I. INTRODUCCIÓN
La interpretación de tratados es un asunto que ha cobrado especial relevancia en las últimas décadas en el Perú. Particularmente, en el derecho tributario internacional esta importancia se ha incrementado con la suscripción de convenios para evitar la doble imposición (en adelante, CDI). Conocer adecuadamente los principios y reglas para la interpretación de un tratado, nos permite justificar nuestra decisión de por qué, bajo las reglas de algún CDI en específico; alguna renta, en el Perú, debería estar afecta o no al impuesto a la renta (en adelante, IR), si se debiera aplicar algún método para aliviar la doble imposición o si se debiera limitar la retención en la fuente.
Ahora bien, el 27 de junio de 2018 el Estado peruano celebró la Convención Multilateral para Implementar las Medidas Relacionadas con los Tratados Tributarios para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (en adelante, el MLI, por sus siglas en inglés). Posteriormente, el proyecto de resolución legislativa para su aprobación por el Congreso fue presentado el 8 de setiembre de 2022 y, después de ello, el 3 de abril de 2025 se publicó la Resolución Legislativa 32285 que aprobó el MLI. Finalmente, el 27 de mayo de 2025 el Estado peruano ratificó el MLI, con lo cual se cumplió con el procedimiento constitucional interno para que el MLI forme parte de nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, el 9 de junio de 2025 el Perú depositó su instrumento de ratificación del MLI ante el secretario general de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE).
Justamente, las particularidades del MLI requieren que prestemos especial atención a los métodos de interpretación de tratados y a las reglas particulares de entendimiento de este tratado multilateral. Ello pues no solo el MLI es un tratado que busca modificar la aplicación de los CDI para adecuar las reglas de estos a las recomendaciones actuales de la OCDE sobre lucha contra la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (en adelante, BEPS, por sus siglas en inglés); sino que es un tratado tributario que se aplicará de manera conjunta con los CDI. Entre sus características más resaltantes, el MLI fue celebrado en inglés y francés, tiene reglas de adecuación y coordinación con los CDI y, además, en una de sus disposiciones señala que las cuestiones de interpretación y aplicación del MLI serán revisadas por la Conferencia de las Partes, es decir, Conference of the Parties.
¿Cómo debemos interpretar un tratado que está celebrado en un idioma distinto a nuestros CDI? ¿Las recomendaciones BEPS de la OCDE tienen relevancia al momento de interpretar el MLI? ¿Cuál es la relevancia de las opiniones emitidas por la Conferencia de las Partes? ¿Cuándo surtirán efecto las reglas del MLI en los CDI peruanos?
II. ORIGEN Y PROPÓSITO DEL MLI: ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DEL MLI?
Durante muchos años después de la crisis financiera del 2008, los países del G201 observaron que las empresas multinacionales dejaban de pagar tributos aprovechando vacíos originados por la falta de coordinación entre las reglas de los países, elaboraban esquemas de planificación fiscal agresiva y trasladaban sus beneficios a empresas sin sustancia económica2 ubicadas en países de baja carga tributaria (Ministerio de Economía y Finanzas [MEF], 2021, p. 1). La nula o poca tributación de las rentas no es en sí un problema, pero se convierte en uno cuando esta forma de tributación está conectada con prácticas de segregación artificial de rentas gravables de las actividades que las generan, las cuales se sustentan en vacíos en la interacción de diferentes sistemas tributarios (Organization for Economic Cooperation and Development [OCDE], 2013, p. 10).
Por esta razón, en el 2013 la OCDE inició un proyecto internacional para atacar los problemas de BEPS (en adelante, el Proyecto BEPS), el cual, si bien fue liderado y coordinado por la OCDE, también buscaba integrar la visión de las naciones desarrolladas, así como de las economías emergentes3 (Haslehner, 2022). Concretamente, en setiembre de 2013 se publicó el plan de acción con la propuesta de la OCDE para enfrentar los riesgos asociados a BEPS –Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting–, el cual contenía una serie de 15 acciones (o 15 propuestas en distintos asuntos particulares de la tributación internacional).
De acuerdo a la OCDE (2013, pp. 13-14), este plan de acción tenía las siguientes finalidades: (i) prevenir efectivamente supuestos de doble no imposición o baja tributación asociadas con prácticas agresivas que separan la renta de las actividades que la generan; (ii) asegurar la coherencia de la tributación empresarial a nivel internacional que ha generado situaciones de BEPS por la existencia de vacíos o descoordinaciones entre sistemas tributarios nacionales; y (iii) realinear la tributación para restaurar los estándares internacionales que no pudieron avanzar junto con los modelos de negocio cambiantes y la evolución tecnológica.
Así, dentro de estas acciones, la acción 15 estaba referida a la creación de un instrumento multilateral para luchar contra los riesgos asociados a BEPS. En efecto, la OCDE en el plan de acción del 2013 proponía lo siguiente:
ACCIÓN 15: desarrollar un instrumento multilateral
Analizar las cuestiones de derecho tributario y derecho internacional público relacionadas con el desarrollo de un instrumento multilateral que permita a las jurisdicciones que así lo deseen implementar las medidas desarrolladas en el curso del trabajo sobre BEPS y modificar los tratados tributarios bilaterales. Sobre la base de este análisis, las partes interesadas desarrollarán un instrumento multilateral diseñado para proporcionar un enfoque innovador en asuntos tributarios internacionales, reflejando la naturaleza rápidamente cambiante de la economía global y la necesidad de adaptarse rápidamente a esta evolución. (OCDE, 2013, p. 24) [traducción libre]4
Como resultado de este proyecto, en el 2015 se publicaron los reportes finales de estas acciones (en adelante, Reportes BEPS 2015). De un lado, la mayoría de estos reportes contenían recomendaciones de cambio de legislaciones nacionales o reglas de CDI, pero se plantearon 4 propuestas que constituían un estándar mínimo para todos los países: (i) la introducción de un nuevo estándar antiabuso (el Principal Purpose Test de la Acción 6); (ii) la mejora de los mecanismos de resolución de controversias mediante los procedimientos de acuerdo mutuo (el Mutual Agreement Procedure de la Acción 14); (iii) mejorar la transparencia a través de los reportes país por país (el Country-by-Country Report de la Acción 13); y (iv) el control de los regímenes fiscales preferenciales (los preferential tax regimes de la Acción 5). De hecho, con la inclusión del Estado peruano a formar parte del Marco Inclusivo BEPS5 –a partir de enero de 2017– se comprometió al Estado peruano a implementar estos cuatro estándares mínimos de la Acción 5, Acción 6, Acción 13 y Acción 14 (MEF, 2021, p. 2).
Ahora bien, en el reporte de la Acción 15 –referido al desarrollo de este instrumento multilateral–, después de analizar la viabilidad técnica y legal de la propuesta, se concluyó lo siguiente: “un instrumento multilateral para implementar las medidas desarrolladas en el curso del trabajo sobre BEPS es factible y, además, sería la forma más eficiente de modificar la red existente de tratados tributarios bilaterales” (OCDE, 2015b, p. 57) [traducción libre]6. Ello pues, considerando el tiempo estimado que conlleva la negociación bilateral de dos Estados para la modificación de un CDI, lo más eficiente para modificar toda la red de convenios existentes en el mundo –y evitar los problemas de descoordinación que generaron los problemas BEPS– es un convenio multilateral. En efecto, se ha sostenido que, en su esencia misma, el MLI es un instrumento multilateral diseñado para preservar la naturaleza bilateral de los instrumentos centrales del sistema tributario internacional, actualizando dichos CDI bilaterales para reflejar los resultados del Proyecto BEPS (Baker, 2024, p. 616). De este modo, el MLI no pretende sustituir la estructura bilateral existente, sino más bien modernizarla de manera coordinada para incorporar las medidas acordadas en el marco del Proyecto BEPS.
Justamente por ello, la Nota Legal publicada por la OCDE (2017b) indica que el MLI es un tratado multilateral que será aplicado junto a otros CDI, de modo que su aplicación será modificada a fin de implementar las medidas BEPS asociadas a tratados. Del mismo modo, el párrafo 137 del Explanatory Statement del MLI señala que este tratado no opera de la misma manera que un protocolo modificatorio de un tratado preexistente, el cual alteraría directamente el texto del CDI cubierto –Covered Tax Agreement–; sino, por el contrario, este instrumento se aplica de forma complementaria a los CDI vigentes, ajustando su aplicación con el propósito de incorporar las medidas derivadas del Proyecto BEPS (OCDE, 2016b, p. 2).
En esa línea, Avi-Yonah y Xu (2018, p. 162) han señalado que el MLI no constituye un protocolo modificatorio de un tratado preexistente y, por tanto, no altera directamente el texto de los CDI vigentes. Por el contrario, el MLI se aplica de forma paralela a los tratados existentes, funcionando como una suerte de brújula que habilita y orienta la modificación, interpretación y aplicación de los CDI cubiertos. De este modo, el MLI cumple una función instrumental al servicio de la red bilateral de CDI, sin pretender reemplazarla.
No obstante, esta posición recogida en el Explanatory Statement ha sido cuestionada por Lang (2018, p. 224), quien sostiene que los efectos del MLI en los CDI cubiertos no difieren significativamente de los de un protocolo modificatorio, considerando excesiva la afirmación del Explanatory Statement de que el MLI se aplica ‘junto a’ los tratados existentes. De este modo, si bien existe consenso en que el MLI no altera directamente el texto de los CDI, la distinción conceptual entre el MLI y un protocolo modificatorio podría ser menos drástica de lo que sugiere el Explanatory Statement.
Pues bien, las conclusiones de los reportes finales del 2015 serían implementadas de la siguiente manera: (i) cambios en los documentos oficiales de la OCDE (como los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE o las Guías de Precios de Transferencia); (ii) cambios en los CDI a través de la adopción del MLI; y (iii) cambios en la legislación interna de los países, monitoreados a través del Marco Inclusivo BEPS (Haslehner, 2022, pp. 39-40).
En cuanto a la naturaleza jurídica del MLI, es importante definir primero qué entendemos por la naturaleza de algo. Como manifiesta Lois Estévez, la naturaleza no es la esencia, entendida como elemento principal, ni los conceptos jurídicos, sino:
el porqué trascendental que aclara, de una vez para siempre el instituto; las formas puras de valor de donde proviene y a que se reduce. En fin, la naturaleza jurídica persigue […] la comprensión de cómo adviene eso que se nos da bajo una institución jurídica. Comprensión que se logra demostrando cómo una institución cualquiera no es sino implicación y consecuencia de alguna forma de valor jurídico primitiva. (1956, p. 172)
Considerando el contexto del MLI y sus orígenes, podemos señalar que el valor jurídico fundamental que está detrás de este acuerdo multilateral es el de proscripción de abuso de derecho. Se busca limitar la capacidad que tienen las empresas multinacionales para, aprovechando vacíos y falta de coordinación entre normas nacionales e internacionales, efectuar operaciones artificiales que resultan en el traslado de beneficios a empresas ubicadas en países con baja o nula imposición. En efecto, Avi-Yonah y Xu (2018, p. 161) sostienen que el MLI refuerza el principio de imposición única –single tax principle– al reconocer la importancia de asegurar que las rentas sean gravadas donde se realizan las actividades económicas sustantivas que las generan y donde se crea valor. De este modo, el MLI no solo busca eliminar la doble imposición, sino también erradicar los supuestos de no imposición o imposición reducida derivados del treaty shopping.
III. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CDI
La interpretación de tratados es entendida como el procedimiento que busca determinar el sentido y alcances de las normas jurídicas internacionales contenidas en los mismos, de modo que se aclaran los aspectos ambiguos del tratado y se busca el sentido que la partes quisieron darle a una disposición del tratado (Novak, 2013, p. 72). Básicamente, lo que buscamos es comprender el significado de las disposiciones de un CDI, ya sea para confirmar nuestro entendimiento de las disposiciones que no presentan dificultad, así como para esclarecer el sentido de disposiciones ambiguas.
Para la interpretación de los CDI, resulta mandatorio acudir a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT). Ello toda vez que un CDI, al provenir de un acuerdo entre sujetos de derecho internacional, es un instrumento de derecho internacional y, como tal, requiere que su esclarecimiento se produzca mediante las reglas generales de interpretación establecidas en la CVDT. Además, esto se refuerza porque el Estado peruano suscribió la CVDT el 23 de mayo de 1969 y la ratificó mediante el Decreto Supremo 029-2000-RE, el 14 de setiembre de 2000. De igual modo, todos los Estados con los que Perú tiene un CDI han ratificado la CVDT o son accesitarios.
De hecho, como veremos en este artículo, el conocimiento de estas reglas es un asunto esencial para definir y aclarar cuestiones sobre la interpretación de un CDI y, ahora también, para la interpretación del MLI. Así, como veremos, distinta doctrina internacional resuelve la aplicación de los Reportes BEPS 2015 para la interpretación del MLI, los asuntos de interpretación dinámica contra la interpretación estática o la influencia de las lenguas oficiales del MLI en base a las reglas generales de interpretación de la CVDT.
Asimismo, un asunto esencial que no debemos obviar en la interpretación de CDI es que estos tratados provienen de la conjunción de voluntades entre sujetos de derecho internacional. Así, “ese sustrato de negocio o acuerdo de voluntades presente en el tratado internacional no puede ser ajeno a cualquier planteamiento que se haga de la cuestión de la interpretación de los mismos” (García Novoa, 2008, p. 6). Por esta razón, el resultado interpretativo para una correcta aplicación de un CDI es aquel que provenga de una interpretación uniforme, común o bilateral; pues si se interpretan las reglas de un CDI de forma desigual entre las partes, sería imposible cumplir los fines del CDI e, inclusive, se podrían obtener resultados opuestos como la doble imposición y la doble no imposición (Calderón & Martín, 2017, p. 62).
Las reglas generales de interpretación de tratados están en los artículos 31 a 33 de la CVDT. Estas reglas se distinguen de los métodos de interpretación de reglas. Como indica Lang (2017, p. 2), la interpretación de un tratado internacional (como el MLI) es fundamentalmente distinta de la interpretación de otras leyes, para las cuales la interpretación sistemática, teleológica, e histórica pueden ser relevantes de forma adicional a la literal. Principalmente, en la interpretación de reglas no existen jerarquías, empero en el derecho internacional público la costumbre ha establecido una jerarquía en los métodos de interpretación jurídica. En efecto, como veremos, estos artículos 31 a 33 de la CVDT no disponen su aplicación abierta en la determinación del significado de un tratado, sino más bien requiere que primero se esclarezca el significado con reglas textuales y contextuales y, subsidiariamente, se pueden acudir a métodos históricos o medios accesorios para dotar de contenido a las reglas.
A. Artículo 31
En primer lugar, el artículo 318 de la CVDT tiene cuatro numerales con reglas de interpretación de tratados, conforme detallamos a continuación:
1. Numeral 1 del artículo 31
Este numeral dispone que “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1969). Esta es la regla principal de interpretación de un tratado, la cual da primacía a los siguientes elementos: interpretación literal, la buena fe interpretativa, el objeto y fin del tratado, así como el contexto.
Según Salmón (2017, p. 106), este numeral propone las siguientes reglas de interpretación:
– La interpretación conforme a la buena fe, la cual se fundamenta en el principio de obligatoriedad de lo pactado o pacta sunt servanda, de manera que toda interpretación de un tratado debe llevarse a cabo bajo un estándar de razonabilidad.
– La interpretación conforme al sentido ordinario de los términos, según la cual el análisis interpretativo debe partir del texto del tratado y no de la voluntad de las partes.
– La interpretación conforme al objeto y finalidad del tratado, en virtud de la cual el tratado debe ajustarse al propósito que motivó a las partes a obligarse mediante un tratado (de acuerdo con su ratio legis).
– Se debe considerar el contexto, de modo que los términos del tratado no deben ser tomados de forma aislada, sino en función al contexto el cual podría darles un significado distinto o particular.
Al respecto, Novak (2013, p. 74) menciona que, si bien este artículo 31 consagra un pluralismo de métodos de interpretación, la CVDT otorga prevalencia a la interpretación textual, lo cual implica que en el ejercicio interpretativo siempre se parte del texto del tratado, de suerte que, si este resulta claro y ofrece certidumbre, no es necesario profundizar en mayor indagación sobre su contenido. Por ello, la interpretación textual tiene primacía al momento de efectuar el proceso interpretativo de un tratado.
En cuanto a la buena fe, Novak (2013, p. 75) menciona que es un principio fundamental de interpretación, en virtud del cual se exige que los acuerdos sean cumplidos de forma franca, honesta y leal, sin que se pretenda obtener ventajas indebidas del tratado. En el ámbito de los CDI, Harris (2020, p. 39) sostiene que el ejemplo más común que pone en cuestión el requisito de buena fe se presenta cuando un Estado modifica su legislación interna después de la celebración del tratado, dado que algunas definiciones en los CDI remiten a los significados del derecho interno, lo cual permitiría a un país ampliar sus derechos de imposición de una manera que podría considerarse contraria al acuerdo de las partes. De este modo, la interpretación del tratado de buena fe podría exigir que se ignore, para efectos del CDI, la ampliación posterior de un término en la legislación interna.
Asimismo, sobre los métodos generales de interpretación Novak (2013, pp. 75-79) propone lo siguiente:
– En la interpretación textual (según el ‘sentido corriente que haya de atribuirse a los términos’) se interpreta según el sentido ordinario y natural de las palabras. Por ello se utilizan diccionarios ordinarios, a menos que por la naturaleza del término sea necesario acudir a diccionario especializados (es decir, diccionarios jurídicos). Adicionalmente, se toma en cuenta la sintaxis y semántica de las palabras, de modo que resulta relevante analizar la conjugación y tiempos verbales y la composición de las frases.
– En la interpretación según el objeto y fin se busca el propósito que buscaron alcanzar los Estados parte, siendo que para ubicar dicho objeto y fin se acude al preámbulo del tratado o a artículos expresos donde se manifiesta la finalidad del acuerdo. Este método no puede alterar el sentido interpretativo basado en la interpretación textual.
2. Numeral 2 del artículo 31
Este numeral señala lo siguiente:
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. (ONU, 1969)
Sobre el contexto, Novak (2013, pp. 77-78) indica que el contexto se encuentra vinculado a la interpretación contextual, pues el ‘sentido corriente que haya de atribuirse a los términos’ debe emplearse en referencia al contexto del artículo interpretado. De esta manera, se usa el contexto inmediato (la ubicación de la palabra o frase interpretada, la estructura de la frase, el título del tratado o de las secciones o de los artículos, o la comparación con otras secciones dentro del tratado) y el contexto mediato (el preámbulo, los anexos del tratado y los instrumentos adicionales al tratado).
Este numeral 2 del artículo 31 de la CVDT hace referencia al contexto mediato, señalando que este comprende el preámbulo y anexos, pero también “todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado” (ONU, 1969), inciso a, así como “todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado” (ONU, 1969), inciso b. Estas reglas hacen referencia a otros acuerdos celebrados entre las partes que amplíen o modifiquen el tratado original, así como declaraciones interpretativas de carácter unilateral efectuadas por los otros países y que es aceptado como instrumento conexo al tratado (Novak, 2013, p. 77).
Este inciso a) del numeral 2 del artículo 31 –que refiere a otros acuerdos celebrados por las partes en el contexto de la celebración del tratado– sería, por ejemplo, el caso de los protocolos en los CDI.
Adicionalmente, forman parte del contexto los instrumentos formulados por alguna parte y aceptados por las demás partes, como instrumento del tratado. A diferencia del inciso a) del numeral 2 del artículo 31 –que hace referencia a acuerdos entre las partes–, este supuesto comprende a documentos elaborados de forma unilateral por alguna parte. A título ilustrativo, los oficios emitidos por el MEF con relación a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida serían supuestos que encajarían en este inciso b) del numeral 2 del artículo 31.
3. Numeral 3 del artículo 31
Este numeral dispone lo siguiente:
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. (ONU, 1969)
De un lado, este numeral dispone que los acuerdos o las prácticas ulteriores son relevantes para efectos de esclarecer el contenido de las reglas de un tratado. Como menciona Novak (2013, p. 80), la interpretación de un tratado se lleva a cabo conforme al entendimiento convenido por las partes de manera expresa (interpretación auténtica expresa) o a partir de la aplicación práctica del tratado efectuada conjuntamente por estas (interpretación auténtica tácita).
Por ejemplo, el “acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” (ONU, 1969) –inciso a– (interpretación auténtica expresa) se manifiesta en los resultados de procedimientos de acuerdo mutuo de un CDI, regulado en el artículo 25 del Modelo de Convenio de la OCDE (en adelante, MC OCDE) y artículo 25 del Modelo de Convenio de las Naciones Unidas (en adelante, MC ONU). Naturalmente, el acuerdo al que lleguen las autoridades competentes en virtud del procedimiento de acuerdo mutuo sería un acuerdo ulterior vinculante para los Estados que celebraron un CDI.
Por otro lado, sobre las reglas de derecho internacional, el inciso c) del numeral 3 del artículo 31 se refiere a la costumbre bilateral, regional o universal; a tratados bilaterales o multilaterales, a los principios generales del derecho e incluso a los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre la materia respecto de los cuales las partes se hallen vinculadas (Novak, 2013, p. 81). Como muestra de aplicación de esta regla, cuando interpretamos un CDI es usual revisar otros CDI del otro Estado para evaluar su política en la redacción de determinadas cláusulas, de modo que algunas diferencias particulares pueden ser relevantes en el proceso interpretativo.
4. Numeral 4 del artículo 31
Finalmente, el numeral 4 del artículo 31 dispone que “se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes” (ONU, 1969). Al respecto, un primer acercamiento a esta regla se puede observar en las definiciones expresas incluidas en los tratados. Una evidencia clara de esto se observa en el numeral 1 del artículo 39 del MC OCDE y el MC ONU. En esta disposición se regulan definiciones particulares y exclusivas para un CDI.
No obstante, si bien este es el caso más evidente, no es el único supuesto donde se podría argumentar que se está planteando un ‘sentido especial’ a un término en particular en el contexto de los CDI. Sin ir más lejos, esto se evidencia cuando entramos a la discusión de la relevancia de los Comentarios al MC OCDE o MC ONU al momento de interpretar la cláusula de un CDI.
Pongamos por caso que estamos interpretando la cláusula de un CDI celebrado entre países miembros de la OCDE en donde no estamos seguros del alcance de un término bajo una interpretación textual. En este caso concreto, Kobetsky (2011, p. 165) sostiene que el numeral 4 del artículo 3110 de la CVDT habilita el empleo de los Comentarios al MC OCDE con el propósito de evidenciar la intención de los negociadores de un CDI en cuanto a la utilización de una disposición convencional en un sentido determinado, aun cuando no exista ambigüedad respecto de dicha disposición a la luz del artículo 31. Es decir, al amparo de este numeral, los Comentarios al MC OCDE podrían justificar un ‘sentido especial’ a un término de un CDI para países que son miembros de la OCDE.
B. Artículo 32
En segundo lugar, el artículo 32 de la CVDT establece reglas complementarias para la interpretación de tratados. Ciertamente, el título de este artículo indica ‘medios complementarios de interpretación’. Sobre esta base, podemos inferir que las reglas de este artículo son accesorias o satelitales a las reglas ya revisadas del artículo 31 de la CVDT. Este artículo señala lo siguiente:
Artículo 32.- Medios de interpretación complementarios.
Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (ONU, 1969)
Este artículo tiene varios supuestos de aplicación (lo que llamaríamos, sus ‘supuestos de hecho’ o fattispecie) y una consecuencia jurídica, conforme esquematizamos a continuación:
Este artículo 32 de la CVDT refleja concesiones al subjetivismo dentro de la CVDT (García Novoa, 2008, p. 26); sin embargo, la propia CVDT subordina estas posturas subjetivas a las reglas generales de interpretación de tipo objetivo del artículo 31 de la CVDT (Salmón, 2017, p. 213). En otras palabras, siempre deben aplicarse primero los criterios objetivos del artículo 31 de la CVDT y, posteriormente, ya sea para confirmar la interpretación o aclarar aspectos controvertidos o ambiguos; se pueden utilizar los medios de interpretación complementarios. Al respecto, conforme a Novak (2013, pp. 83-84) estos medios de interpretación complementarios comprenden lo siguiente:
1. Los trabajos preparatorios
A efectos de interpretar una disposición, resulta necesario examinar la historia de la elaboración del tratado (lo cual equivale a sus antecedentes). De esta manera, los trabajos preparatorios engloban: las actas, declaraciones, debates, correspondencia intercambiada, notas, cartas y cualquier documento en el que consten las labores que dieron origen al tratado. No incluyen, en ninguna circunstancia, los trabajos posteriores o surgidos con posterioridad a la firma o ratificación del tratado. Tratándose de tratados bilaterales, en los intercambios de notas se halla el registro de las posiciones de los Estados, mientras que, en los tratados multilaterales, la posición de los Estados queda plasmada en las intervenciones de las delegaciones estatales.
2. Las circunstancias de la celebración
Sustentada en una interpretación de índole histórica, se debe examinar el conjunto de hechos que condujeron a la celebración del tratado, así como los factores de carácter político, social, económico y cultural. Abarca, por tanto, la occasio legis o la situación concreta que propició la aprobación del tratado.
IV. ALCANCES SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL MLI
En los apartados anteriores hemos analizado el marco contextual y las reglas de interpretación establecidas en los artículos 31 y 32 de la CVDT. Pues bien, corresponde ahora abordar la interpretación del MLI. En la medida que el MLI es un tratado internacional de naturaleza multilateral, su interpretación se debe efectuar según las disposiciones de la CVDT que hemos analizado previamente. No obstante, la estructura y finalidad particular del MLI plantean cuestiones interpretativas que requieren un análisis diferenciado.
El MLI es un instrumento concebido para modificar de manera simultánea una extensa red de CDI, de modo que presenta singularidades que inciden directamente en su interpretación. A diferencia de los tratados bilaterales convencionales, el MLI funciona como un mecanismo transversal que no sustituye los CDI existentes, sino que modifica su aplicación en función de las opciones y reservas formuladas por cada jurisdicción signataria. Por ello, al momento de interpretar el MLI no solo debemos considerar el texto del propio instrumento, sino también la interacción de este con los CDI que pretende modificar.
En ese sentido, en este apartado analizaremos los criterios y particularidades que rigen la interpretación del MLI, tomando como punto de partida las reglas generales y complementarias de interpretación de la CVDT ya desarrolladas, a fin de determinar de qué manera estas reglas resultan aplicables al contexto específico de dicho instrumento multilateral.
A. Relevancia de los Reportes BEPS 2015
Un aspecto que no podemos dejar de analizar al abordar la interpretación del MLI es la relevancia de los Reportes BEPS 2015. Como explicamos antes, el MLI fue concebido como el instrumento jurídico para implementar en los CDI las medidas acordadas en el marco del Proyecto BEPS. De este modo, los Reportes BEPS 2015, que contienen las recomendaciones y estándares mínimos desarrollados por la OCDE, constituyen el trasfondo técnico y político que dio origen al MLI.
De hecho, el párrafo 12 del Explanatory Statement del MLI señala expresamente lo siguiente:
El desarrollo de las medidas BEPS que son implementadas por la Convención también incluyó el desarrollo de comentarios que estaban destinados a ser utilizados en la interpretación de esas disposiciones. Si bien esta Declaración Explicativa tiene como objetivo aclarar el funcionamiento de la Convención para modificar los Convenios Fiscales Cubiertos, no tiene como objetivo abordar la interpretación de las medidas BEPS subyacentes (excepto con respecto a la disposición de arbitraje obligatorio vinculante contenida en los Artículos 18 a 26, como se indica a continuación en los párrafos 19 y 20). En consecuencia, las disposiciones contenidas en los Artículos 3 a 17 deben interpretarse de acuerdo con el principio ordinario de interpretación de tratados, que establece que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. A este respecto, el objeto y fin de la Convención es implementar las medidas BEPS relacionadas con tratados tributarios. Los comentarios que fueron desarrollados durante el curso del Proyecto BEPS y reflejados en el Paquete Final BEPS tienen particular relevancia a este respecto. Debe notarse que, si bien en algunos casos, como se indica a continuación, las disposiciones de la Convención difieren en forma de las disposiciones modelo que fueron producidas a través del Proyecto BEPS, salvo que se indique lo contrario, estas modificaciones no tienen la intención de realizar cambios sustantivos a esas disposiciones. En cambio, tienen la intención de implementar las medidas BEPS acordadas en el contexto de un instrumento multilateral que se aplica a una red ampliamente variada de tratados existentes. (OCDE, 2016c, p. 2) [traducción libre]11 [el énfasis es nuestro]
Pues bien, en la medida que el MLI tiene como finalidad trasladar al plano convencional las medidas acordadas en los Reportes BEPS 2015, resulta razonable sostener que estos reportes son relevantes al momento de interpretar las disposiciones del MLI. En efecto, los Reportes BEPS 2015 permiten comprender la razón de ser de cada una de las cláusulas del MLI, pues evidencian los problemas identificados por la OCDE, así como las soluciones técnicas que se propusieron para abordarlos. Por ello, no debemos perder de vista que las disposiciones del MLI no surgieron de forma aislada, sino que responden a los diagnósticos y las propuestas contenidas en dichos reportes.
Sin embargo, debemos determinar de qué manera los Reportes BEPS 2015 se insertan en el esquema de interpretación de la CVDT que hemos analizado previamente. Sobre este tema, el 05 de mayo de 2021 se emitió un documento denominado Opinion of the Conference of the Parties of the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, es decir, Opinión de la Conferencia de las Partes. Como veremos más adelante, dicha Conferencia de las Partes, establecida en el artículo 31 del MLI, tiene la facultad para atender cuestiones sobre la interpretación e implementación del MLI.
Con relación al Proyecto BEPS, la Conferencia de las Partes (2021, p. 2) plantea los siguientes principios interpretativos del MLI en la Opinión de la Conferencia de las Partes del año 2021:
a) El MLI debe ser interpretado a la luz de su objeto y fin: la implementación de las medidas BEPS vinculadas a los CDI.
b) Todas las disposiciones del MLI deben ser interpretadas e implementadas a la luz de los objetivos de las medidas BEPS relacionadas con los CDI.
c) El MLI se aplica de forma conjunta con los CDI existentes y, en la medida que sus disposiciones sean incompatibles con las de un CDI cubierto, prevalecen las del MLI conforme al principio general lex posterior derogat legi priori, según el cual la norma posterior en el tiempo prevalece sobre la anterior.
Sin embargo, debemos analizar cómo se relacionan los Reportes BEPS 2015 con el MC OCDE, en cuanto a la interpretación de los CDI de un país que ha suscrito el MLI. Al respecto, Hattingh (2020, p. 184) menciona que, si bien ninguno de los Reportes BEPS 2015 fueron incluidos como apéndices en el MC OCDE del 2017, muchas cláusulas de este modelo fueron modificadas (considerando las recomendaciones de estos reportes), así como los nuevos Comentarios al MC OCDE del 2017 fueron incluidos tomando como base los Reportes BEPS 2015.
De este modo, en el siguiente cuadro, elaborado por Hattingh12 (2020, p. 186), se puede observar la comparación entre las cláusulas del MC OCDE del 2017 y los documentos del Proyecto BEPS que dieron origen a las mismas:
Como puede observarse, las acciones del Proyecto BEPS han tenido una influencia central en la modificación del MC OCDE del 2017. No solo se modificaron los comentarios del MC OCDE –como era la práctica usual de la OCDE–, sino que también se cambió el contenido mismo de las cláusulas del MC OCDE. De esta manera, desde el inicio, la Acción 15 tenía como objetivo evaluar la celebración de un tratado multilateral para modificar los CDI, en función a las recomendaciones del Proyecto BEPS.
Si solo se hubieran hecho cambios en las cláusulas o comentarios del MC OCDE sin modificación de los CDI, la aplicación de las recomendaciones del Proyecto BEPS habría enfrentado serios problemas. Principalmente, se habría presentado la clásica discusión entre la interpretación dinámica y la interpretación estática para efectos del uso de una nueva versión de los comentarios del MC OCDE.
A título ilustrativo, pongamos el caso del conflicto interpretativo surgido alrededor del artículo 7 del MC OCDE. El 17 de julio de 2008 la OCDE publicó el Informe final sobre la Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes de la OCDE o también denominado el Authorized OECD Approach (en adelante, AOA, por sus siglas en inglés). Mediante este informe, la OCDE planteó un nuevo sistema de atribución de rentas y gastos a establecimientos permanentes, extremando la aplicación del principio de plena concurrencia (arm’s length) para las relaciones entre establecimientos permanentes y sus matrices. El AOA incluyó una serie de novedades como la configuración de un ‘capital libre’ para un establecimiento permanente o la propuesta de los gastos y rentas ‘nocionales’.
Pues bien, en el MC OCDE publicado el 17 de julio de 2008 (la misma fecha del AOA) se incluyeron las propuestas del AOA en los comentarios al artículo 7. De este modo, si bien el artículo 7 se mantenía con la misma redacción de la versión primigenia del MC OCDE de 1963, la OCDE incluyó cambios sustanciales en los comentarios del MC OCDE. Posteriormente, en el MC OCDE publicado en el 2010 se modificó la redacción del artículo 7 para adaptarlo a las propuestas del AOA, así como también se incluyeron comentarios en función a dicha nueva versión del MC OCDE.
Con relación a esta situación, la OCDE (2019, p. 24) planteó que los nuevos comentarios del MC OCDE al artículo 7 podían ser aplicables a los CDI celebrados inclusive antes de la publicación del AOA y el MC OCDE del 2008. Así, se formuló lo que en doctrina se conoce como la interpretación dinámica o ambulatory approach (Kobetsky, 2011, pp. 167-168), según la cual los Comentarios MC OCDE posteriores a la negociación y celebración de un CDI podrían ser utilizados como herramienta interpretativa de dicho tratado.
Sin embargo, esta postura ha encontrado una importante resistencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional. En sentido opuesto, desde la interpretación estática o static approach, se sostiene que para la interpretación de un CDI se deben tomar en cuenta los Comentarios MC OCDE que estaban vigentes al momento en que el tratado fue negociado y celebrado (Kobetsky, 2011, pp. 167-168). Conforme a esta última postura, un cambio en los Comentarios al MC OCDE publicado con posterioridad a la conclusión de un CDI no podría modificar el significado de las cláusulas o términos de dicho CDI y, en ese sentido, al momento de la interpretación no se le podría dar peso a estos cambios, especialmente si incluyen nuevas interpretaciones sobre las disposiciones del CDI.
Toda esta problemática se mantiene hasta ahora inclusive en los CDI peruanos, siendo que hemos argumentado que el AOA no puede ser aplicable ni a los CDI negociados y celebrados antes del 2008 ni a los CDI negociados y celebrados posteriormente (García Santos, 2023, p. 256).
Visto lo anterior, para evitar esta problemática surgida entre la interpretación estática e interpretación dinámica y asegurar la funcionalidad de las propuestas de los Reportes BEPS 2015, el Proyecto BEPS planteó que las recomendaciones de dichos reportes en los CDI requerían la modificación del texto de los tratados. Esto se concretó mediante el MLI, el cual –como vimos– busca modificar el ámbito de aplicación de los CDI de los países que lo suscribieron y decidieron comunicar a sus CDI como tratados cubiertos por el MLI. La implementación de las recomendaciones BEPS de esta forma se convierte en válida en términos constitucionales y, en términos jurídicos, marca una diferencia clara frente a meros cambios en los Comentarios al MC OCDE (Hattingh, 2020, p. 186).
En consecuencia, no cabe duda de que los Reportes BEPS del 2015 son relevantes para efectos de la interpretación del MLI y, en particular, para la interpretación de las cláusulas modificadas en los CDI por el MLI. Ello no solo porque las recomendaciones de las acciones de los Reportes BEPS del 2015 fueron consideradas para efectos del MLI, sino porque también el MC OCDE del 2017 ha incluido en sus comentarios las conclusiones de estos reportes. Concretamente, los Reportes BEPS del 2015 configurarían como un ‘sentido especial’ otorgado por las partes al amparo del numeral 4 del artículo 3113 de la CVDT o, en su defecto, como medios complementarios de interpretación según el artículo 32 de la CVDT (Haslehner, 2020, p. 230).
No obstante, si bien es cierto que los Reportes BEPS 2015 son relevantes para efectos de la interpretación del MLI, debemos diferenciar entre la situación particular de cada país. En efecto, dentro del universo de CDI, debemos diferenciar los CDI modificados por el MLI, los CDI no modificados por el MLI y los CDI negociados después de la suscripción del MLI.
Para explicar ello, pongamos el caso de los CDI peruanos y evaluemos la situación de los CDI modificados por el MLI, los CDI no modificados por el MLI y los CDI negociados después de la suscripción del MLI:
1. CDI modificados por el MLI
Como desarrollaremos en el acápite V.A., los CDI que serán modificados por el MLI son los suscritos por Brasil, Canadá, Chile, Corea, México y Portugal. Respecto de estos CDI, no cabe duda de que se podrían aplicar los Reportes BEPS 2015 para efectos de la interpretación de las cláusulas de los CDI que fueron modificadas. Al respecto, un sector de la doctrina plantea que los CDI modificados por el MLI podrían quedarse atrapados en el tiempo –trapped in time– en la medida que los Reportes BEPS 2015 no parece que puedan ser cambiados, modificados o actualizados, en cuyo caso estos reportes podrían calificar como una fuente estática de interpretación (Hattingh, 2020, p. 192). En base a ello, es importante definir si, para efectos interpretativos, se podrían aplicar los comentarios del MC OCDE 2017 o la versión más reciente de este actualizada en el 2025.
Para responder ello, es importante mencionar que, si bien el Estado peruano es parte del Marco Inclusivo BEPS, esto no implica que pueda participar en la elaboración del MC OCDE. De hecho, si bien el MC OCDE recoge algunas posiciones de algunos Estados no miembros, el Estado peruano no ha participado de ello.
No obstante, consideramos que los comentarios del MC OCDE del 2017 sí podrían utilizarse para efectos de la interpretación de los CDI. Ello, entre otras razones, porque cuando el Estado peruano firmo el MLI el 27 de junio de 2018, los comentarios del MC OCDE del 2017 ya se encontraban disponibles y podían considerarse parte del contexto en el que se firmó dicho instrumento. Sin embargo, esto no significa que forman parte del ‘contexto’ del artículo 31 de la CVDT, sino más como medios complementarios de interpretación según el artículo 32 de la CVDT, pues constituyen hechos circunstanciales relevantes que otorgan trasfondo interpretativo (Haslehner, 2020, p. 229).
En cambio, ninguna nueva versión del MC OCDE debería tener relevancia para la interpretación del MLI (Haslehner, 2020, p. 229). Este sería el caso de la versión más reciente del MC OCDE actualizado en el 2025, la cual sería irrelevante para propósitos interpretativos del MLI y no podrían calificar como parte de la interpretación corriente, contextual, finalista y de buena fe de los términos (artículo 3114 de la CVDT), ni tampoco podrían ser medios complementarios de interpretación del artículo 3215 de la CVDT.
2. CDI no modificados por el MLI
El MLI no tiene ninguna relevancia para otorgar significado a los términos de un CDI donde no hay modificación de su contenido por la existencia del MLI (Haslehner, 2020, p. 229). Sin embargo, el MLI podría configurar como “todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” en función al numeral 3, inciso a, del artículo 31 de la CVDT (ONU, 1969) cuando las partes han celebrado el MLI, pero su CDI no está cubierto (es decir, cuando el CDI de estas partes no será modificado por el MLI). Sin embargo, esta calificación como tal no tendría como objeto que las disposiciones del CDI no cubierto sean interpretadas en función a la finalidad del MLI (implementar las medidas del Proyecto BEPS), sino justamente para confirmar que no hay acuerdo de que las disposiciones del CDI se interpreten según la implementación de las medidas del MLI (Haslehner, 2020, p. 229).
Al respecto, se ha planteado que los Reportes BEPS 2015 (así como otros materiales relacionados a BEPS preparados por la ONU o el Fondo Monetario Internacional) deberían ser rechazados por los jueces al momento de interpretar CDI no modificados por el MLI (Hattingh, 2020, p. 194). En efecto, los Reportes BEPS 2015 no podrían calificar como trabajos preparatorios de un CDI que no ha sido modificado por el MLI, pues dichos reportes no formaron parte del proceso de negociación y celebración de ese CDI en particular. Asimismo, sería difícil considerar a los Reportes BEPS 2015 como parte del contexto de un CDI no modificado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 31 de la CVDT, dado que dichos reportes no constituyen un acuerdo o instrumento concertado entre las partes con motivo de la celebración del CDI.
Sin embargo, es posible que el nuevo preámbulo del MC OCDE –y también del MC ONU– pueda, con el tiempo, significar un cambio a interpretaciones finalistas en los CDI –inclusive para CDI no modificados por el MLI–, de modo que los jueces al momento de interpretar no solo considerarían el texto del CDI, sino también el resultado general de la interpretación para el fisco de ambos Estados (Hattingh, 2020, p. 194). Esta situación es un asunto que deberá evaluarse en unos años cuando ya tengamos jurisprudencia administrativa y judicial a nivel nacional o internacional, a fin de hacer un análisis comparativo entre los casos resueltos con CDI modificados por el MLI y aquellos CDI que no fueron modificados.
3. CDI negociados después del MLI
Ahora bien, existe un caso particular en la red de CDI peruanos que merece especial atención. Los CDI celebrados con Japón (negociados desde el 2018 al 2019 y suscritos el 18 de noviembre de 2019) y con el Reino Unido (cuyas negociaciones culminaron en el 2024 y suscritos el 20 de marzo de 2025) no serán modificados por el MLI, dado que estos fueron negociados y celebrados con posterioridad a la publicación de los Reportes BEPS 2015 y del MC OCDE del 2017. En ese sentido, estos CDI incorporaron de forma directa las medidas BEPS en su propio texto durante el proceso de negociación bilateral, sin necesidad de recurrir al MLI como instrumento modificatorio.
En efecto, dado que la negociación de estos CDI se realizó cuando ya existían los Reportes BEPS 2015 y el MC OCDE 2017, las partes negociadoras tuvieron la posibilidad de incluir las medidas relacionadas a tratados del Proyecto BEPS directamente en la redacción del CDI. De este modo, para la interpretación de estos CDI no resulta necesario acudir al MLI ni a su Explanatory Statement. En cambio, los Reportes BEPS 2015 y el MC OCDE del 2017 pueden ser considerados como trabajos preparatorios, de conformidad con el artículo 32 de la CVDT, a efectos de confirmar la interpretación del artículo 31 de la CVDT o para aclarar una interpretación ambigua o irrazonable. Esto se debe a que estos instrumentos sí formaron parte del contexto en el que se negociaron y celebraron estos CDI.
Inclusive, si en el proceso de negociación de estos CDI consta que se tomó como base el MC OCDE del 2017 (el cual recoge las recomendaciones de los Reportes BEPS 2015), podríamos utilizar estos comentarios sin requerir el artículo 32 de la CVDT, sino directamente el numeral 4 del artículo 31 de la CVDT que dispone que “se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes” (ONU, 1969). Es decir, si de la documentación de la negociación se desprende que las partes negociadoras del CDI acordaron darle contenido a los términos del CDI según el MC OCDE del 2017 y sus comentarios, estos instrumentos podrían ser utilizados como una herramienta que otorga un sentido especial a los términos del CDI. Ello resulta relevante porque, a diferencia del artículo 32 de la CVDT que opera como medio complementario de interpretación, el numeral 4 del artículo 31 forma parte de la regla general de interpretación, lo cual le otorga mayor peso interpretativo. De este modo, los Comentarios MC OCDE 2017 no solo servirían para confirmar o aclarar el significado de los términos del CDI, sino que constituirían directamente el significado especial acordado por las partes al momento de la negociación.
En esa línea, se ha señalado que en los CDI que no están sujetos al MLI, sino que fueron modificados mediante protocolo para incorporar las medidas del Proyecto BEPS, es relevante determinar si el MC OCDE del 2017 o el MC ONU del 2017 sirvió como base para la negociación de dichas modificaciones, dado que ambos modelos presentan diferencias importantes en sus prioridades y posiciones interpretativas en cuanto a cuestiones BEPS se refiere (Hattingh, 2020, p. 194). De este modo, si para protocolos modificatorios resulta importante definir qué modelo se utilizó para la negociación, con mayor razón debe determinarse el modelo base usado para la negociación de los CDI con Japón y Reino Unido. Sin embargo, dado que ambos países son miembros de la OCDE, lo más probable es que sí se haya utilizado el MC OCDE como base para la negociación de dichas modificaciones.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que los materiales BEPS relevantes para la interpretación de un CDI no se limitan a los publicados por la OCDE, sino que también comprenden los trabajos de otras organizaciones como la ONU o el Fondo Monetario Internacional, cuyas posiciones interpretativas pueden diferir de las de la OCDE, lo cual deberá ser analizado en cada caso concreto (Hattingh, 2020, pp. 195-196). Así, si bien en este apartado hemos hecho referencia principalmente a los Reportes BEPS 2015 no debemos dejar de prestarle importancia a otros documentos BEPS elaborados por otros organismos, quienes están enfocados en darle a los asuntos BEPS una perspectiva más enfocada para países en vías de desarrollo.
B. El rol interpretativo del Explanatory Statement del MLI y el nuevo preámbulo modificado por el MLI
El MLI fue desarrollado por el Ad hoc Group16, cuyo mandato fue establecido por G20 y la OCDE. La meta de este grupo fue la siguiente: “[e]l Grupo desarrollará un instrumento multilateral para modificar los tratados tributarios bilaterales existentes con el único fin de implementar rápidamente las medidas relacionadas con tratados tributarios desarrolladas en el curso del Proyecto BEPS de la OCDE-G20” (OCDE, 2015a, p. 10) [traducción libre]17.
Pues bien, el 24 de noviembre de 2016, junto con la adopción del MLI, el Ad hoc Group también publicó el Explanatory Statement. Según el párrafo 1118 de este documento, su objetivo es proporcionar claridad sobre las medidas tomadas por el MLI y sobre cómo cada regla pretende modificar la aplicación de los CDI cubiertos por el MLI. Asimismo, el párrafo 1219 del mismo precisa que, sin perjuicio de esto, su objetivo no es tratar la interpretación de los Reportes BEPS 2015, pero sí tiene como finalidad específica la implementación de las medidas del Proyecto BEPS vinculadas a los CDI.
Al respecto, Harris (2020, p. 41) sostiene que un ejemplo destacado de material contextual es el comentario u otro material explicativo acordado al momento de la celebración de un tratado. De este modo, no cabe duda de que el Explanatory Statement establece con claridad la intención de las partes negociantes del MLI con respecto a cada artículo y forma parte del contexto de interpretación del MLI (Stewart et al., 2021, p. 5). En ese sentido, no cabe duda de que el Explanatory Statement forma parte del contexto interpretativo del MLI, en tanto fue adoptado conjuntamente con dicho instrumento multilateral.
De este modo, podríamos afirmar que, bajo el paraguas de la CVDT, este Explanatory Statement forma parte de la interpretación contextual del MLI bajo el numeral 2 del artículo 31 de la CVDT. En efecto, el Explanatory Statement califica, según el inciso a) de este numeral 2, como un “acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado” (ONU, 1969) para los Estados miembros del Ad hoc Group; o, según el inciso b) de este numeral 2, como un “instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado” (ONU, 1969) para los Estados que adoptaron el MLI pero no fueron parte del Ad hoc Group (Haslehner, 2020, p. 228). Justamente, el caso del Estado peruano sería este último pues no fue miembro del Ad hoc Group.
No obstante, Brauner (2018, pp. 15-16) advierte que los Estados deberían considerar con cautela el estatus del Explanatory Statement, especialmente aquellos que no participaron en su redacción, pues podrían encontrarse en una situación en la que discrepen de una interpretación incorporada en dicho documento y, sin embargo, se vean potencialmente vinculados por ella.
No obstante, más allá de esta advertencia, no cabe duda de que el Explanatory Statement forma parte de la interpretación contextual del MLI, inclusive para aquellos Estados que –como el Perú– no participaron en su elaboración. En cualquier caso, para la interpretación de una disposición de un CDI modificado por el MLI deberán considerarse todos los métodos interpretativos señalados en el numeral 1 del artículo 31 de la CVDT. De este modo, la interpretación deberá partir siempre del ‘sentido corriente’ de los términos, el cual deberá ser analizado a la luz del contexto –que incluye el Explanatory Statement– así como del objeto y fin del MLI.
Por otro lado, el preámbulo es a todas luces relevante para efectos de la interpretación de un CDI. De hecho, como mencionamos antes, este forma parte del denominado ‘contexto mediato’ y según el numeral 2 del artículo 31 de la CVDT forma parte de la interpretación contextual un tratado.
Pues bien, en cuanto a los CDI peruanos que serán modificados por el MLI (los suscritos con Brasil, Canadá, Chile, Corea, México y Portugal) sus preámbulos serán objeto de una modificación. El nuevo preámbulo será el siguiente: con la intención de eliminar la doble tributación en relación con los impuestos comprendidos en este convenio sin crear oportunidades para la no imposición o imposición reducida mediante evasión o elusión tributaria (incluida la práctica de la búsqueda del convenio más favorable que persiga la obtención de los beneficios previstos en este convenio para el beneficio indirecto de residentes de terceras jurisdicciones).
En otras palabras, mediante este nuevo preámbulo se modificará el significado contextual de las cláusulas de estos CDI. De esta manera, en la interpretación de las disposiciones de estos CDI se deberá considerar si el resultado interpretativo crea ‘oportunidades para la no imposición o imposición reducida’ o si el resultado interpretativo forma parte de una práctica de treaty shopping. De ser el caso, estos resultados interpretativos deberán ser balanceados con otras interpretaciones a fin de evaluar su concordancia con el nuevo preámbulo. No obstante, como ya concluimos antes, la relevancia de los Reportes BEPS 2015 es definitiva al momento de interpretar el MLI. Por ello, las implicancias de este nuevo preámbulo deberán analizarse junto con el contenido del reporte final de la Acción 6, es decir, el Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances-Action 6: 2015 Final Report.
Sin embargo, la inclusión de este nuevo preámbulo ha sido objeto de ciertas críticas. Por un lado, se indica que, si bien es adecuado establecer un criterio de interpretación para los CDI, el preámbulo no es el lugar para ello (Schwarz, 2020, p. 178). En la misma línea crítica, Brauner (2018, p. 8) sostiene que la inclusión de este lenguaje en el preámbulo del MLI tiene, en el mejor de los casos, un poder limitado para influir en las interpretaciones de los CDI. Asimismo, se ha argumentado que, si bien el preámbulo no puede ser ignorado, su efecto en la interpretación de los CDI es limitado, siendo que se sus dos efectos negativos son los siguientes: (i) el preámbulo no es de ayuda para efectos de la aplicación del Principal Purpose Test; y (ii) puede provocar mayores disputas en la medida que una Administración Tributaria podría denegar los beneficios de un tratado, ya sea aplicando o no el Principal Purpose Test (Schwarz, 2020, p. 178).
Esta opinión negativa también es compartida por De Broe (2020, p. 173) quien señala que el nuevo preámbulo no es de ayuda en la interpretación de las cláusulas del Principal Purpose Test, ni tampoco resulta útil para identificar los objetivos que subyacen a las cláusulas del CDI que se alegan abusadas por el contribuyente. Debe notarse que este análisis constituye el segundo paso de la aplicación del Principal Purpose Test, cuya correcta aplicación requiere no solo verificar el propósito principal de la operación, sino también determinar si el otorgamiento del beneficio sería contrario al objeto y fin de las disposiciones relevantes del CDI. En ese sentido, si el preámbulo no permite esclarecer la finalidad de las cláusulas supuestamente abusadas, se dificulta la aplicación de este segundo requisito del Principal Purpose Test.
En suma, si bien el nuevo preámbulo incorpora la finalidad de eliminar la doble imposición sin generar oportunidades de no imposición o imposición reducida, la doctrina ha cuestionado su utilidad práctica como criterio interpretativo. En el caso peruano, este preámbulo podría otorgar a las autoridades que resuelven controversias un fundamento para evaluar la denegación de los beneficios de un CDI cuando se presenten supuestos de no imposición o imposición reducida. Ello pues la remisión al preámbulo no requiere necesariamente la aplicación de la cláusula del Principal Purpose Test, sino que puede sustentarse directamente en el numeral 2 del artículo 31 de la CVDT como parte del contexto interpretativo del CDI. Justamente por ello, existen preocupaciones en doctrina de que las administraciones tributarias denieguen los beneficios de un CDI basándose únicamente en el preámbulo, inclusive sin aplicar la regla del Principal Purpose Test. Seguramente, este será un asunto que generará controversia en la aplicación de los CDI modificados por el MLI y que deberá ser evaluado conforme se desarrolle la práctica administrativa y jurisprudencial en el Perú.
C. Aplicación del numeral 2 del artículo 2 del MLI y su relación con el numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE
Al analizar las reglas de interpretación aplicables al MLI, resulta imprescindible examinar la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 2 de dicho instrumento multilateral. En efecto, esta disposición consagra una regla especial de interpretación para los términos no definidos en el MLI, cuyo alcance y operatividad guardan una estrecha relación con el numeral 2 del artículo 320 del MC OCDE. El referido numeral 2 del artículo 2 del MLI establece lo siguiente:
Para la aplicación del presente Convenio en cualquier momento por una Parte, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya el Convenio fiscal comprendido pertinente. (OCDE, 2016a)
Como puede apreciarse, la disposición transcrita consagra una regla especial de interpretación aplicable a los términos que no hayan sido expresamente definidos en el MLI. Conforme a dicha regla, cuando el MLI emplee un término que carezca de una definición, este deberá ser interpretado de acuerdo con el significado que le atribuya el CDI cubierto que resulte pertinente en cada caso concreto. De este modo, el numeral 2 del artículo 2 del MLI opera como una cláusula de reenvío interpretativo hacia el CDI cubierto, lo cual implica que la determinación del significado de los términos no definidos en el MLI no se realiza de forma autónoma, sino que requiere del contenido del propio CDI cubierto por el MLI.
Ahora bien, resulta pertinente notar que esta regla de interpretación presenta una estructura normativa similar a la del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE, en tanto ambas disposiciones establecen un mecanismo de remisión a una fuente externa para dotar de significado a los términos no definidos. No obstante, existe una diferencia sustancial entre ambas disposiciones: mientras que el numeral 2 del artículo 3 del OCDE remite a la legislación interna del Estado que aplica el CDI –otorgando prevalencia a la legislación fiscal sobre otras ramas del derecho–, el numeral 2 del artículo 2 del MLI no efectúa dicha remisión a la legislación doméstica, sino que reenvía al propio CDI cubierto pertinente.
Adicionalmente, debe notarse que, al igual que en el caso del artículo 3 del MC OCDE, el numeral 2 del artículo 2 del MLI también contempla una salvedad vinculada al contexto: la remisión al CDI cubierto por el MLI no será aplicable cuando del propio contexto del MLI se infiera una interpretación diferente. Esta referencia al contexto como límite a la remisión interpretativa resulta consistente con la lógica subyacente al numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE, que igualmente otorga preferencia a la interpretación contextual frente a la remisión a una fuente externa. Así pues, al momento de interpretar un término no definido en el MLI, será necesario verificar, en primer lugar, si del propio contexto del MLI se desprende un significado particular para el término en cuestión y, solo en defecto de dicho significado contextual, corresponderá acudir al CDI cubierto pertinente para dotar de contenido al término no definido.
La preferencia del contexto del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE frente a la legislación interna permite reducir los conflictos de calificación que podrían surgir entre los Estados contratantes, en la medida que el término no definido adquirirá el mismo significado para ambas partes del CDI (Calderón & Martín, 2017, p. 70). En efecto, la remisión a la legislación interna podría generar que se atribuyan significados distintos a los mismos términos al momento de aplicar el CDI, lo cual daría lugar, inclusive, a que no se logre eliminar la doble imposición o provocar supuestos de doble no imposición (Vogel, 1997, pp. 208-209).
Pues bien, podríamos afirmar que una lógica similar opera en el caso del MLI. Así, cuando del contexto del MLI se desprende un significado particular, dicha interpretación prevalece sobre la remisión al CDI cubierto por el MLI. De este modo, en lugar de acudir al significado que otorga el CDI cubierto, nos quedamos con la interpretación contextual del propio MLI. Sin embargo, debemos determinar cómo establecer esta interpretación contextual. Para resolver esto, debemos de observar cómo se especifica el contexto en el numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE.
Sobre ello, debe notarse que el numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE no precisa qué comprende el ‘contexto’. No obstante, según los Comentarios del MC OCDE, el contexto “queda determinado principalmente por la intención de los Estados contratantes en el momento de la firma del Convenio, así como por el significado que la legislación del otro Estado contratante atribuye al término de que se trate (referencia implícita al principio de reciprocidad en que se basa el Convenio)” (OCDE, 2019, p. 104). En esa línea, en doctrina se ha señalado que esta regla sobre el contexto (unless the context otherwise requires proviso) tiene su origen en la costumbre de tratados seguida por Estados angloamericanos y tiene como función otorgar a los jueces cierto grado de libertad en la interpretación de los términos de un tratado (Vogel, 1997, p. 169).
A propósito, consideramos que es apropiado recurrir a las reglas establecidas en la CVDT para interpretar un CDI, especialmente para esclarecer el alcance del término ‘contexto’ conforme al artículo 3 del MC OCDE. De hecho, en el ámbito del derecho peruano, distintas instituciones públicas han utilizado las reglas de interpretación de la CVDT (principalmente, sus artículos 31 y 32) al momento de dar contenido a las disposiciones de los CDI. En ese sentido, el Informe 021-2019-SUNAT emitido por la SUNAT, el Informe 326-2018-EF/61.01 elaborado por la Dirección General de Política de Ingresos Públicos del MEF, así como las Resoluciones del Tribunal Fiscal 9260-4-2020 y 3306-9-202021, han empleado dichas reglas de interpretación de tratados. Del mismo modo, la Corte Suprema mediante la Casación 34212-2023 aplicó los artículos 31 y 32 de la CVDT para definir una controversia para definir el contenido del concepto de beneficiario efectivo en el CDI celebrado entre Perú y Chile22.
En virtud de lo expuesto, para interpretar los términos no definidos de un CDI deberán tomarse en cuenta las reglas generales de interpretación de tratados de la CVDT para determinar el significado contextual, considerando siempre la finalidad del CDI y reconociendo la prioridad del contexto según el criterio del artículo 3 del convenio; siendo que, en caso de no se pueda obtener un significado contextual, corresponderá acudir a la legislación interna del Estado que aplique el CDI o a las definiciones establecidas mediante el procedimiento de acuerdo mutuo del artículo 25 (García Santos, 2023, p. 213):
Con relación al MLI, el párrafo 3823 del Explanatory Statement precisa que, a efectos de determinar el contexto que podría desplazar la remisión interpretativa a un CDI cubierto, debe tenerse en cuenta el propósito del MLI –es decir, la implementación de las medidas del Proyecto BEPS y las recomendaciones de los Reportes BEPS 2015– así como la finalidad del CDI cubierto, la cual se refleja en el preámbulo modificado por el MLI. Sobre ello, como ya hemos explicado previamente, consideramos que para determinar lo que es el contexto del MLI es imprescindible acudir a las reglas de interpretación de la CVDT. De esta manera, como explicamos antes, formarían parte de la interpretación contextual el Explanatory Statement del MLI y el nuevo preámbulo modificado por el MLI (en base al numeral 224 del artículo 31 de la CVDT). Asimismo, son relevantes para estos propósitos los Reportes BEPS 2015 (en base al numeral 425 del artículo 31 o el artículo 3226 de la CVDT) y el MC OCDE del 2017 (en base al numeral 4 del artículo 31 o el artículo 32 de la CVDT).
En ese sentido, Brauner (2018, p. 14) sostiene que, al ser el MLI un tratado internacional, este se encuentra sujeto a las disposiciones de la CVDT, incluyendo sus reglas de interpretación, de modo que la referencia al contexto en el artículo 227 del MLI no exime al intérprete de realizar una interpretación literal de buena fe, considerando el contexto del tratado, la luz de su objeto y fin. Esta consideración refuerza la idea de que la aplicación del numeral 2 del artículo 2 del MLI debe integrarse con las reglas generales de interpretación de la CVDT.
Por otro lado, de acuerdo con el párrafo 3828 del Explanatory Statement, cuando un término no se encuentre definido ni en el MLI ni en el CDI cubierto pertinente, se deberá acudir a la regla de interpretación de términos no definidos del propio CDI –es decir, al numeral 229 del artículo 3 del MC OCDE–, la cual remite a la legislación interna del Estado que aplica el CDI, salvo que el contexto requiera una interpretación diferente. De este modo, el numeral 230 del artículo 2 del MLI establece un método de interpretación en cascada, es decir, cascade interpretation. Así, ante un término no definido, primero se debe verificar si el contexto del MLI otorga un significado; si no lo hace, se acude al significado del CDI cubierto; y si el CDI tampoco define el término, se activa la regla del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE, la cual exige verificar previamente si el contexto del CDI provee un significado antes de acudir a la legislación interna del Estado que lo aplica. En consecuencia, la legislación interna opera como la última fuente subsidiaria de significado, pues en cada nivel de la cascada se da preferencia a la interpretación contextual antes de descender al siguiente escalón.
No obstante, Brauner (2018, p. 14) advierte que un intérprete riguroso debería considerar insatisfactorio aplicar sin más una definición doméstica a una modificación introducida por el MLI, sin tomar en cuenta los orígenes multilaterales del término en cuestión. De este modo, aun cuando la legislación interna constituya la última fuente subsidiaria de significado, su aplicación no debería prescindir del análisis del contexto internacional en el que se originó la disposición del MLI.
Al respecto, Haslehner (2020, p. 227) señala que el artículo 2 del MLI establece el siguiente camino para la interpretación de términos no definidos:
– Primero, se debe verificar si el término se encuentra definido en el propio MLI.
– Segundo, si el término no está definido en el MLI, se debe evaluar si del contexto del MLI se puede inferir un significado.
– Tercero, si el contexto del MLI no provee un significado, se debe acudir al CDI cubierto pertinente para verificar si el término se encuentra definido en dicho tratado.
– Cuarto, si el CDI cubierto no define el término, pero este es utilizado en el CDI como un término no definido, se debe acudir a la regla del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE, la cual exige verificar si el contexto del CDI otorga un significado y, de no ser así, remite a la legislación interna del Estado que aplica el CDI.
– Quinto, si el término no es utilizado en el CDI cubierto, no es posible acudir a la legislación interna por la vía del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE. En este caso, el significado del término deberá determinarse según las reglas generales de interpretación de tratados de la CVDT, contenidas en sus artículos 31 y 32.
Finalmente, sobre este último quinto paso, cuando nos encontramos con términos que no se encuentran en el propio CDI, debemos tomar en cuenta que hay disposiciones del MLI que formarán parte del propio CDI, pero hay otras reglas instrumentales del propio MLI que no lo serán. En la práctica, la limitación del numeral 2 del artículo 2 del MLI que impide acudir a la legislación interna cuando el término no es utilizado en el CDI cubierto es poco probable que genere problemas, pues los términos contenidos en las disposiciones sustantivas del MLI –es decir, aquellas que modifican la aplicación del CDI– pasan a formar parte del CDI cubierto al momento de su aplicación y, en el caso de los términos contenidos en las disposiciones instrumentales del MLI, una interpretación conforme al numeral 131 del artículo 31 de la CVDT difícilmente conduciría a otorgar relevancia a la legislación interna de las jurisdicciones contratantes (Haslehner, 2020, p. 228).
En términos sencillos, el MLI tiene dos tipos de disposiciones. Las disposiciones sustantivas son las que modifican directamente la aplicación del CDI. Las disposiciones instrumentales son las que regulan el funcionamiento del propio MLI, como las reglas de reservas o notificaciones.
En el caso de las disposiciones sustantivas, sus términos pasan a formar parte del CDI al momento de su aplicación. Por ello, si un término no definido aparece en una disposición sustantiva del MLI, este término también estará en el CDI cubierto. De este modo, se puede acudir a la regla del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE para buscar su significado en el contexto y, subsidiariamente, en la legislación interna.
En el caso de las disposiciones instrumentales, sus términos no forman parte del CDI cubierto. Sin embargo, esto no genera un problema práctico. La razón es que estos términos se interpretan según las reglas generales de la CVDT (artículos 31 y 32), las cuales se basan en el sentido corriente, el contexto y el objeto y fin del tratado. Bajo estas reglas, la legislación interna no tendría relevancia para definir el significado de estos términos.
D. La influencia de la Conferencia de las Partes en la interpretación del MLI
El MLI contempla en sus artículos 3132 y 3233 dos mecanismos para abordar cuestiones de interpretación e implementación. Por un lado, el numeral 1 del artículo 32 del MLI dispone que las dudas sobre la interpretación o implementación de un CDI cubierto, tal como resulte modificado por el MLI, se resolverán conforme a los mecanismos del propio CDI cubierto, esto es, mediante el procedimiento de acuerdo mutuo o mutual agreement procedure previsto en el CDI (como pueda resultar modificado por el artículo 16 del MLI). Por otro lado, el numeral 2 del artículo 32 del MLI señala que las dudas sobre la interpretación o implementación del propio MLI pueden abordarse mediante una Conferencia de las Partes –Conference of the Parties– convocada conforme al numeral 3 del artículo 31 del MLI.
La Conferencia de las Partes, regulada en el artículo 31 del MLI, es un mecanismo multilateral mediante el cual las partes del MLI34 pueden adoptar decisiones o ejercer funciones que sean necesarias conforme a lo previsto en el MLI. Conforme al numeral 3 de dicho artículo, cualquier parte puede solicitar la convocatoria de dicha conferencia mediante solicitud al depositario del MLI35, el cual informará a todas las partes. De esta forma, si en un plazo de seis meses la solicitud cuenta con el apoyo de un tercio de las partes del MLI, el depositario procederá a convocarla.
Al respecto, el párrafo 311 del Explanatory Statement precisa que la Conferencia de las Partes puede convocarse para adoptar decisiones o ejercer funciones requeridas por el MLI, incluyendo cuestiones de interpretación o implementación del MLI conforme al numeral 2 del artículo 32, así como para considerar posibles enmiendas al MLI conforme al numeral 2 del artículo 33. Asimismo, el párrafo 312 del Explanatory Statement indica que las partes pueden invitar a los signatarios36 a participar en la Conferencia de las Partes, la cual puede realizarse de forma presencial, por videoconferencia, teleconferencia, procedimiento escrito o cualquier otro medio que las Partes acuerden.
A la fecha, la Conferencia de las Partes del MLI ha emitido las siguientes opiniones sobre la interpretación e implementación del MLI:
– Opinión del 15 de marzo de 2021 sobre ‘Entry into effect under Article 35(1)(a)’: esta opinión aborda a partir de cuándo el MLI surte efectos para impuestos retenidos en la fuente cuando la última fecha de entrada en vigor para un par de Estados contratantes coincide con el 1 de enero de un año calendario. Se concluye que el MLI surte efectos desde esa misma fecha.
– Opinión del 3 de mayo de 2021 sobre ‘Interpretation and Implementation Questions’: establece una serie de principios rectores –guiding principles– para abordar cuestiones de interpretación e implementación del MLI, derivados del derecho internacional público, el diseño del propio MLI y su historia de negociación. Se abordan, entre otros, el objeto y fin del MLI, el rol del Explanatory Statement como contexto, la regla lex posterior, los límites del consentimiento de las partes, las cláusulas de compatibilidad y las cláusulas de notificación.
– Opinión del 11 de junio de 2021 sobre ‘Implementation of Article 16 of the MLI’, es decir, el Mutual Agreement Procedure: aclara la interpretación de la expresión ‘en ausencia de’ –in the absence of– en las cláusulas de compatibilidad del artículo 16 del MLI. Se concluye que dicha expresión cubre disposiciones existentes que contengan solo algunos de los componentes de los numerales 2 y 3 del artículo 16, así como aquellas que incluyan elementos restrictivos adicionales, a fin de permitir la implementación del estándar mínimo de la Acción 14 del Proyecto BEPS.
– Opinión del 11 de junio de 2021 sobre ‘Application of the entry into effect of Part VI (Arbitration) and Article 36(1)(b) and (2) of the MLI’: se confirma que las reglas de entrada en efecto del inciso b) del numeral 1 del artículo 36 continúan aplicándose a los casos comprendidos en la reserva del numeral 2 del artículo 36, de modo que la Parte VI (sobre arbitraje) surte efectos respecto de un caso específico a partir de la fecha en que los Estados contratantes notifiquen al depositario haber alcanzado un acuerdo mutuo.
Al respecto, con respecto a la fuerza vinculante de las opiniones de la Conferencia de las Partes, el MLI no hace ninguna referencia sobre ello. De hecho, el párrafo 316 del Explanatory Statement señala inclusive que cuando el artículo 31 del MLI señala que los asuntos sobre la interpretación ‘pueden ser tratados’ –may be addressed– por la Conferencia de las Partes, significa que la Conferencia de las Partes no es el único medio para resolver cuestiones de interpretación del MLI, pues las autoridades competentes de las partes del MLI también podrían acordar entre sí cómo opera el MLI en relación con un CDI cubierto en particular.
Este asunto de la relevancia jurídica de la Conferencia de las Partes ha generado mucha discusión en doctrina. Por su lado, Lang (2017, p. 10) señala que si bien las opiniones de la Conferencia de las Partes no tienen formalmente un valor interpretativo mayor al de la doctrina especializada –pues el MLI solo le otorga la facultad de abordar cuestiones interpretativas–, su relevancia práctica radica en su poder persuasivo, dado que la calidad técnica de dichas opiniones puede llevar a que los tribunales las tomen en cuenta al momento de interpretar el MLI. Por otro lado, Haslehner (2020, p. 227) menciona que, si bien la Conferencia de las Partes podría ser el foro adecuado para establecer el ‘sentido especial’ de los términos del MLI conforme al numeral 437 del artículo 31 de la CVDT, no resulta convincente sostener que una definición adoptada en dicho foro –sin pasar por el procedimiento formal de enmienda del MLI– tenga un efecto vinculante para todas las Partes del MLI.
Asimismo, si bien las opiniones de la Conferencia de las Partes podrían calificar como un acuerdo o una práctica ulteriores conforme al numeral 3 del artículo 3138 de la CVDT, ello no implica que dichas opiniones sean vinculantes para las partes del MLI (Pötgens et al., 2025, pp. 268-269). Asimismo, si una opinión de la Conferencia de las Partes no pudiera clasificarse bajo el numeral 3 del artículo 31 de la CVDT, el intérprete deberá otorgarle un peso adecuado sin tratarla necesariamente como jurídicamente obligatoria, siendo que su relevancia dependerá de su claridad y especificidad (Pötgens et al., 2025, pp. 268–269).
Pues bien, podemos concluir que las opiniones de la Conferencia de las Partes no tienen efecto vinculante. Ello se sustenta en que el MLI no les otorga dicho carácter. Asimismo, no resulta posible asimilar estas opiniones de forma automática a alguna de las categorías del artículo 3139 de la CVDT con efecto obligatorio. Inclusive, aun cuando pudieran calificar como un acuerdo o una práctica ulteriores conforme al numeral 3 del artículo 31 de la CVDT, ello no les confiere fuerza vinculante porque el MLI no les da esa categoría. En ese sentido, desde nuestra posición, estas opiniones deberían ser tratadas como doctrina cuya pertinencia argumentativa debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a su claridad, especificidad y coherencia con las demás fuentes de interpretación del MLI; como el Explanatory Statement y el propio texto del instrumento multilateral.
Sin perjuicio de lo anterior, Brauner (2018, p. 15) también plantea que este desarrollo de la Conferencia de las Partes puede considerarse como los primeros indicios del reconocimiento de la necesidad de un órgano interpretativo independiente para los tratados tributarios; es decir, un órgano que tendría objetivos de estandarización, coherencia y efectividad sistemática. De este modo, aunque la Conferencia de las Partes no tenga actualmente carácter vinculante, su existencia podría representar el germen de un futuro foro interpretativo multilateral en materia tributaria.
E. Relevancia de la interpretación de los CDI en lenguajes distintos y los efectos del MLI
El MLI fue redactado en los idiomas inglés y francés, siendo que, conforme a las propias disposiciones del MLI, ambas versiones ostentan el carácter de igualmente auténticas. Al respecto, el numeral 1 del artículo 33 de la CVDT dispone que, cuando un tratado ha sido autenticado en dos o más idiomas, el texto es igualmente auténtico en cada uno de dichos idiomas, salvo que el propio tratado disponga o las partes convengan que, en caso de divergencia, prevalecerá uno de los textos (ONU, 1969).
A modo de ejemplo, el CDI celebrado entre Perú y Canadá fue suscrito en los idiomas inglés, francés y español, indicándose expresamente que las tres versiones son igualmente auténticas. En sentido contrario, si bien el CDI celebrado entre Perú y Japón señala que fue suscrito en español, japonés e inglés, siendo todas versiones igualmente válidas, dicho convenio dispone que, en caso de divergencia en la interpretación, prevalecerá el texto en idioma inglés.
Sobre ello, es posible que las distintas versiones en diferentes idiomas de un mismo tratado pueden generar divergencias interpretativas. En efecto, si el CDI no especifica que alguna versión lingüística prevalece sobre las demás y de la comparación de los textos auténticos se desprende una diferencia de significado, deberán aplicarse las reglas de interpretación de la CVDT para arribar a una solución (Pötgens et al., 2025, p. 283). En ese sentido para resolver esto tendríamos que aplicar las reglas de interpretación de la CVDT, siguiendo el sentido corriente de los términos, el contexto, así como el objeto y fin del CDI.
No obstante, de persistir la divergencia interpretativa el numeral 4 del artículo 33 de la CVDT dispone que deberá adoptarse el significado que mejor concilie los textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado (Pötgens et al., 2025, p. 283). De este modo, cuando las reglas generales y complementarias de interpretación no logren resolver la diferencia de significado derivada de las distintas versiones lingüísticas, la interpretación que prevalezca será aquella que permita armonizar los textos auténticos, siempre en atención al propósito que motivó la celebración del CDI.
Ahora bien, debe notarse que en la página oficial de la OCDE se encuentra disponible una versión en español del MLI. De conformidad con el numeral 240 del artículo 33 de la CVDT, una versión del tratado en un idioma distinto de aquellos en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. Sobre el particular, la versión en español del MLI reviste únicamente un carácter informativo y no constituye una versión auténtica, toda vez que ni el propio MLI ni las partes han acordado la validación del instrumento en idiomas distintos al inglés y francés. De este modo, al momento de revisar las disposiciones del MLI, resulta necesario preferir las versiones en inglés o francés, en tanto estas constituyen las versiones originales y auténticas del instrumento.
No obstante, lo anterior, el párrafo 31741 del Explanatory Statement del MLI precisa que, de surgir cuestiones de interpretación con relación a las traducciones del MLI, será necesario acudir a los textos auténticos en inglés o francés. En ese sentido, si bien podríamos revisar la versión en español del MLI, en todos los casos debemos procurar validar nuestra interpretación con la versión en inglés o en francés del referido instrumento.
Una consecuencia directa de las versiones oficiales del MLI es que los CDI peruanos cuya aplicación sea modificada por el MLI presentarán un contenido lingüístico mixto. En efecto, el texto original de cada CDI peruano mantendrá su redacción en español –o en el idioma o idiomas en que originalmente fue autenticado–; sin embargo, las cláusulas que hayan sido modificadas, sustituidas o complementadas por efecto del MLI estarán redactadas en inglés o francés. Ello en tanto estas son las únicas versiones auténticas del MLI. De este modo, determinados numerales, apartados de los CDI peruanos quedarán redactados en alguno de estos dos idiomas, mientras que las otras partes no modificadas se mantendrán con el texto original.
Más aún, existirán supuestos en los cuales una misma disposición de un CDI peruano contendrá, dentro de una misma oración, segmentos redactados en el idioma original del CDI junto con segmentos redactados en inglés o francés, siendo todas estas partes igualmente auténticas y válidas para efectos de su interpretación y aplicación. A modo ilustrativo, Lang (2017, p. 9) menciona que en los artículos de los CDI que tienen una redacción similar a la del numeral 442 del artículo 13 del MC OCDE, la modificación del MLI consiste en incluir el requisito del periodo de los 365 días, de modo que en este caso los CDI tendrán redactada esta parte en inglés y francés.
En otras palabras, en aquellos supuestos donde los artículos del MLI impliquen la modificación de la aplicación de un CDI cubierto, las cláusulas afectadas por dicho instrumento multilateral deberán ser interpretadas en sus versiones en inglés o francés, en tanto estas constituyen las únicas versiones auténticas del MLI (Pötgens et al., 2025, p. 283). Por ello, resulta necesario distinguir entre (i) la parte de la disposición del CDI afectada por el MLI, respecto de la cual las versiones en inglés y francés serán igualmente auténticas, y (ii) la parte no modificada por el MLI, a la cual le serán aplicables las reglas sobre idiomas previstas en el propio CDI. Esta situación, si bien puede resultar inusual, es una consecuencia inevitable de la naturaleza y el funcionamiento del MLI, el cual opera de manera conjunta con los CDI para modificar su aplicación.
Sin embargo, no debemos sobredimensionar la importancia de este asunto de los lenguajes distintos dentro del propio CDI, pues el asunto de los lenguajes solo tiene relevancia para el texto a ser interpretado, el cual es el punto de partida de la interpretación (Lang, 2017, p. 9). En efecto, a pesar de que el texto de los CDI peruanos cuya aplicación será afectada por el MLI tendrá este contenido lingüístico mixto, no cabe duda de que definir cuál es el texto aplicable es solo definir el objeto del proceso interpretativo. Una vez establecido el texto del CDI (el objeto interpretativo), después podríamos aplicar los métodos de interpretación de la CVDT para determinar en sí el contenido o los contenidos razonables de la disposición interpretada.
Finalmente, de surgir discrepancias entre las versiones en inglés y francés del MLI, estas deberán resolverse mediante la aplicación de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 3143 y 3244 de la CVDT y, en última instancia, de no lograrse una solución, deberá acudirse al numeral 445 del artículo 33 de la CVDT, adoptándose el significado que mejor concilie los textos en inglés y francés, habida cuenta del objeto y fin del tratado (Pötgens et al., 2025, p. 283). De este modo, en un escenario de conflicto interpretativo entre las versiones oficiales del MLI, la interpretación que prevalezca será aquella que permita armonizar las versiones auténticas, siempre en atención al propósito que motivó su celebración; es decir, a la implementación de las medidas del Proyecto BEPS y plasmadas en los Reportes BEPS 2015.
V. ¿QUÉ CDI PERUANOS SERÁN MODIFICADOS POR EL MLI Y CUÁNDO SURTIRÁN EFECTOS LOS CAMBIOS?
A. Los CDI peruanos que serán modificados por el MLI
Para que el MLI tenga efecto en un CDI, se deben verificar las siguientes cuestiones: (i) que los dos Estados que celebraron el CDI deben haber firmado y ratificado el MLI; (ii) que ambos Estados deben haber consignado el CDI respectivo en la lista de los CDI cubiertos por el MLI –Covered Tax Agreements–; y (iii) que ambos Estados contratantes deben haber acordado cambios en el CDI respectivo que sean coincidentes (Haslehner, 2022, p. 41). En líneas generales, como veremos a continuación, no todos los CDI peruanos serán modificados por el MLI.
Con relación al primer punto (celebración y ratificación del MLI), en el siguiente cuadro podemos observar un detalle de las fechas de celebración del MLI, así como la fecha de ratificación de este.
En cuanto al segundo punto (consignación de los CDI cubiertos por cada Estado), a fin de que el MLI sea aplicable es necesario que ambos Estados hayan comunicado que su CDI está cubierto por el MLI. 46 47
En base a este cuadro, podemos concluir que solo seis CDI celebrados por el Estado peruano serán modificados por el MLI. Esta situación no es exclusiva del Perú. Al respecto, la adopción del MLI a nivel global es incompleta, pues un tercio de los países BEPS no se han adherido al MLI y, entre aquellos que sí lo hicieron, muchos no han cubierto la totalidad de sus CDI bajo dicho instrumento (Hohmann et al., 2025, p. 430). De este modo, la cobertura parcial de los CDI peruanos por el MLI no constituye una excepción, sino que se enmarca dentro de una tendencia global de adopción incompleta del MLI.
Sobre ello, se ha señalado que, dada la poca red de tratados del Perú, la adhesión al MLI es simbólica, pues, en vista de que solo serán pocos los CDI modificados, el objetivo del Perú, más que implementar las recomendaciones del Proyecto BEPS, es acortar las brechas con la OCDE (De Lima Carvalho, 2025). En un sentido similar, se ha indicado que la firma del MLI implica, como mínimo, un gesto político mediante el cual un país demuestra su pertenencia a la comunidad tributaria internacional y su respaldo a los esfuerzos de coordinación fiscal global (Brauner, 2018, p. 9). Este enfoque evidencia que la adhesión al MLI, más allá de sus efectos técnicos, cumple una función de legitimación política ante la comunidad internacional.
Al respecto, si bien puede afirmarse que la adhesión al MLI es simbólica y política, para países en desarrollo la adhesión al Proyecto BEPS de la OCDE se hizo con la finalidad de obtener beneficios colaterales, como asegurar un mayor apoyo en asistencia técnica y fortalecimiento de políticas en materia tributaria (Hohmann et al., 2025, p. 436). Asimismo, el MLI sí puede cumplir una finalidad importante para países en desarrollo, pues este instrumento resulta atractivo para dichos países en la medida que fortalece la imposición en la fuente y limita el treaty shopping, de modo que incluso un MLI con alcance limitado representaría un avance significativo (Avi-Yonah & Xu, 2018, p. 216).
Si bien es cierto que los CDI celebrados por el Estado peruano y modificados son pocos, no debe perderse de vista que quizás el principal logro del MLI radica en su valor como precedente, pues demuestra que muchos países estuvieron dispuestos –por primera vez– a celebrar un acuerdo multilateral que afecta asuntos tributarios sustantivos (Harris, 2020, p. 30). De este modo, la adhesión peruana al MLI trasciende el número de CDI modificados, pues contribuye a la consolidación de un marco multilateral internacional que podría servir de base para futuras reformas en la tributación internacional.
Por último, en cuanto al tercer punto, lo que debemos evaluar es si hay coincidencia en los cambios en el CDI entre ambos Estados. Para ello, corresponde revisar individualmente los instrumentos de ratificación del Perú y el otro Estado con el que se celebró el CDI. Esto a fin de verificar si los cambios adoptados por el Estado peruano son los mismos que los adoptados por el otro Estado. En pocas palabras, en la revisión de algún CDI en particular, se debe revisar el instrumento de ratificación del MLI enviado por el Perú y el otro Estado a la OCDE48.
B. ¿Cuándo surtirán efectos los cambios en el MLI?
Después de determinar si algún CDI será modificado por el MLI y verificar la cláusula específica aplicable del MLI que realizará modificaciones en el CDI, la siguiente pregunta es cuándo surtirán efecto esas modificaciones. Para responder ello debemos de resolver las siguientes preguntas: ¿cuándo entra en vigor el MLI? ¿Cuándo surten efectos los cambios del MLI?
En primer lugar, la entrada en vigor está regulada en el artículo 3449 del MLI. De acuerdo con este artículo, el MLI entra en vigor a los 3 meses después del depósito del instrumento de ratificación al secretario general de la OCDE50. El Estado peruano depositó su instrumento de ratificación el 9 de junio de 2025, por lo que el MLI entró en vigor para Perú el 1 de octubre de 2025. Así, las fechas de entrada en vigor del MLI para cada uno de los Estados contratantes con los que el Perú celebro un CDI (y que serán modificados por el MLI) son las siguientes:
En segundo lugar, debe notarse que la entrada en vigor no significa que a partir de dicha fecha los CDI peruanos cubiertos por el MLI serán modificados. Para ello es necesario aplicar la regla del artículo 3551 del MLI. Según este artículo, la fecha en que el MLI surta efectos en un país dependerá del tipo de tributo al que le aplica un CDI. Así, este artículo dispone dos reglas distintas:
1. Para tributos donde hay retención en la fuente
Si se trata de tributos donde hay retención en la fuente, las modificaciones del MLI surtirán efecto el 1 de enero del año siguiente a la última entrada en vigor del MLI de cualquiera de los dos Estados que celebraron el CDI.
En el caso de los CDI celebrados por el Estado peruano, la última entrada en vigor corresponde al depósito del instrumento de ratificación del Estado peruano, salvo para el caso de CDI con Brasil, pues dicho país decidió firmar el MLI recién el 20 de octubre de 2025. Por ello, en la mayoría de los CDI peruanos la última entrada en vigor ocurrió el 1 de octubre de 2025. De este modo, tanto para el Perú como para los otros Estados (salvo Brasil), cuando se trate de tributos donde hay retención en la fuente, las modificaciones del MLI surtirán efectos el 1 de enero de 2026, según se muestra en el siguiente cuadro:
2. Para otros tributos donde no hay retención en la fuente
Si se trata de tributos donde no hay retención en la fuente, las modificaciones del MLI surtirán efecto al vencimiento de un plazo de 6 meses contado a partir de la última entrada en vigor del MLI de cualquiera de los dos Estados que celebraron el CDI.
Así, en la medida que en los CDI peruanos la última entrada en vigor del MLI ocurrió el 01 de octubre de 2025 (salvo para el caso de Brasil), dicho plazo de 6 meses vencería en marzo de 2026. De este modo, el MLI debería ser aplicable –en los casos de los tributos donde no hay retención– a partir del 1 de abril de 2026.
Sin embargo, el Estado peruano, al presentar su instrumento de ratificación a la OCDE, presentó una reserva para modificar la redacción de esta regla especial aplicable para tributos donde no hay retención en la fuente. Así, en este caso concreto para el Estado peruano, el MLI surtirá efectos a partir del 1 de enero siguiente al vencimiento del plazo de 6 meses antes señalado (el cual vencía el 1 de abril de 2026). Por ello, para el caso de los tributos peruanos donde no hay retención y sea aplicable algún CDI modificado por el MLI, las disposiciones del MLI surtirán efectos el 1 de enero de 2027.
De este modo, la entrada en efecto del MLI no será la misma para el Perú y para los otros Estados, como se muestra a continuación:
Como puede observarse, en los casos de los CDI celebrados con Canadá, Corea y Portugal; el MLI surtirá efectos, para los tributos donde no hay retención, en una fecha distinta (01 de abril de 2026) a los demás CDI. Sobre este asunto, el Explanatory Statement señala que es posible que esta reserva especial para tributos donde no hay retención podría generar que el MLI surta efectos de forma asimétrica para dos Estados52. Este es un asunto que debería evaluarse y que no es objeto de esta investigación, pues esta entrada en efectos divergente de los CDI podría generar justamente eventos de doble imposición o doble no imposición. Ello debido a que en el lapso entre el 01 de abril de 2026 y el 01 de enero de 2027 los CDI celebrados con Canadá, Corea y Portugal tendrán contenidos distintos, siendo que para Perú no serán aplicables las disposiciones del MLI, mientras que para los otros Estados sí serán plenamente aplicables.
VI. CONCLUSIONES
– El MLI, ratificado por el Perú en mayo de 2025, constituye un instrumento que busca implementar las medidas del Proyecto BEPS en la red de los CDI a nivel global. A diferencia de los protocolos modificatorios tradicionales, el MLI no altera directamente el texto de los CDI, sino que se aplica de forma conjunta con estos, ajustando su aplicación. No obstante, esta distinción conceptual ha sido cuestionada por parte un sector de la doctrina, que considera que los efectos del MLI en los CDI cubiertos no difieren significativamente de los de un protocolo de enmienda.
– Para la interpretación del MLI resultan aplicables las reglas generales de interpretación de tratados contenidas en los artículos 31 y 32 de la CVDT. En ese sentido, el MLI debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos, en su contexto, teniendo en cuenta su objeto y fin. A este respecto, el objeto y fin del MLI es implementar las medidas BEPS relacionadas con tratados tributarios, por lo que los Reportes BEPS 2015 y el MC OCDE del 2017 constituyen elementos relevantes para su interpretación. Estos materiales pueden considerarse como un ‘sentido especial’ otorgado por las partes conforme al numeral 4 del artículo 31 de la CVDT o, en su defecto, como medios complementarios de interpretación según el artículo 32 de la CVDT.
– El Explanatory Statement del MLI forma parte del contexto interpretativo de este tratado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 31 de la CVDT. Para los Estados miembros del Ad hoc Group, este documento califica como un ‘acuerdo concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado’, mientras que para los Estados que adoptaron el MLI, pero no fueron parte del Ad hoc Group –como es el caso del Perú–, califica como un ‘instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado’. No obstante, los Estados deberían considerar con cautela su estatus, especialmente aquellos que no participaron en su redacción, pues podrían encontrarse vinculados por interpretaciones con las que discrepen.
– El nuevo preámbulo incorporado por el MLI establece la finalidad de eliminar la doble imposición sin generar oportunidades de no imposición o imposición reducida mediante evasión o elusión tributaria. Si bien este preámbulo forma parte del contexto interpretativo de los CDI modificados, la doctrina ha cuestionado su utilidad práctica, señalando que su efecto en la interpretación de CDI es limitado, que no resulta de ayuda para la aplicación del Principal Purpose Test y que podría provocar mayores disputas al permitir que las administraciones tributarias denieguen beneficios de un CDI basándose únicamente en él.
– El numeral 2 del artículo 2 del MLI establece un método de interpretación en cascada –cascade interpretation– para los términos no definidos. Conforme a este método, ante un término no definido, primero se debe verificar si el contexto del MLI otorga un significado; si no lo hace, se acude al significado del CDI cubierto; y si el CDI tampoco define el término, se activa la regla del numeral 2 del artículo 3 del MC OCDE, la cual exige verificar previamente si el contexto del CDI provee un significado antes de acudir a la legislación interna del Estado que lo aplica. En consecuencia, la legislación interna opera como la última fuente subsidiaria de significado, pues en cada nivel de la cascada se da preferencia a la interpretación contextual.
– Las opiniones de la Conferencia de las Partes del MLI no tienen efecto vinculante. Ello se sustenta en que el MLI no les otorga dicho carácter, ni resulta posible asimilar estas opiniones de forma automática a alguna de las categorías del artículo 31 de la CVDT con efecto obligatorio. Inclusive, aun cuando pudieran calificar como un acuerdo o una práctica ulteriores conforme al numeral 3 del artículo 31 de la CVDT, ello no les confiere fuerza vinculante. Por tanto, estas opiniones deberían ser tratadas como doctrina cuya pertinencia argumentativa debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a su claridad, especificidad y coherencia con las demás fuentes de interpretación del MLI. No obstante, su existencia podría representar el germen de un futuro foro interpretativo multilateral en materia tributaria.
– Los CDI peruanos que resultarán modificados por el MLI son los celebrados con Brasil, Canadá, Chile, Corea, México y Portugal. En contraste, los CDI con Japón y el Reino Unido no serán modificados por el MLI, dado que fueron negociados y celebrados con posterioridad a la publicación de los Reportes BEPS 2015 y del MC OCDE del 2017, por lo que incorporaron directamente las medidas BEPS en su propio texto. Esta situación de cobertura parcial no es exclusiva del Perú, sino que se enmarca en una tendencia global de adopción incompleta del MLI.
– El MLI presentará consecuencias lingüísticas particulares para los CDI peruanos. En efecto, dado que el MLI fue redactado únicamente en inglés y francés como versiones auténticas, los CDI peruanos modificados por el MLI presentarán un contenido lingüístico mixto: el texto original de cada CDI mantendrá su redacción en español (o el otro idioma oficial), mientras que las cláusulas modificadas por efecto del MLI estarán redactadas en inglés o francés. De surgir cuestiones de interpretación vinculadas a las traducciones del MLI, será necesario acudir a los textos auténticos en inglés o francés.
– Si bien se ha señalado que, dada la poca red de tratados del Perú, la adhesión al MLI es principalmente simbólica –pues solo serán pocos los CDI modificados–, el principal logro del MLI reside en su valor como precedente. En efecto, la suscripción del MLI demuestra que muchos países estuvieron dispuestos, por primera vez, a celebrar un acuerdo multilateral que afecta asuntos tributarios sustantivos. De este modo, la adhesión peruana al MLI adquiere un significado institucional que trasciende el número de CDI modificados, al contribuir a la consolidación de un marco multilateral que podría servir de base para futuras reformas en la tributación internacional. 
CONFLICTO DE INTERESES
Los autores declaran expresamente que no existen conflictos de intereses que hayan influido en la elaboración, evaluación ni publicación del presente artículo.
FUENTES DE FINANCIACIÓN
Los autores declaran que no han recibido financiamiento externo para la realización de la presente investigación.
ESTÁNDARES ÉTICOS
Los autores manifiestan que esta investigación ha sido desarrollada conforme con los principios y estándares éticos aplicables a la labor académica e investigativa.
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Resolución Legislativa 32285, Resolución Legislativa que aprueba la Convención Multilateral del Plan BEPS. Diario Oficial El Peruano, 03 de abril de 2025 (Perú).
Dirección General de Política de Ingresos Públicos del MEF (2018). Informe 326-2018-EF/61.01 (Perú)
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria [SUNAT] (2019). Informe 021-2019-SUNAT/7T0000 (Perú)
Tribunal Fiscal [T.F.], 22 de octubre de 2021, sentencia recaída en la Resolución 7425-2021 (Perú).
* Abogado. Magíster en Derecho Tributario por la Universidad de Castilla-La Mancha. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Tributario. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6200-6887. Contacto: lduran@pucp.edu.pe
** Abogado. Jefe de Práctica del curso de Introducción a las Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del área tributaria del estudio Pérez-Llorca, Miranda & Amado. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Tributario. Código ORCID: https://orcid.org/0009-0009-5606-8403. Contacto: frankf.garcia@pucp.edu.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 28 de febrero de 2026, y aceptado por el mismo el 30 de junio de 2026.
1 El ‘Group of Twenty’ agrupa a las 20 mayores economías del mundo: Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Francia, Alemania, India, Indonesia, Italia, Japón, República de Corea, México, Rusia, Arabia Saudita, Sudáfrica, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos y la Unión Europea. La Unión Africana es parte desde el 2023.
2 En la tributación internacional, estas compañías son conocidas como ‘shell companies’, cuya traducción literal significa empresas cascarón.
3 Brauner (2022, p. 503) ha cuestionado el grado real de participación de los países no miembros de la OCDE, señalando que los plazos intensivos y la opacidad de los procedimientos –dictados preliminarmente por la OCDE– resultaron en una escasa participación efectiva de dichos países. De este modo, si bien el Proyecto BEPS formalmente buscó integrar a las economías emergentes, la construcción del MLI no habría contado con contribuciones doctrinales significativas por parte de estos países.
4 Texto original:
ACTION 15: develop a multilateral instrument
Analyse the tax and public international law issues related to the development of a multilateral instrument to enable jurisdictions that wish to do so to implement measures developed in the course of the work on BEPS and amend bilateral tax treaties. On the basis of this analysis, interested Parties will develop a multilateral instrument designed to provide an innovative approach to international tax matters, reflecting the rapidly evolving nature of the global economy and the need to adapt quickly to this evolution. (OCDE, 2013)
5 El Marco Inclusivo de BEPS es un grupo de trabajo creado por la OCDE que tiene como finalidad facilitar el trabajo de todos los países en la implementación de las medidas propuestas para enfrentar los riesgos asociados a BEPS. Mediante el Marco Inclusive países miembros de la OCDE y el G20, así como no miembros de estos, participan en el desarrollo e implementación de las acciones del Proyecto BEPS.
6 Texto original:
A multilateral instrument to implement the measures developed in the course of the work on BEPS is feasible and, moreover, would be the most efficient way to modify the existing network of bilateral tax treaties. (OCDE, 2015b, p. 57)
7 Párrafo 13.-
El Convenio opera para modificar tratados tributarios entre dos o más Partes en el Convenio. No funcionará de la misma manera que un protocolo de enmienda a un único tratado existente, que modificaría directamente el texto del Tratado Tributario Cubierto; sino que, se aplicará junto con los tratados tributarios existentes, modificando su aplicación para implementar las medidas BEPS. Como resultado, aunque para fines internos, algunas Partes pueden elaborar versiones consolidadas de sus Tratados Tributarios Cubiertos modificadas por el Convenio; hacerlo no es un requisito previo para la aplicación del Convenio. Como se señala a continuación, es posible que las Jurisdicciones Contratantes acuerden posteriormente modificaciones a su Tratado Tributario Cubierto distintas de las previstas en el Convenio. (OCDE, 2016b, p. 2)
8 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969)
9 Artículo 3.- Definiciones generales.
1. A los efectos de este Convenio, a menos que el contexto lo determine de otro modo:
a) el término “persona” comprende las personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas;
b) el término “sociedad” significa cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos;
c) el término “empresa” se aplica al ejercicio de toda actividad económica;
d) los términos “empresa de un Estado contratante” y “empresa del otro Estado contratante” significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado contratante;
e) el término “tráfico internacional” significa todo transporte efectuado por un buque o aeronave, salvo cuando el buque o aeronave se exploten únicamente entre puntos situados en un Estado contratante y la empresa que explota el buque o aeronave no sea una empresa de ese Estado;
f) el término “autoridad competente” significa:
(i) (en el Estado A): .....................
(ii) (en el Estado B): ......................
g) el término “nacional”, en relación con un Estado contratante, significa:
(i) toda persona física que tenga la nacionalidad o ciudadanía de ese Estado contratante; y
(ii) toda persona jurídica, sociedad de personas o asociación cuya condición como tal se ajuste a la legislación vigente en ese Estado contratante.
h) el término “actividad económica” incluye la prestación de servicios profesionales y la realización de otras actividades de carácter independiente;
i) el término “fondo de pensiones reconocido” de un Estado significa una entidad o un instrumento establecidos en ese Estado, a los que la legislación fiscal de ese Estado dote de personalidad independiente, y:
(i) que se haya creado y se explote exclusiva o casi exclusivamente para administrar o proporcionar prestaciones de jubilación u otras prestaciones complementarias o accesorias a personas físicas y que esté regulado como tal por ese Estado o por una de sus subdivisiones políticas o entidades locales; o
(ii) que se haya creado y se explote exclusiva o casi exclusivamente para invertir fondos en beneficio de las entidades o instrumentos a los que se refiere el subapartado (i) anterior. (OCDE, 2017a)
10 Artículo 31.- Regla general de interpretación. […] 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969)
11 Texto original:
The development of the BEPS measures that are implemented by the Convention also included development of commentary which was intended to be used in the interpretation of those provisions. While this Explanatory Statement is intended to clarify the operation of the Convention to modify Covered Tax Agreements, it is not intended to address the interpretation of the underlying BEPS measures (except with respect to the mandatory binding arbitration provision contained in Articles 18 through 26, as noted below in paragraphs 19 and 20). Accordingly, the provisions contained in Articles 3 through 17 should be interpreted in accordance with the ordinary principle of treaty interpretation, which is that a treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in light of its object and purpose. In this regard, the object and purpose of the Convention is to implement the tax treaty-related BEPS measures. The commentary that was developed during the course of the BEPS Project and reflected in the Final BEPS Package has particular relevance in this regard. It should be noted that while in some cases, as noted below, the provisions of the Convention differ in form from the model provisions that were produced through the BEPS Project, unless noted otherwise, these modifications are not intended to make substantive changes to those provisions. Instead, they are intended to implement the agreed BEPS measures in the context of a multilateral instrument that applies to a widely varied network of existing treaties. (OCDE, 2016c, p. 2)
12 Debe notarse que el cuadro elaborado por Hattingh es distinto a los cuadros del Anexo del Explanatory Statement del MLI. El cuadro que colocamos en este artículo es una transcripción simplificada del cuadro elaborado por dicho autor. A diferencia del cuadro contenido en el anexo del Explanatory Statement del MLI, el cual vincula las medidas BEPS vinculadas a los CDI con los artículos del MLI, el cuadro elaborado por Hattingh (2020, p. 186) adopta una perspectiva distinta al correlacionar los artículos del MC OCDE del 2017 que fueron modificados con las acciones del Proyecto BEPS que dieron origen a dichas modificaciones, incluyendo además anotaciones sobre reportes complementarios y discussion drafts intermedios.
13 Artículo 31.- Regla general de interpretación. […] 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes (ONU, 1969).
14 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969)
15 Artículo 32.- Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (ONU, 1969)
16 Este Ad hoc Group no solo estuvo compuesto de países miembros de la OCDE, sino también por muchos países no miembros, llegando a ser un total de 99 países. Asimismo, este grupo estuvo compuesto por jurisdicciones no estatales y 7 organizaciones internacionales. Según el BEPS Monitoring Group los 99 países que formaron para este de grupo fueron Alemania, Andorra, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bangladesh, Barbados, Bélgica, Benín, Bhután, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, Canadá, Chile, República Popular China, Chipre, Colombia, República de Corea, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Filipinas, Fiyi, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Guatemala, Haití, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Islandia, Islas Marshall, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajstán, Kenia, Letonia, Líbano, Liberia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malasia, Malta, Mauritania, Mauricio, México, Moldavia, Mongolia, Marruecos, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, República Eslovaca, Rumanía, Rusia, San Marino, Senegal, Serbia, Singapur, Sudáfrica, Sri Lanka, Suazilandia, Suecia, Suiza, Tanzania, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, Uruguay, Vietnam, Zambia y Zimbabue; mientras las 4 jurisdicciones no estatales fueron Guernsey, Hong Kong (China), Isla de Man y Jersey (Picciotto et al., 2017, p. 2).
17 Texto original:
The Group shall develop a multilateral instrument to modify existing bilateral tax treaties solely in order to swiftly implement the tax treaty measures developed in the course of the OECD-G20 BEPS Project (OCDE, 2015a, p. 10).
18 Párrafo 11.-
Los participantes en el Grupo ad hoc y en el Subgrupo sobre Arbitraje prepararon el texto de la Nota Explicativa que acompaña al Convenio (“Nota Explicativa”) para aclarar el enfoque adoptado en el Convenio y cómo cada disposición tiene por objeto modificar los Tratados Tributarios Cubiertos por el Convenio (“Tratados Tributarios Cubiertos”). Por consiguiente, refleja el entendimiento acordado de los negociadores respecto del Convenio. Incluye descripciones de los tipos de disposiciones del tratado que se pretende cubrir y de las formas en que se pretende modificarlas. Los miembros del grupo ad hoc adoptaron esta Nota Explicativa el 24 de noviembre de 2016 al mismo tiempo que adoptaron el texto del Convenio. (OCDE, 2016b, p. 2)
19 Párrafo 12.-
El desarrollo de las medidas BEPS que se aplican por el Convenio incluye también el desarrollo de un comentario que estaba destinado a utilizarse en la interpretación de esas disposiciones. Mientras que la Nota Explicativa tiene por objeto aclarar el funcionamiento del Convenio para modificar los Tratados Tributarios Cubiertos, no tiene por objeto abordar la interpretación de las medidas BEPS subyacentes (excepto en lo que respecta a la disposición obligatoria de arbitraje vinculante contenida en los Artículos 18 a 26 que se indica en los párrafos 19 y 20). En consecuencia, las disposiciones contenidas en los Artículos 3 a 17 deben interpretarse de conformidad con el principio ordinario de la interpretación de los tratados, el cual implica que un tratado debe de interpretarse de buena fe y de acuerdo con el significado ordinario que debe darse a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito. En relación con esto, el objeto y fin del Convenio es implementar las medidas BEPS relacionadas con los tratados tributarios. El comentario que se desarrolló en el transcurso del Proyecto BEPS y que se refleja en el Paquete BEPS Final tiene una relevancia particular al respecto. Es relevante notar que, mientras en algunos casos, como se indica a continuación, las disposiciones del Convenio difieren en forma de las disposiciones modelo que se elaboraron en el transcurso del Proyecto BEPS, a menos que se indique lo contrario, estas modificaciones no tienen por objeto introducir cambios sustantivos en tales disposiciones. En cambio, tienen por objeto aplicar las medidas BEPS acordadas en el contexto de un instrumento multilateral que se aplica a una amplia y variada red de tratados existentes. (OCDE, 2016b, p. 2)
20 Artículo 3.- Definiciones generales.
[…]
2. Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que el contexto lo determine de otro modo o que las autoridades competentes acuerden un significado distinto conforme a lo dispuesto en el artículo 25, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del derecho de ese Estado. (OCDE, 2017a)
21 Es importante señalar que estas no son las únicas resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal que citan disposiciones de la CVDT vinculadas a la interpretación. Asimismo, existen otros criterios del Tribunal Fiscal donde se citan reglas de la CVDT para comentar sobre la primacía del derecho internacional y el principio de pacta sunt servanda, como es el caso de la Resolución del Tribunal Fiscal 03041-A-2004.
22 Existen otros pronunciamientos de la Corte Suprema donde se citan otras reglas de la CVDT distintas a los artículos 31 y 32, como es el caso de las Casaciones 22414-2021, 8380-2021 y 17959-2021. En efecto, en estas casaciones se resuelven las controversias considerando los artículos 26 y 27 de la CVDT referidos a la primacía del derecho internacional y el principio de pacta sunt servanda.
23 Párrafo 38.-
Respecto a un término no definido explícitamente en el Convenio o en el correspondiente Tratado Tributario Cubierto, los Tratados Tributarios Cubiertos generalmente estipulan que cualquier término no definido tendrá el significado que tiene al momento en que se aplique el Tratado Tributario Cubierto, al amparo de la ley doméstica de la Jurisdicción Contratante que aplique el Tratado Tributario Cubierto, el significado que se le da a ese término bajo la legislación tributaria de esa Jurisdicción Contratante prevalece sobre el significado otorgado al término bajo otras leyes de esa Jurisdicción Contratante. Cuando esta regla esté presente en un Tratado Tributario Cubierto, se aplicaría a efectos de determinar el significado de los términos no definidos en el Convenio, a menos que el contexto requiera una interpretación alternativa. A tal efecto, el contexto incluiría el objeto del Convenio, tal como se describe en los párrafos 1 a 14, y del Tratado Tributario Cubierto, tal como se refleja en el preámbulo modificado por el Artículo 6 (véanse los párrafos 21 a 23 en relación con el preámbulo del Convenio y el párrafo 76 más adelante, en relación con el Artículo 6). (OCDE, 2016b, p. 9)
24 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
[…]
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. (ONU, 1969)
25 Artículo 31.- Regla general de interpretación. […] 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes (ONU, 1969).
26 Artículo 32.- Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (ONU, 1969)
27 Artículo 2.- Interpretación de términos.
1. A los efectos de este Convenio se aplican las siguientes definiciones:
a) El término “Convenio fiscal comprendido” significa un convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta (con independencia de que incluya o no otros impuestos):
i) en vigor entre dos o más:
A) Partes; o
B) jurisdicciones o territorios que sean parte de uno de los convenios antes descritos y de cuyas relaciones internacionales sea responsable una Parte; y
ii) respecto del que cada una de dichas Partes haya notificado al Depositario su inclusión, así como la de los instrumentos que lo modifiquen o complementen (identificados por título, nombre de las partes y fecha de firma y, cuando corresponda en el momento de la notificación, la fecha de entrada en vigor), como convenio que desea quede comprendido en este Convenio.
b) El término “Parte” significa:
i) un Estado para el que el presente Convenio esté en vigor conforme al artículo 34 (Entrada en vigor); o
ii) una jurisdicción que haya firmado este Convenio conforme a los subapartados b) o c) del apartado 1 del artículo 27 (Firma y ratificación, aceptación o aprobación) y para la que el presente Convenio esté en vigor de conformidad con el artículo 34 (Entrada en vigor).
c) El término “Jurisdicción contratante” designa a las partes de un Convenio fiscal comprendido.
d) El término “Signatario” significa un Estado o jurisdicción que haya firmado el presente Convenio, pero para el que aún no esté en vigor.
2. Para la aplicación del presente Convenio en cualquier momento por una Parte, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya el Convenio fiscal comprendido pertinente. (OCDE, 2016a, p. 2)
28 Párrafo 38.-
Respecto a un término no definido explícitamente en el Convenio o en el correspondiente Tratado Tributario Cubierto, los Tratados Tributarios Cubiertos generalmente estipulan que cualquier término no definido tendrá el significado que tiene al momento en que se aplique el Tratado Tributario Cubierto, al amparo de la ley doméstica de la Jurisdicción Contratante que aplique el Tratado Tributario Cubierto, el significado que se le da a ese término bajo la legislación tributaria de esa Jurisdicción Contratante prevalece sobre el significado otorgado al término bajo otras leyes de esa Jurisdicción Contratante. Cuando esta regla esté presente en un Tratado Tributario Cubierto, se aplicaría a efectos de determinar el significado de los términos no definidos en el Convenio, a menos que el contexto requiera una interpretación alternativa. A tal efecto, el contexto incluiría el objeto del Convenio, tal como se describe en los párrafos 1 a 14, y del Tratado Tributario Cubierto, tal como se refleja en el preámbulo modificado por el Artículo 6 (véanse los párrafos 21 a 23 en relación con el preámbulo del Convenio y el párrafo 76 más adelante, en relación con el Artículo 6). (OCDE, 2016b, p. 9)
29 Artículo 3.- Definiciones generales.
[…]
2. Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que el contexto lo determine de otro modo o que las autoridades competentes acuerden un significado distinto conforme a lo dispuesto en el artículo 25, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del derecho de ese Estado. (OCDE, 2017a)
30 Artículo 2.- Interpretación de términos.
[…]
2. Para la aplicación del presente Convenio en cualquier momento por una Parte, cualquier término no definido en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya el Convenio fiscal comprendido pertinente. (OCDE, 2016a, p. 2)
31 Artículo 31.- Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (ONU, 1969).
32 Artículo 31.- Conferencia de Partes.
1. Las Partes podrán convocar una Conferencia de Partes a fin de adoptar decisiones o de ejercer las funciones que sean necesarias o convenientes conforme a lo previsto en este Convenio.
2. El Depositario notificará la convocatoria de la Conferencia de Partes.
3. Toda Parte podrá solicitar una Conferencia de Partes mediante solicitud dirigida al Depositario. El Depositario informará a todas las Partes sobre las solicitudes recibidas. Si en el plazo de seis meses desde la comunicación por el Depositario de una solicitud de Conferencia de Partes esta cuenta con el apoyo de un tercio de las Partes, el Depositario procederá a su convocatoria. (OCDE, 2016a, p. 43)
33 Artículo 32.- Interpretación e implementación.
1. Las dudas que puedan surgir respecto de la interpretación o implementación de las disposiciones de un Convenio fiscal comprendido, tal como puedan resultar modificadas por 44 este Convenio, se resolverán conforme a lo dispuesto en el Convenio fiscal comprendido para la resolución de las dudas en la interpretación o aplicación de dicho convenio mediante acuerdo mutuo (tal como estas puedan resultar modificadas por este Convenio).
2. Las dudas que puedan surgir respecto a la interpretación o implementación de este Convenio pueden abordarse mediante una Conferencia de Partes convocada conforme al apartado 3 del artículo 31 (Conferencia de Partes). (OCDE, 2016a, pp. 43-44)
34 Conforme al subapartado b) del numeral 1 del artículo 2 del MLI, el término ‘parte’ significa: (i) un Estado para el que el MLI esté en vigor conforme al artículo 34 (entrada en vigor); o (ii) una jurisdicción que haya firmado el MLI conforme a los subapartados b) o c) del numeral 1 del artículo 27 (firma y ratificación, aceptación o aprobación) y para la que el MLI esté en vigor de conformidad con el artículo 34.
35 El Depositario del MLI es el secretario general de la OCDE, conforme al numeral 1 del artículo 39 del MLI.
36 Conforme al subapartado d) del numeral 1 del artículo 2 del MLI, el término ‘signatario’ significa un Estado o jurisdicción que haya firmado el MLI, pero para el que aún no esté en vigor.
37 Artículo 31.- Regla general de interpretación. […] 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969).
38 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
[…]
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. (ONU, 1969)
39 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969)
40 Artículo 33.- Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. […] 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen (ONU, 1969).
41 Párrafo 317.-
La cláusula final del Convenio dispone que los idiomas auténticos del Convenio son el inglés y el francés. En consecuencia, cuando se planteen cuestiones de interpretación en relación con los Tratados Tributarios Cubiertos celebrados en otros idiomas o respecto a traducciones del Convenio en otros idiomas, puede ser necesario remitirse a los textos auténticos en inglés o francés del Convenio. (OCDE, 2016b, p. 66)
42 Artículo 13.- Ganancias de capital.
4. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones análogas, como la participación en una sociedad de personas o en un fideicomiso, pueden someterse a imposición en el otro Estado contratante si, en cualquier momento durante los 365 días que preceden a la enajenación, el valor de dichas acciones o participaciones análogas procede en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, de bienes inmuebles, tal como se definen en el artículo 6, situados en ese otro Estado. (OCDE, 2017a)
43 Artículo 31.- Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. (ONU, 1969)
44 Artículo 32.- Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
c) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
d) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. (ONU, 1969)
45 Artículo 33.- Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del obijeto y fin del tratado. (ONU, 1969)
46 El CDI con Japón no podría haber sido un CDI cubierto por el MLI –Covered Tax Agreement– pues fue suscrito de forma posterior (18 de noviembre de 2019) a la suscripción del MLI por parte de Japón y Perú.
47 El CDI con Reino Unido no podría haber sido un CDI cubierto por el MLI –Covered Tax Agreement– pues fue suscrito de forma posterior (20 de marzo de 2025) a la suscripción del MLI por parte de Reino Unido y Perú.
48 Véase a OCDE (2026) para revisar los instrumentos de ratificación.
49 Artículo 34.- Entrada en vigor.
1. El presente Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la conclusión de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de depósito del quinto instrumento de ratificación, aceptación o aprobación.
2. Para cada Signatario que ratifique, acepte o apruebe el presente Convenio tras el depósito del quinto instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, el Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la conclusión de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de depósito por dicho Signatario de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación. (OCDE, 2016a, p. 44)
50 El secretario general de la OCDE es el depositario del MLI, según el artículo 39 del MLI.
Artículo 39.- Depositario.
1. Conforme al artículo 38 (Relación con los Protocolos) el Depositario de este Convenio y de sus protocolos será el Secretario General de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.
2. En el plazo de un mes, el Depositario notificará a las Partes y Signatarios:
a) las firmas al amparo del Artículo 27 (Firma y ratificación, aceptación o aprobación);
b) el depósito de instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación conforme al artículo 27 (Firma y ratificación, aceptación o aprobación);
c) las reservas, su eliminación o sustitución, conforme al Artículo 28 (Reservas);
d) las notificaciones o notificaciones adicionales efectuadas al amparo del artículo 29 (Notificaciones);
e) toda propuesta de modificación de este Convenio conforme al artículo 33 (Modificación);
f) todo desistimiento de este Convenio efectuado conforme al artículo 37 (Desistimiento); y
g) toda otra comunicación relacionada con este Convenio.
3. El Depositario conservará, a disposición pública, listados:
a) de los Convenios fiscales comprendidos
b) de las reservas formuladas por las Partes; y
c) de las notificaciones efectuadas por las Partes. (OCDE, 2016a, pp. 48-49)
52 Textualmente, el Explanatory Statement señala lo siguiente: “332. In the same manner as paragraph 2, the Word «solely» is intented to make clear that this option may lead to asymmetrical entry into effect of the Convention’s provisions between Contracting Jurisdictions” (OCDE, 2016c, p. 78).