banco C, este no se habría formulado una solicitud de reconsideración en contra de la ‘Resolución 001-2015’.
Frente a ello, el banco C interpuso una acción de amparo, a través de la cual solicitó que se declaren nulas las ‘resoluciones’ que lo afectan y, además, que se ordene su exclusión del ‘arbitraje’.
La demanda de amparo fue tramitada ante el Segundo Juzgado Constitucional de Lima, quien la declaró improcedente en primera instancia. Según el Juzgado, no procedería el amparo ex ante laudo, conforme con lo dispuesto por el precedente Maria Julia. El banco C apeló, pero la Segunda Sala Constitucional de Lima confirmó la improcedencia de la demanda por similares fundamentos. El banco C interpuso un recurso de agravio constitucional y se elevó el expediente al Tribunal Constitucional.
El Pleno del Tribunal Constitucional –aunque con un voto en discordia45– declaró fundada la demanda de amparo. El Tribunal advirtió que el ‘arbitraje’ era fraudulento dada la inexistencia de convenio arbitral y las claras arbitrariedades en que había incurrido el ‘árbitro’. En cuanto a la procedencia de la acción de amparo, indicó que el precedente Maria Julia no es aplicable al caso del Banco, dado que:
aunque el mencionado precedente fijó una lista de supuestos de procedencia y de improcedencia del amparo arbitral; no reguló la procedencia o improcedencia de cuestionamientos relativos a resoluciones arbitrales expedidas con anterioridad al laudo arbitral que afectan a terceros ajenos al proceso arbitral, en cuyo caso la demanda resulta procedente, en la medida en que no existe una vía judicial ordinaria en la que pueda cuestionarse la actuación arbitral que, según alegatos del recurrente, conculca sus derecho fundamentales al juez predeterminado por ley y a la propiedad. (Expediente 00305-2021-PA/TC, fundamento 8)
También se citó la sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC para luego afirmar que:
procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral (…), siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso contrario, será declarado improcedente. (Expediente 00305-2021-PA/TC, fundamento 7)
Encontramos correcta la decisión del Tribunal Constitucional de declarar fundada la demanda de amparo. Ciertamente, el ‘árbitro’ incurrió en diversas arbitrariedades que no son tolerables dada la manifiesta vulneración de los derechos constitucionales del banco C. La inexistencia de convenio arbitral, sumada a la arbitrariedad en la conducción del ‘arbitraje’, acreditan que se está ante un ‘arbitraje’ fraudulento, por lo que, sí procedía el amparo ex ante ‘laudo’.
Sin perjuicio de repetir que, en nuestra opinión, la invocación a la sentencia del Expediente 08448-2013-PA/TC no es precisa, porque dicha sentencia se refirió a amparos ex post laudo en etapa de ejecución en sede arbitral, vemos correcto el resto del análisis de procedencia efectuado por el Tribunal Constitucional. La intención fue tutelar los derechos de una parte que está siendo forzada a participar de un ‘arbitraje’ sin convenio arbitral y sin que se le permita ejercer derecho alguno. Estos son, en esencia, los casos de ‘arbitrajes’ fraudulentos.
Ahora bien, esta sentencia no debe ser malinterpretada ni sacada de contexto para interponer amparos ex ante laudos de genuinos arbitrajes. En esos casos, debe aplicar la regla general de que todo control de validez de las actuaciones arbitrales es ex post laudo, conforme con la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje y el precedente Maria Julia.
V. CONCLUSIONES
Nadie es árbitro por sí mismo: se es árbitro porque las partes, a través de un convenio arbitral, han conferido a un tercero esa calidad. En ausencia de convenio arbitral, se trataría simplemente de un tercero sin injerencia ni facultad jurisdiccional alguna. Es el convenio arbitral el que le permite a los árbitros decidir sobre su propia competencia; y no viceversa. También es el convenio arbitral el que permite que los genuinos arbitrajes –esos que inician en función de un convenio arbitral vinculante para ambas partes y que se tramitan sin burdas irregularidades que le impiden al demandado ejercer su derecho a la defensa– estén protegidos por los principios básicos de la función arbitral: autonomía, independencia y no interferencia. Por ello, por más que intenten parecerlo, los ‘arbitrajes’ fraudulentos no son arbitrajes y no deben valerse de la protección legal y constitucional conferida a la institución.
En los ‘arbitrajes’ fraudulentos, no existe un pacto que habilite el inicio ni la tramitación del supuesto ‘arbitraje’ que, premeditadamente, ya tiene por objetivo que el ‘demandante’ se enriquezca a costa del ‘demandado’ con un ‘laudo’ apócrifo. Los partícipes de esta farsa se hacen llamar a sí mismos ‘demandante’, ‘árbitro’ y ‘centro de arbitraje’ para dar apariencia de institucionalidad a algo que no es otra cosa que un fraude. Incluso, en el decurso del ‘arbitraje’, la farsa se manifiesta con claras irregularidades en agravio del ‘demandado’, a quien se le impide hacer valer sus derechos frente a un ‘árbitro’ que no es tal. Por más objeciones que se formulen en el ‘arbitraje’, los partícipes de la farsa están decididos a continuar con el trámite hasta expedir un documento al que titularán ‘laudo’ para enriquecerse a costa de la víctima en un posterior proceso judicial de ejecución. Incluso, existen casos en los que se emiten ‘medidas cautelares’ sin intenciones de emitir el ‘laudo final’, de manera que las ‘medidas cautelares’ perduren indefinidamente.
En estos casos, es manifiesta la vulneración de los derechos constitucionales de la víctima del fraude y la necesidad de una intervención de la judicatura constitucional en forma inmediata. Por más que el recurso de anulación de laudo pueda servir para dejar sin efectos el ‘laudo’ del ‘arbitraje’ fraudulento, no creemos que sea constitucional exigir que la víctima del fraude soporte la totalidad del ‘procedimiento’ –con sus cargas, costos y afectaciones– para que, recién después de dictado el ‘laudo’, pueda defenderse. En nuestro concepto, y a la luz del precedente Elgo Ríos, la víctima del fraude está habilitada para interponer una demanda de amparo antes de que se emita el ‘laudo’, con la finalidad de neutralizar la farsa.
Los ‘arbitrajes’ fraudulentos no solo vulneran manifiestamente los derechos fundamentales de sus víctimas, sino que también socavan la institucionalidad del arbitraje en el Perú. Combatirlos sin tolerancia es vital. 
CONFLICTO DE INTERESES
Los autores declaran expresamente que no existen conflictos de intereses que hayan influido en la elaboración, evaluación ni publicación del presente artículo.
FUENTES DE FINANCIACIÓN
Los autores declaran que no han recibido financiamiento externo para la realización de la presente investigación.
ESTÁNDARES ÉTICOS
Los autores manifiestan que esta investigación ha sido desarrollada conforme con los principios y estándares éticos aplicables a la labor académica e investigativa.
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24 de setiembre de 2024 (2024b), Expediente 940-2024-0-3207-JR-CI-02 (Perú)
Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, 22 de noviembre de 2023, Expediente 01609-2022-0-1801-JR-DC-07 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 24 de julio de 2002, sentencia recaída en el Expediente 1340-2000-AA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 28 de febrero de 2006, sentencia recaída en el Expediente 06167-2005-PHC/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 29 de marzo de 2006, sentencia recaída en el Expediente 0004-2006-PI/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 19 de marzo de 2010, sentencia recaída en el Expediente 00147-2010-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 21 de septiembre de 2011, sentencia recaída en el Expediente 00142-2011-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 3 de abril de 2012, sentencia recaída en el Expediente 03928-2011-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 20 de noviembre de 2013, sentencia recaída en el Expediente 03547-2013-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 3 de septiembre de 2014, sentencia recaída en el Expediente 08448-2013-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 12 de mayo de 2015, sentencia recaída en el Expediente 2383-2013-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 26 de agosto de 2021, sentencia recaída en el Expediente 00305-2021-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 16 de diciembre de 2021, sentencia recaída en el Expediente 02708-2021-PC/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 12 de diciembre de 2024, sentencia recaída en el Expediente 04741-2023-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 27 de enero de 2025, sentencia recaída en el Expediente 01261-2023-PA/TC (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], 13 de mayo de 2025, sentencia recaída en el Expediente 03020-2024-PA/TC (Perú).
* Abogado. Asociado en el estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados (Lima, Perú). Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0718-3247. Contacto: gpierantoni@estudiorodrigo.com
** Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Asociado en el estudio Miranda & Amado Abogados (Lima, Perú). Código ORCID: https://orcid.org/0009-0002-3053-6407. Contacto: gpierantoni@mafirma.com.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 13 de agosto de 2025, y aceptado por el mismo el 05 de diciembre de 2025.
1 Así lo explicó el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 06167-2005-PHC/TC, fundamento 6:
Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término «jurisdicción» para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos. (2006)
2 Véase al fundamento 12 de la sentencia del Expediente 00142-2011-PA/TC a manera de ejemplo.
3 Artículo 9.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales:
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El habeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. (2021)
4 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación de la Cámara de Diputados, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste [sic] desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (1993)
5 Véase al fundamento 22 de la sentencia del Expediente 0004-2006-PI/TC para mayor abundamiento.
6 Véase al fundamento 12 de la sentencia del Expediente 06167-2005-PHC/TC.
7 Este principio, además, se encuentra regulado en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, según el cual:
[e]l tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia […]. (2008)
8 Artículo 45.- Colaboración judicial:
1. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud, las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda.
2. Esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral.
3. A menos que la actuación de la prueba sea manifiestamente contraria al orden público o a leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir, sin demora, con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de su procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución que a dichos efectos dicte.
4. En caso de actuación de declaraciones ante la autoridad judicial competente, el tribunal arbitral podrá, de estimarlo pertinente, escuchar dichas declaraciones, teniendo la oportunidad de formular preguntas. (2008)
9 Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares concedidas por el tribunal arbitral:
1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública.
2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.
3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia certificada de los actuados.
4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades:
a. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo [sic] por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo 75 o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.
b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9.
c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76 serán de diez (10) días.
d. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.
e. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla. (2008)
10 Artículo 63.- Causales de anulación:
1. El laudo sólo [sic] podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (2008)
11 Las Salas Comerciales de Lima han declarado la nulidad de estos ‘laudos’ emitidos en ‘arbitrajes’ fraudulentos en los que no existió convenio arbitral en aplicación de la causal a) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje. Así lo han hecho, por ejemplo, en el Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01 y en el Expediente 148-2012-0-1817-SP-CO-02. También existen casos en los que se ha aplicado la causal c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje (2008), toda vez que, pese a que existía un convenio arbitral con sometimiento a determinado centro de arbitraje, se inició un arbitraje fraudulento ante otro ‘centro de arbitraje’. Eso sucedió, por ejemplo, en el Expediente 126-2020-0-1817-SP-CO-01 y en el Expediente 133-2021-0-1817-SP-CO-01.
12 Por ejemplo, así resolvió el Tribunal Constitucional en el Expediente 03928-2011-PA/TC y en el Expediente 03547-2013-PA/TC.
13 Inclusive en el arbitraje testamentario, si bien no existe concierto de voluntades entre dos o más partes –y existen quienes critican que la disposición testamentaria de arbitraje califique como ‘convenio arbitral’ por no existir ‘acuerdo’ (Barchi, 2013, pp. 89-90)–, existe la voluntad del causante; y es la ley –específicamente la Séptima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje– la que establece que esa sola voluntad obliga a los sucesores a someter sus controversias con relación a la masa hereditaria a la vía arbitral.
14 Reconocemos que existe cierta discusión en doctrina sobre la naturaleza ‘obligatoria’ del arbitraje en materia de contrataciones con el Estado, en el que por mandato legal (léase, artículo 40 del Decreto Legislativo 1017, reemplazado luego por las disposiciones de la Ley 30225 y, más recientemente, de la Ley 32069), se establece al arbitraje como única vía para dilucidar ciertas controversias. Sin embargo, coincidimos con Barchi (2013, p. 89), en que no se trata de un ‘arbitraje obligatorio’, sino que más bien la figura se asemeja a una contratación por adhesión, que no deja de ser voluntaria, al fin y al cabo. Por otro lado, nuestro análisis no abarca los arbitrajes potestativos en materia laboral, que tienen sus propias particularidades acerca de la voluntariedad de los intervinientes.
15 Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral:
[…]
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. (2008)
16 Artículo 11.- Renuncia a objetar:
Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias. (2008)
17 Estos ‘impedimentos’ son inclusive físicos: estos ‘centros de arbitraje’ cierran sus establecimientos e impiden la entrega de la carta del demandado. Es clara la intención de no permitir que el demandado se defienda.
18 Como es obvio, nos referimos a los casos en los que no exista un ápice de duda de que C no califica como ‘parte no signataria’ bajo los alcances del artículo 14 de la Ley de Arbitraje. Un ejemplo se abordó en la sentencia del Expediente 00305-2021-PA/TC, sobre la que opinaremos luego.
19 Véase a Barchi (2013, p. 89) y a Vidal (2003, pp. 569-570).
20 En nuestro concepto, si el solicitante en un arbitraje no logra probar la existencia de un convenio arbitral por un medio escrito, no estaremos en un caso de nulidad por falta de manifestación de voluntad del agente –ex artículo 219.1 del Código Civil–, sino de mera inexistencia del acto jurídico.
21 Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. [derogado]
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. (1984)
22 Así es definido el término ‘manifiesto’ por la Real Academia Española. También se alude a aquello que es claro, indudable, evidente, ostensible, palmario, paladino, obvio, notorio, palpable, patente, visible, declarado, franco, público.
23 Decimos ‘en principio’ porque el artículo 13 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece que “sólo [sic] son procedentes aquellos que no requieren actuación, lo que no impide la realización de la actuación de las pruebas que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso” (2021).
24 La Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima sostuvo que “[e]ncontrándonos ante un contrato nulo por falta de manifestación de voluntad, es de concluir que el convenio arbitral insertado en dicho contrato, deviene inexistente” (2016, p. 1). Nosotros opinamos que, en rigor, el convenio no sería ‘inexistente’, sino nulo. El convenio arbitral existió plasmado en un contrato, pero la firma de este contrato –y, por ende, del convenio arbitral que lo contenía– había sido falsificada. Por ende, opinamos que este es un caso de nulidad del convenio arbitral y no de inexistencia.
25 Reconocemos que existe cierta discusión acerca de si es posible considerar ‘manifiesta’ una nulidad que, para ser advertida, requiere de una comprobación más allá del documento en sí mismo. Nosotros opinamos que el hecho de que se haya expedido una pericia grafotécnica que avala la conclusión de que se falsificó una firma no resta el carácter manifiesto de la nulidad. La pericia fue ofrecida como prueba documental y no requería actuación que, por lo demás, tampoco hubiera podido realizarse en sede de anulación. De la pericia, sumada al contexto del caso, resulta claro, patente y manifiesto que la empresa A no firmó el contrato y, por ende, que el convenio arbitral contenido en él es nulo.
26 Como explicó la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima:
si bien es cierto que el OSCE no tiene instituciones arbitrales registradas […] el propio [“centro de arbitraje”] tampoco se encontraba acreditado, por lo que no hay razón fáctica, jurídica ni lógica que permita el apartamiento de lo previsto en el convenio arbitral. (STC 126-2020-0-1817-SP-CO-01)
27 Esta causal de improcedencia estaba prevista en el artículo 5.2 del antiguo Código Procesal Constitucional, según el cual “[n]o proceden los procesos constitucionales cuando: [e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus” (2004).
28 Decimos ‘en cierta medida’, porque –repetimos– no puede dejarse de lado el análisis subjetivo de cada caso concreto.
29 No creemos, como se ha postulado en algunos fundamentos del voto de magistrados del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencia del Expediente 03020-2024-PA/TC, Expediente 04741-2023-PA/TC, entre otros), que el precedente Elgo Ríos haya dejado sin efectos al precedente Maria Julia, o que se trate de precedentes incompatibles. Creemos que se complementan, en el sentido de que, efectivamente, por regla general, el recurso de anulación de laudo será una vía igualmente satisfactoria para tutelar derechos constitucionales vulnerados en el decurso del arbitraje (como se desprende del precedente Maria Julia y de la ley). Sin embargo, en nuestra opinión, el precedente Elgo Ríos admite excepciones a esa regla general. Consideramos que esa excepción se presenta en los casos de ‘arbitrajes’ fraudulentos.
30 Ello en tanto que en sede de anulación podría, en abstracto, anularse el ‘laudo’ y todo lo actuado en el ‘arbitraje’, dependiendo de la causal de anulación de laudo que se invoque y sus efectos previstos en el artículo 65 de la Ley de Arbitraje.
31 Así sucedió en el caso subyacente al proceso de anulación tramitado en el Expediente 00305-2020-0-1817-SP-CO-01.
32 Artículo 68.- Ejecución judicial:
[…]
2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. (2008)
33 Artículo 68.- Ejecución judicial:
[…]
3. La parte ejecutada sólo [sic] podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo. (2008)
34 En cuanto al plazo para la interposición de la demanda de amparo en estos casos de ‘arbitrajes’ fraudulentos, consideramos que, ante una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y ante una amenaza de vulneración del derecho a la propiedad, son aplicables los incisos 3) y 4) del artículo 45 del Nuevo Código Procesal Constitucional, respectivamente.
35 Por ejemplo, así resolvió el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 03928-2011-PA/TC y en el Expediente 03547-2013-PA/TC.
36 El Tribunal Constitucional se pronunció al respecto en la sentencia del Expediente 1340-2000-AA/TC y Expediente 00147-2010-PA/TC.
37 Refiriéndose a las sentencias de los Expedientes 00142-2011-PA/TC y 08448-2013-PA/TC.
38 Al no haber sido apelada esta sentencia, adquirió firmeza y calidad de cosa juzgada, conforme con el artículo 123 del Código Procesal Civil.
39 Contra sentencias estimatorias en segunda instancia de procesos de amparo no procede recurso de agravio constitucional, conforme con el artículo 24 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
40 La información que exponemos ha sido extraída de la Resolución 13 del 19 de julio de 2024a del referido Expediente.
41 La información que exponemos ha sido extraída de la Resolución 12 del 6 de junio de 2024a y la Resolución 16 del 24 de septiembre de 2024b del referido Expediente.
42 Artículo 16.-
Establézcase el Régimen Arbitral de la Propiedad de las Comunidades Campesinas de la Costa RAC, para la solución de los conflictos, las controversias, declaraciones, determinación de mejor derecho, incertidumbres jurídicas o de hecho, jurídica o factualmente trascendentes, que se produzcan en las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa que se incorporen al Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT), para lo cual el RAC tendrá competencia territorial sobre dichas áreas.
La incorporación al RAC genera, de pleno derecho, la aceptación previa, automática y expresa, de un convenio arbitral por parte de los integrantes de la Comunidad Campesina de la Costa, de los comuneros posesionarios o de terceros, así como su sometimiento a la jurisdicción arbitral creada por esta Ley. No se admitirá, renuncia, reserva o pacto en contrario, entendiéndose que para ello dicho acto se halla dentro del supuesto normativo de la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley General de Arbitraje 26572.
El RAC tendrá facultad exclusiva y excluyente respecto a las controversias que sometan a su competencia, para resolver, las siguientes materias:
a) La definición de su propia competencia, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente;
b) Las impugnaciones que presenten los interesados contra los acuerdos de la Asamblea a que se refiere esta Ley y las resoluciones que emita el PETT y que causen estado; y,
c) Las demás que establezca la presente Ley y el Reglamento de Arbitraje y Conciliación emitido conforme lo dispone la presente Ley. (1997)
43 El juzgado también consideró que la materia era no arbitrable, toda vez que las pretensiones de responsabilidad civil contra jueces derivadas del ejercicio del cargo tienen su propia vía predeterminada por ley, en concreto, por el artículo 486.3 del Código Procesal Civil.
44 La información que exponemos ha sido extraída del referido Expediente.
45 El voto sostuvo que la demanda debía ser declarada improcedente porque, por más que el Banco haya respondido que se rehusaba a cumplir las órdenes del ‘árbitro’ por no ser parte del ‘convenio arbitral’, jamás formuló un ‘recurso’ de reconsideración. Así como lo hizo el Pleno del Tribunal Constitucional, discrepamos del criterio de este voto en discordia por dos razones: (i) este no era un genuino arbitraje, sino más bien un ‘arbitraje’ fraudulento, con lo cual no existe razón para exigirle a un tercero que formule un pedido de reconsideración allí donde no existe un arbitraje real, sino más bien una farsa; y, en cualquier caso (ii) por más que el Banco no haya redactado la palabra ‘reconsideración’ en su misiva, es a todas luces claro que jamás consintió actuación alguna del ‘arbitraje’: manifestó su oposición indubitablemente.