Derecho PUCP N° 90 - Estudios socio-jurídicos

Racismo antinegro y derecho en el Perú: análisis del caso Algendones*

Anti-Black Racism and Law in Peru: Analysis of the Algendones Case

Luana Xavier Pinto Coelho**

Universidad de Coimbra (Portugal)

Resumen: A partir de la teoría crítica de la raza, este texto propone revelar cómo actúan los mecanismos del racismo institucional en las diferentes esferas del Estado a través del estudio en profundidad del caso de Algendones. Utilizando fuentes documentales, pero también entrevistas, el trabajo desarrolla un análisis sociojurídico de una denuncia de discriminación racial en el Perú. La metodología se basa en el storytelling o el relato de la experiencia de la víctima en diferentes partes del proceso. Se parte de la premisa de que el racismo antinegro es un sistema de opresión históricamente construido desde el pasado colonial como un legado de la esclavitud racial. Este legado tiene un impacto en la práctica y teoría jurídica al limitar el alcance de la categoría de lo humano y, por tanto, del sujeto de derecho. Concretamente, se utiliza la categoría de la fungibilidad como elemento de supervivencia de la esclavitud racial que actúa como impedimento para procesar una reivindicación de la dignidad de una mujer negra. Se concluye que el reconocimiento legal del racismo como un fenómeno limitado y restringido a la discriminación racial condiciona el combate contra sus efectos de larga duración. Del mismo modo, las opciones legislativas e institucionales para combatir la discriminación son insuficientes para cuestionar el racismo institucional/estructural existente y, por lo tanto, no promueven cambios o rupturas en las relaciones (raciales) de poder.

Palabras clave: Racismo antinegro, sistema de justicia, discriminación racial, legado de la esclavitud

Abstract: Drawing on the critical race theory, this text proposes to investigate how the mechanisms of institutional racism act in the different spheres of the State through an in-depth study of the case of Algendones. Using documentary sources, but also interviews, the work develops a socio-legal analysis of the case of denunciation of racial discrimination in Peru. The methodology is based on storytelling or the experience of the victim in different parts of the process. It starts from the premise that anti-black racism is a system of oppression historically built from the colonial past as a legacy of racial enslavement. This legacy has an impact on legal practice and theory by limiting the scope of the category of the human and, therefore, of the subject of law. Specifically, the category of fungibility is used as an element of survival of racial slavery that acts as an impediment to prosecute a demand for the dignity of a black woman. The study reaches the conclusion that legal recognition of racism as a limited phenomenon restricted to racial discrimination limits the fight to its long-lasting effects. In the same way, the legislative and institutional options to combat discrimination are insufficient to challenge existing institutional/structural racism and, thus, do not promote changes or ruptures in (racial) power relations.

Keywords: Anti-black racism, justice system, racial discrimination, legacy of enslavement

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL DERECHO Y EL LEGADO DE LA ESCLAVIZACIÓN RACIAL: LA LÍNEA RACIAL ENTRE CONTROL Y PROTECCIÓN JURÍDICA.- III. LA LUCHA POR DIGNIDAD EN EL SISTEMA JUDICIAL ANTINEGRO.- III.1. LA SAGA POR APOYO INSTITUCIONAL Y EL MOVIMIENTO NEGRO ORGANIZADO.- III.2. UNA PRIMERA VICTORIA: LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- III.3. LA APELACIÓN EN LA CORTE SUPERIOR.- IV. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Tenía siete años apenas,
¡Qué siete años!
¡No llegaba a cinco siquiera!
De pronto unas voces en la calle
me gritaron ¡Negra!
¡Negra! ¡Negra! ¡Negra! ¡Negra! ¡Negra! ¡Negra! ¡Negra!

Victoria Santa Cruz, «Me gritaron ¡Negra!» (1960)

El poema de Victoria Santa Cruz «Me gritaron ¡Negra!» ilustra una práctica común de la socialización de los afrodescendientes en el Perú por el encuentro violento de ser señalados como «negros», haciendo a la persona no solo hipervisible, sino también despojándola de su nombre y de su subjetividad. Su experiencia no es singular, el famoso pasaje de Frantz Fanon en Piel negra, máscaras blancas (2008 [1952]) traspasa fronteras para compartir su propia experiencia en el mundo blanco: «mira mamá, un negro» (p. 103). Así, la destitución del nombre y también la reducción de la subjetividad al llamar «negra» son herencias de un sistema de explotación histórico que tiene un legado en la actualidad para el derecho (Williams, 2013, p. 102). Tanto su naturalización (en la práctica cotidiana incontestada por órganos de protección de derechos) como también su negación en el contexto latinoamericano (por la ideología del mestizaje)1 forman parte de la violencia colonial continua que afecta de manera particular los cuerpos y saberes marcados como «negros» por la esclavización racial, particularmente de las mujeres negras.

El caso de Azucena Asunción Algendones se hizo notorio porque fue la primera denuncia criminal por discriminación racial que llevó a una condena en virtud del artículo 323 del Código Penal, que prohíbe la «discriminación o incitación a la discriminación». La lucha incansable de Algendones conduce a una sentencia histórica, rompiendo el silencio del Poder Judicial peruano frente al racismo antinegro. El análisis de su experiencia, desde los actos de violencia racista hasta el desenlace judicial, es emblemático para ilustrar los desafíos de presentar una demanda de discriminación racial en un país que convive con la «naturalización de prácticas discriminatorias» (Ardito, 2017). Su historia narra las dificultades para acceder a la justicia, las diversas formas en que fue revictimizada durante todo el juicio, la inherente antinegritud del sistema de justicia e, incluso, el sacrificio personal que representó su intento de denunciar una grave situación de discriminación racial en el lugar de trabajo. Además, su experiencia como mujer negra ilustra una doble violencia (racismo y sexismo) y la importancia de la interseccionalidad como mecanismo jurídico para exponer el impacto del daño que sufre (Crenshaw, 1989).

Entre las frías páginas de una demanda judicial y todos los argumentos procesales, es importante destacar que se trata de una lucha por la dignidad y, sobre todo, por la propia vida. En un país donde el acoso racial a menudo se lee como «solo una broma» (Callirgos, 2015, p. 99), una narración basada en la experiencia cotidiana puede ser un método legal eficaz para enfrentar esta normalización de la deshumanización negra (Delgado & Stefancic, 2001, p. 39). Así, mientras relato su batalla por justicia en el laberinto de un sistema judicial y legal, también comparto su experiencia, indignación y sufrimiento a través de la lucha «por restaurar su dignidad». En los países donde se niega el racismo, la narración de «experiencias cotidianas con perspectiva, punto de vista y el poder de las historias puede llegar a una mejor comprensión de cómo la sociedad ve la raza» (Delgado & Stefancic, 2001, p. 38)2 y, por lo tanto, ser una herramienta eficaz para confrontar los discursos negacionistas y exponer las prácticas cotidianas del racismo institucional. También decidí analizar y visibilizar esta historia porque es importante para Azucena Algendones contar su experiencia para que la gente pueda conocer las líneas intermedias de la batalla judicial, que representó solo una pequeña parte de todo el proceso. Además, la lucha de Algendones por dignidad es parte de una lucha política del movimiento negro afroperuano y de la diáspora afrolatinoamericana, que aún encuentran barreras en el sistema de justicia para la protección de sus derechos (Hernández, 2019).

Este trabajo integra el proyecto de investigación «POLITICS – La política del antirracismo en Europa y América Latina: producción de conocimiento, decisión política y luchas colectivas». Los datos analizados fueron recogidos en el periodo3 de 2018 a 2019 en Lima y Huancayo (Perú), e incluyen la realización de entrevistas con las distintas partes del proceso político-judicial4, el análisis de la Sentencia de Primer Grado N.° 479-2015-2JPL-PJCSJJU5 y reportes de diferentes instituciones. Agradezco especialmente a dos mujeres que hicieron posible contar esta historia: a Cecilia Ramírez Rivas, del Centro de Desarrollo de la Mujer Negra Peruana (Cedemunep), por abrirme los caminos de Lima y también por la lectura cuidadosa del texto; y, en especial, a Azucena Algendones, a quien dirijo toda mi admiración y gratitud por su generosidad y confianza, su lucha por justicia es una inspiración. Las dos aparecen con nombre y apellido, pues, como me dice Cecilia Ramírez, «en honor a la lucha de Azucena, perseverancia y reconocimiento de un hecho que sentó un gran precedente en la historia del país, su nombre debe de estar».

El artículo se estructura en dos partes: en la primera, realizo un breve debate teórico sobre el legado de la esclavitud en la configuración del pensamiento jurídico y en las prácticas de las instituciones del sistema de justicia en diálogo con la teoría crítica de la raza. En la segunda parte, examino los desafíos de Azucena Algendones al denunciar actos de discriminación racial en el Perú a través del storytelling o la narración de su historia para aportar, desde la perspectiva de Algendones, a su batalla por justicia. Finalmente, concluyo reflexionando sobre la necesidad de que haya una mayor producción crítica sobre racismo y derecho en el Perú.

II. EL DERECHO Y EL LEGADO DE LA ESCLAVIZACIÓN RACIAL: LA LÍNEA RACIAL ENTRE CONTROL Y PROTECCIÓN JURÍDICA

Varios estudios sociolegales acerca del uso del derecho penal contra la discriminación racial o el racismo6 en América Latina han demostrado su baja eficacia, sea por desafíos procedimentales, como una pesada carga de prueba, o por un sistema de justicia inherentemente antinegro (cf. Cardoso, 2020; Hernandez, 2019; Pires, 2013; Rahier, 2020). En el Perú, el informe de la Defensoría del Pueblo (2013) sobre el combate a la discriminación apunta desafíos para concretizar denuncias por discriminación racial, mientras que el informe sobre la situación de los afrodescendientes (2011) indica los problemas de acceso a la justicia. Algunos estudios sobre el racismo en el sistema de justicia peruano se han enfocado en la situación de los pueblos indígenas (cf. Lovatón, 2020; Merino & Valencia, 2018; Molleda & Salvador, 2019; Pásara, 2010; Ardito, 2010) y otros pocos en el racismo antinegro (cf. Noles, 2018; Ardito, 2010). El informe del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA, 2004) sobre afrodescendientes y sistema de justicia apunta, por ejemplo, que la invisibilidad estadística de los afroperuanos dificulta la evaluación del impacto del racismo en la administración de justicia. Por otro lado, algunos trabajos críticos han apuntado los límites del sistema de justicia frente a las desigualdades, incluidas las raciales (Pásara, 2010; Bazán, 2019; Ardito, 2010).

En el presente análisis utilizo el concepto de «legado de la esclavización racial»7 para indagar sobre la práctica y teoría del derecho, y pensar en las distintas posibilidades de movilizar la «justicia» desde la línea racial (zona del ser y zona del no-ser)8. El derecho fue fundamental para la operacionalización del régimen esclavista por siglos, instituyendo la fungibilidad de los negros —su cosificación, despojados de humanidad/subjetividad—, ratificada de manera continuada por procesos políticos e ideológicos que actualizaban estereotipos raciales, establecían el control constante de los cuerpos negros y legitimaban la manutención de las posiciones sociales/raciales jerárquicas (Coelho, 2021). Un régimen legal que perduró más de trescientos años tiene un fuerte legado, que está presente en cómo las construcciones raciales-legales sustentaron la inhumanidad negra, pero también la humanidad blanca (cf. Carneiro, 2005; Da Silva, 2009; Wynter, 2003). Así, es relevante para la teoría crítica del derecho indagar: ¿qué significa decir que el racismo contemporáneo es una herencia de la esclavización racial y del colonialismo? ¿Cómo esos procesos históricos de subyugación y deshumanización impactan nuestras instituciones democráticas y, especialmente, el derecho contemporáneo?

Una escuela de pensamiento jurídico que ha presentado una fuerte crítica al derecho por su estrecha relación con los procesos de racialización fue la teoría crítica de la raza (TCR) y, por lo tanto, sus premisas nos ayudan a la reflexión que aquí nos proponemos. Además de reconocer los enlaces históricos entre las formas contemporáneas de racismo y la esclavización racial, la TCR confronta el derecho liberal y la solución del racismo solamente a partir de la antidiscriminación. El debate académico se consolida en los Estados Unidos a fines de los años setenta como un desdoblamiento de la teoría crítica del derecho a partir de la necesidad de tomar la raza como una categoría de análisis relevante (Williams, 2013, p. 100). El argumento central de la TCR es que el racismo es normal en nuestras sociedades y no algo excepcional. En este sentido, el colorblindness (ceguera del color) o concepciones formales de igualdad solamente pueden remediar casos evidentes de discriminación, pero no cambian cómo históricamente el racismo promueve los intereses materiales y políticos de las élites blancas, al mismo tiempo que perpetúa la subyugación de los grupos racializados (Delgado & Stefancic, 2013, p. 7). Como explica Silvio Almeida, los puntos de partida de la TCR son:

La crítica al liberalismo y la idea de neutralidad racial; la crítica a la predominancia teórica del eurocentrismo, incluso en las prácticas pedagógicas; la narrativa de los casos jurídicos de manera a destacar la experiencia racial (storytelling); la crítica al esencialismo filosófico; el uso de la interseccionalidad en el análisis jurídico —consideración acerca de raza, género, sexualidad y clase; estudios sobre la formación del privilegio social blanco— blanquitud o blancura—. (Almeida, 2019, p. 93)9.

En Latinoamérica el debate también está presente, por ejemplo en la tesis de Dora Bertúlio de 1989, en donde la autora cuestiona las fundaciones del derecho en Brasil por su relación con la construcción de una sociedad racializada (Ferreira & Queiroz, 2018). Según Bertúlio (2012, p. 158), el modelo de distribución racialmente jerarquizada de privilegios es soportado por el sistema de justicia cuando hay impunidad de actos racistas y cuando se reproducen las teorías y prácticas que mantienen el statu quo. En diálogo con los estudios críticos de la raza, un campo interdisciplinario, el racismo es comprendido como un sistema de deshumanización que cría razas como diferencia ontológica (Da Silva, 2009, 2016, 2019). Así, el racismo no es solamente una ideología de superioridad racial, sino también un proceso complejo y estructural de conformación de subjetividades a partir de una dialéctica del humano y el no humano (cf. Almeida, 2019; Broeck, 2017; Carneiro, 2005; Fanon, 2008; Wynter, 2003). El impacto de esa comprensión para la teoría del derecho está en la conformación jurídica del «sujeto de derecho», que también históricamente está vinculado a la construcción de las personas negras como no sujetos y a la protección de la subjetividad blanca (Bertúlio, 2012, p. 158).

La comprensión de la dialéctica del proceso del racismo es una diferenciación importante entre la TCR y el abordaje liberal de la antidiscriminación. La discriminación racial es uno de los efectos del racismo, pero la prohibición de actos discriminatorios no tiene el potencial de cambiar las estructuras históricamente construidas que perpetúan la humanidad blanca frente a la deshumanización de aquellos racializados como negros y negras. El racismo, como elemento estructural de las sociedades, ha generado imaginarios que son reproducidos por las institucionalidades del poder, además de la consolidación en el tiempo de las diferencias de acceso a privilegios y su protección por los sistemas jurídicos. Una crítica de la TCR al derecho liberal es la idea de incrementalismo o progreso social (Delgado & Stefancic, 2001), o sea, la noción de que los derechos y los sujetos de derechos cambian junto con las transformaciones sociales y políticas de las sociedades. Esa narrativa refuerza la neutralidad del derecho frente los procesos políticos y, por lo tanto, naturaliza la diferencia racial al no cuestionar las bases fundantes de las desigualdades históricamente construidas. Así, mientras el enfoque en la discriminación racial busca combatir el trato desigual con base en la lectura racial de una persona o grupo, la antidiscriminación no logra alcanzar los efectos del racismo producidos a largo plazo —simbólicos, materiales e ideológicos— en las estructuras sociales/institucionales y de acceso a espacios de poder, ni tampoco sus impactos en la conformación de las desigualdades en el presente.

En el Perú, el trabajo de Ramos Núnez (2019) demuestra la construcción del indígena como no humano por el derecho penal en el inicio del siglo XX. Carlos Aguirre (2005), en su trabajo sobre el crimen en Lima a fines del siglo XIX e inicios del XX, evidencia cómo el nacimiento de la criminología en el Perú tenía una relación directa con el miedo de la libertad negra en el periodo posterior a la abolición. Lo que aprehendemos de su trabajo es que la construcción de imaginarios que naturalizan la criminalidad negra como inherente a un imaginario racial estaba evidenciada en los discursos políticos de la época en torno de la criminalidad. Según Aguirre, «la imagen de los esclavos convertidos en delincuentes reflejó el marco mental general entre importantes sectores de la sociedad peruana tras la abolición de la esclavitud» (p. 21)10. El trabajo de Maribel Arrelucea (2018), por su parte, demuestra cómo la esclavitud racial actuó en la conformación racial de las mujeres negras en el Perú11, creando imaginarios de género racistas que aún están presentes en la sociedad.

Esos hechos no son simplemente ecos del pasado12. El racismo continúa produciendo imaginarios que deshumanizan personas negras, impactando en lo que David Goldberg (2002a) llama de la «regla racial». Es la regla racial la que aún determina quién es objeto de control constante (vigilancia policial del espacio público, por ejemplo) y quién es sujeto pleno de derechos. Para el derecho, es importante comprender cómo el racismo produce presunciones raciales que impactan en la administración de la justicia al reproducir imaginarios negativos de las personas negras, pero también positivos de las personas blancas. Esa conclusión está presente en la academia peruana en el trabajo del profesor Wilfredo Ardito (2010) y, más específicamente, en su tesis doctoral:

Los prejuicios racistas generan que los blancos sean asociados a mayor capacidad intelectual, mayor atractivo físico, mejor posición económica y capacidad de mando, mientras que indígenas y afroperuanos son estigmatizados como peligrosos, poco trabajadores, menos capacitados e incapaces de incorporarse a una economía de mercado (p. 47).

Esas construcciones raciales-jurídicas funcionan como sistemas de presunciones, informando la rutina del sistema judicial en las diferentes etapas de la administración de justicia. Las presunciones son una realidad en la teoría y en la práctica jurídica, funcionan para garantizar tanto la seguridad del sistema jurídico como su eficiencia y, en consecuencia, «permiten transferir artificialmente la carga de la prueba de una parte procesal a otra» (Rudzkis & Panomariovas, 2017, p. 362). Comprender la idea de presunción y cómo funciona en el sistema judicial nos permite evaluar la forma en que la subjetividad negra es siempre precaria dentro del sistema legal racializado. La fungibilidad, como legado de la esclavización, establece los límites de la subjetividad (cuya dignidad es inherente), quitando a las personas negras derechos relacionados con la personalidad tales como el honor o el control de su cuerpo, su imagen y su nombre. En consecuencia, el racismo ha construido la negritud como falsa e inmoral, tendiente al desorden o a la criminalidad. La blanquitud, por otro lado, informa una serie de presunciones asociadas con la subjetividad y la personalidad, como la presunción de propiedad, confiabilidad, competencia y desarrollo (cf. Duarte et al., 2015; Goldberg, 2002a; Gonzalez, 1984; C. I. Harris, 1993; Ardito, 2010; Luciano, 2012; Moura, 2019; Ramos, 1954). El impacto de las presunciones raciales en la administración de la justicia en el Perú, muchas veces descrita como reproducción de estereotipos raciales, fue objeto de análisis en el informe del CEJA (2004):

Es sintomático que en jornadas especiales de capacitación a la policía, investigadores de la organización no gubernamental IDL señalaran que los funcionarios no tenían inconveniente en reconocer sus estereotipos hacia los negros. Para ellos, el negro directamente se identifica como delincuente, de modo que, ya en el inicio de la persecución penal por parte del Estado, se asumen criterios racistas que difícilmente van a desaparecer posteriormente, al momento de la sustanciación del proceso (p. 59).

Según Ardito (2010), el racismo impacta en la administración de la justicia en el Perú por la incapacidad del Poder Judicial de solucionar las demandas de los pueblos históricamente discriminados. Para él, «las creencias y prácticas discriminatorias se encuentran interiorizadas entre los integrantes de las propias instituciones que deberían enfrentarlas, es decir, el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional» (p. 50). Bazán Seminario (2019), a su vez, debate el eurocentrismo del derecho peruano y la influencia de las escuelas europeas y estadounidenses de pensamiento en los currículos de las facultades de Derecho. Según él, las «convicciones ideológicas son precisamente las que se hacen presente [sic] al crear derecho, pues como es evidente, el derecho no es neutral, sino que refleja las dependencias ideológicas de sus autores y aplicadores» (p. 234). Por otro lado, «el racismo es un gran problema social, que está por todos lados, las facultades de derecho lo refuerzan al no abordar el tema o negarlo» (p. 240). En ese sentido, Bazán y Ardito concluyen que la poca presencia del debate del racismo en la academia peruana, o también las reproducciones de las teorías liberales de la igualdad en el derecho, impactan en cómo los juristas administran justicia a través de la línea racial a pesar de la ceguera del color (colorblidness). En el mismo sentido, el conservadorismo y el positivismo del Poder Judicial y de las escuelas de derecho son apuntados por el análisis sociolegal de Luis Pásara (2010, p. 133) en décadas anteriores. Los teóricos peruanos llegan a conclusiones similares a las de la TCR y su impacto en la «justicia».

Dentro de esa coyuntura, para el análisis del caso de Azucena Algendones, recurro a las reflexiones críticas de la TCR para evidenciar el racismo institucional, más allá de un análisis de la dogmática jurídica. El concepto del racismo institucional surge del activismo negro estadounidense para enfrentar la idea de que el racismo es solamente un fenómeno ideológico de personas que creen en la superioridad racial. Ture y Hamilton (1992), en su libro Black Power: The Politics of Liberations de 1967, exponen que «el racismo institucional se basa en la operación activa y generalizada de actitudes y prácticas anti-negras» a nivel institucional, como «la perpetuación de la institucionalidad de las políticas racistas» (p. 5). Así, utilizo en mi análisis dos argumentos centrales de la relación entre racismo y derecho. El primero es la presencia de la fungibilidad en la lógica de la justicia estatal por medio de la reproducción de las presunciones raciales jurídicas antinegras. El segundo argumento es que el reconocimiento jurídico del racismo, cuando ocurre, se da como un fenómeno limitado y restringido a la discriminación racial, lo que individualiza las relaciones de violencia racista a una práctica voluntaria e intencional de un sujeto racista, además de reducir el conflicto social cuando no se considera la práctica como continuada ni como dañina a largo plazo a toda una comunidad (Lima et al., 2016; Rahier, 2020).

III. LA LUCHA POR DIGNIDAD EN EL SISTEMA JUDICIAL ANTINEGRO

el primer caso de discriminación con temáticas

raciales, pero demoró mucho, mientras tanto

me destrozaban

Entrevista a Azucena Algendones (AP-1)

Todo comienza en marzo de 2012, después de que la violencia racial que sufrió Azucena Algendones en su lugar de trabajo (una empresa pública de Huancayo) se volviera insoportable. La agresión provino principalmente de una colega, pero la complicidad de los demás, particularmente del jefe de recursos humanos y del gerente general, agravó la situación. Un hecho en particular, visto como «solo una broma», fue el reemplazo de su foto de identificación por la de un mono. Ella protestó administrativamente ante sus superiores con la intención de detener el acoso y los actos insoportables de maltrato, persecución y hostigamiento. Después de haber reclamado con sus superiores, los actos de maltrato se agudizaron con la intención de obligarla a dejar su trabajo. A raíz de ello, de repente, se le pidió a Algendones que se presentara a trabajar en otra oficina, en un distrito con poca infraestructura, dentro de un plazo de tres días. Como Azucena Algendones también es una persona con discapacidad, que no puede subir escaleras o sentarse durante largas horas en sillas inadecuadas sin sufrir mucho dolor, cambiar su lugar de trabajo fue una degradación severa. Cuando se presentó en el nuevo centro laboral, el guardia había recibido una orden que prohibía su entrada. Un periodista que se encontraba en el lugar presenció cómo se le impidió ingresar a la empresa, siendo todo grabado en video.

La batalla de Azucena Algendones por su dignidad es una maraña de diversos procesos judiciales. A partir de una denuncia interna, se vio en un campo de batalla de muchos procesos. Mientras Algendones trataba de encontrar los medios para presentar cargos penales por discriminación racial, su denuncia por discriminación en la empresa se procesó en el juzgado laboral, bajo las leyes laborales contra la discriminación13. En represalia, el gerente general y el jefe de recursos humanos la denunciaron en 2014 por peculado por un monto de S/ 20,95, por lo que fue despedida. Para ella, la última degradación fue la acusación de robo, utilizando el estereotipo de que «todo negro es ratero». Entonces «me crearon una falta por robo, un dinero que nunca vi, un dinero que nunca agarré» Para Algendones, los que discriminaban se sentían animados a hacerlo y se sentían legitimados «porque, mayormente, quien comete discriminación o te maltrata por tu raza es la persona que tiene poder, pues siempre —mayormente— es así. La persona que tiene poder, y estas personas lo tenían» (AP-1). Los compañeros de trabajo vieron lo que estaba pasando, pero tuvieron miedo de apoyarla y sufrir también represalias:

te gritaban y nadie, a veces, se quería meter porque nadie quiere perder el trabajo pues, nadie quiere perder el trabajo tampoco. Todo el mundo ve lo que te pasa y dice «Ay no, pobrecita, lo que está pasando», pero en verdad van a guardar el trabajo (AP-1).

En 2015, Algendones es finalmente declarada inocente por el cargo penal de peculado. Esta batalla judicial siguió su curso y, un año y medio después de su despido, el Juzgado de Trabajo condenó a la empresa a restituir a Azucena Algendones a su lugar de trabajo, considerando que no existía motivo para un despido justificado. A pesar de la importancia de esta decisión —se quedó desempleada y paso por dificultades económicas, incluso para soportar todos los costos de esas innúmeras demandas judiciales—, Algendones fue reubicada en el mismo lugar de trabajo, donde fue nuevamente acosada. El ambiente laboral seguía siendo nocivo para ella, ya que el acoso racial persistía y todavía no había logrado responsabilizar penalmente a los acosadores.

En 2013, Azucena Algendones inició una cruzada para presentar una denuncia penal por discriminación racial. Sin saber muy bien dónde y cómo debía proceder, Algendones buscó ayuda en instituciones del Estado, como el Ministerio Público y la Defensa Pública. Su primer intento fue presentar los cargos en la oficina del fiscal de distrito. En principio, la Fiscalía no estaba convencida de que los hechos configuraran discriminación racial hasta que la empresa se negó a presentar informaciones, lo que generó una inquietud que llevó al órgano estatal a emitir una orden para cumplir con la investigación. A medida que las demandas comenzaron a acumularse, también se acumularon los costos con los abogados. Algendones se vio en la imposibilidad de cubrir esos gastos, así que intentó acceder a un defensor público, pero se le negó el derecho a asistencia gratuita con el argumento de que estaba empleada, por lo que no pudieron asistirla. Cuando, finalmente, perdió su trabajo y enfrentó un cargo penal, intentó una vez más acceder a un defensor público, pero nuevamente le fue negado, argumentando que debía estar en «extrema pobreza» para tener derecho a un defensor público. A pesar de eso, la primera institución que comprendió la gravedad de lo que estaba pasando Azucena Algendones fue la propia Defensoría del Pueblo, ya que acababa de lanzar un informe sobre la situación de la población afroperuana en 2011. Sin embargo, esta institución no tenía el poder de representala judicialmente, «entonces es un buen aliado, pero no puede hacer mucho tampoco desde la posición» (AP-2).

De esta forma, Azucena Algendones se encontró con poco apoyo institucional para denunciar la agresión que vivía y empezó a buscar un abogado particular. La búsqueda de un abogado le llevó más de un año porque nadie quería aceptar su caso. Algunos de los abogados le recomendaban que presente cargos por difamación, pero nadie estaba dispuesto a presentar cargos criminales por discriminación racial. Entre tantas dificultades, Algendones recuerda a los medios locales de Huancayo como parte de los pocos que la acompañaron desde el principio para no dejar que el caso cayera en el olvido y destaca el papel importante que tuvo el periodista que acompañó el caso, ya que fue él quien le recomendó un abogado que, finalmente, entendió su situación como un caso penal de discriminación racial. Así, Azucena Algendones pudo finalmente hablar con alguien que se sintió indignado por la violencia a la que fue sometida:

lo hizo suyo [al caso] en humanidad, o sea, como ser humano él no podía concebir que hubiera racismo y lo hizo suyo, pero no todos, como le digo, tenemos esa bendición de encontrar un abogado que luche tantos años junto a ti, ¿no? (AP-1).

Las dificultades narradas por Algendones para obtener asesoría jurídica frente a una situación de discriminación racial infelizmente no se limitan a su caso, tal como lo demuestra la conclusión del informe del CEJA (2004) al declarar que «cuando [los afropeuanos] logran acceder a algún tipo de defensa letrada, recae normalmente en manos de personas que replican los prejuicios raciales instalados en un sistema que no muestra sensibilidad hacia la cuestión racial» (p. 58). Las conclusiones de CEJA en 2004 aún se confirman con el caso de Azucena.

Los desafíos que enfrentó Algendones para denunciar la violencia racista son también un reflejo de cómo la discriminación racial es sancionada. Además de la cláusula constitucional antidiscriminatoria14, el conjunto de reglamentos existentes diferencia el ámbito administrativo del penal. El Código Penal contiene la previsión genérica del crimen de discriminación e incitación a la discriminación en el artículo 323; mientras que el sistema de reglamentación administrativo es disperso, estructurado en diferentes niveles y sectores según el lugar donde se produzca la violación. En el ámbito administrativo, varias normas prohíben las prácticas discriminatorias en el ámbito educativo15, laboral16, de consumo17 y en el servicio público18. El informe de la Defensoría del Pueblo de 2013 (N.° 008-2013-DP/ADHPD) detalla la complicada trama de instituciones de control y regulación, presentando una revisión crítica de cómo se sancionan las discriminaciones en el Perú.

Con relación a la esfera criminal, el acceso a la justicia es todavía más difícil. Ejemplo de ello es que solamente existe un caso de condena por el artículo 323 del Código Penal, el caso de Azucena Algendones. El artículo 323 determina el delito de «discriminación o incitación a la discriminación» dentro de la sección «crimen de lesa humanidad», junto con la tortura y el genocidio. A pesar de la gravedad de la ubicación en el Código, la sanción no es severa (de dos a tres años, agravada en un año más si quien delinque es un empleado público). Ya que la carga de prueba es siempre muy pesada, la prescripción será un camino común, pues los procesos son largos y burocratizados. Según Ardito (2017), la redacción actual del delito en el Código Penal tampoco ayuda en casos como el de Algendones, eso porque «la actual redacción pareciera requerir que a la víctima se le impida el ejercicio de un derecho (negándole el acceso a la salud o la educación, por ejemplo) por un móvil discriminatorio» (s.f., s.p.); entonces, los casos de agresión o una humillación pueden ser considerados como no imputables al artículo 323. Asimismo, Ardito (s.f.) añade que

aunque nosotros somos de la interpretación [de] que se está afectando el derecho a la dignidad, técnicamente podría argumentarse que a la víctima no se le está impidiendo el ejercicio de derechos y que, en todo caso, podría denunciar al responsable por injuria (s.p.).

Otro desafío en casos penales de discriminación racial es la prueba de la intención racista. La academia peruana interpreta el delito como un tipo doloso. Como muestra Felipe Villavicencio (2014), el elemento subjetivo (el dolo) es especial; o sea, es necesario tener la voluntad de discriminar con la intención de anular o menoscabar el ejercicio de derecho (p. 104). La prueba de la intencionalidad es considerada por muchos estudiosos del campo como prueba imposible y, por lo tanto, aparece como uno de los elementos teóricos que dificultan la aplicación de sanción en casos de discriminación racial. La prueba de la «intención racista» se presenta como el principal obstáculo, ya que es sumamente difícil probar lo que pasa por la mente de una persona, lo cual es una gran ficción del derecho penal (Lima et al., 2016). Los estudios han demostrado que los ámbitos jurídicos penal y civil ofrecen respuestas bastante diferentes, pues «los casos penales requieren pruebas más sólidas y una mayor carga de la prueba que los casos civiles» (Hernández, 2019, p. 350)19. Por eso, en casos de discriminación en el lugar de trabajo, es aconsejable que se invierta la carga de prueba, por lo que debería ser la empresa o institución pública la que debe probar que la práctica realizada es la ordinaria en situaciones semejantes (Ríos, 2008).

Por más que el análisis aquí propuesto no sea de la dogmática jurídica, es importante destacar que la opción legal del Perú de tratar todas las formas de discriminación en el mismo tipo penal es contraria a las recomendaciones internacionales, como la del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas (CERD). Tal es así que, en recomendación directa al Perú, el Comité apunta la necesidad de

que revise su legislación nacional e incluya una prohibición clara y explícita de la discriminación racial que reúna todos los requisitos establecidos en el artículo 1, párrafo 1, de la Convención [y de que] contemple los actos de discriminación directa e indirecta en todas las esferas del derecho y de la vida pública (Naciones Unidas, 2018, p. 2).

III.1. La saga por apoyo institucional y el movimiento
negro organizado

A pesar del importante papel que jugó el abogado, Azucena sabía que encontrar una asistencia legal no significaba el fin de su lucha y entendía también que, al ser el primer caso de discriminación racial en el Perú20, necesitaría una movilización política alrededor del caso. En 2013, Algendones entró en contacto con una organización de mujeres negras, lo que representó un punto de inflexión en su lucha por la justicia. En el diálogo con el Cedemunep y su directora ejecutiva, Cecilia Ramírez Rivas, Algendones aprendió no solo sobre el movimiento negro organizado, sino también sobre la solidaridad de las mujeres negras: «no me quedo sola», recuerda, «no te imaginas, [Cecilia] hizo propio, hizo suyo el caso, tocaba toda puerta habida y por haber, toda puerta habida y por haber» (AP-1). Podía, finalmente, confiar en una organización que pudiera comprender la gravedad del abuso por el que estaba pasando. El Cedemunep le brindó apoyo político y asistencia técnica-jurídica en derecho internacional, pero también el apoyo emocional que necesitaba:

te reconforta ver que hay una persona que te está apoyando para que esto no quede impune, eso era lo que ella hacia conmigo, me ayudaba, me tocaba las puertas y decía «Esto no puede quedar impune, después de tanto», pero también aquí había un problema con el Poder Judicial, demoraba tanto (AP-1).

Con el acompañamiento, apoyo y asesoramiento de una organización de mujeres negras, se inició la búsqueda de apoyo en otras instituciones del Estado. Juntas, tocaron todas las puertas: el Congreso de la República, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el Ministerio de
Cultura, el Ministerio de Derechos Humanos y la Coordinadora
de Derechos Humanos. En Lima, Algendones tuvo que escuchar a la gente decirle una y otra vez que «no creo que sea un caso de racismo» y «para qué te molestas; es normal tener insultos en el lugar de trabajo». Para Algendones fue difícil escuchar que el nivel de violencia que experimentó estaba completamente normalizado y naturalizado. Al final, parecía que ella era la que tenía la dificultad de plantear el infame «problema del racismo». Algendones también se dio cuenta de que el combate al racismo en un caso concreto de discriminación racial no era competencia de nadie, ya que escuchó una y otra vez: «Esta oficina no tiene competencia para este caso». Desesperada por su propia vida, les increpó:

si yo aparezco muerta en el baño, lo único que tendría que decir es «no es competencia de nadie», o sea, llegué a un momento en que yo […] tenía hasta temor, decía ¿cómo puede ser? De repente estos me pueden hacer algo en el baño, me pueden mandar a golpear, o sea, tienes temor, ¡llega un momento [en] que tienes temor! (AP-1).

Finalmente, Algendones encontró ayuda en el Ministerio de Cultura, que en ese momento estaba implementando la plataforma online Alerta Contra el Racismo. Aunque reconoció que algunas personas dentro del Estado estaban haciendo algunos esfuerzos personales para ayudarla, pronto se dio cuenta de que estaban atados por las burocracias de la negación, «hicieron esfuerzos sobrehumanos para poder, pues, ver la forma de poder entablar, pero sus parámetros normativos no les permitía[n]; o sea, yo veía que ellos hacían renovados esfuerzos, pero que tenían limitantes para poder [ayudar]» (AP-1). En una entrevista, una de las funcionarias del Gobierno responsable de Alerta Contra el Racismo reconoció las dificultades que encontró para hacer más efectivas las denuncias, que no fueron meramente simbólicas:

mi gran objetivo era tener un sistema eficiente de denuncia. Que la denuncia por racismo comience a ser trabajada porque, en la mayoría de los casos, aun cuando es un delito y una falta administrativa, la discriminación, es decir, hay varios mecanismos de sanción, no se aplican y no se aplicaban. […] la gente tenía los trámites de denuncias contra racismo como queja y no es una queja, pues, porque es un delito, ¿no? Entonces pasa como [que] se achica el problema y lo que buscó la plataforma era justamente hacer que eso comience a cambiar, y fue lo más difícil porque hacer que todo el sistema… solo hacer que las denuncias puedan llegar de una institución a otra ya era como un problema que casi teníamos que resolver con la NASA, era como… no puede ser tan difícil. Pero sí, era bien difícil la interoperabilidad de los sistemas; o sea, yo siempre he hablado de que hay toda una burocracia alrededor de la implementación de la garantía de un derecho, que es alucinante porque, en verdad, entorpece mucho que le puedas dar facilidades al ciudadano cuando en realidad es tu deber, ¿no? (AP-4).

Durante esta batalla personal, Algendones se dio cuenta de que existe una estructura, un mecanismo regulador de la burocracia estatal que evita que casos como el suyo prosperen. Denunciar el racismo dentro de un Estado racial (Goldberg, 2002b) es una batalla injusta, pues las relaciones de poder están lejos de ser parejas. Como argumentan Delgado y Stefanic (2001),

el racismo está incrustado en nuestros procesos de pensamiento y estructuras sociales [...] entonces el ‘negocio ordinario’ de la sociedad —las rutinas, prácticas e instituciones en las que confiamos para llevar a cabo el trabajo del mundo— mantendrá a las minorías en posiciones subordinadas (p. 22)21.

La perversidad del racismo institucional se encuentra, justamente, en su reproducción en la práctica normal de las instituciones y no en prácticas ilegales o desviantes. Como dice la entrevistada, la dificultad de garantizar la protección de un derecho para una mujer negra, que es la obligación del Estado, es prueba de que la normalidad estatal mantiene las estructuras de jerarquía racial.

Rápidamente, Algendones se dio cuenta del costo personal de presentar cargos por discriminación racial, ya que su vida se convirtió en una pesadilla. También entendió por qué nadie había presentado denuncias penales de discriminación racial en el Perú hasta ese momento: «después es como que entiendes y dices “Ah, por eso la gente no denunciaba, por evitar este trago amargo”, ese trago, esa pesadilla [en] que se convierte tu vida después de denunciar, ¿no?» (AP-1). Algendones también se enteró de que no existe un mecanismo para otorgar protección una vez que decidió presentar los cargos. La falta de protección de las víctimas contra las represalias, añadida a la lentitud del sistema judicial, abrió el camino para la revictimización. Su caso atestigua que el sistema está estructurado para evitar que las personas presenten cargos:

entonces tú haces la denuncia y eso permite a las personas hacer contigo lo que les da la gana, sobre todo cuando es un ámbito laboral donde ellos tienen el poder, ¿no? El poder de hacer contigo lo que mejor creen conveniente. Entonces, en ese sentido, es algo que le falta a nuestro sistema, y sobre todo la celeridad (AP-1).

Su caso ilustra la conclusión del profesor Ardito (2017), que expone cómo «las instituciones que legalmente enfrentan la discriminación no tienen personal que apoye a las víctimas. En el Poder Judicial o en el Ministerio Público, el personal que debería atenderlas, muchas veces reproduce las prácticas discriminatorias» (s.p.).

Algendones regresó a Huancayo sin respuestas o apoyos de las instituciones gubernamentales. Estuvo a punto de darse por vencida, ya que solo encontró barreras y muchas limitaciones para que la denuncia se concretizara. No obstante, se dio cuenta de que no podía darse por vencida:

también creo que lo que me fortaleció a que yo siga con la denuncia es que sabía que si la dejaba, yo no sobrevivía, con eso te digo todo. Yo tomé en un momento consciencia también [de] que no podía dejar el proceso porque yo llegué a… sí que hay emocionalmente cansancio, me cansé mucho, física y emocionalmente. Me destrozaron el alma (AP-1).

Este relato de Algendones demuestra que la vivencia del abuso racista por un largo periodo tiene consecuencias psicológicas, pero también físicas, lo que ya probaron diversos estudios (Delgado, 2013, p. 181)22.

Con el caso de Algendones, Cedemunep se involucró por primera vez en un caso penal por discriminación racial. La organización conocía las formas políticas y cómo buscar apoyos internacionales dentro de la red de organizaciones de mujeres negras de América Latina. El Cedemunep es parte de la Red de Mujeres Afrolatinoamericanas, Afrocaribeñas y de la Diáspora, donde estuvo en contacto con el Instituto sobre Raza e Igualdad (International Institute on Race, Equality and Human Rights), y con la organización brasileña Geledés (Instituto da Mulher Negra), todas con experiencia legal en la denuncia de racismo, tanto a nivel nacional como internacional en instancias de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos. Estas organizaciones ayudaron a elaborar las estrategias para el caso de Algendones, como explica Cecilia Ramírez Rivas:

pero no teníamos la experiencia de tener un caso [penal], entonces [Geledés] y otros compañeros más en la región nos ayudaron. Entonces, por ejemplo, nos decían que teníamos que generar un tema de protección para las víctimas, para que no se les acose, para que no se les cree más faltas. […] No hay ninguna institución, a pesar de que podemos decir que hay instituciones de derechos humanos afroperuanas, pero no hay ninguna institución afroperuana que sea expertos en ese tema, ¿no? Nosotras como Cemunep tuvimos que aprender como que, a la carrera, desde lo que podíamos y apoyamos Azucena desde los ámbitos que podíamos. Más que todo sobre la incidencia, buscar recomendaciones, hablar con la gente de la OEA que teníamos, con la gente del Instituto de qué era lo que debíamos hacer, darles las fortalezas a Azucena porque ella fue muy fuertemente maltratada, o sea, muy, muy fuertemente maltratada (AP-2).

El Cedemunep también pudo evaluar las limitaciones legales de la legislación peruana contra la discriminación racial por esta opción de definir el delito de discriminación racial como crimen de lesa humanidad y su relación con la prueba de impedimento de ejercicio de un derecho. Como recuerda Ramírez, «fue muy complicado porque el racismo como tal estaba tipificado dentro de los delitos de lesa humanidad, entonces nos faltaba […] un elemento para confirmar que efectivamente era discriminación racial» (AP-2). Se puede inferir que el elemento de la prueba de una vulneración efectiva de derechos tiene muchas interpretaciones y que la violación a la dignidad humana, a veces, no se comprende como suficiente para configurar discriminación racial tal como está tipificada en el Código Penal, según argumenta el profesor Ardito (2017). Esta barrera jurídico-política fue una de las razones por las que impulsaron un debate más amplio sobre los desafíos para presentar denuncias de discriminación racial en el Perú, tomando el caso de Algendones como paradigmático en las instancias internacionales de derechos humanos.

En 2018, en una sesión del CERD, Perú y otros países fueron evaluados en cuanto la implementación de la Convención Internacional sobre toda forma de discriminación racial (ICERD), ratificada por el Perú. El Cedemunep presentó un informe alternativo para el CERD, donde reporta el caso de Algendones y delinea las diversas limitaciones encontradas para el acceso a la justicia, para la protección de las víctimas y una decisión final de la justicia peruana. En aquella ocasión, Cecilia Ramírez garantizó que Azucena Algendones participara, junto con la sociedad civil, en la sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. En las observaciones finales sobre los informes periódicos 22° y 23° combinados del Perú (CERD / C / PER / CO / 22-23), el Comité mencionó el caso de Algendones y dictó una serie de recomendaciones bajo el título «Acceso a la justicia»:

Preocupa al Comité el limitado número de denuncias por discriminación racial y que a la fecha únicamente se haya sentenciado un caso, el de Azucena Algendones, el cual aún se encuentra pendiente de resolución en última instancia. Asimismo, le preocupa que, a pesar de la adopción del Plan Nacional de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad – Poder Judicial del Perú 2016-2021, las personas afroperuanas y miembros de pueblos indígenas continúen enfrentando dificultades en el acceso a la justicia (art. 6) (Naciones Unidas, 2018, § 38).

Además, las observaciones finales también muestran preocupación por la debilidad institucional de los responsables de combatir el racismo:

El Comité está preocupado por la falta de efectividad de la Comisión Nacional contra la Discriminación y de la Plataforma Alerta contra el Racismo, en la lucha contra la discriminación racial, en parte debido a la falta de asignación de recursos adecuados (art. 2, párr. 1) (Naciones Unidas, 2018, § 10).

El poco valor que se le da a la práctica generalizada de la discriminación racial o el argumento de que el racismo está naturalizado en la sociedad peruana ignoran casos como el de Algendones. Para un oficial del Gobierno que trabaja con la Comisión Nacional Contra la Discriminación (Conacod), el enfoque en la criminalización del racismo es una demanda populista y las instancias administrativas han demostrado ser efectivas para combatir la discriminación racial en diversas situaciones, dando el ejemplo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)23 en entrevista. Según él,

si tuviésemos que encarcelar a todos los discriminadores en el país —o sea, además esa es una cuestión estructural, todos tenemos algo de racista en el país, es digamos, es fuerte la situación—, y las tres cuartas partes de país tuvieran [sic] que pagar prisión por algún acto de discriminación (AP-7).

Su argumento refuerza la negación de la responsabilidad estatal (Dulitzky, 2001, p. 95), utilizando la idea de que el racismo estructural está tan arraigado culturalmente en el Perú que poco se puede hacer, más allá de las sanciones administrativas contra la discriminación. Además, utiliza la ineficiencia del sistema de justicia para justificar la decisión de no recomendar una solución vía judicialización:

Porque si tenemos un proceso, primero el proceso nunca se inicia, y si se inicia puede demorar en el Poder Judicial, este... seis años, cinco años. Entonces, ya, como que se va perdiendo digamos, el sentido de la norma, ya ni se previene ni se sanciona. Tiene que haber otro tipo de medidas que nos permitan ir combatiendo la discriminación en el país, que venga desde la prevención y temas también vinculados a educación (AP-7).

La reflexión de ese agente del Gobierno muestra un problema más profundo sobre la relación del derecho y el racismo, que vincula los desafíos de hacer justicia en el Perú con otros contextos en la región (Hernández, 2019; Pires, 2013; Rahier, 2019). Si bien estamos de acuerdo con la crítica que el entrevistado hace del derecho penal en relación con el racismo, no se puede desconocer la importancia simbólica de la criminalización de los actos de discriminación racial cuando esta es la línea que demarca lo que la sociedad entiende como conducta inaceptable. Como explica Richard Delgado (2013),

cuando son víctimas de lenguaje racista, las víctimas deben poder amenazar e iniciar acciones legales, aliviando así la sensación de impotencia que lleva al daño psicológico y comunicando al perpetrador y a la sociedad que tal abuso no será tolerado, ni por sus víctimas ni por los tribunales (p. 183)24.

Además, el uso del sistema penal en contextos de negación del racismo, como en el caso de Perú, «tendría el poder de exponer los conflictos raciales en medio de la vigencia de la democracia racial. Para la población negra, la posibilidad de utilizar el lenguaje de los derechos no es trivial» (Lima et al., 2016, p. 25). Entonces, recurrir a argumentos de ineficacia de la ley penal o del sistema de justicia en un país que ha confrontado poco denuncias de discriminación racial en esas sedes expresa la negación de la responsabilidad del Estado a enfrentar uno de los efectos del racismo.

III.2. Una primera victoria: la decisión de primera instancia

La primera sentencia por crimen de discriminación racial se dictó en 2015 (Sentencia N.° 479-2015-2JPL-PJCSJJU) y condenó al jefe de recursos humanos y al gerente general de la empresa, en virtud del artículo 323 del Código Penal, a cumplir tres años de prisión (con suspensión por dos años) y pagar multas de 5000 nuevos soles en forma solidaria. A pesar de ser visto como una victoria, al ser la primera vez que se «condenó penalmente a un individuo por discriminación racial contra un afroperuano» (Hernández, 2019, p. 350), el énfasis en la discriminación múltiple redujo el papel del racismo. La sentencia se enfocó en la condición de discapacidad y en el hecho de que Algendones estaba sindicalizada, lo que agregó otras regulaciones a la protección de los derechos laborales. Al final, la preocupación central de Algendones era que el elemento racial de la discriminación iba a desaparecer, como le decía al presidente del Poder Judicial:

Porque les tiembla la mano poner que es racismo, ¿sí o no? Sí, con todo su nombre», le digo. Se queda callado, pero ahora yo creo que ya se va a dar eso. [Él dice:] «Bueno, sí, ¿no?, le pusieron la figura del mono, tiene todas las connotaciones raciales, pero hay que incluirle esto y esto», ¿te das cuenta? (AP-1).

Cuando se formuló la idea de la interseccionalidad en la teoría jurídica (Crenshaw, 1989), pero también desde el activismo de las mujeres negras (Collins, 2000), el objetivo fue de visibilizar la opresión agravada. Significa que raza y género, así como otras categorías, como clase o sexualidad, son construcciones indisociables del sistema de poder (Collins, 2017, p. 11) y, por lo tanto, no pueden ser analizadas de manera aislada. Luego, la condena fue otorgada por otros componentes de la identidad de Algendones, como el hecho de que ella fue miembro de la Junta Directiva del sindicato, hecho subrayado más de una vez en la decisión, como si la persecución que sufría fuera por ser miembro del sindicato25; esto es, se enfatizó que los actos discriminatorios fueron dirigidos para vulnerar sus derechos laborales. La resolución establece: «la discriminación en el entrono laboral es un fenomeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales». Entonces, los actos ilegales «tenían por finalidad anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos laborales de la agraviada» (p. 17). Por más que los hechos efectivamente afectaron los derechos laborales de Algendones, para ella lo que sufría era racismo con impacto en su dignidad como ser humano y, por eso, buscaba justicia. Para ella, la sentencia tenía que decir directamente que fue afectada en su dignidad por la discriminación racial que sufriera. Finalmente, la decisión reconoció que se había producido discriminación múltiple por motivos de raza como «persona de color», persona con discapacidad y por ser miembro de un sindicato.

Aunque los debates sobre raza o racismo en la teoría jurídica no abundan en el Perú, la academia siempre produce análisis sobre todo tipo de delitos en los numerosos libros de comentarios y las reseñas jurídicas. Para este caso, el delito de «discriminación o incitación a la discriminación» se entiende como un delito dependiente de la prueba del elemento subjetivo del delito o de la intencionalidad. El juez cita uno de esos libros para resaltar que la discriminación solo puede ser sancionada si se prueba el elemento de dolo, por lo que reproduzco aquí la cita:

Es una figura penalizable sólo en su variante dolosa, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está realizando actos de discriminación, con suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar el reconocimiento, goce ejercicio de derechos de la persona (Peña Cabrera Freyre, vol. IV, pp. 543-544, citado en Sentencia N.° 479-2015-2JPL-PJCSJJU).

El énfasis en la intencionalidad, como comentamos antes, es una de las razones por las que las denuncias la discriminación racial no prosperan en diversos países (Hernández, 2019). Por eso, incluso en la doctrina antidiscriminatoria, se considera discriminación directa cuando el acto recurre, por ejemplo, a «estereotipos raciales» (Rios, 2008, p. 94). En el caso de Azucena, el contenido racial fue explícito cuando la llamaron con insultos racistas.

A pesar de las críticas a los argumentos utilizados en la sentencia, que tenía el potencial de brindar avances a la jurisprudencia peruana en el combate contra la discriminación racial, es importante señalar que la garantía del resultado fue el fruto de la lucha de Azucena por no retirar la acusación por discriminación racial. Para ella, el componente racial fue central porque todas las humillaciones que sufrió se concentraron en el uso de categorías raciales como forma de inferioridad. Esa comprensión sobre la urgencia de una justicia frente al racismo, añadida a su persistencia a pesar de todos los obstáculos, deja la primera sentencia de condena por el crimen de discriminación racial como legado para el Perú.

III.3. La apelación en la Corte Superior

La decisión de condena del Segundo Juzgado Penal Liquidador de Huancayo fue apelada por los sentenciados, quienes la elevaron a la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Junín. El 24 de mayo de 2016 se emitió la Resolución N.° 37, a través de la cual se revocaba la sentencia condenatoria, reformándola y absolviendo a los acusados. Según el abogado de Algendones, esta decisión fue «vergonzosa»26, ya que la evidencia era abrumadora. Incluso la opinión de la Fiscalía fue a favor del veredicto de condena. El abogado se mostró incrédulo por el resultado del Tribunal de Apelación, donde no consideraron suficiente la prueba. De acuerdo con él, la «sentencia lamentablemente fue revocada por la sala superior bajo un criterio [que], desde mi punto de vista profesional, no meritaba las pruebas con las cuales se había cometido el delito» (AP-6).

Azucena Algendones recuerda con gran dolor ese día. No podía creer que la corte de apelación pudiera desestimar los medios probatorios sin mucha argumentación. Interrogó al juez y escuchó:

“Mamita, está bien, acá no te vamos a dar la razón, pero tienes otra instancia”… esa fue la única respuesta del juez porque justo eran tres jueces, así fue… porque no era pues, no era, no habían valorado la figura del mono, como que no existía (AP-1).

Restaba ahora presentar un nuevo recurso, esta vez en la Corte Suprema, lo cual significó nuevamente un gran esfuerzo personal para Algendones, tanto económico como emocional. Sin embargo, es allí donde las pequeñas cosas, que parecen insignificantes, son las que más duelen. Ese mismo día, un oficial del sistema de justicia le preguntó qué valor tenía la resolución y por qué ella insistía tanto.

llegaba con mis lágrimas en los ojos a decir, incluso llegó una persona del Estado y me dijo: «¿Qué vas a hacer con una resolución?» […] yo no concebía que alguien me diga: «¿Para qué quiere una resolución del Poder Judicial?» […] yo creo que ella tuvo que ver que lo que yo luchaba era [por] mi dignidad como ser humano, ¡no por la resolución! (AP-1).

El hecho de que la gente dentro del sistema de justicia no pudiera entender el por qué Algendones estaba luchando era en sí mismo un acto de deshumanización, una reproducción de la fungibilidad del racismo antinegro en donde la justicia no alcanza la humanidad de quienes están en la zona del no-ser (Pires, 2019, p. 70). «Que se me diera la justicia como ser humano que soy porque merezco respeto, como lo merecen todos los seres humanos sobre la Tierra» (AP-1).

El caso de Azucena Algendones es un ejemplo de los desafíos existentes al procesar una demanda por dignidad en una institución que reproduce presunciones raciales antinegras. Como explica la TCR, la negación del racismo no es literal en el caso judicial, pero el discurso jurídico puede desviar el debate material sobre el racismo, recurriendo a argumentos procesales o formales (Gotanda, 2013, p. 35). En el caso revisado, el hecho de que las pruebas presentadas no fueran suficientes para constatar la discriminación racial cuando se dio, por ejemplo, el cambio de su imagen por la de un mono, nos dice algo sobre la naturalización de la deshumanización en esa práctica humillante. Se evita el debate de la materialidad por la vía del formalismo. Judith Butler (2012) propone que la razón por la que hay personas que sufren deshumanización «es que no existe una estructura actual de apoyo que sostenga esa vida, lo que implica que está devaluada, no vale la pena apoyarla y protegerla como una vida por esquemas dominantes de valor» (p. 10)27.

A fines de 2018, el recurso de nulidad de la sentencia fue apreciado por la Corte Suprema, y en mayo de 2019 se emitió la ejecutoria suprema, en la cual se declaraba nula la sentencia28 por no haber merituado los medios de prueba, disponiendo que se emita una nueva sentencia por otro colegiado. Antes de que fuera posible celebrar esa decisión, que garantizaba que otro colegiado analizase nuevamente el caso, se emitió una decisión de oficio por la prescripción29 y, en consecuencia, se ordenó el archivamiento definitivo del proceso en octubre de 2019.

IV. CONCLUSIÓN

El caso de Azucena Algendones tiene un desenlace «nefasto e inconcebible», en las palabras de Cecilia Ramírez. A pesar de esto, su lucha por justicia transformó a Azucena y a los que la acompañaron, entre ellos y ellas a las personas del Cedemunep. Cambió también la jurisprudencia peruana al crear un caso paradigmático de condena por discriminación racial que nos permite hacer un análisis sobre los desafíos en el campo jurídico. Además, por más que el resultado final llegó a la prescripción, sus esfuerzos incansables por justicia movilizaron distintos sectores de la institucionalidad y llevaron a debates sobre los desafíos de hacer justicia en casos de discriminación racial en el Perú. Esa deficiencia fue reconocida por el propio Poder Judicial cuando en 2018 el pueblo afroperuano fue incluido en los debates de la justicia intercultural, con la participación de Algendones. En la Declaración de Lima de 2018 del IX Congreso Internacional sobre Justicia Intercultural, el Poder Judicial reconoció que «existe un problema de discriminación en el acceso a la justicia de la población afroperuana y la elaboración de un diagnóstico integral es necesario [sic] para determinar la dimensión estructural del problema». Sin embargo, todavía no hay evidencia de que ese diagnóstico haya sido realizado.

A pesar del costo personal, Algendones llevó hasta las últimas consecuencias la denuncia de la violencia que vivió en su ambiente de trabajo y, después, en el sistema de justicia, lo que permitió romper con un silencio que perpetuaba la neutralidad de la justicia frente al racismo. Su narración expone la trama del racismo institucional que inviabiliza la protección de derechos de personas comprendidas como pertenecientes a la zona del no-ser y, más aún, revela los diversos mecanismos teóricos y prácticos que se movilizan para que no se denuncie, para que no se hable de racismo, para que no se cambien las relaciones de poder sostenidas por la ideología de la igualdad por el mestizaje. Al final, el sistema de justicia mantiene su supuesta neutralidad frente al racismo, utilizando estrategias procedimentales para no enfrentar directamente la materia de hecho.

A través del análisis en profundidad del caso de Algendones, me propuse revelar los mecanismos del racismo institucional que se evidencian en las respuestas a las denuncias formalizadas en las diferentes esferas competentes en el Perú. Partí de la premisa de que el racismo moviliza un conjunto de presunciones jurídicas construidas históricamente desde el proceso colonial/esclavista que limita el alcance de la categoría de lo humano y, por tanto, de quiénes pueden ser poseedores de dignidad humana —específicamente, de la fungibilidad como elemento de supervivencia de los presupuestos sobre los que se institucionalizó la esclavitud—. El racismo antinegro produce presunciones raciales que informan la convicción del juez y el sistema de valoración de la prueba. Luego, argumenté también que el reconocimiento del racismo como un fenómeno limitado y restringido a la discriminación racial —individualizando las relaciones de violencia racista y su equiparación a otras formas de violencia— limita la capacidad del antirracismo promovido por el Estado (legislación e instancias de combate a la discriminación) para desafiar el racismo institucional/estructural existente, evitando así la promoción de cambios o rupturas en las relaciones (raciales) de poder.

Considero que futuras investigaciones en el sistema de justicia en el Perú podrían revelar más elementos concretos del racismo antinegro como legado de la esclavización racial. En esa línea, trabajos de historia del derecho, con análisis de documentos y casos empíricos, podrían evidenciar la conformación de la raza por el derecho y su impacto en la contemporaneidad. De la misma forma, investigaciones empíricas sobre los desafíos del acceso a la justicia por personas afrodescendientes, o de la jurisprudencia peruana sobre raza y racismo, pueden revelar los desafíos y las lagunas en la teoría y la práctica jurídica contemporánea. Por otro lado, un análisis de las prácticas de criminalización de personas negras y el perfilamiento racial por diferentes instancias del sistema (policía, comisarías, Fiscalía, Poder Judicial, etc.) tendrían el potencial de revelar más elementos del funcionamiento de las presunciones raciales en la administración de la justicia.

Finalmente, queda evidenciado que la lucha por la dignidad del pueblo negro es política, y que los límites jurídico-legales que se imponen a la búsqueda por igualdad y justicia racial no pueden ser comprendidos como ajenos a la política; esto es, como si estuviesen protegidos por la supuesta objetividad y neutralidad de jueces y leyes. No obstante, su confrontación a través de la movilización de los medios judiciales es parte de una lucha política que cuestiona la democracia liberal, puesto que no hay democracia con racismo (Coalizão Negra por Direitos, s.f.).

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Recibido: 27/07/2022
Aprobado: 22/03/2023

1 La conformación de la nación mestiza fue la manera de reducir conflictos y promover el discurso de la igualdad a través de la negación del racismo. Si somos todos mestizos, no hay diferenciaciones. La ideología del mestizaje y del blanqueamiento es ampliamente debatida en el Perú (Babb, 2017; Cadena, 2004; Maisch, 2013; Oboler & Callirgos, 2015; Rochabrún et al., 2014; Ardito, s. f.; Zavala & Backes, 2017).

2 Traducción propia.

3 Este proyecto es coordinado por Silvia Rodríguez Maeso, investigadora del Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coímbra, y recibe financiamiento del Consejo Europeo de Investigación (ERC) en el ámbito del Programa Marco de Investigación e Innovación de la Unión Europea, Horizonte 2020 (Acuerdo de Subvención N.° ERC-2016-COG-725402).

4 Los nombres de los participantes de la investigación fueron anonimizados, con excepción de los de quienes autorizaron su uso, siendo: AP-1, Azucena Algendones, víctima de discriminación racial, entrevistada en Lima el 26 de octubre de 2018 y en Huancayo el 3 de junio de 2019; AP-2, Cecilia Ramírez Rivas, activista del movimiento de mujeres negras, entrevistada en Lima el 16 de octubre de 2018; AP-4, servidora del Ministerio de Cultura, entrevistada en Lima el 11 de junio de 2019; AP-6, abogado de Azucena Algendones, entrevistado en Huancayo el 3 de junio de 2019; y AP-7, servidor del Ministerio de Justicia, entrevistado en Lima el 22 de octubre de 2018.

5 Resolución del Segundo Juzgado Penal Liquidador de Huancayo N.° 26 de 2015, recaída en el expediente 1419-2014-10-1501-JR-PE-06; juez Quispe Cama Omar Atilio.

6 El racismo es un crimen en algunos países, como Brasil, donde es un crimen constitucional imprescriptible (Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988, art. 5, inc. XLII).

7 El legado del pasado informa prácticas presentes de violencia y ha sido críticamente analizado por medio de distintos conceptos, como legado de la esclavitud (cf. Bento, 2002, p. 28; C. I. Harris, 1993, p. 1714; Silva, 2008, p. 108), afterlife of slavery (Hartman, 1997), el continuum de la esclavitud (Alves, 2017, p. 107; Flauzina & Pires, 2020, p. 13), la herencia de la esclavitud (Moura, 2019, p. 70) y enslavism (Broeck, 2017, p. 139).

8 Frantz Fanon (2002 [1967]) propone que el colonialismo y el racismo han creado una zona del no-ser en donde la deshumanización es el resultado de la racialización. El sujeto colonizado vive en tensión constante porque el mundo colonizado le es hostil, le pone límites, niega su humanidad. Como explica Lewis Gordon (2005): «Each black is, thus, ironically nameless by virtue of being named “black.” So blacks find themselves, Fanon announces at the outset, not structurally regarded as human beings. They are problematic beings, beings locked in what he calls “a zone of nonbeing.” What blacks want is not to be problematic beings, to escape from that zone. They want to be human in the face of a structure that denies their humanity» (p. 3).

9 Traducción propia.

10 El texto original del autor en inglés dice: «the image of slaves-turned into criminals reflected the overall mental framework among important sectors of Peruvian society following the abolition of slavery».

11 Según Arrelucea (2018), las mujeres eran percibidas como «fuente de pecado y corrupción moral porque entendían que eran criaturas pasionales, sin control sobre sus impulsos» (p. 89). Además, mujeres negras «realizaron trabajos que demandaron un gran esfuerzo físico […] fueron percibidas como violentas» y realizaban trabajos de «baja estima social» (p. 91).

12 Para una lectura histórica de la construcción jurídica de la raza en el Perú y Brasil, véase Coelho (2021).

13 Infracción del inciso f) del artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N.° 300-97-TR), que establece que son actos de hostilidad «f) los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole».

14 Constitución del Perú de 1993. «Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: […] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole».

15 La Ley N.° 28044, Ley General de Educación, establece el principio de la igualdad en la educación.

16 La Ley N.° 26772, que dispone sobre la no discriminación en el espacio laboral. La normativa laboral también prevé la contravención del acoso por motivos de raza, entre otros, tal como indica el Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Formación y Promoción Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N.° 002-97-TR, del 27 de marzo de 1997.

17 La Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece que los consumidores deben tener igualdad de trato en cualquier transacción comercial.

18 La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley N.° 27815, establece que todo servidor público debe actuar conforme a los principios constitucionales, incluido el de la no discriminación.

19 Traducción propia.

20 El de Azucena es el primer caso de denuncia criminal por la nueva redacción del artículo 323 del Código Penal. El caso Urriola de 2001 también es una denuncia de discriminación racial contra afrodescendiente, pero se utilizaron los mecanismos legales entonces existentes, como narra el informe del CEJA (2004).

21 Traducción propia.

22 El CERD también emitió una recomendación para que sea considerado el daño personal y subjetivo a las víctimas de violencia racista y que las leyes nacionales prevean una manera de compensación. En su Recomendación General XXVI, relativa al artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, comprende que «a menudo se subestima el grado en que los actos de discriminación racial e insultos por motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de su propio valor y reputación» (Naciones Unidas, 2000, § 1).

23 El Indecopi es competente para demandas de discriminación en la relación de consumo, la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, determina el derecho al tratamiento igualitario.

24 Traducción propia.

25 «En el presente caso se atribuye a los acusados L. P. P. y A. G. S. G. haber discriminado, en su condición de funcionarios públicos, el accionar laboral de la agraviada, no solo por su color de piel, sino también por su condición de dirigente sindical en SEDAM - Huancayo y por su condición de discapacitada, resaltándose que los actos discriminatorios se habrían iniciado luego que la agraviada formula una denuncia laboral por motivos raciales contra la trabajadora de SEDAM J. P. H. Si bien es cierto, no es materia de investigación los actos que habría cometido la señora J. P. H., sin embargo, constituyen precedentes sobre los actos de discriminación de la que sería víctima la agraviada. Asimismo, el sólo hecho haberse dispuesto la rotación de la agraviada a otra sede de SEDAM no constituye en sí un acto de discriminación, sin embargo, teniendo en cuenta los antecedentes, así como las circunstancias posteriores, se puede concluir que efectivamente hubo discriminación de parte de los acusados para con la agraviada» (Sentencia N.° 479-2015-2JPL-PJCSJJU, p. 25).

26 «Porque en verdad era vergonzoso, para mí era vergonzoso. […] Vergonzoso no porque haya habido una mala defensa, sino vergonzoso porque lamentablemente, pues, existen jueces que no saben meritar los medios de prueba» (AP-٦).

27 Traducción propia.

28 Queja excepcional Expediente N.° 394-2016, se recibió en la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Republica. Mediante la ejecutoria suprema del 6 de septiembre de 2018 se declaró fundada la queja de derecho, ordenándose que la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín conceda el recurso de nulidad. Esta ejecutoria fue enviada a dicho órgano jurisdiccional el 13 de diciembre de 2018.

29 Mediante Resolución N.° 52 Huancayo, del 2 de octubre de 2019, se emitió la sentencia de vista, por la cual se declaró fundada de oficio la excepción de prescripción. En consecuencia, se ordenó el archivamiento definitivo del presente proceso.

El derecho y la representación de la protesta política violenta: análisis de un expediente judicial del estallido chileno*

Law and the Representation of Violent Political Protest: Analysis of a Judicial File of the Chilean Outburst

Loreto Quiroz Rojas**

Universidad Alberto Hurtado (Chile) / Universidad de O´Higgins (Chile)

Resumen: El derecho constituye un dispositivo que sirve a efectos de naturalizar el orden social existente, es por ello que el ciclo de protestas observadas desde octubre de 2019 en Chile, en tanto se orienta a producir cambios en el orden social, tensiona lo jurídico. De ahí, es posible esperar que las representaciones de la protesta política que se producen desde el campo jurídico durante este ciclo operen en sentidos diversos y contrapuestos. Para indagar en la comprensión de estos significados y conocer cómo se enfrentan, se examina un proceso judicial orientado al castigo de acciones desarrolladas en el marco de las protestas ocurridas en Chile en 2019. El examen de este tipo de antecedentes resulta relevante por cuanto lo que se debate en sede judicial incide en la discusión y definición del contenido de los derechos políticos de la ciudadanía, más allá de lo estrictamente judicial. La investigación propuesta constituye un aporte a la comprensión sociojurídica de la representación de la protesta, un derecho inscrito en el corazón de la democracia.

Palabras clave: Derecho, protesta, acción colectiva, violencia, campo jurídico

Abstract: Law constitutes a device that serves the purpose of naturalizing the existing social order. This is because the cycle of protests observed since October 2019 in Chile, insofar as it was oriented to produce changes in the social order, puts pressure on the Law. Hence, it is possible to expect that the representations of political protest produced from the legal field during this cycle operate in diverse and opposing senses. In order to investigate the understanding of these meanings and to know how they are confronted, a judicial process oriented to the punishment of actions developed in the framework of these protests is examined. This type of analysis is relevant because what is debated in court has an impact on the discussion and definition of the content of the political rights of citizens. The proposed research is a contribution to the socio-legal understanding of protest, a right at the heart of democracy.

Keywords: Law, protest, collective action, violence, legal field

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. PROTESTA POLÍTICA, ACCIÓN COLEC-TIVA Y DERECHO.- III. EL CAMPO JURÍDICO Y LAS REPRESENTACIONES DE LA PROTESTA POLÍTICA.- IV. ESTRATEGIA METODOLÓGICA.- V. UNA ACCIÓN Y DIVERSAS FORMAS JURÍDICAS: ENTRE LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO, LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD Y EL DERECHO A LA PROTESTA.- V.1. PRESENTACIÓN DE LA CAUSA: LOS HECHOS Y LOS AGENTES.- V.2. LOS ACUSADORES: PRIMER ACTO, SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO; SEGUNDO ACTO, DAÑOS A LA PROPIEDAD.- V.2.1. EL PRIMER ACTO.- V.2.2. EL SEGUNDO ACTO.- V.3. LA DEFENSA: NO HAY MÁS QUE UNOS POCOS DAÑOS EN MEDIO DE UNA PROTESTA.- V.4. LA LUCHA POR EL DERECHO: DINÁMICA Y FISURAS EN LA NARRATIVA DE LOS TRIBUNALES.- VI. CONCLUSIONES.

I. Introducción

En octubre de 2019 se abrió en Chile un intenso ciclo de protestas, es decir, se dio un conjunto de acciones colectivas que en algunos casos incluyeron el uso de la violencia y que se llevaron a cabo con el objetivo de cuestionar distintos elementos que configuran la esfera pública (Rodríguez, 2007, p. 83). El denominado «estallido» se enmarca en procesos de transformación global, en procesos regionales y, a la vez, devela un conjunto de procesos sociales que venían gestándose hace décadas en Chile. Los procesos globales refieren a la transformación del capitalismo y a la crisis de las democracias representativas, mientras que los procesos regionales dicen relación con la desarticulación entre el Estado y la sociedad, mediada por la imposición de nuevos modelos económicos globalizantes en contextos dictatoriales y/o autoritarios. Estos fenómenos implican procesos de desinstitucionalización y de horizontalidad, los que son subyacentes al estallido chileno. A su vez, Chile es un caso de extrema mercantilización de todos los aspectos de la vida social y cotidiana, orden que era visto como un reproductor de desigualdades, abusos y promesas no cumplidas (Garretón, 2021). En este marco se fue generando distanciamiento y enojo de los ciudadanos respecto de la clase política (Araujo, 2021) y una incapacidad de esta de interpretar, organizar y representar a la calle (Luna, 2021). El estallido es expresión de este conjunto de procesos y en dicho ciclo de protestas no se vislumbró un claro eje organizador ni demandas sistematizadas; por el contrario, se observó un movimiento heterogéneo en su composición y expresión cuyo detonante era el alza del precio del pasaje en el tren subterráneo, es decir, una afección a la vida cotidiana (Garretón, 2021). De hecho, las estaciones de este medio de transporte fueron el escenario en el que discurrieron las primeras acciones de protesta y es también el espacio en el que ocurrieron los hechos sobre los que versa nuestro caso de estudio.

Muchas de las protestas que se desarrollaron en el marco de esta crisis fueron judicializadas y distintas agencias del Estado participaron de esos procesos, de ello dan cuenta diversos informes de organismos tanto nacionales como internacionales (INDH, 2019; CEJA, 2020).

Esta investigación tiene por objetivo explorar los diferentes significados que se atribuyen desde el derecho a la protesta política, que incluye el despliegue de violencia, a través de la indagación en los significados implicados en su judicialización y las maneras en que estas representaciones se enfrentan. Para ello se estudia un expediente judicial que remite a un procedimiento que tiene por objeto sancionar a una persona que participó de una protesta que incluyó el uso de la violencia. Al cierre de esta investigación, el expediente revisado aún se encontraba abierto, cuestión que —de acuerdo con lo expresado en el marco teórico y metodológico— no obstaculiza el cumplimiento del objetivo de la investigación.

El análisis de este tipo de fuentes da cuenta de la generación de documentos, discursos y prácticas que evidencian que el derecho no existe como tal antes de las luchas políticas sobre su significado, y que las decisiones del poder legislativo y de los funcionarios gubernamentales sobre los derechos son tan importantes como los procesos judiciales (Post & Siegel, 2013, pp. 25-27).

Lo que nos muestra el procedimiento judicial revisado es que, desde el Estado, se movilizan las formas jurídicas con miras a significar la protesta política en diversos sentidos; sin embargo, la movilización social no implica que las relaciones de poder dentro del campo jurídico estén lo suficientemente convulsionadas como para que ello habilite a los agentes a moverse fuera de las reglas del juego que impone el derecho respecto de la violencia. Lo que se produce, en cambio, es una operación en la que, desde el campo jurídico, la protesta política que incluye el despliegue de violencia tiende a vaciarse de su dimensión de acción colectiva. Esta operación permite discursos y prácticas ambivalentes, las que, a la vez que nominalmente reconocen legitimidad a la protesta en abstracto, tienden a denotar las acciones concretas de protesta violenta como actos principalmente vandálicos, restando así visibilidad a los cuestionamientos a la esfera pública implicados en ellas.

II. PROTESTA POLÍTICA, ACCIÓN COLECTIVA Y DERECHO

Las protestas políticas son acciones colectivas que se llevan a cabo con el objetivo de cuestionar cualquiera de los elementos que configuran la esfera pública (Rodríguez, 2007, p. 83). A su vez las acciones colectivas han sido entendidas cómo episodios que comprometen a participantes que no actúan juntos de modo rutinario y/o que emplean medios de acción distintos a los que adoptan para la interacción cotidiana, acciones que son discontinuas y contenciosas, y que tienen implicancias para los intereses de personas distintas al grupo que actúa, así como para los propios intereses compartidos de los actores (Tilly, 2000, p. 10).

Las acciones colectivas implican medios de acción distintos de los que se adoptan para la interacción cotidiana, cuestión que muchas veces —no todas— decanta en el despliegue de violencia, entendida esta en el sentido restringido de la producción de daño físico a personas y/u objetos (Tilly, 2007, p. 3). En este despliegue están implicadas las dos dimensiones de la violencia a las que refiere Gamallo (2020, p. 17); esto es, la dimensión instrumental —que alude al propósito de conseguir fines de distinto tipo— y la dimensión expresiva —la que se agota en su consumación—. Por su parte, la institucionalidad asociada al derecho está llamada, al menos discursivamente, a reprimir ese tipo de violencia (Lemaitre, 2011, p. 49). Sin perjuicio de ello, el derecho a la protesta es reconocido como parte del catálogo de derechos fundamentales tanto por la doctrina como por la Constitución y los tratados internacionales suscritos por Chile. Esto al alero de diversas nomenclaturas que incluyen, entre otros, el derecho a la libertad de expresión y la libertad de reunión.

Resulta entonces que la protesta política entraña una tensión con el derecho del Estado, que tiene su nudo gordiano en la cuestión del procesamiento institucional de la violencia desplegada en estas acciones. Si bien sabemos de antemano que, si examinamos un expediente judicial, nos encontraremos con agentes que aceptan las reglas del juego jurídico y, por ende, deberían orientarse a sancionar la violencia, igualmente esto no alcanza para deshacer el nudo gordiano al que hacíamos referencia: ¿esa violencia se reduce a delitos comunes?, ¿se la asocia a categorías derechamente político-jurídicas?, ¿cómo se narran desde el derecho esas violencias?, ¿se disputan esas narraciones al interior del Estado? Indagar en la representación de la protesta política que incluye el despliegue de violencia y hacerlo desde las distintas agencias del Estado que intervienen en el campo jurídico constituye una cuestión central para dilucidar las respuestas a las preguntas planteadas y, con ello, aportar a la comprensión de la parte que toca al derecho en la representación social de la protesta política que implica el despliegue de violencia.

En este punto, se debe tener presente que el derecho no constituye un mecanismo monolítico de control y naturalización de un cierto orden. En el campo jurídico los distintos agentes movilizan diferentes normas jurídicas con el objeto de atribuir sentidos diversos a las acciones (Santos, 2009, p. 139). Esta diversidad de usos del derecho se observa también al interior del mismo Estado. Así, por ejemplo, en el caso del ciclo de protestas abierto en Chile a partir de octubre de 2019, a la vez que se iniciaban gestiones para significar ciertas acciones colectivas realizadas en el marco de las protestas como delitos a través de agentes vinculados al Poder Ejecutivo, funcionarios del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) o algunos miembros del Poder Judicial realizaban actuaciones que tendían a significar acciones realizadas en el mismo marco como el válido ejercicio de derechos humanos1.

A la fecha, existen publicaciones que reflexionan sobre cómo este ciclo de protestas se experimenta al interior de las instituciones de administración de justicia. A este respecto, Le Bonniec et al. (2021), utilizando la etnografía, advierten que el derecho penal y los procesos judiciales fueron utilizados durante el estallido como una medida de gestión, administración y control social, y como la respuesta institucional al ejercicio del derecho a la protesta. Advierten de un proceso de securitización que, sin embargo, no comienza con el estallido; por el contrario, ha constituido una forma de gestión durante todo el periodo de transición democrática (Risor, 2019). Estos hallazgos están en consonancia con lo planteado por Hearsant et al. (2019), quienes, también utilizando la etnografía, plantean que el trabajo judicial no resguardó la integridad física ni la dignidad de los detenidos; y que incluso, en ocasiones, se desplegó violencia verbal hacia el público que comparecía a las audiencias. Por su parte, Morales et al. (2022) analizan específicamente la respuesta del sistema penal chileno a las personas imputadas durante el estallido social, para lo cual utilizan datos administrativos de la Defensoría Penal Pública y sesenta y ocho entrevistas realizadas a personas detenidas durante dichas protestas. Sus hallazgos muestran que una parte de los imputados percibió que el sistema penal no les brindó un trato adecuado.

Esta investigación ahonda específicamente en los procesos de la construcción de significados de la protesta que permitieron producir estos efectos.

III. EL CAMPO JURÍDICO Y LAS REPRESENTACIONES DE LA PROTESTA POLÍTICA

Las representaciones sociales «se refieren a los contenidos del pensamiento cotidiano y la reserva de ideas que dan coherencia a nuestras creencias religiosas, ideas políticas y las conexiones que creamos tan espontáneamente como respirar» (Moscovici, 1988, p. 214). Las representaciones sociales aparecen, además, conectadas con otras representaciones en sistemas complejos que responden a las historias individuales y colectivas de los sujetos y también a las interacciones de estos con los objetos de conocimiento (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018). Se trata de fenómenos producidos en forma colectiva que ocurren en la intersección entre lo psicológico y lo social (Villarroel, 2007, p. 434) y que tienen tres funciones básicas: la función cognoscitiva de integración de lo novedoso, la función de interpretación de la realidad, y la función de orientación de las conductas y de las relaciones sociales (Jodelet, 1986 [1984], pp. 481-486).

De acuerdo con Villarroel (2007), la preocupación principal de Moscovici al desarrollar la teoría de la representación social es dar cuenta del proceso cognoscitivo de construcción y reconstrucción social del mundo por parte de los actores sociales. En este esquema el sujeto reproduce, construye y reconstruye el conocimiento del sentido común a partir del repertorio cognoscitivo, simbólico y cultural que la sociedad pone a su disposición (Moscovici, 2000, pp. 249-251). En tanto el derecho hace parte de ese repertorio, se integra en los procesos a través de los cuáles, al articularse las relaciones entre el individuo y la sociedad, se construyen las representaciones sociales. De ahí la importancia de estudiar significados que emergen desde las interacciones que genera el derecho en tanto, siguiendo a Jodelet (1986 [1984]), podríamos decir que estos constituyen parte de los sistemas de referencia que nos permiten conocer, interpretar y reaccionar frente a lo que nos sucede (pp. 470-473). Más aún, la verdad jurídica es considerada una construcción (Geertz, 1994). Ørum Wikman (2013) especifica que se trata de un proceso que se realiza en la relación entre representación, poder y narraciones, y a través del análisis de documentos y testimonios de una causa en particular. Por su parte, Lombraña (2012) releva, además, la agencia de los juzgadores en esta construcción y la vinculación entre dicha agencia y las estructuras; asimismo, a este respecto, refiere al análisis crítico del discurso (Van Dijk, 1999). Ahora bien, las derivas de las reflexiones relativas a la verdad jurídica tienden a dar cuenta de una mirada más bien estática sobre esta «verdad». Así, por ejemplo, cuando Bovino (2006) afirma la centralidad del juicio oral en el proceso de construcción de la verdad jurídica por cuanto este es central para la articulación de la sentencia. Así, también, cuando Ørum Wikman (2013) indica que la sentencia constituye la expresión oficial de la verdad jurídica, y cuando Lombraña (2012) se centra en lo relativo a la prueba y no en las narraciones elaboradas por los involucrados en el juicio. Estas aproximaciones dejan en un segundo plano la recursividad del proceso de construcción y reconstrucción permanente de la representación implicada en lo jurídico, lo mismo que el permanente rebasamiento del derecho implicado en este proceso, cuestiones que la teoría de la representación puede permitir relevar con mayor asertividad.

En el mismo orden de ideas, resulta conveniente destacar que las representaciones sociales emergen en contextos de dispersión de información en los que los sujetos y los colectivos están implicados en la interacción social de diversas maneras —focalización— y en los que, por lo mismo, se genera una presión que reclama opiniones, posturas y acciones acerca de los hechos en los que están implicadas las personas y el colectivo —inferencia— (Moscovici, 1979). El ciclo de protestas abierto en octubre de 2019 en Chile constituye un escenario que implica todas estas condiciones. A su vez, el derecho, por medio de los procedimientos que gesta, genera respuestas parciales a este escenario en tanto implica mecanismos que condensan información respecto de las interacciones sociales y, de esa manera, contribuye a construir el significado de las mismas.

Según Moscovici (1985), existen tres tipos de representaciones sociales: emancipadas, polémicas y hegemónicas. Las polémicas, en particular, se configuran en torno a hechos u objetos de relevancia que constituyen el centro de conflictos intergrupales y son el resultado del antagonismo manifiesto entre grupos específicos (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018). Es posible afirmar que la cuestión relativa a la representación social de la protesta política que incluye el despliegue de violencia refiere a este tipo de representaciones, pues lo que está en el centro es la lucha por el significado de la violencia para grupos diversos: los que quieren interpelar diversos elementos de la esfera pública, por una parte, y los que quieren mantener el statu quo, por el otro.

Para indagar en la parte que corresponde al derecho en las representaciones sobre la protesta política que incluye el despliegue de violencia, se utiliza como marco analítico la teoría de los campos sociales de Bourdieu, específicamente en lo que alude a los campos jurídicos. De acuerdo con Bourdieu (2000), la característica fundamental del campo jurídico es que produce «la forma del discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos» (p. 198); es decir, genera pronunciamientos que tienen el poder de imponerse por fuerza de autoridad (García & Rodríguez, 2003, p. 20). Los dispositivos jurídicos son utilizados con la intención de producir la neutralización y la universalización de lo que se dice; esto es, lo que Bourdieu (2000, p. 165) denomina el «efecto de apriorización». A su vez, este efecto constituye una operación de reforzamiento, fijación y formalización de representaciones que vienen desde fuera del campo jurídico. Se produce, entonces, también lo que Bourdieu (p. 216) denomina el «efecto de homologación». Esto sin perjuicio de los límites del derecho para enmarcar las acciones que subvierten el orden, las cuales siempre emergen en su ilegalidad en algún punto (p. 211).

Los postulados de Bourdieu sobre el campo jurídico nos permiten afirmar que el derecho juega un rol en la emergencia y procesos de producción de las representaciones sociales y su dinámica.

Respecto a las particularidades del derecho en la dinámica de la producción de las representaciones sociales, debemos destacar que, como parte de las operaciones de apriorización y homologación, una de las cuestiones propias del campo jurídico es su pretensión de constituirse autónomamente respecto de otros campos sociales (Bourdieu, 2000, p. 160). Esto se refleja, por ejemplo, en los postulados de Kelsen en su teoría pura del derecho (1982). No obstante, Bourdieu (2000) afirma que este campo se encuentra relacionado con el campo político y, a través de él, con el campo social en su conjunto; y que estas relaciones definen los efectos de las acciones jurídicas (p. 203).

El recurso por el que se lucha al interior del campo jurídico es la posibilidad del agente de imponer, mediante el poder del derecho, una representación oficial del mundo social que se conforme a su visión de mundo y favorezca sus intereses (Bourdieu, 2000, p. 212). Los actores del campo jurídico buscan consagrar, bajo las formas jurídicas generales (leyes, decretos, resoluciones judiciales, etc.), las condiciones que permiten el avance de los intereses particulares que defienden o representan (García & Rodríguez, 2003, p. 21). Las fuentes de poder de los agentes al interior del campo jurídico son los distintos tipos de capitales que pueden tener. Quienes deliberan dentro del campo jurídico a través de los procedimientos judiciales, teniendo como referencia central las normas del derecho positivo, ostentan posiciones de poder dentro de dicho campo.

La interacción de los actores en el campo jurídico y la estabilidad de este son posibles por la existencia de un conjunto de disposiciones compartidas por todos los actores: el habitus, el cual guía su conducta (García & Rodríguez, 2003, p. 20). Ahora bien, los campos, aun cuándo estructuran el habitus, también son escenarios de lucha: «allí los agentes se enfrentan para transformar o preservar esas correlaciones de fuerzas» (Corcuff, 2013, p. 45). Esto hace posible la emergencia de prácticas ambivalentes en relación con las estructuras de dominación, disposiciones que parecieran moverse entre las restricciones del campo jurídico y ciertos márgenes de autonomía, lo que conecta con la dinámica, así como la pluralidad y contrariedad interna de las representaciones sociales (Banchs, 2000). Esto permite entender lo jurídico no solo como un dispositivo de control social, sino también como un campo de lucha (Krotz, 2002, p. 34). Dado el diseño adversarial de los procesos judiciales, el trabajo con expedientes resulta de particular relevancia para observar desde una perspectiva no estática la lucha por el significado de la protesta violenta en el campo jurídico.

IV. ESTRATEGIA METODOLÓGICA

El universo de datos a analizar está contenido en un expediente judicial generado en el contexto del ciclo de protestas abierto en octubre de 2019. A la fecha del cierre de esta investigación, dicho expediente no había concluido. Se trata de una causa en la que se persigue la responsabilidad penal de una persona que fue detenida en el marco de su participación en una protesta, acción que implicó la destrucción de instalaciones del sistema de transporte público.

Los expedientes están conformados por un conjunto de documentos y actuaciones que, a través de formalidades, van articulándose física y simbólicamente hasta aparecer como un relato que dice la verdad sobre algo. Deconstruir esa operación permite iluminar los distintos significados de la protesta contenidos en los documentos y observar cómo se produce y canaliza la pugna entre esos significados. Es por eso que el rendimiento del estudio de las actuaciones judiciales radica no tanto en los resultados de los procedimientos, sino más bien en los procesos mismos. Por ello, se vuelve irrelevante el hecho de que, a la fecha de cierre del levantamiento de la información —julio de 2022—, aún no existía sentencia en el caso estudiado. Se ha optado por seguir la trayectoria del expediente correspondiente a un caso en lugar de examinar diversos expedientes de forma más general, ya que, como señala Suresh (2019, p. 180), esto permite mostrar cómo se articulan las narrativas de un caso específico a través de varios documentos.

La estrategia metodológica implica una aproximación procesual al estudio de las representaciones sociales. Esto quiere decir que el acento está puesto en el proceso de reconstrucción, el contexto de acciones e interacciones que modifican y recrean activamente el objeto de la representación (Moscovici, 1988, p. 219). En particular, se trata de hacer foco en un fenómeno —el procesamiento jurídico— que pone en evidencia una parte de los procesos sociales que colaboran en la construcción y circulación del contenido de la representación de la protesta política que incluye el despliegue de violencia. Esta aproximación implica un aporte por cuanto las investigaciones que usan la teoría de la representación social como marco analítico se han centrado en los contenidos de la representación y en el producto, en tanto la deconstrucción del proceso representacional se ha revelado difícil en extremo (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018).

Por otra parte, este tipo de fuentes, analizadas bajo el lente que nos propone Bourdieu, deja entrever los elementos de contexto que llenan de contenido histórico y social las representaciones (Banchs, 2000). Asimismo, el estudio de un expediente judicial, dada la lógica adversarial a través de la que se construyen estas fuentes, resulta apropiado para el análisis de la representación social de un objeto que está en el centro de conflictos intergrupales y que, por ello, podríamos calificar —siguiendo a Moscovici (1985)— como una representación social polémica.

Lo que está en el centro en este caso es la lucha de grupos diversos por el significado de la violencia desplegada en el marco de las protestas. Si bien es cierto que en estos materiales la disputa está encerrada en los límites del derecho, resulta relevante analizar la pluralidad y contrariedad respecto de la representación de la violencia aun dentro de esos límites, ello por el poder performativo del derecho al que aludiera Bourdieu (2000). En este orden de ideas, se analiza qué lugar ocupan los delitos comunes para representar esta violencia, qué lugar ocupan las categorías derechamente político-jurídicas y cuáles son los nudos de la narrativa que se teje desde el derecho sobre esta violencia. La lógica adversarial de los procedimientos judiciales permite ir a buscar estos elementos en los discursos sobre los hechos que se elaboran desde las distintas posiciones dentro del juicio. Es por eso que el análisis se estructura a partir del examen de los discursos de los acusadores, la defensa y los tribunales.

Teniendo en consideración que se trata de información sensible, que eventualmente podría afectar directa o indirectamente a sujetos en particular, la transcripción de citas fue anonimizada no solo en lo que refiere a los nombres, sino también en lo que alude a cualquier otro tipo de referencia. Como fue señalado anteriormente, la persona que fue incriminada penalmente en el contexto de manifestaciones y su abogado defensor están en conocimiento de la investigación y manifestaron su conformidad con ella. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente destacar que la estrategia metodológica del proyecto propone trabajar con documentos que son de carácter público. Esto implica que la investigación misma no genera información sensible, sino que trabaja con antecedentes que refieren a información sensible.

El expediente analizado fue escogido en base a tres criterios: a) antigüedad: su inicio tuvo lugar con una antelación mayor a un año respecto del momento programado para el cierre del levantamiento de datos, esto con el objeto de contar con el mayor volumen de actuaciones posibles al momento del análisis; b) notoriedad pública: dado que la investigación plantea que la pugna en el campo jurídico tiene por propósito imponer una verdad sobre algo, las causas que hayan impactado en la opinión pública son especialmente críticas; y c) agentes involucrados: en las causas intervienen diversos agentes, particularmente distintas agencias del Estado, lo que permite indagar en los diversos sentidos que los agentes del campo jurídico atribuyen a las mismas acciones. Esto, a su vez, permite dejar de ver el derecho cómo un mecanismo monolítico de control social y visibilizar las luchas y hegemonías al interior del campo jurídico.

Para el procesamiento de los materiales se utilizará el análisis de contenido, el cual apunta a comprender los datos no como un conjunto de acontecimientos físicos, sino como fenómenos simbólicos (Krippendorff, 1990, p. 7). Asimismo, en las referencias a las piezas del expediente que se hacen en el artículo se indica el agente del que emana la exposición y la fecha en la que se emite.

V. UNA ACCIÓN Y DIVERSAS FORMAS JURÍDICAS: ENTRE LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO, LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD Y EL DERECHO A LA PROTESTA

V.1. Presentación de la causa: los hechos y los agentes

Los hechos en los que se origina la causa ocurrieron el 17 de octubre de 2019 al interior de una estación del ferrocarril subterráneo de la ciudad de Santiago de Chile. De acuerdo a lo consignado en el acta de la audiencia de control de detención, realizada el 30 de octubre del mismo año, la Fiscalía en principio acusa a un individuo de haber estado previamente concertado con, al menos, otros seis sujetos para provocar daños en la estación, y de haber iniciado y promovido —por medio de gritos, aplausos y ademanes realizados con sus brazos— a un grupo de personas de número indeterminado a romper torniquetes de control de acceso a la estación, así como aparatos sensores y validadores de tarjetas de prepago del transporte. Se especifica que el imputado —en conjunto con seis sujetos—, por medio del uso de sus piernas, manos y premunido de un elemento contundente, procedió a golpear en reiteradas ocasiones los torniquetes de control de acceso y aparatos sensores validadores de tarjeta de prepago, destruyéndolos e inutilizándolos para su uso, y produciendo daños en cinco torniquetes y dos validadores por la suma total de CLP$26 605 580. Se agrega que, producto de los daños causados, el servicio de transporte en dicha estación fue interrumpido, logrando ser reanudado solo a las 8:00 a. m. del día siguiente.

Con posterioridad, el 26 de diciembre de 2019, a solicitud de la Fiscalía se efectúa una audiencia de reformalización de la investigación, ocasión en la cual se aprecian ciertos matices en la descripción de los hechos. En primer lugar, se omite la referencia a la existencia de concertación previa entre el acusado y otros sujetos. Por otra parte, se agrega que el elemento contundente que el imputado utilizó para producir los daños fue obtenido a partir de las averías que él mismo provocó y que correspondía a una puerta lateral de la estación. Por último, se indica que el monto de los daños asciende a CLP$27 846 580.

A partir de la intervención de la defensa, la discusión se centra mayormente en la atribución de significado a los hechos que está implicada en el relato que elabora la Fiscalía; y, en conexión con ello, en la interpretación jurídica de los hechos, atiende a las normas que permiten atribuirles significado a los mismos en el campo jurídico. La defensa cuestiona la idea de la concertación previa entre los individuos que provocaron los daños. También se discutió la participación del acusado en tanto promotor e incitador de la producción de los daños. Asimismo, se controvirtió la atribución de responsabilidad al imputado en la destrucción e inutilización de los torniquetes y validadores.

En la causa interviene el Estado a través de diversas agencias. Por la parte acusatoria —quienes persiguen la responsabilidad del acusado por los hechos descritos anteriormente— intervienen la Fiscalía, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública (en adelante, Ministerio del Interior) y la empresa de transporte subterráneo del Estado, Metro S.A. (en adelante, Metro). Por la defensa del acusado interviene la Defensoría Penal Pública, además de la Universidad de Chile, que presenta su opinión sobre la causa a través de la figura del amicus curiae, informe que aparece más bien alineado con los argumentos de la defensa. Durante un periodo corto, al poco tiempo de iniciada la causa, intervinieron en la defensa abogados particulares.

Vemos entonces que el estudio del expediente pone de manifiesto el aspecto dinámico del campo jurídico, su constitución como escenario de lucha. Asimismo, de la sola presentación del expediente fluyen la pluralidad y contrariedad internas de las representaciones sociales a las que aludiera Banchs (2000), y su carácter polémico.

V.2. Los acusadores: primer acto, seguridad interior del Estado; segundo acto, daños a la propiedad

Podemos dividir el discurso de los acusadores en dos actos, un extenso «primer acto», que va de octubre de 2019 a marzo de 2022; y un breve «segundo acto», que va de marzo de 2022 al cierre de esta investigación, en julio de ese año. Esta distinción está marcada por la fecha en la que el Gobierno cambia de signo político, lo que redunda en un cambio en el accionar de dos de los tres agentes del Estado que actúan como acusadores en la causa.

V.2.1. El primer acto

Durante el «primer acto» las agencias que persiguen la responsabilidad del acusado son contestes en su interpretación del significado de la violencia desplegada en la acción. Los acusadores construyen ese significado a través del binomio seguridad interior del Estado/orden público y de la elusión de su significado político, en tanto acción colectiva de protesta. Esto último a través de la acentuación de los daños provocados por la acción —en contraposición a la omisión de su objeto de interpelación del orden social— y de la reivindicación de la autonomía del campo jurídico.

Hasta marzo de 2022, los acusadores enmarcan las acciones que dan lugar a la causa en dos figuras penales: el delito consagrado en el artículo 6, letra c) de la Ley 12.927, de 1958, sobre seguridad del Estado (en adelante, LSE); y el delito de daños consagrado en el Código Penal.

El artículo 6, letra c) de la LSE prescribe lo siguiente:

Cometen delito contra el orden público:

c) Los que inciten, promuevan o fomenten, o de hecho y por cualquier medio, destruyan, inutilicen, paralicen, interrumpan o dañen las instalaciones, los medios o elementos empleados para el funcionamiento de servicios públicos o de utilidad pública o de actividades industriales, mineras, agrícolas, comerciales de comunicación, de transporte o de distribución, y los que, en la misma forma, impidan o dificulten el libre acceso a dichas instalaciones, medios o elementos.

Por su parte, en cuanto al delito de daños contemplado en el Código Penal, en un primer momento los acusadores enmarcan los hechos en el artículo 487 del Código Penal, que contiene la figura residual del delito; es decir, todos los daños contra la propiedad ajena que no estén contemplados en las otras normas del párrafo. Posteriormente, en la audiencia de reformalización, refieren los hechos a la figura de daños agravados —asociada a penas más altas— contemplada en el artículo 485, numeral 6 del mismo texto; esto es, la producción de daños en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.

Ahora bien, sin perjuicio de enmarcar las acciones del acusado en dos figuras penales, las alegaciones de los acusadores hasta marzo de 2022 no versan mayormente sobre el delito de daños, sino que se centran en la subsunción de los hechos en la figura del artículo 6, letra c) de la LSE.

La centralidad de esta última norma en estas alegaciones se nutre de una determinada atribución de significado a las acciones del imputado compuesta por la idea de concertación previa, de inicio y promoción de los daños, y de responsabilidad exclusiva en los mismos, todas cuestiones presentes en la narración de la Fiscalía sobre los hechos. Asimismo, la subsunción de la violencia desplegada en la acción en la norma referida se nutre de manera relevante de un concepto que no está definido en la LSE: la noción de orden público. Las referencias a esta noción apuntan a significar los hechos como una afección particularmente intensa al orden público:

es precisamente el tipo de conducta que no solamente causa daño respecto de la materialidad del objeto que es protegido por la figura típica común del Código Penal, sino que constituye una alteración del orden público, aquel otro elemento que es protegido y que a nosotros la ley nos obliga a proteger precisamente para que exista una convivencia mínima entre ciudadanos. Esto es simplemente tomar una decisión que se traduce en la rotura, el quiebre del funcionamiento del sistema de transporte y quiero insistir en este punto, no se afecta sólo a Metro, miles de personas a partir de ese momento vieron afectadas sus vidas y empezó a producirse en esta ciudad un ambiente en el cual las personas caminaban y que estaban precisamente abandonadas, porque este señor en compañía de otros, tomo la decisión por sí mismo de destruir lo que generaciones de chilenos habían construido (Ministerio del Interior, 30 de octubre de 2019).

Para dar sustento a la noción de orden público a la que vinculan los hechos de la causa, recurren a la jurisprudencia2 y a la doctrina.

Resulta entonces que la articulación entre la atribución de ciertos significados a la violencia que ejecuta el acusado y una determinada noción de orden público, que pasa por equiparar la afectación del funcionamiento parcial de una estación del tren subterráneo al menoscabo general del sistema de transporte, funda el uso del artículo 6 de la LSE para calificar las acciones que realizó el imputado. Esta operación permite afirmar que el daño producido en cinco torniquetes y dos validadores de una estación del tren subterráneo de Santiago de Chile constituye una afectación de tal intensidad al orden público que puede relacionarse con la noción central sobre la que se articula la LSE; esto es, la noción de seguridad interior del Estado. De esta forma, se visibiliza la violencia desplegada en la acción cómo predominantemente instrumental, pues perseguiría un objetivo.

Ahora bien, la utilización de la LSE no solo tiene efectos en el ámbito de los significados, también tiene efectos pragmáticos que, a su vez, retroalimentan lo relativo a los significados. La posibilidad de atribución de penas altas, asociada a la aplicación de esta norma, incide en la posibilidad de pedir y obtener la prisión del acusado por parte del tribunal mientras dure la investigación llevada a cabo por la Fiscalía, lo que jurídicamente se denomina «prisión preventiva»3. De hecho, la prisión preventiva fue solicitada por los acusadores ya en la primera audiencia del procedimiento. En esa ocasión, fue concedida por el tribunal y la decisión se mantuvo hasta el 23 de diciembre de 2019, esto pese a los diversos requerimientos en sentido contrario esgrimidos por la defensa.

La solicitud de prisión preventiva realizada por los acusadores fue justificada, entre otros argumentos, en la posibilidad de una pena alta asociada a la LSE: «entendemos que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, en atención principalmente a la pena asignada al delito de la LSE […]. Por lo tanto, la gravedad del delito da cuenta de esta necesidad de cautela» (Fiscalía, 16 de diciembre de 2019).

Los otros argumentos que se esgrimieron para fundar la solicitud de prisión preventiva apuntaban a construir la identidad del sujeto acusado en función solamente de la acción sobre la que versa el expediente, excluyendo otros antecedentes de su biografía. Desde ahí se significa al acusado como un sujeto peligroso, lo que justificaba su encierro mientras se desarrollaba la investigación. A continuación, se transcriben en parte dichos argumentos:

Estos informes, el informe social y psicológico, darían cuenta de arraigo social, familiar y laboral, y por otra parte darían cuenta del arrepentimiento del imputado, del carácter excepcional de los hechos y de que las relaciones o la manera en cómo se relaciona el imputado con los otros, con sus pares digamos, sería fundado en la democracia, y lo que dijo el señor Ramos Pazo y estos querellantes hacen eco de aquello, es que lo visto en el video no da cuenta de lo que señalan los informes sociales. En primer lugar, el señor Francisco Ramos Pazo señaló que los informes no serían condescendientes con la posición de liderazgo que asumió ese día el imputado […]. En segundo lugar, el señor Ramos Pazo dijo que en la actitud del imputado no vio una actitud constructiva ni de democracia, lo que él vio fue una actitud dañosa, dañina (Metro, 23 de diciembre de 2019).

Estos argumentos, centrados en la supuesta peligrosidad intrínseca del acusado, se acoplan a la significación de los hechos de la causa como una afectación particularmente intensa al orden público y, con ello, hacen aparecer razonable la invocación de la LSE y la idea de que lo que está en juego es la seguridad del Estado.

A su vez, a diferencia de los elementos retóricos —referencias al derecho positivo, doctrina y jurisprudencia— que contribuyen a significar los hechos dentro del campo jurídico, en el caso de la prisión preventiva el efecto comunicativo es diverso. Esto por cuanto la prisión preventiva vuelve inteligible hacia afuera del campo jurídico el significado que se atribuye a la acción y, con ello, contribuye de manera relevante a la finalidad de los agentes, que es imponer una verdad sobre el mundo con el respaldo y la autoridad de las formas jurídicas (Bourdieu, 2000, p. 212).

El relato que van construyendo los acusadores tiende una red que establece conexiones entre los hechos de la causa y otras representaciones, conformando sistemas complejos (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018). En ellos se combinan la historia individual del acusado, la construcción colectiva respecto de la noción de orden público, y las interacciones del individuo y el colectivo en el marco de las acciones que se sucedieron en el ciclo de protestas.

Otra operación realizada por los acusadores para significar la violencia sobre la que versa la causa es dejar en segundo plano su dimensión política en tanto protesta, esto a pesar de relevar el supuesto carácter instrumental de tipo político de la violencia desplegada en la acción y de apelar a una norma que tipifica delitos de connotaciones políticas. Ello se operacionaliza a través de la acentuación de los daños implicados en los hechos en contraposición a la omisión del objeto de interpelación del orden social de la acción y, también, por medio de la reivindicación de la autonomía del campo jurídico. Vemos así que el relato incluye la integración elementos que importan cierta contradicción, lo que deja de manifiesto la pluralidad interna de las representaciones sociales a la que aludiera Banchs (2000), esto incluso dentro del relato de un mismo actor.

En cuanto a la acentuación del daño, se utilizan dos estrategias: vincular los daños producidos en distintas acciones e invisibilizar la dimensión colectiva de la acción, eludiendo con ello que se trata de una acción que rebasa los intereses de sus participantes (Tilly, 2000, p. 10).

Respecto a la primera estrategia, los acusadores hacen referencia a la serie de acciones que se dieron en el contexto del estallido, reparando principalmente en los daños asociados a estas, para relacionar la acción sobre la que versa la causa con resultados que la exceden y, con ello, atribuirle un significado particularmente gravoso en razón de los daños a los que se asocia. En este punto, la descripción de la acción se agota en los daños y, con ello, también en su dimensión expresiva. Así, es posible afirmar que en la narrativa de los acusadores se vislumbra el contexto social en que se desarrolla el juicio y cómo ese contexto alimenta el contenido de las representaciones que se vierten en el relato.

Se trató del primer hecho realmente grave que fue posteriormente escalando y que termina en lo que todos ya sabemos que sucedió con la línea 5 y la línea 4 del Metro. Este fue el primero que fue masivamente difundido en redes sociales a través de los medios de prensa y esto principalmente por la magnitud de los daños que provoca, daños de tal magnitud que finalmente el Metro es cerrado definitivamente (Fiscalía, 30 de octubre de 2019).

Respecto a la invisivibilización de la dimensión colectiva de la acción, se aprecia que cuando se describe la acción, si bien es cierto que en ocasiones se hace referencia a otros participantes y/o se inserta en el marco de otras acciones que se dieron en el contexto de las protestas, no se la conceptualiza como parte de una acción colectiva en el sentido en el que Tilly (2000, p. 10) usa el concepto. Es así como se elude que la acción del acusado fue parte de una serie de episodios que comprometieron a participantes que no actúan juntos de modo rutinario, que rebasan sus propios intereses y/o que emplean medios de acción distintos a los que adoptan para la interacción cotidiana, y se elude también que las acciones de las que participa el acusado son discontinuas. En este orden de ideas, resultan ilustrativos los ya referidos argumentos relativos a la peligrosidad intrínseca del acusado y las referencias a la actuación en grupo o pandilla.

Siguiendo con los elementos de la definición de acción colectiva de Tilly, se desconoce el carácter contencioso de la acción, la demanda al Estado implicada en ello y el alcance de la misma respecto de los intereses de personas distintas al grupo que actúa, así como para los propios intereses compartidos de los actores. En este sentido, se orientan las alocuciones que desvinculan estas acciones del derecho a la protesta y las referencias que las vinculan a la afectación del ejercicio del derecho al libre desplazamiento y la seguridad personal, entre otros, y/o dan preminencia a otros derechos por sobre el derecho a la protesta.

se han generado desórdenes y disturbios al interior de las estaciones, lo que ha llevado a la interrupción o derechamente la paralización del servicio, obstaculizando por vías ilegítimas no solo el libre tránsito, sino que también el acceso de la ciudadanía a este medio de transporte […] afectando el funcionamiento en plena hora punta e impidiendo, además, el acceso de las personas al servicio de transporte público […] Es preciso señalar que estos hechos alteran el orden público en tanto merman ostensiblemente el normal funcionamiento de un servicio de transporte esencial para la comunidad como lo es el Metro de Santiago, obstaculizando por vías ilegítimas no solo el libre tránsito, sino que también el acceso de la ciudadanía a este medio de transporte y la normal movilización a sus lugares de destino […] En un Estado democrático de derecho, la expresión libre del derecho a manifestarse no puede afectar de modo tan intenso los derechos de otros ciudadanos; es más, ni siquiera se está en presencia de una colisión de derechos entre el derecho a manifestarse y el derecho a la libre circulación, por cuanto este último se encuentra íntimamente asociado al ejercicio de otros derechos fundamentales como lo son la vida, la libertad y seguridad personal (Metro, 30 de octubre de 2019).

Por otra parte, y también a efectos de eludir la dimensión política de la acción en tanto protesta, se aprecia una cuestión que observara Bourdieu (2000) como una tendencia del funcionamiento del campo jurídico, y esta es su visibilización como una esfera autónoma de otros campos sociales, como un campo que se produce a sí mismo (p. 160). Lo anterior se refleja en las alusiones de los acusadores a las sucesivas resoluciones que van emanando del tribunal a medida que el juicio avanza. Las alegaciones de los acusadores para desestimar las posiciones de la defensa se van apoyando en la dinámica que genera el mismo campo jurídico a raíz de la causa. Por ejemplo, cuando los representantes de Metro S.A. alegaron respecto al acusado que:

se trata una persona instruida, como lo ha señalado la defensa es un profesor, por lo tanto, en sus circunstancias concretas estaba en posición de obrar conforme a derecho; no obstante, no lo hizo y eso también fue algo que deslizó la magistrada del 12° Juzgado de Garantía de Santiago y que se contiene en su resolución para la mantención de la medida cautelar (Metro, 10 de diciembre de 2019).

Asimismo, los acusadores afirmaron, respecto a los argumentos de su contraparte que refieren al proceso de gestación de la LSE, la impertinencia de los análisis políticos y/o históricos en tanto estos se situarían por fuera del campo jurídico.

Vemos así que, durante lo que hemos denominado «primer acto», los acusadores realizaron diversas operaciones discursivas orientadas a acoplar los hechos de la causa a ciertas formas jurídicas que les permitían relatar estas acciones como una transgresión relevante del orden público, tanto así que tales acciones habrían vulnerado la LSE, norma que tiene como propósito preservar la seguridad interior del Estado. Lo central entonces es la instrumentalidad de la violencia desplegada en la acción, estableciendo que esta violencia tenía un fin: afectar la seguridad interior del Estado. A este objetivo tributaron el relato que encadena los daños producidos por la acción a otros daños, la atribución de peligrosidad al autor de los mismos, la desvinculación de la acción del derecho a la protesta y, por el contrario, su vinculación a la afección de otros derechos, como el derecho al libre desplazamiento y la seguridad personal. La supuesta neutralidad de esta narrativa se fue alimentando de la recurrencia a distintos elementos producidos dentro del campo jurídico, tales como la doctrina, jurisprudencia y las resoluciones judiciales que se fueron generando en la propia causa; y se nutrió, también, de la deslegitimación de argumentos que vinieron desde fuera de dicho campo.

V.2.2. El segundo acto

En el «segundo acto», las agencias que persiguen la responsabilidad dejaron de actuar armónicamente. De hecho, dos de estas agencias, el Ministerio del Interior y Metro, se retiraron de la causa a través de escuetas presentaciones en las que desisten de sus querellas.

El 11 de marzo de 2022, el Ministerio del Interior aludió a la discrecionalidad con la que puede ejercer su facultad de presentar una querella por LSE y agregó que dicha prerrogativa «debe ser ejercida de manera fundada, proporcionada y racional, respetando los derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política de la República y los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile». Al hacer esta última declaración en el mismo escrito en el que desistía de la querella, implícitamente sugirió que la interposición de esta acción fue infundada, desproporcionada e irracional. En la misma presentación señalaba que de su desistimiento deviene para el tribunal que corresponda el deber de «disponer de forma inmediata el cese de las medidas cautelares que se hubieren decretado». Mas allá del juicio que se pueda hacer desde la dogmática respecto de la pertinencia jurídica de esta última afirmación, lo cierto es que de ella se desprende que el Ministerio estimaba que no había razones para considerar que la falta de restricciones al derecho al desplazamiento del imputado pusiera en riesgo los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad y/o la existencia de bienes suficientes para cumplir con lo que eventualmente resolviera el tribunal, siendo estas las cuestiones que resguardan las medidas cautelares.

Por su parte, Metro desistió de su querella a través de un escrito en el que, además, consignaba la renuncia del acusado a ejercer acciones en su contra. De esto último es posible inferir un cierto reconocimiento por parte de esta entidad de la incoherencia en cuanto a la representación de los hechos que implicó el giro en su accionar y de la intención de resguardarse de los efectos que dicha inconsistencia podía tener.

Evidentemente, las actuaciones de estas entidades generaron consecuencias para la posición de la otra agencia del Estado que persigue la responsabilidad del acusado: la Fiscalía. Ello por cuanto, de acuerdo con la LSE, solo están facultados para activar dicha norma el Ministerio del Interior y/o la víctima. Fueron las querellas de estas entidades, entonces, las que permitieron a la Fiscalía sostener la construcción de la acción del acusado como un actuar que lesionaba la seguridad interior del Estado. En razón de lo anterior, la figura más gravosa al alero de la cual se significaron los hechos durante todo lo que hemos denominado «primer acto» quedó sin efecto. Esto hace que el relato del Ministerio Público aparezca con cierta inconsistencia, pues todo el peso de la representación de los hechos realizada por esta entidad estaba asociado a la transgresión de la LSE, y es por eso justamente que operaba en armonía con el relato de los querellantes.

Vemos así que, durante el «segundo acto» y hasta el cierre de esta investigación, la armonía entre los entes persecutores se rompió. Esto redunda en un cambio en las formas jurídicas a las que se pretende acoplar el significado de las acciones sobre las que versa la causa. En este punto, la idea del riesgo de la seguridad del Estado se perdió y solo quedó lo relativo a la producción de daños en objetos. Este cambio coincidió con el arribo de un nuevo gobierno de distinto signo político, lo que devino en el nombramiento de una nueva ministra del Interior y en la designación de un nuevo directorio de Metro por parte del presidente recién asumido. Es decir, el signo político de dos de los entes persecutores cambió, lo que se expresó de manera manifiesta en las decisiones que se tomaron respecto de la causa en estudio. Lo anterior da cuenta de la incidencia de los elementos de contexto en la constante producción y reproducción de la representación social de la protesta violenta.

V.3. La defensa: no hay más que unos pocos daños en medio de una protesta

La defensa del acusado no ha discutido el núcleo duro de los hechos, esto es, la autoría del acusado de la producción de cierto daño a determinados objetos; sin embargo, sí discute el significado de esa violencia y la magnitud de los daños, cuestión que apuntó a visibilizar como improcedente la aplicación de la LSE.

En lo que se refiere al significado de la violencia, ha estimado que esta puede ser asociada a la figura jurídica de daños contemplada en el Código Penal. Es decir, no discute que exista un ilícito, pero se trataría de un ilícito distinto al contemplado en el artículo 6 de la LSE.

Entonces la inutilización en realidad no habría ocurrido en los términos planteados por el Ministerio Público o al menos como lo exige el artículo 6, letra c) [de la] LSE, entendiendo que la inutilización es dejar de servir útil alguno de los elementos del transporte y, en este caso, bloquear el acceso del Metro no cumpliría con el tipo penal (Defensa, 22 de noviembre de 2019).

Para la defensa, la violencia desplegada en la acción del acusado no implicó poner en riesgo la seguridad interior del Estado y se trataría de un delito común. De ahí, entonces, que la instrumentalidad de la violencia asociada al riesgo de la seguridad del Estado no esté presente en la narrativa de la defensa.

En el mismo orden de ideas, esto es, con el objeto de desvirtuar la pertinencia de la aplicación de la LSE, la defensa reparó en la noción de orden público; pero lo hizo para argumentar que el orden público protegido por el artículo 6 de la LSE sería distinto al protegido por la ley común y que la violencia desplegada en la acción del acusado no es disruptiva con respecto al primero:

habría que partir por hacer una distinción necesaria entre un daño al orden público normal y otro calificado, capaz de atentar contra el orden democrático. Considerando que el Código Penal chileno ya regula en el libro II, en su título VI «de los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares», lógico sería entender que el bien jurídico protegido por la LSE sería uno de mayor entidad que aquel protegido meramente por el tipo penal base del Código Penal, que, recordemos, tiene una pena inferior. Así las cosas, habría que distinguir entonces entre aquellos bienes jurídicos, entendiendo, a modo de ejemplo, que, si se hace una barricada a las 7 de la mañana para provocar [el] colapso en las vías de trasporte terrestre, en contraposición a si se hace una barricada que impide a las personas llegar al local de votación. Pareciera ser que el disvalor del injusto es mucho mayor en el segundo pues, pese a afectar derechos individuales, hay además afectación de derechos supraindividuales (Defensa, 15 de abril de 2021).

Para discutir el significado de la violencia sobre el que versa la causa, la defensa recurrió al Tribunal Constitucional. En dicho estrado, alegó la discrecionalidad de la autoridad política al accionar por la LSE y sostuvo que no existe ningún criterio que ilumine en qué casos el Gobierno debe presentar querellas por LSE y cuándo no. Se refirió también a elementos históricos y a través de estos cuestionó la legitimidad de la LSE:

Parece ser entonces que el espíritu de la ley, considerando las particularidades de su nacimiento, en especial el momento histórico de su nacimiento y los momentos en que fue modificada, no podemos sino estimar que el ámbito de aplicación de esta norma de acuerdo a su espíritu no solo debe ser considerado excepcional, sino además excepcionalísimo, por cuanto responde a momentos de agitación política que ponían en riesgo la gobernabilidad o en otros momentos políticos que daban cuenta de la necesidad del control de la disidencia (Defensa, 19 de diciembre de 2019).

Por otra parte, también para disputar el significado de la acción sobre la que se discute y sustraerla de la aplicación de la LSE, la defensa hizo ver cómo es que la conducta del acusado se insertaba en una acción colectiva, conectando el daño producido por el acusado con la dimensión colectiva de la acción. Para ello, construyó argumentos a partir de elementos que exceden el campo jurídico:

Lo cierto es que lo que ocurrió el día 17 de octubre fue una autoconvocatoria a manifestarse en la estación del Metro, pero que no buscaba ni derrocar al gobierno ni llamar a nuevas elecciones o hacer alguna cuestión distinta a lo que el propio sistema democrático estaría enfrentando que corresponde esencialmente al legítimo derecho a protestar (Defensa, 22 de noviembre de 2019).

En sentido similar se pronunció la Universidad de Chile al señalar que «no se trata de una conducta de violencia política destinada a usurpar el poder o poner en jaque a la democracia, sino más bien a manifestar el descontento social por el alza de los pasajes del metro» (amicus curiae, 16 de junio de 2021). Esto nos persuade en orden a ver más allá de la acción del individuo, pero no para hacer aparecer más gravosa su acción —como lo hacen los acusadores—, sino para atribuirle desde ahí significado a su acción particular y que esta pueda ser comprendida a partir del contexto colectivo, el cual resulta extraordinario y se conecta con intereses que superan a los individuos que participan de la acción —elementos presentes en la noción de acción colectiva de Tilly—. La violencia puede tener una dimensión política e instrumental sin por ello poner en riesgo la seguridad del Estado.

Lo señalado nos permite afirmar que la defensa, en su narrativa sobre la violencia desplegada en la acción, establece vinculaciones sociohistóricas específicas y, con ello, pone de relieve que la disputa por el significado de esa violencia tiene un carácter más instituyente que instituido (Banchs, 2000). En dicha disputa se concentran conflictos intergrupales que van más allá del expediente judicial de que se trata, lo que nos confirma —siguiendo a Moscovici (1985), y a Rubira-García y Puebla-Martínez (2018)— que estamos frente a un objeto de representación polémico.

También para relevar el carácter extraordinario de la acción violenta, la defensa recurrió a la biografía y las relaciones sociales del acusado. Con ello pretendía que la falta de peligrosidad del autor —que se desprendería de su biografía— se comunicara a sus acciones y que, entonces, la violencia sobre la que versa la causa resultara explicada no por la peligrosidad del agente ni por el objetivo que este haya tenido en consideración, sino por la dimensión extraordinaria de acción colectiva de la que participó. En este sentido se orientó la defensa al expresar:

Lo que dice el Tribunal es que los informes no dicen lo mismo que los videos, por supuesto, porque los informes lo que tratan de hacer es ver a la persona en su plenitud, no en el peor momento de su vida, no cuando estamos cometiendo el error. Eso no nos define como personas, nuestro error o nuestro delito, nos define lo que somos y nuestra historia, y ambos informes dan cuenta de eso, de cómo somos en nuestra historia (Defensa, 23 de diciembre de 2019).

Aquí se observa que la representación sobre los hechos que construyó la defensa aparecía, además, conectada con otras representaciones, constituyendo un sistema complejo que respondió a las historias individuales y colectivas de los sujetos, y también a las interacciones de estos con los objetos de conocimiento (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018).

En la representación de la acción que construyó la defensa se observa una maniobra que nutre de significado a la violencia con elementos jurídicos y, a la vez, con elementos que están más allá de las categorías del campo. De esta manera, aspiraba a una gramática de la violencia que, sin perjuicio del ilícito jurídico que representa, gozara de cierta legitimidad. Asimismo, sin perjuicio de no desconocer que la acción del acusado produce daños, una cuestión central en esta operación es insertarla en el marco de una acción que la excede, una acción colectiva que se da en un contexto determinado que la hace comprensible, el mismo que excede las formas rutinarias de acción y que tiene carácter no solo expresivo, sino también instrumental.

En lo que respecta a la magnitud de los daños, la defensa volvió sobre los hechos y discutió que el acusado fuera responsable del conjunto de daños que se le imputaban. Para ello, acudió nuevamente a la dimensión colectiva de la acción, en tanto insertó el actuar del acusado en una cadena que lo excede. Sin embargo, a la vez que hizo esto, escindió los daños producidos por el quehacer del imputado de la acción colectiva:

No sabemos si lo que estaba haciendo […] era romper los torniquetes, no sabemos si los torniquetes estaban previamente destruidos o no. La invitación ahora no es a fijarse en […] qué fue lo que hicimos durante toda la audiencia de control de detención, sobre qué es lo que estaba haciendo, los invito a ver qué estaban haciendo las otras seis personas con los otros cinco torniquetes ubicados en la estación [proyecta video]. Hay un sujeto que está dándole patadas que está con polerón negro, […] aparece en segundo plano, se mueve hacia el final, pero siguen dos personas. Ahí acaban de romper otro torniquete un segundo sujeto con capuchón, aparece otro sujeto dándole patadas a otro torniquete, y en este momento aparece […], que son las imágenes donde el señor fiscal, en la formalización, dijo «procede a destruir los torniquetes uno a uno», y luego […] sale de escena. Aquí el mismo sujeto de polerón negro sigue rompiendo el torniquete (Defensa, 16 de diciembre de 2019).

De hecho, para identificar la magnitud de los daños respecto de los que el acusado habría sido responsable, si bien la defensa necesitaba explicar lo que sucedía en la estación, elaboró una temporalidad de esa acción colectiva y extrajo el actuar individual del acusado de esa cadena.

En síntesis, para representar la violencia, la defensa —alineada con la Universidad de Chile— afirmó que la acción del acusado no afectaba el orden público que protege la LSE. Por otra parte, a la vez que dio cuenta de la dimensión colectiva de la acción sobre la que versa la causa, escindió de ella los daños producidos por el acusado. Este conjunto de elementos le hizo posible configurar una narrativa que representaba la violencia sobre la que se discutía en el juicio como un ilícito menor, una acción que —sin perjuicio de su dimensión política e instrumental— no ponía en peligro la seguridad interior del Estado. A su vez, todo ello permitió desanclar las nociones de legitimidad y legalidad en tanto tendía a revestir la conducta del imputado de una cierta legitimidad, sin que por ello se invisibilizara el carácter ilegal de la misma; la defensa reconoció que se estaba ante un delito de daños. Es decir, la legitimidad de los hechos se construyó por la defensa por fuera de la ilegalidad de la acción.

Ahora bien, la adscripción del actuar del imputado a la figura del delito de daños implicó que se trataba de un delito común cometido por un individuo sin una connotación expresamente política; de esa manera, se alejó de la posibilidad de que fuera interpretado como una acción descrita en la LSE. No obstante, esta cuestión paradójicamente alejó la representación de los hechos de la noción de acción colectiva en tanto la disoció de su carácter precisamente colectivo, extraordinario y en conexión con intereses que superaban a los individuos que participaron de la acción. Vemos aquí entonces una tensión en la representación de los hechos que construyó la defensa: por un lado, esta apeló a la noción de acción colectiva, cuestión que sirve para relativizar la responsabilidad del imputado y para revestir de cierta legitimidad la acción; por otro lado, encajó la violencia desplegada en la acción dentro del campo jurídico, vaciándola de su sentido político y centrándose en su dimensión expresiva: la producción de daño. Así, vemos aquí los límites del derecho para enmarcar las acciones que subvierten el orden, las que siempre emergen en algún punto en su ilegalidad (Bourdieu, 2000, p. 211).

La narrativa de la defensa del acusado no varió luego del retiro de las querellas por parte del Ministerio del Interior y Metro; por el contrario, tales desistimientos la reforzaron, en la medida en que implicaron que parte de los acusadores desestimaban la representación de los hechos como un atentado a la seguridad del Estado. De hecho, la defensa del acusado tomó como base tales retiros para solicitar el alzamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el acusado y su sobreseimiento definitivo. Estas últimas intervenciones apuntaron en el mismo sentido que la narrativa de la defensa desarrollada a lo largo del juicio.

V.4. La lucha por el derecho: dinámica y fisuras en la narrativa de los tribunales

Son diversos los tribunales en los que se enfrentan las representaciones jurídicas que elaboran las partes sobre los hechos de la causa. Consiguientemente, son también diversos los tribunales que canalizan ese enfrentamiento y colaboran en la producción del significado de los hechos que emana desde el campo jurídico. Esto porque la representación de los hechos no se debate solo ante los tribunales que ven lo que en derecho se denomina las «cuestiones de fondo» —en este caso, si la violencia desplegada en esta acción es constitutiva de delito, de qué delito se trata y qué responsabilidad le cabe, por lo mismo, al acusado—. También los tribunales que se pronuncian sobre cuestiones procedimentales colaboran en la producción de la representación de los hechos. En este caso, hasta al cierre de esta investigación, la gran mayoría de pronunciamientos de los tribunales involucrados correspondió a cuestiones de este tipo. De esta índole son las resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 6, letra c) y 26, ambos de la LSE; y los pronunciamientos del Tribunal de Garantía de la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema sobre las cuestiones relativas a la prisión preventiva y las otras medidas cautelares.

En efecto, lo relativo a la actuación de los tribunales releva con mayor transparencia la aproximación procesual al estudio de las representaciones sociales implicada en este trabajo, esto por cuanto las actuaciones de los tribunales dejan ver el camino a través del cual diversas acciones que discurren en la causa y fuera de ella se condensan —a través de sus resoluciones—. De esa forma, la actividad de los tribunales va dando cuerpo al entramado que produce la dinámica de constante modificación y recreación del objeto de la representación (Moscovici, 1988, p. 219).

En este orden de ideas, resulta pertinente dar cuenta, en primer lugar, de las razones por las que se concedió la prisión preventiva en la primera audiencia de la causa y la forma en que se concretó. Estas cuestiones expresan el significado atribuido a la violencia sobre la que versa la causa por parte del Tribunal y la peligrosidad atribuida al acusado en un primer momento. Sobre este punto, el Tribunal señaló:

A mí no me cabe duda, sin perjuicio de que la defensa haya argumentado bien bonito, que respecto de este ilícito es un ilícito que se encuadra dentro del art. 6, letra c) de la LSE […] la conducta del imputado fue destruir e inutilizar elementos que devienen en el funcionamiento de un servicio de utilidad pública (Tribunal de Garantía, 30 de octubre de 2019).

Hasta aquí el acoplamiento entre las formas jurídicas y los hechos sobre los que versa la causa se alineaba más menos con lo planteado por los acusadores, pero el Tribunal introdujo, además, razonamientos nuevos que, sin perjuicio de ello, se orientaron en el mismo sentido de los argumentos de los acusadores:

se trata de una persona, como lo destacó la defensa, que presta labores de docencia y que efectivamente tiene un contacto directo con la población, y que lo que hace en definitiva es ponerse al margen de la norma y es tal el margen de la norma que no le importa entregar las zapatillas, los pantalones ni nada, como lo haría cualquiera otra persona que comete una infracción, para no usar la palabra «delincuente», que podría sonar muy feo […] Otro habría huido, él no, él se siente validado en su acción y eso consiste en que la conducta sea aún más peligrosa (Tribunal de Garantía, 30 de octubre de 2019).

Lo que hace el Tribunal en este pasaje es tomar un argumento levantado por la defensa, pero no para minimizar la peligrosidad del imputado, sino para hacer la operación contraria. Vemos entonces que el Tribunal tomó elementos aportados por ambas partes a la discusión, cuestiones que aparecen en principio como discrepantes en cuanto a su contribución al significado de los hechos, y los articuló en una narración que le permitía acoplarlos a las formas jurídicas más gravosas. El Tribunal condensó las diversas informaciones que las partes allegaron a la causa y las distintas maneras en que los sujetos y los colectivos estaban implicados en la interacción en un relato que, al menos de manera parcial, respondía a la presión que reclamaba opiniones, posturas y acciones acerca de los hechos en los que estaban implicadas las personas y el colectivo. Así, se palpan en este ejercicio las tres condiciones a las que alude Moscovici (1979) para dar cuenta del contexto de emergencia de las representaciones sociales: dispersión de información, focalización e inferencia.

Por otra parte, vemos que este relato no es equidistante de las representaciones que esbozan las partes respecto a los hechos. Resulta demostrativo, en este sentido, que el Tribunal haya determinado que el cumplimiento de la prisión preventiva se llevara a cabo en una unidad especial de alta seguridad. Esta medida se mantuvo persistentemente desde el 30 de octubre hasta el 23 de diciembre de 2019, pese a diversas solicitudes de revisión de la medida por parte de la defensa a través de varias gestiones que, incluso, llegaron a la Corte Suprema. Los pronunciamientos de los tribunales en las diversas ocasiones fueron similares, por ejemplo: «se cumplen los supuestos de acuerdo con lo que ya se refirió en audiencia de formalización, de acuerdo a lo que dispone el art. 6, letra c de la ley referida [LSE], esto se refiere también al orden público» (Tribunal de Garantía, 22 de noviembre de 2019).

Por otro lado, la lucha en torno a la prisión preventiva es expresiva de otra disputa que se sitúa en un nivel más abstracto: la relativa al significado de la violencia. Podemos inferir que detrás de esta pugna se vislumbran grupos diferentes: los que quieren interpelar diversos elementos de la esfera pública, por una parte, y los que quieren mantener el statu quo, por la otra. Esto deja ver que estamos ante una representación social de carácter polémico.

El relato de los tribunales que se pronuncian en orden a dictar y mantener la prisión preventiva apunta a significar la violencia sobre la que se discute en la causa al asociarla a una posible afectación de la seguridad interior del Estado, atribuyéndole entonces un significado político y relevando su dimensión instrumental disruptiva del statu quo que el tribunal se orienta a mantener.

Los pronunciamientos favorables de los tribunales respecto a la cuestión de la prisión preventiva colaboran en la construcción del sujeto acusado como muy peligroso. El hecho de que el acusado deba estar privado de su libertad durante parte de la investigación y, más aún, que deba hacerlo en un recinto especial —un subterráneo con solo dos horas de desencierro al día, según lo relatado por el defensor en la audiencia del 23 de diciembre de 2019—, tiene un efecto comunicativo relevante. Esto porque vuelve inteligible fuera del campo jurídico la discusión sobre categorías de derecho que se da ante el tribunal y la prevalencia de una construcción del significado de la violencia sobre la que se discute por sobre otra. Lo relativo a la prisión preventiva y, más aún, que esta se cumpla en un recinto especial, puede contribuir a la operación de reforzamiento de un determinado significado de la protesta violenta, más allá de la envergadura de esta, que viene desde fuera del campo jurídico. Se trataría de una operación de reforzamiento, fijación y formalización de tendencias que se encuentran en lo social (Bourdieu, 2000, p. 216). Vemos, entonces, cómo los tribunales articulan sistemas complejos de representaciones (Rubira-García & Puebla-Martínez, 2018).

Sin embargo, la contribución de los tribunales a la representación de la protesta violenta desde el campo jurídico no es pacífica ni estática. Si bien es cierto que las formas jurídicas a las que recurren los órganos judiciales en ocasiones se refuerzan mutuamente, la canalización de las disputas sobre la representación de la protesta violenta que realizan los tribunales también evidencia cierta dinámica. A lo largo del procedimiento se van incorporando tensiones y matices, los que contribuyen a dar mayor densidad al relato sobre los hechos que se van articulando con las formas jurídicas. Así, las distintas actuaciones parciales de los tribunales van articulando la construcción del relato sobre los hechos y permiten ir perfilándolo a lo largo del procedimiento, de manera que, al final de la tramitación de la causa, puedan ser narrados de tal forma que emerjan como un todo más o menos coherente.

En este caso los tribunales, a la vez que refuerzan mutuamente por momentos los significados que elaboran, van incorporando matices y tensiones que dan dinamismo a su contribución a la representación de la protesta violenta desde el campo jurídico. Esta dinámica se expresa, por ejemplo, en la audiencia de revisión de la prisión preventiva realizada el 16 de diciembre de 2019. En esa ocasión, sin perjuicio de que el Tribunal mantuviera la prisión preventiva, se introdujo un cierto giro:

Hoy no existe ningún antecedente que dé a entender que efectivamente existe una concomitancia, una coautoría o el concierto de este, o la realización del hecho por grupo y pandilla […] Lo que guarda relación con la circunstancia agravante del artículo 11, número 10, la actuación por la vía del tumulto es bastante discutible […], lo que vi más bien es una inactividad por parte de la seguridad del Metro (Tribunal de Garantía, 16 de diciembre de 2019).

Las apreciaciones del Tribunal en la audiencia del 16 de diciembre de 2019 sirvieron de sustento a la defensa para el recurso de apelación que fue revisado en la audiencia del 23 de diciembre de 2019. Más aún, sobre los matices introducidos por el Tribunal de Garantía respecto al concierto previo y lo relativo al tumulto, la discusión se centró en la audiencia en la que fue revisado el referido recurso de apelación. En esa ocasión, el Tribunal revocó la prisión preventiva, pero no dio cuenta del razonamiento que le permitió arribar a esa decisión. Ahora bien, sin perjuicio de esto último, las preguntas que hicieron los miembros del Tribunal durante la audiencia y las cuestiones en las que se centró el debate en esa ocasión permiten inferir que las cuestiones elaboradas por el Tribunal de Garantía en la audiencia anterior sirvieron para afirmar su convicción. Así, por ejemplo, cuando el Tribunal pregunta a la Fiscalía:

Una pregunta, señor abogado, ¿usted tiene antecedentes de que ese día ocurrieron no solamente este hecho, sino que otros más vinculados con el Metro? ¿Y tiene el antecedente de que este señor, el imputado, estuvo de acuerdo en provocar daño en todas las estaciones del Metro, o fue una cosa puntual? ¿Y los demás imputados? (Corte de Apelaciones, 23 de diciembre de 2019).

En la audiencia en la que se revocó la prisión preventiva, la medida fue reemplazada por el arresto domiciliario nocturno desde las 22:00 hasta las 6:00 horas del día siguiente, la firma semanal en la Unidad Policial más cercana a su domicilio, arraigo nacional y prohibición de acercamiento a todas las estaciones del tren subterráneo.

Otros pronunciamientos de tribunales que contribuyeron a la representación de los hechos fueron los que emitió el Tribunal Constitucional a partir del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 6, letra c), y 26 de la LSE, interpuesto por la defensa. En este caso, el Tribunal Constitucional debía, en primer lugar, pronunciarse sobre si el recurso tenía fundamento plausible para ser tramitado y, luego, tras escuchar a las partes, pronunciarse sobre el fondo. El Tribunal dispuso la admisibilidad del recurso solo respecto del artículo 6, letra c), lo que implica que consideró plausible el fundamento de la defensa; esto es, que la amplitud de conductas referidas en la norma daba espacios relevantes a la discrecionalidad a la hora de aplicar sanciones. Respecto al artículo 26 de la LSE, el Tribunal estimó que no existía fundamento plausible para considerar que la norma abría espacios de discrecionalidad política, por cuanto esa norma entrega la activación de la acción penal no solo al Poder Ejecutivo, sino también a la víctima, y dado que en la causa, efectivamente, ambas habían accionado.

Vemos aquí, nuevamente, que el Tribunal introduce matices y/o giros parciales en la significación de los hechos sobre los que versa la causa. En este caso, por una parte, se admite la posibilidad de que la aplicación de la LSE constituya una decisión, entre varias posibles. Es decir, se admite que no existiría una sola verdad jurídica sobre el significado de la violencia implicada en la acción, que se trata de una cuestión debatible. Pero luego, al declarar inadmisible el recurso por el artículo 26 de la LSE, se suaviza lo anterior en tanto no se pronuncia respecto de lo alegado por la defensa en relación a que la autoridad política —en este caso, el Ministerio del Interior— decide sin sujeción a ningún estándar cuándo acciona en virtud de la LSE y cuándo no. En definitiva, el Tribunal admite que existe un debate sobre el significado de la violencia, pero lo representa como alejado del campo político y, con ello, evidencia la operación de neutralización del significado de los hechos, que es lo propio del campo jurídico, y pretende el aislamiento de este respecto de otros campos sociales.

En cuanto al fondo del recurso constitucional, el Tribunal se pronunció en definitiva desestimándolo; sin embargo, hubo dos jueces que optaron por acogerlo. La argumentación de la desestimación del recurso tomó como argumento central algo que ya habían señalado los acusadores; esto es, que bastaría con la comprensión y el conocimiento por parte de las personas de los elementos esenciales de la conducta sancionada para estimar que no hay espacio a la discrecionalidad. En el fallo, esta afirmación se funda en jurisprudencia del propio Tribunal y se estima que en el caso del artículo 6 de la LSE se cumpliría con lo señalado. Además, a través de la prevención de uno de los jueces, la vulneración del orden público se llenó de contenido mediante la referencia a otra norma jurídica: un texto que emanó precisamente de uno de los acusadores y que este dictó en el contexto del ciclo de protestas en el que se enmarca la causa. Se trata del Decreto Supremo N.° 472/2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, texto a través del cual se declaraba el estado de emergencia constitucional. El mismo juez se refirió al significado atribuido a estos hechos desde fuera del campo jurídico:

desde distintos ámbitos, tales hechos se han querido englobar bajo nociones vagas y con fuerte carga emotiva e ideológica, que van desde la vandalización hasta emplearse términos como «expresiones de resistencia», pasando por voces más ambivalentes como «estallido social» y «protesta ciudadana». La misma incitación a la evasión masiva en el tren subterráneo, como es sabido, se corresponde con métodos de transgresión sugeridos por Gilles Deleuze y el colectivo Tiqqun, en la obra titulada «Contribución a la guerra en curso» (Tribunal Constitucional, 1 de marzo de 2022).

La cita devela que la pugna por los significados de la violencia excede el campo jurídico. A su vez, al señalar que «desde distintos ámbitos tales hechos se han querido englobar bajo nociones vagas y con fuerte carga emotiva e ideológica», da cuenta de la pretensión del campo jurídico de ser la verdad a través de la cual se representa el real significado de estos hechos. Se ve aquí, entonces, cómo se refuerza desde el campo jurídico un determinado significado de la acción entre los muchos que se sitúan por fuera de dicho campo: esta violencia es susceptible de poner en riesgo la seguridad interior del Estado. Se realiza el efecto de homologación; esto es, el reforzamiento, la fijación y la formalización de tendencias que se encuentran en lo social (Bourdieu, 2000, p. 216).

En el caso de los argumentos de los votos disidentes, observamos que ambos se pronunciaron expresamente en el sentido de evidenciar que los hechos se dieron en un contexto de protesta social —situaron este tipo de acciones en el marco del ejercicio de derechos— y reflexionaron en torno a la noción de orden público en tanto bien protegido por el artículo 6 de la LSE. Los disidentes significaron la conducta sobre la que versa la causa como una acción colectiva inteligible desde el campo político. Al situar la acción colectiva en el marco del ejercicio de derechos y hacer aparecer la aplicación de la LSE como desajustada respecto
de las finalidades propias del derecho penal, relevaron el uso político de la misma que, por tanto, resultaba impropio del campo jurídico. Vemos de nuevo aquí operando un sistema complejo de representaciones que excede al campo jurídico

Como ya se señaló, el Gobierno cambió de signo político mientras se tramitaba el juicio, cuestión que incidió en el retiro de las querellas por parte de dos de los agentes acusadores. Con base en ello, la defensa solicitó el cese de las medidas cautelares que aún pesaban sobre el acusado y el sobreseimiento definitivo de la causa; esto es, que se absolviera al acusado. Frente a las solicitudes referidas a las medidas cautelares, el Tribunal se pronunció sucesivamente alzándolas, de modo que, al cierre de esta investigación, la única cautelar que aún pervivía era la del arraigo nacional; es decir, el impedimento a que el acusado pueda salir del país. Respecto a las solicitudes de sobreseimiento definitivo, tanto el Tribunal de Garantía como la Corte de Apelaciones se pronunciaron denegándolas, estimando que subsistía la acción penal por el delito de daños. Entonces, si bien ya no se alegaba que la acción investigada pusiera en peligro la seguridad del Estado, de todas formas persistía el reclamo sobre su ilegalidad. En el relato prevaleció la dimensión expresiva de la violencia, lo que implica que se trataba de una violencia que no perseguía fines políticos —instrumental—, sino que se agotaba en su consumación.

En este caso, vemos cómo los tribunales fueron entretejiendo una narrativa de los hechos a partir de las representaciones que les aportaron los intervinientes en la causa. Vemos también que esa narrativa no era estática ni unilineal, puesto que en un principio se admitió que la violencia implicada en los hechos podría haber puesto en riesgo la seguridad interior del Estado, admitiendo la posibilidad de la predominancia de la dimensión instrumental de la acción, cosa que hacia el cierre de la investigación cambió.

A lo largo del procedimiento, se fueron incorporando matices que estaban determinados también por cuestiones que sucedieron fuera del campo jurídico. Estos matices, a la vez que fueron densificando la representación de los hechos que realizó el Tribunal, introdujeron fisuras en dicha representación. Así, se hace evidente que la posibilidad, para los tribunales, de significar la violencia como riesgosa para la seguridad del Estado pendía de lógicas que corren por fuera del campo jurídico. Los tribunales operan a través de sus resoluciones parciales, dando dinamismo y continuidad a la narrativa. Esto es lo que les permite velar las grietas en la representación de los hechos: se rechaza el sobreseimiento, las medidas cautelares no se levantan todas de una vez, sino que esto se hace en resoluciones sucesivas y la cautelar menos gravosa subsiste. De esa manera, se prepara el camino para que una futura sentencia aparezca como una narración en la que ya han operado la apriorización y la homologación a la que refiere Bourdieu (2000). Los tribunales no dan vuelcos abruptos en la construcción de la representación jurídica de los hechos, sino que van articulando distintos giros menores que no resultan altamente disruptivos. Lo anterior no obsta que la mirada atenta de las actuaciones de los tribunales permita observar al interior del relato que estos construyen elementos que importan cierta contradicción, lo que deja de manifiesto la pluralidad y contrariedad interna de las representaciones sociales a las que aludiera Banchs (2000).

VI. CONCLUSIONES

La revisión de la causa nos permitió visualizar que la denotación de la protesta social violenta desde el campo jurídico no es una cuestión pacífica ni estática; por el contrario, en dicho campo distintos agentes pugnan por imponer diferentes formas jurídicas para significar la misma violencia. Esta cuestión decanta en una constante construcción y reconstrucción de la representación de los hechos, la que se alimenta —en parte— del contexto cambiante que corre por fuera del campo jurídico. Lo señalado reafirma el carácter polémico de la representación social de la que se trata. En esa pugna se hace visible la intención de los distintos agentes que intervienen de producir los efectos de apriorización y de homologación a los que refiere Bourdieu (2000, pp. 165 y 216).

Los argumentos de los acusadores muestran cierta circularidad en tanto volvieron y se nutrieron del interior del campo jurídico —normas, resoluciones del mismo juicio, doctrina y jurisprudencia— para atribuir significado a los hechos. Durante lo que identificamos como el «primer acto», los acusadores fueron fortaleciendo su posición en la causa, en parte con base en las mismas resoluciones que se fueron dictando en ella. Fue así como la misma institucionalidad fue proporcionándole argumentos formales a medida que el proceso avanzaba. Incluso, se pretendió depurar de elementos extrajurídicos la dimensión político-instrumental que se atribuyó a la acción a través de las referencias a la LSE. Durante el «segundo acto», si bien hubo un giro en la representación de los hechos, esta siguió apoyándose en argumentos que provenían desde el interior del campo jurídico; en este caso, las facultades que otorga la LSE para desistir de las querellas y la posibilidad de proseguir con el procedimiento en base al delito de daños consagrado en el Código Penal.

Por su parte, los argumentos de la defensa, si bien se nutrieron de recursos similares —esto es, de formas propias del campo jurídico para atribuir un significado a la violencia desplegada en la acción—, también recurrieron a elementos que se situaban por fuera de este campo. La dimensión política de su argumentación fue explícita y en este sentido operaron las alusiones al origen histórico de la LSE, a la acción colectiva en la que se insertó la violencia desplegada por el acusado y al contexto en el que se dieron los hechos de la causa. La defensa problematizó la relación entre la acción del acusado y las formas jurídicas abstractas, esto con el objeto de disputar la pertinencia de la aplicación de la LSE. Sin embargo, de esta problematización emergió una tensión: si bien la noción de acción colectiva servía para desanclar las nociones de legalidad y legitimidad en lo que respecta a la interpretación de la acción del acusado, por otra parte —para quedar a salvo de la aplicación de la LSE—, se alejaba de esa noción y recurrió a la visibilización de la conducta del imputado en tanto acción individual. En esa operación, la defensa despolitizó la acción del acusado y la visibilizó solo en tanto violencia expresiva, perdiendo la dimensión de protesta de los actos sobre los que se discute; es decir, la cuestión relativa a la interpelación de elementos de la esfera pública. Al invisibilizar esta dimensión, la cuestión descriptiva de los daños se volvió lo central y las categorías jurídicas propias del Código Penal parecieron representar más cómodamente los hechos. La defensa se vio de alguna manera forzada a invisibilizar en un punto la acción colectiva en la que se enmarcaba la acción del imputado, que quedó como vandálica. En esta tensión se expresaron los límites del derecho para enmarcar las acciones que subvierten el orden como acciones legítimas (Bourdieu, 2000, p. 211).

Sin embargo, y a pesar de la diferencia en las estrategias de las partes, los relatos de acusadores y defensores contuvieron pluralidad y tensiones internas. Ambas partes utilizaron, aunque con objetivos diferentes y en distintos momentos, la figura del delito común de daños y las categorías derechamente político-jurídicas en su narrativa. En paralelo, la recurrencia a estos elementos fue generando nudos de la narrativa que elaboran.

La pugna entre la representación de los hechos que elaboraron las partes se fue articulando a través del expediente judicial. Por medio de los pronunciamientos parciales que fueron emitiendo los tribunales a lo largo de la causa, se visibilizó cómo estas entidades canalizaron los usos de las formas jurídicas que hicieron las partes y, por ende, cómo contribuyeron a la construcción del significado de la acción desde el campo jurídico. El examen de estas parcialidades nos permite observar la construcción del significado de la violencia desplegada en la acción desde una perspectiva dinámica; es decir, nos permite apreciar que la representación de los hechos no es encausada por el Tribunal de una vez y para siempre, sino que varía, se mueve a lo largo del proceso y nos posibilita ver el campo de lucha al que refiere Bourdieu (Corcuff, 2013, p. 45). Las variaciones en lo relativo a la prisión preventiva, al resto de las medidas cautelares y lo resuelto respecto a la solicitud de sobreseimiento definitivo dan cuenta de ello. Asimismo, estas parcialidades nos permiten apreciar que esos movimientos, en ocasiones, tienen que ver con factores que corren por fuera del campo jurídico, pero que inciden en él en la medida en que implican ajustes en las narrativas de los actores que intervienen en la causa. El examen de la labor de los tribunales nos permite poner en primer plano la dimensión procesual de las representaciones sociales que el expediente contribuye a producir. Vemos así que el quehacer de los tribunales condensa el constante proceso a través del cual el objeto de representación —la violencia desplegada en la protesta— se modifica y se recrea.

La perspectiva dinámica de la que nos informan las resoluciones parciales hace patente la diversidad de visiones del mundo y de intereses que se presentan bajo formas jurídicas (Bourdieu, 2000, p. 212), y cómo ello incide en la atribución de significado a la violencia. Las representaciones desde el campo jurídico no se juegan tan solo en la sentencia, sino que se entretejen a lo largo del procedimiento y van comunicando fuera de dicho campo. Esta perspectiva dinámica nos aporta mucho más para la comprensión del funcionamiento de las operaciones de representación desde el campo jurídico que la perspectiva fotográfica implicada en una sentencia.

Justamente, esta perspectiva dinámica, así como la apreciación conjunta de las intervenciones de las partes, nos permiten observar que incluso la representación que elabora un mismo agente varía a lo largo del procedimiento y que esto incide en las actuaciones de los otros agentes que operan en el proceso. Estas variaciones en el caso estudiado están directamente conectadas con las luchas en otro campo social, el político, y dan cuenta del carácter polémico de la representación social de la que se trata.

A lo largo del procedimiento, se evidencia la relación entre el campo político y el campo jurídico —planteada por Bourdieu (2000, p. 203)— a la hora de representar la protesta violenta desde este último. La apreciación conjunta de las intervenciones de las partes nos permite también dejar de ver el derecho como un mecanismo monolítico de control y naturalización de un cierto orden. En ese sentido, observamos cómo distintos agentes movilizan diferentes normas jurídicas dentro del campo jurídico y, más aún, al interior del Estado con el objeto de atribuir sentidos diversos a las acciones (Santos, 2009, p. 139).

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que ninguno de los intervinientes pretende salirse de las reglas del juego. La violencia implicada en la acción siempre emerge como punible para el derecho, aun cuando se le atribuyan diversos significados. Al atribuirle a esta violencia significados predominantemente expresivos y/o significados político-instrumentales —vinculados a la protesta—, se siguen castigos que eventualmente implican restricciones menores a los derechos fundamentales del acusado. Al atribuirle objetivos político-instrumentales —vinculados a la seguridad del Estado—, las sanciones pueden ser mucho más lesivas. Esta diferencia no es solo relevante para la experiencia vital del acusado, sino que comunica mucho más allá, pues informa hacia fuera del campo jurídico, a la par que nutre las representaciones sociales que este campo contribuye a producir. No debemos olvidar que lo que se juega en este campo es una representación oficial del mundo social que se conforme a la visión del mundo y favorezca los intereses de los actores que la imponen (Bourdieu, 2000, p. 212).

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Recibido: 28/08/2022
Aprobado: 15/03/2023

1 Al respecto, véase Villarroel (2020) e Instituto Nacional de Derechos Humanos (2021).

2 La referencia a la resolución específica que se cita se encuentra en una nota a pie de página del escrito; sin embargo, atendido que dicha información no es relevante a los efectos de este artículo, no fue incluida. El mismo criterio se usará en el resto de las referencias a jurisprudencia y a doctrina que se incluyan en el presente texto.

3 Al respecto, es pertinente destacar que el delito contemplado en el artículo 6 de la LSE amerita, para los casos en que no exista lesión a personas, una pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, esto es, desde los tres años y un día hasta los diez años (LSE, art. 7). En contraste, el delito de daños simples regulado en el artículo 487 del Código Penal contempla una pena de reclusión menor en su grado mínimo —esto es, desde los sesenta y un días hasta los quinientos cuarenta días— o una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Por su parte, el delito de daños agravados regulado en el artículo 485 del Código Penal contempla pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio —esto es, desde los sesenta y un días hasta los tres años— y una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Tanto el presidio como la reclusión son penas que afectan la libertad ambulatoria del condenado. La diferencia entre ambas radica en que el condenado a reclusión no está obligado a participar de los programas laborales del recinto penitenciario en el que cumple su castigo y en que no siempre el cumplimiento de la sanción se hará efectivo en un recinto penitenciario propiamente tal.

Los delitos del estallido social y el rol de la Defensoría Penal Pública en Chile en 2019*

Social Unrest Crimes and the Role of the Public Criminal Defense in Chile in 2019

Javiera Farías**

Instituto VioDemos (Chile) / Universidad de Barcelona (España)

José Manuel Fernández***

Universidad Alberto Hurtado / Instituto VioDemos (Chile)

Tomás Pascual****

Universidad Alberto Hurtado (Chile)

Hugo Rojas*****

Universidad Alberto Hurtado / Instituto VioDemos (Chile)

Resumen: La Constitución y el Código Procesal Penal, además de los tratados internacionales ratificados por Chile, obligan al Estado a ofrecer asistencia jurídica gratuita a quienes lo requieran, lo cual es especialmente relevante en el ámbito penal. Con ocasión de la revuelta o el estallido social ocurrido en Chile entre el último trimestre de 2019 y comienzos de 2020, la Defensoría Penal Pública adoptó un conjunto de medidas para ofrecer defensa jurídica a quienes eran detenidos o formalizados por los órganos de persecución penal. En esta investigación se compara el comportamiento delictual en el país entre los años 2017 y 2021, y se identifican los delitos del estallido social. Se trata de un conjunto de delitos cuyas frecuencias aumentaron considerablemente en los meses convulsionados: a) robos en lugar no habitado, b) desórdenes públicos, c) alteraciones al orden público, y d) atentados y amenazas contra la autoridad. El volumen y las especificidades de los delitos del estallido social pusieron a prueba a todo el sector justicia y, al hacerlo, posibilitaron la generación de creencias sobre la legitimidad del sistema de justicia penal. En contextos de disturbios sociales, el surgimiento de dichas creencias parece especialmente importante porque puede incrementar la percepción de injusticia, potenciando el malestar social que da origen a dichos disturbios. Por ello, se explican las reacciones operativas desplegadas en la Defensoría para asegurar servicios oportunos de defensa penal. También se destacan aquellas buenas prácticas de la Defensoría que podrían robustecerse institucional y normativamente para que el sector justicia esté mejor preparado para enfrentar fenómenos criminológicos complejos o no habituales, como los ocurridos durante el estallido social.

Palabras clave: Defensoría Penal Pública, defensa penal, estallido social, delitos del estallido social, Chile

Abstract: The Constitution and the Code of Criminal Procedure, as well as international treaties ratified by Chile, oblige the state to offer free legal assistance to those who require it, which is especially relevant in the criminal sphere. On the riots or social unrest that occurred in Chile in the last quarter of 2019 and early 2020, the Public Criminal Defense Office adopted a set of measures to offer legal defense to those who were detained or indicted by the criminal prosecution bodies. This research compares crime behavior in the country between 2017 and 2021 and identifies the social unrest crimes. These are a group of crimes whose frequency increased considerably during the turbulent months: 1) burglary, 2) public disorder, 3) disturbances to public order, and 4) attacks and threats against authorities. The volume and specificities of the social unrest crimes challenged the entire justice sector and, in doing so, made it possible to generate beliefs about the legitimacy of the criminal justice system. In contexts of social unrest, the generation of such beliefs seems especially important, because they can increase perceptions of injustice, enhancing the motivations that give rise to such unrest. Therefore, the operational reactions deployed in the Public Criminal Defense Office to ensure timely criminal defense services are explained. Good practices of the Public Criminal Defense Office that could be strengthened institutionally and normatively so that the justice sector is better prepared to face complex or unusual criminological phenomena, such as those that occurred during the social outburst, are also highlighted.

Keywords: Public Criminal Defense Office, criminal defense, riots, social unrest crimes, Chile

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. METODOLOGÍA.- III. ANTECEDENTES DE CONTEXTO.- IV. MARCO TEÓRICO.- V. ANÁLISIS DE LOS DATOS.- V.1. DATOS GENERALES.- V.2. DELITOS SELECCIONADOS.- VI. DESAFÍOS E INNOVACIONES EN LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA.- VI.1. CONTROLES DE DETENCIÓN.- VI.2. ATENCIÓN EN DESTACAMENTOS POLICIALES.- VI.3. DERECHO A DEFENSA.- VI.4. MODELO DE DEFENSA PENAL PÚBLICA.- VII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

En este documento se busca dar cuenta del rol que cumplió la Defensoría Penal Pública (DPP) durante los meses del estallido social que se vivió en Chile desde el 18 de octubre de 2019 hasta la declaración de estado de excepción por la pandemia global causada por COVID-19 el 17 de marzo de 20201. En esos cinco meses, aunque con mayor intensidad durante los dos primeros, en las principales ciudades del país se llevaron a cabo numerosas protestas y manifestaciones masivas en la vía pública, se cometieron actos de delincuencia y crímenes de diversa índole, y agentes del Estado incurrieron en violencia desmedida e, incluso, en graves violaciones a los derechos humanos de los manifestantes. Desde que la democracia fuera recuperada y asumiera el primer gobierno del periodo de transición a la democracia, el 11 de marzo de 1990, no se registraban en Chile actos tan violentos y en simultáneo en las distintas regiones como los que acontecieron diariamente durante esos meses en la mayoría de las ciudades del país. En ese contexto de represión estatal, desorden público e inseguridad ciudadana, numerosos órganos públicos y entidades de la sociedad civil se vieron en la necesidad de modificar sus agendas y metas institucionales, adaptando sus procesos de trabajo a la emergencia e impulsando dispositivos que contribuyeran al resguardo del Estado de derecho, la democracia y la vigencia de los derechos humanos. Los organismos internacionales también estuvieron atentos a cómo se desencadenaban los hechos en Chile durante esos meses, emitiendo informes y formulando recomendaciones.

Una de las instituciones que se vio inmediatamente desafiada a reaccionar en ese clima social y político convulsionado fue precisamente la DPP. Con ocasión de la dictación del Código Procesal Penal (CPP, Ley N.° 19.696, 2000) y la puesta en marcha de la reforma procesal penal (RPP) en forma gradual en las distintas regiones a partir de diciembre del año 2000 (Palacios, 2011; Blanco et al., 2005), en marzo de 2001 se creó la DPP (Ley N.° 19.718). Se trata de un servicio público, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio. No es un organismo autónomo, pues se encuentra sometido a la supervigilancia de la Presidencia de la República a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aunque goza de cierta independencia en la toma de decisiones (art. 1). Por mandato legal la DPP debe «proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado» (art. 2). Su misión institucional consiste en «proporcionar defensa penal de alta calidad, a todas las personas que carezcan de abogado por cualquier circunstancia, a través de un sistema mixto público-privado, velando por la dignidad y los derechos humanos de [los] representados y garantizando el acceso a la justicia a aquellos en situación de especial vulnerabilidad»2. La prestación de los servicios de defensa penal se realiza a través de abogados que forman parte de la DPP (defensores institucionales) y de abogados privados que son contratados mediante un sistema de licitaciones públicas (defensores licitados).

Las preguntas de investigación que se procura responder en este documento son las siguientes: a) ¿qué son los delitos del estallido social y cuánto se incrementaron en comparación con años anteriores para la labor de la DPP? b) ¿Cuáles fueron los desafíos institucionales más importantes que tales cambios implicaron para la DPP? c) ¿Cuáles fueron las reformas o ajustes en los procesos de trabajo que se adoptaron en la DPP para ofrecer una defensa que fuese de calidad durante los meses del estallido social? Y d) ¿qué aprendizajes institucionales se alcanzaron al interior de la DPP, a propósito del cumplimiento de sus deberes de defensa penal durante el estallido social? Para responder a la primera de estas interrogantes, se efectuó un análisis exhaustivo de los registros existentes al interior de la DPP, comparando las cifras delictuales y el volumen de casos entre el 18 de octubre y el 17 de marzo, pero de distintos años. Ese ejercicio permitió identificar no solo los delitos en los cuales se produjeron mayores variaciones desde el punto de vista de sus frecuencias, sino también alcanzar una visión panorámica de lo que podríamos denominar «los delitos del estallido social». Para responder al resto de las preguntas se efectuaron entrevistas a directivos de la DPP, defensores públicos y defensores licitados; y, además, se sostuvieron conversaciones informales con consultores internacionales.

En cuanto a la estructura del texto, en la primera sección se explica la metodología de investigación. En segundo lugar, se proporcionan antecedentes de contexto que ayudan a comprender la magnitud de la violencia desatada en el país a partir del 18 de octubre de 2019. A continuación, se ofrecen algunas aclaraciones conceptuales atingentes a los temas de fondo relacionados con la violencia y criminalidad durante el estallido social. En cuarto término, se efectúa un análisis cuantitativo para identificar los delitos propiamente relacionados con el estallido social, para lo cual se efectúan comparaciones estadísticas con el comportamiento criminal tanto de los años anteriores como posteriores al estallido social. Luego se revisan las decisiones adoptadas al interior de la DPP para hacerse cargo de los desafíos que implicó ejercer las tareas de defensa en tiempos convulsionados, incluyendo reformas en los procesos de trabajo y nuevas modalidades de atención a los usuarios necesitados de defensa penal inmediata y gratuita. Estos antecedentes deberían ser un insumo para los debates que necesariamente deben ocurrir en el sector justicia para estar mejor preparados y, en particular, para garantizar una defensa penal especializada ante el eventual escenario de volver a experimentar circunstancias de rebelión popular y represión estatal en el país. Al final, se enuncian las principales conclusiones y se plantean algunas reflexiones complementarias.

II. METODOLOGÍA

Para la realización de esta investigación y con el objeto de responder las preguntas previamente anunciadas, se han combinado los métodos documental y empírico. El primero de ellos es aprovechado para la construcción de las secciones II y III de este documento; vale decir, para proporcionar una visión panorámica de los hechos más relevantes ocurridos a propósito del denominado «estallido social» de 2019. A la fecha, se han dado a conocer más de cuarenta informes sobre los hechos de violencia y represión ocurridos en Chile en el último trimestre de 2019 y los primeros meses de 2020, elaborados por organismos públicos, internacionales y de la sociedad civil. Se ha seleccionado la información más valiosa de tales documentos para ofrecer al lector una comprensión de los aspectos más relevantes del fenómeno social que ha incidido recientemente en el trabajo de la DPP. Además, a partir de la revisión de la literatura especializada, se ofrece un marco teórico que permite aproximarse a los desafíos de defensa jurídica en contextos de convulsiones, revueltas, conflictos y disturbios sociales.

El método empírico, por su parte, ha sido utilizado para dar cuenta de la carga de trabajo que ha tenido que enfrentar la DPP y de su capacidad institucional para adaptarse y responder oportuna y eficazmente a los requerimientos que le ha significado el estallido social. La revisión de las bases de datos de la DPP ha sido necesaria para efectuar un análisis pormenorizado de los casos e imputados cuya representación ha asumido el sistema de defensa penal. Para comprender los delitos del estallido social propiamente tales, la revisión de datos se ha extendido desde el 18 de octubre de 2017 al 17 de marzo de 2021, lo cual ha permitido efectuar comparaciones entre cuatro periodos diferentes: a) 18 de octubre de 2017 a 17 de marzo de 2018, b) 18 de octubre de 2018 a 17 de marzo de 2019, c) 18 de octubre de 2019 a 17 de marzo de 2020 (siendo este último el periodo de mayor interés para esta investigación) y d) 18 de octubre de 2020 a 17 de marzo de 2021.

Los datos analizados fueron otorgados por la DPP, en virtud de las solicitudes formuladas en conformidad a lo dispuesto en la Ley N.° 20.285, sobre acceso a información pública y transparencia activa3. Específicamente, se solicitó a la DPP información referida a los siguientes ítems: a) el número de ingresos registrados en los periodos estudiados, b) la aplicación de medidas cautelares, c) el número de causas vigentes, d) el número de causas terminadas y e) la forma de término de estas últimas. En todos estos casos se requirió la información segmentada, atendiendo a si se trataba de la totalidad de las causas ingresadas o de aquellas relativas a un listado de delitos previamente definidos como delitos del estallido social. A su vez, se solicitó una entrega desglosada por periodos mensuales: entre el 18 de octubre y el 17 de marzo de los años 2017 a 20214.

Cabe precisar que la forma en que la DPP registra sus datos ya representa una complejidad para determinar los delitos que son objeto de este estudio. La unidad de medida que, en términos generales, utiliza la DPP para cuantificar los ingresos corresponde a lo que se denomina «causa-imputado». En ella se reflejan los ingresos en relación con el número de personas a las que la DPP debe representar. Esto significa que una misma persona puede tener más de una causa abierta respecto de la cual recibe defensa jurídica, las que se contabilizan de forma diferenciada. Al mismo tiempo, dicha persona puede estar imputada por uno o más delitos. Es por ello que existe también otra unidad de medida, la de «delitos asociados a causa-imputado», que considera a la totalidad de delitos investigados respecto de las personas representadas por la DPP (2020a, p. 39). El análisis que se presenta en la cuarta sección de este texto utiliza principalmente como unidad de medida los ingresos «causa-imputado» y, cuando se consideran los «delitos asociados a causa-imputado», ello se señala expresamente.

Para explicar las decisiones que se adoptaron en la DPP durante el estallido social, se levantó información mediante la realización de entrevistas en profundidad y reuniones de trabajo con directivos de dicho organismo y expertos en sesiones efectuadas en 2021 y 2022. Es importante consignar que Tomás Pascual, coautor de este texto, dirigió la Unidad de Derechos Humanos de la DPP hasta abril de 2022, por lo que conoció de primera mano las discusiones internas y los planes ejecutados en la DPP. Además, han sido valiosas las reflexiones proporcionadas por Hugo Rojas, también coautor e informante clave, pues se desempeñó como consultor en el ciclo de talleres Nuevos desafíos institucionales de la Defensoría Penal Pública, organizado por la DPP, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) y la Universidad Alberto Hurtado (UAH), realizado durante los meses de agosto y septiembre de 2021, y en el cual participaron los directivos de la DPP5. La colaboración de los profesionales de la Defensoría Nacional durante el desarrollo de esta investigación, y en particular de los 37 participantes en dicho Ciclo de Talleres —con quienes se tuvo la posibilidad de intercambiar opiniones sobre el rol de la DPP durante el estallido—, ha sido imprescindible para conocer las distintas medidas implementadas en esos meses. Las entrevistas a Lorena Flores, defensora regional de la Región Metropolitana Sur y ex defensora regional de Antofagasta, y Octavio Sufán, jefe de Estudios de la Defensoría Regional de la Región Metropolitana Norte, efectuadas en diciembre de 2022, validaron y complementaron el levantamiento de información. Finalmente, algunas de las reflexiones preliminares de este documento fueron discutidas informalmente con los académicos Rafael Blanco y Jaime Arellano.

III. ANTECEDENTES DE CONTEXTO

A comienzos de octubre de 2019, el comité de economistas expertos que fija el precio de la tarifa del Metro de Santiago aumentó su valor en treinta pesos. De inmediato, los estudiantes secundarios protestaron, evadiendo masivamente el pago de la locomoción pública; por ejemplo, saltando los torniquetes en las estaciones del Metro. Declaraciones desafortunadas de autoridades del Gobierno, sumadas a las detenciones de los jóvenes infractores, provocaron que la movilización estudiantil escalara al punto de interrumpir el normal funcionamiento del Metro esos días, afectando el desplazamiento de la población. Las expresiones de descontento alcanzaron niveles insospechados de violencia el 18 de octubre. Por ejemplo, 118 de las 136 estaciones del Metro resultaron dañadas y algunas destruidas, paralizando a la ciudad (France 24, 2020). La explosión de violencia se expandió rápidamente en las principales ciudades del país en los días siguientes, cometiéndose numerosos robos en lugares no habitados, saqueos, incendios, desórdenes públicos y otras conductas anómicas. La ciudadanía se volcó a las calles a expresar su molestia y rabia por los permanentes abusos de las empresas, la corrupción de los políticos y funcionarios públicos, el legado del modelo neoliberal impuesto durante la dictadura y administrado bajo los gobiernos de la transición, y la falta de reconocimiento de las minorías y los pueblos indígenas, entre otras causas. La movilización social fue en una avenida principal por la cual transitaron diversos sectores y colectivos disconformes con temas tan variados como los bajos montos de las pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones (AFP), el alto costo de la educación superior, la mala calidad de la educación pública, los niveles de endeudamiento de las familias para satisfacer sus necesidades básicas, etc. A pesar de haberse decretado el estado de excepción constitucional de emergencia, y estando el orden público a cargo de las Fuerzas Armadas, los sectores medios y vulnerables desafiaron a la autoridad y prosiguieron expresando su malestar en las vías públicas por la desigualdad social y la falta de protección social durante varias semanas6, entre otras causas de violencia estructural y sistémica más profundas.

En las semanas y meses siguientes, el país experimentó un nivel de violencia estatal inusitada y generalizada que no se había visto desde los tiempos de la dictadura. Activistas de la sociedad civil y expertos en derechos humanos se vieron obligados a reaccionar velozmente durante la crisis, denunciando a los órganos del Estado cuyos agentes estaban incurriendo en graves violaciones a los derechos humanos. Las nuevas tecnologías permitieron que los registros de los actos de violencia y represión estatal fueran conocidos de manera instantánea a través de las redes sociales y los medios convencionales de comunicación. A diferencia de lo que había sucedido en los años de la dictadura, esta vez la ciudadanía contaba con grabaciones y registros fotográficos y de audio que permitieron a la sociedad chilena conocer la magnitud de la crisis que se vivía en el país.

También es importante señalar que en los años de la transición se crearon nuevos organismos públicos que jugaron un rol importante en el conocimiento de los hechos y en la prevención de violaciones a los derechos humanos durante el estallido social de 2019. Gracias al trabajo del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), la Defensoría de los Derechos de la Niñez, el Ministerio Público, la DPP y los juzgados de garantía, fue posible canalizar los actos de violencia en las instituciones competentes y preservar el Estado de derecho. Sin embargo, otros organismos públicos no tuvieron el protagonismo que la compleja situación ameritaba, tal como aconteció con la Subsecretaría de Derechos Humanos. La sociedad civil también jugó un papel importante, destacando especialmente el compromiso del Colegio Médico A.G., la Defensoría Jurídica de la Universidad de Chile, el colectivo Londres 38 y la Comisión Chilena de Derechos Humanos, entre muchos otros.

Todavía no se ha publicado un informe que sistematice todos los actos de violencia estatal ejercidos contra la ciudadanía en esos meses de alta convulsión social. Tampoco se ha efectuado una revisión crítica de la capacidad del sistema de justicia para hacerse cargo de volúmenes tan grandes de casos penales como los ocurridos durante la revuelta social. Seguramente, alcanzar un diagnóstico más certero de la situación vivida en el país va a tomar varios años e, incluso, pudiera ser necesaria la creación de una comisión de la verdad a la cual se le encomiende una investigación de esa naturaleza. Por de pronto, se encuentra recorriendo el país la Secretaría Ejecutiva de la Mesa de Reparación Integral para víctimas de violaciones a los derechos humanos durante el estallido social, instancia creada por el gobierno del presidente Gabriel Boric en 20227.

A pesar de no contar con un único informe que dé cuenta de los actos de violencia, ha sido posible ir reconstruyendo los hechos y consolidando las cifras de manera parcial, pues los distintos organismos que se involucraron generaron sus propias bases de datos y sistemas de registro. Hoy lo que se requiere es un trabajo de coordinación interinstitucional que permita triangular los datos que periódicamente son informados a la opinión pública por las distintas entidades. En una apretada síntesis, las cifras preliminares de los actos de represión estatal y de los hechos constitutivos de persecución penal durante el estallido son las siguientes8:

En cuanto a actos de represión por parte de agentes del Estado: entre el 18 de octubre y el 7 de diciembre de 2019, 12 700 personas requirieron atención de urgencia en recintos hospitalarios por incidentes ocurridos en el marco de las protestas (Acnudh, 2019; Amnistía Internacional, 2020; Human Rights Watch, 2020). Entre octubre de 2019 y marzo de 2020, 8827 personas formularon denuncias por violaciones a sus derechos humanos (Matus, 2020; Ministerio Público, 2021), incluyendo 388 casos de violencia sexual y 460 casos de daño ocular por disparo de perdigones, cartuchos de gas lacrimógenos u otros objetos contundentes (INDH, 2020, 2019). Si bien el INDH presentó 3151 querellas, después de tres años del estallido solo 272 carabineros han sido formalizados (Izquierdo, 2022)9. El Colegio Médico A.G. y la Sociedad Oftalmológica advirtieron de inmediato sobre la gravedad de las lesiones oculares causadas por el armamento utilizado por funcionarios de Carabineros (Comité para la Prevención de la Tortura, 2021, p. 51). Respecto de las víctimas de daño ocular, el INDH ha deducido acciones legales en 207 de los casos (2022, p. 37; cfr. Sferrazza et al., 2021). A julio de 2020, el INDH había formulado 2988 denuncias por hechos que afectaron a un universo de 3436 personas en el contexto de la revuelta social (INDH, 2021). La inmensa mayoría de tales denuncias (2870) corresponde a actos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En los primeros meses de protesta los fiscales del Ministerio Público investigaron a 466 agentes del Estado, cuya inmensa mayoría (93,2 %) eran carabineros (INDH, 2021; Weibel, 2020). A octubre de 2022 —es decir, a 3 años de los hechos—, el Ministerio Público ha informado que, de más de 300 causas en tramitación contra funcionarios de Carabineros por violencia sexual, se ha dictado tan solo 1 sentencia condenatoria y otra está en estado de juicio oral (Contreras, 2022). Habiendo transcurrido 3 años desde el estallido, respecto del total de violaciones a los derechos humanos que están siendo investigadas, solo se han dictado 18 sentencias condenatorias y 2 personas cumplen condenas privativas de libertad (INDH, 2022, p. 16). También se debe prestar atención al hecho de que, entre el 18 de octubre de 2019 y el 30 de junio de 2020, la Defensoría de los Derechos de la Niñez (2021) reportó 818 casos de menores y adolescentes que fueron víctimas de represión estatal.
En cuanto a la persecución penal por la comisión de delitos: entre el 18 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020, 23 274 personas fueron detenidas y se dictaron prisiones preventivas en 1615 casos. Cabe señalar que más de 2000 de esas detenciones fueron declaradas ilegales (Dirección de Estudios de la Corte Suprema, 2020a, 2020b). El Gobierno ejerció acciones legales en contra de 3274 ciudadanos, a propósito de supuestos ilícitos cometidos durante las protestas por atentados contra el orden público (18,6 %), delitos de incendio (4,9 %), y ataques a miembros de las policías y las Fuerzas Armadas (3,6 %) (Carabineros de Chile, 2020). Al 16 de marzo de 2020, el número de personas detenidas por delitos supuestamente cometidos durante el estallido social era de 2180 (Poder Judicial, 2020). A marzo de 2022, 29 imputados todavía se encontraban en prisión preventiva por delitos cometidos en el estallido social (Franco, 2022). Precisamente, más adelante en este documento se reflexiona con más detalle sobre la persecución penal de los denominados «delitos del estallido social» y los aportes de la DPP a la defensa jurídica de detenidos e imputados.

El Gobierno fue cuestionado por las decisiones adoptadas y por no proteger adecuadamente los derechos humanos de quienes se manifestaban en la vía pública. A mediados de noviembre de 2019, el presidente Sebastián Piñera tenía la intención de decretar el estado de excepción constitucional de sitio, pero para aprobar esa medida no contaba con los votos requeridos en el Congreso. Como el Ejército no estuvo de acuerdo con salir nuevamente a las calles, a menos que el Congreso ratificara la declaración de estado de sitio, los espacios de maniobra del Gobierno se fueron reduciendo. Por ello, se encomendó al ministro del Interior de la época, Gonzalo Blumel, convocar a los máximos dirigentes de los distintos sectores políticos para alcanzar un acuerdo transversal que contribuyera a frenar la violencia. Así, el 15 de noviembre de 2019, la mayoría de los partidos con representación parlamentaria suscribieron el Pacto por la Paz Social y una Nueva Constitución en la antigua sede del Congreso Nacional. El acuerdo más importante consistió en llevar a cabo en un breve plazo una reforma constitucional que permitiera consultar a la ciudadanía si deseaba o no que se iniciara un proceso constituyente conducente a la aprobación de una nueva carta fundamental, destinada a sustituir a la Constitución Política de 1980.

En consideración de la pandemia global, dicho plebiscito recién se pudo efectuar el 25 de octubre de 2020 y cerca de 7,5 millones de personas votaron, lo que corresponde al 50,86 % de los adultos de Chile. El 78,27 % de ellos votó a favor del proceso constituyente, mientras que el 21,73 % votó en contra. En cuanto al tipo de órgano constituyente, el 78,99 % votó por la Convención Constitucional y un 21,01 % por la alternativa de Convención Constitucional Mixta. Las preferencias del electorado fueron categóricas, lo que llevó a la realización de la elección de las y los 155 convencionales constituyentes el 15 y 16 de mayo de 2021. A pesar de las dificultades sanitarias, el 41,51 % del padrón electoral concurrió a votar (cerca de 6,2 millones de personas). La Convención Constitucional, diseñada con paridad de género y 17 escaños reservados para los representantes de los pueblos indígenas, sesionó intensamente durante un año a partir del 4 de julio de 2021. Habiendo aprobado por más de dos tercios de sus integrantes la propuesta de nueva Constitución, el texto fue sometido a plebiscito ratificatorio de carácter obligatorio. El 4 de septiembre de 2022 tuvo lugar dicho plebiscito de salida y el 61,89 % rechazó el texto propuesto por la Convención. Cabe destacar que en esta última votación participó el 85,86 % del padrón electoral10.

IV. MARCO TEÓRICO

Uno de los aspectos centrales de este trabajo es describir la situación que debió enfrentar la DPP durante el estallido social, de modo de contribuir a la mejor comprensión de algunos de los problemas de acceso a la defensa que se producen en situaciones de conflicto social. Esto es relevante no solo porque el examen de estas situaciones demuestra la seriedad del compromiso por la protección de los derechos fundamentales, sino porque además hay tratados internacionales que le exigen al Estado de Chile dar un trato debido al imputado o la imputada; es decir, que establecen como una obligación del Estado brindar asistencia jurídica gratuita y de calidad. Se trata, en efecto, de un derecho jurídico de la persona frente al Estado. Naturalmente esta prestación estatal puede verse afectada en situaciones particulares, pero los contextos de conflicto social ponen a prueba la capacidad institucional para brindar dicho tipo de servicio y pueden, eventualmente, debilitar la confianza en las instituciones y desestabilizar las relaciones entre el Estado y la sociedad civil, profundizando el conflicto existente. La literatura especializada demuestra que, cuando las instituciones funcionan bien y operan legítimamente, no solo contribuyen a una mejor gobernanza (Lind & Tyler, 1988; Solimano, 2005), sino que también son más eficaces en la reducción y prevención de la violencia interpersonal (Wig & Tollefsen, 2016).

La existencia de un contexto institucional que propenda a la estabilidad y paz social necesita de organismos que puedan abordar apropiadamente la demanda por servicios judiciales y, en particular, de defensa penal. Por estas razones, es importante saber cómo operan estas instituciones en situaciones anormales que ponen a prueba su capacidad operacional. En estudios previos realizados sobre el estallido social en Chile (Morales et al., 2022) se ha constatado el incremento de la probabilidad de que las detenciones sean declaradas ilegales. Asimismo, que el trato otorgado por jueces, fiscales y defensores, si bien estuvo ajustado a la normativa, no ha sido percibido como satisfactorio por los imputados11. Dichos estudios ilustran cómo el contexto del estallido puede propiciar la generación de creencias sobre la ilegitimidad del sistema de justicia penal. La labor de la DPP es parte de ese contexto base para el origen de dichas creencias, y de allí la importancia de los esfuerzos institucionales para poder otorgar un trato debido. No solo son capaces de afectar su generación, sino que una falta de adaptación a dichas circunstancias puede favorecer potencialmente las motivaciones que dan origen a los disturbios. Ahora bien, la evaluación del desempeño institucional de la DPP, a la luz de estas finalidades, supone el empleo de una metodología capaz de identificar la situación de conflicto social, haciendo posible comparaciones cuantitativas y cualitativas. La dificultad aquí es que no se trata únicamente de una cuestión metodológica, sino de una cuestión conceptual.

Para hacer una comparación de la variación estadística en ciertos delitos y poder precisar cómo la DPP ha respondido y modificado sus prácticas ante una situación de crisis social, es necesario determinar los periodos que se van a comparar. Una primera alternativa consiste en determinar los episodios en los cuales se incrementa la frecuencia de delitos y cuándo dicha frecuencia decrece. Una vez identificado el periodo, podría hacerse la comparación numérica con años anteriores durante las mismas épocas. Esta es una opción disponible para investigar, pero presenta un problema importante. Si la finalidad es estudiar el desempeño de una institución cuyo hecho operativo es la imputación de un delito, y el origen de los delitos que se pretende estudiar es lo que se designa como revuelta social, no puede obviarse en la caracterización del objeto a analizar la particularidad de este origen. De lo contrario, la comparación solo entregaría información numérica que, desconectada de los procesos sociales que pueden explicar el incremento de delitos, sería de poca o ninguna utilidad. Parece necesario, entonces, explorar con mayor detalle cómo se consideran los delitos que son producto de la revuelta social. Desde luego, no es la pretensión de este trabajo definir la revuelta social, pero es necesario, al menos, caracterizar este fenómeno para examinar los delitos que se supone se originaron en esta. Solo sobre esta base conceptual sería posible formular juicios predictivos referidos a situaciones posibles y, adicionalmente investigar las razones que motivaron a una gran pluralidad de personas a involucrarse en situaciones delictivas y exponerse al castigo penal. Para ambos tipos de proyectos es necesario caracterizar, al menos a grandes rasgos, el origen de las situaciones delictivas a estudiar; a saber, la revuelta social.

En la literatura especializada hay varios acercamientos teóricos a fenómenos como el de la revuelta social, denominados «disturbios» o riots, y nos parece pertinente considerar brevemente la evolución de su estudio. Inicialmente, la teoría clásica sobre los disturbios (Le Bon, 1947), la crowd theory, consideraba que estos reflejaban un comportamiento procedente de un quiebre social: los disturbios se entendían meramente como conductas criminales e irracionales. Aportes posteriores de la resource mobilization theory (McCarthy & Zald, 1977), la formación de identidades sociales (Drury et al., 2003) y las explicaciones en factores estructurales como la marginalización (Wacquant, 2008), la pobreza y otros (Waddington, 2015), distinguen varias clases de disturbios. Especialmente importante en los estudios modernos es la posible contribución de otros factores en la ocurrencia de los disturbios y su consideración, en ocasiones, como eventos que no se agotan en su carácter criminal o irracional. Las investigaciones sociohistóricas así lo confirman (Tilly, 1995).

Si bien algunos disturbios pueden identificarse con eventos primordialmente criminales, otros tienen un carácter distintivo. Esta distinción entre, al menos, dos grandes tipos de disturbios coincide con lo que Gary Marx (1970) denomina issue-less riots, aquellos en que el factor de descontento social no es explicativo; y los issue-oriented riots, en los que alguna forma de descontento social sí contribuye a explicar las motivaciones de quienes se involucran en los disturbios. Este reconocimiento de que el descontento social expresado en los disturbios tiene un carácter diverso parece apropiado para describir lo sucedido en Chile después de octubre de 2019. No parece haber dudas de que existieron situaciones auténticamente delictivas, muchas de las cuales podrían explicarse en la mayor oportunidad para cometer delitos en una situación de incapacidad operativa de las policías (Wilcox & Cullen, 2018) o en un deseo inestructurado originado en la cultura de consumo (Treadwell et al., 2013); no obstante, hay otras situaciones que no solamente parecen caracterizables como delitos, sino que adicionalmente tienen un rasgo distintivo ausente en las primeras: un carácter específicamente político expresado fuera de la política institucional (Akram, 2014). En efecto, en estas últimas no parece ser la oportunidad u otro factor comúnmente explicativo del crimen lo que suministra las razones por las cuales múltiples personas —muchas de ellas, sin antecedentes penales— se involucran y participan activamente en situaciones constitutivas de delito.

Esta distinción entre dos tipos de disturbios enfatiza los factores a macronivel (Bosi & Demetriou, 2015), pero también posibilita un análisis de micronivel. En tanto se trata de motivaciones humanas, aparece que la distinción entre dos conceptos colectivos cuya referencia son dos tipos de disturbios también discrimina dos tipos de motivaciones humanas. Lo anterior es relevante porque no siempre aparece con nitidez el tipo de disturbio que se presenta. Frente al problema de determinar si un evento de disturbio puede ser caracterizado como issue-oriented o issue-less, es posible entender que algunas personas tienen motivaciones issue-oriented y otras issue-less. Esto significa que el estudio de los delitos del estallido social normalmente incluirá situaciones de variabilidad en las motivaciones y en las que será difícil discriminar entre unas y otras. No obstante, la distinción macronivel entre dos tipos de fenómenos es importante porque permite discriminar distintos tipos de delitos más allá de las representaciones subjetivas de la persona que se involucra en el delito. Es decir, independientemente de la motivación de la persona que participa en el crimen, el análisis de los delitos de la categoría «estallido social» supone incluir aquellos que podrían estar dentro de la categoría issue-oriented y descartar, por ende, los issue-less. Sobre esta base, entonces, es posible determinar con mayor precisión el intervalo temporal relevante para el objeto de análisis.

Si es efectivo que los delitos del estallido social son aquellos que ocurren con posterioridad a este evento político-social, entonces el objeto de análisis no pueden ser meramente los delitos causados por el estallido social. Dijimos anteriormente que hay delitos donde, sin ofrecer una razón o evidencia adicional, no parece posible que se trate de delitos issue-oriented. Por ejemplo, según los datos entregados por la DPP, existió un incremento relevante a partir de octubre de 2019, en comparación a años anteriores, en la frecuencia de comisión de delitos de receptación y de tráfico de drogas. A primera vista, estos delitos parecen encontrar su origen o causa en el estallido social, pero no se trata de delitos del estallido social, sino de delitos causados por el estallido social. Como se ha afirmado precedentemente, a primera vista son delitos issue-less facilitados por la oportunidad que representó el disturbio social, pero no parece responder al tipo de reclamo o agravio cuyo origen explica, más allá del delito particular, el fenómeno mismo del estallido social. En contraste, otros delitos, como el lanzamiento de artefactos explosivos o el robo en lugar no habitado (cuando los objetos fueron utilizados, por ejemplo, para hacer una barricada), podrían tratarse de delitos issue-oriented. Desde luego, el que puedan ser issue-oriented no determina que lo sean, pero el estudio de los delitos del estallido social supone al menos incluir la clase delitos que pueden ser delitos del estallido social y excluir aquellos que no. Este posible carácter político de los delitos es lo que interesa a esta investigación y lo que plantea complejas preguntas para su correcta administración como input para el trabajo que realiza la DPP.

V. ANÁLISIS DE LOS DATOS

Para analizar cómo el estallido social incidió en el trabajo realizado por la DPP es necesario caracterizar dicho fenómeno social y precisar sus efectos más relevantes. El impacto en esta institución se relaciona directamente con el incremento en la carga de trabajo que sus profesionales debieron asumir, representado principalmente por la cantidad de ingresos registrados en el periodo estudiado. Como fuera anticipado, no todos los delitos cuyo incremento se produjo en un determinado periodo son los que interesan a esta investigación, sino los delitos del estallido social y cómo estos impactaron el trabajo de la DPP. Estos ingresos, entonces, se vinculan con un determinado tipo de hechos delictivos que fueron imputados en su gran mayoría a las personas que participaron en las protestas sociales y que se convirtieron en usuarias de la DPP.

Se consideró como periodo de análisis aquel comprendido entre el 18 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2020. El inicio del periodo se fijó en el día en que las manifestaciones populares se generalizaron y respecto del cual parece haber consenso en torno a que en ese momento comenzó el denominado estallido social. El hito que marca su término corresponde al establecimiento del estado de excepción constitucional derivado de la pandemia de COVID-19 el 18 de marzo de 2020. El estado de excepción implicó importantes restricciones para la circulación de las personas en la vía pública y, por tanto, provocó una paralización generalizada de las movilizaciones sociales a nivel nacional.

El examen de los datos recopilados se desarrolla en dos partes. En la primera se presenta información relativa al periodo que corresponde al estallido social, comprendido entre el 18 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2020, y su contraste con el mismo periodo en años anteriores. En la segunda parte se analiza un conjunto de delitos seleccionados —entendidos como delitos del estallido social— en relación con las cifras relativas al total de ingresos registrados por la DPP en el periodo estudiado, que incluyen los ingresos correspondientes a todos los delitos.

V.1. Datos generales

Una de las principales consecuencias que tuvo el estallido social en el trabajo de la DPP fue el importante aumento de carga de trabajo que generó, representado principalmente por el número de ingresos causa-imputado. Del total de ingresos verificados entre el 18 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2020 se observa que, en comparación con el mismo periodo en años anteriores, la variación en el número de ingresos fue notoriamente superior. En efecto, si se compara el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2017 y el 17 de marzo de 2018 (Periodo 1, en adelante P1) y el comprendido entre el 18 de octubre de 2018 y el 17 de marzo de 2019 (Periodo 2, en adelante P2), el aumento fue cercano a los 275 ingresos causa-imputado y a los 2067 ingresos relativos al total de delitos investigados. No obstante, esta diferencia se incrementó cerca de catorce veces con relación a los ingresos causa-imputado (3928) y casi tres veces (6832 ingresos) en relación con el total de delitos investigados entre este último periodo (P2) y el periodo del estallido social (Periodo 3, en adelante P3).

Otro aspecto interesante que surge del análisis del periodo del estallido social es que disminuye la relación entre ingresos causa-imputado y número de delitos investigados, lo que significa que en las causas ingresadas se atribuyen menos delitos a las personas imputadas en ellas.

El elevado número de ingresos causa-imputado se mantuvo incluso con posterioridad, especialmente respecto del número de delitos, ya que entre el 18 de octubre de 2020 y el 17 de marzo de 2021 (Periodo 4, en adelante P4) vuelven a registrarse por encima de 6000 ingresos más que en el tramo anterior en el total de delitos investigados.

Este aumento de ingresos se refleja con mayor claridad si se analiza el periodo del estallido social desglosado por mes. Según se observa en la tabla 1, el número de ingresos llegó a su punto máximo entre el 18 de octubre y el 17 de noviembre de 2019, con un total de 34 766 ingresos causa-imputado; esto es, 5986 más que el mismo periodo del año anterior, lo que representa un aumento de un 20,8 %. En relación con los delitos investigados, la diferencia entre ambos periodos es de 8053, lo que representa un aumento de un 24,8 %. A partir del segundo mes de movilizaciones, el número de ingresos comienza a disminuir, acercándose nuevamente a las cifras de años anteriores. Un nuevo aumento en los ingresos se registra entre el 18 octubre y el 17 de noviembre de 2020, el que se encuentra por sobre los ingresos normales del mismo periodo en los años anteriores al estallido, aunque no supera al registrado al inicio de este.

Tabla 1. Causa-imputado ingresadas entre el 18 de octubre y el 17 de marzo, por periodo (2017-2021)

Periodo	Causa-imputado	Delitos
18 de octubre de 2017 a 17 de noviembre de 2017	29 624	33 245
18 de noviembre de 2017 a 17 de diciembre de 2017	26 858	30 129
18 de diciembre de 2017 a 17 de enero de 2018	24 858	27 988
18 de enero de 2018 a 17 de febrero de 2018	26 495	29 840
18 de febrero de 2018 a 17 de marzo de 2018	24 537	27 369
Total Periodo 1	132 372	148 571
18 de octubre de 2018 a 17 de noviembre de 2018	28 780	32 448
18 de noviembre de 2018 a 17 de diciembre de 2018	27 111	30 734
18 de diciembre de 2018 a 17 de enero de 2019	26 071	29 596
18 de enero de 2019 a 17 de febrero de 2019	26 615	30 389
18 de febrero de 2019 a 17 de marzo de 2019	24 070	27 471
Total Periodo 2	132 647	150 638
18 de octubre de 2019 a 17 de noviembre de 2019	34 766	40 501
18 de noviembre de 2019 a 17 de diciembre de 2019	27 397	31 350
18 de diciembre de 2019 a 17 de enero de 2020	25 385	29 218
18 de enero de 2020 a 17 de febrero de 2020	24 286	27 856
18 de febrero de 2020 a 17 de marzo de 2020	24 741	28 545
Total Periodo 3	136 575	157 470
18 de octubre de 2020 a 17 de noviembre de 2020	29 595	35 500
18 de noviembre de 2020 a 17 de diciembre de 2020	27 798	32 835
18 de diciembre de 2020 a 17 de enero de 2021	25 228	30 437
18 de enero de 2021 a 17 de febrero de 2021	27 638	33 226
18 de febrero de 2021 a de 17 marzo de 2021	26 987	32 130
Total Periodo 4	137 246	164 128

Fuente: elaboración propia con base en los datos proporcionados por la DPP.

V.2. Delitos seleccionados

El segundo aspecto estudiado corresponde al comportamiento de aquellos ingresos que constituyen delitos del estallido social. Es especialmente relevante analizar sus particularidades y cómo influyeron en el trabajo de la DPP.

Para delimitar numéricamente este conjunto de delitos, además de la restricción temporal, que obliga a centrarse en aquellos ocurridos entre el 18 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2020, se siguieron otros dos criterios. El primero fue el relativo a la variación experimentada en los ingresos de causas. Como interesa estudiar la adaptación de la DPP al cambio en las dinámicas de trabajo derivadas de la ocurrencia de delitos del estallido social, uno de los principales factores que puede reflejar ese cambio es el aumento de la carga de trabajo producido por el incremento de causas ingresadas. Por lo tanto, dentro del periodo de estudio (P3) se seleccionaron aquellos delitos que habían experimentado un mayor aumento. Un segundo criterio fue el de la potencial motivación del delito: dentro del periodo estudiado y entre aquellos delitos que habían experimentado mayor aumento, se seleccionaron los que podían ser explicados por el descontento manifestado durante el estallido social.

Se incluyen dentro de este conjunto de delitos los creados por la Ley N.° 21.208, promulgada el 21 de enero de 2020 y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2020. Dicha norma «Modifica el Código Penal para tipificar acciones que atenten contra la libertad de circulación de las personas en la vía pública a través de medios violentos e intimidatorios, y fija las penas aplicables al saqueo en las circunstancias que indica». Se trata de una normativa creada especialmente con ocasión de la contingencia generada por el estallido social y que contempla dentro de sus fundamentos la necesidad de contar con herramientas para responder a las manifestaciones sociales que se estaban produciendo en el país (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2020, p. 3). Con ella se crean los delitos de interrupción de circulación de personas y/o vehículos con violencia, intimidación u obstáculos (Código Penal, art. 268 septies, inc. 1); lanzar en la vía pública, a personas o vehículos, instrumentos, utensilios u objetos que pueden causar muerte o lesiones (inc. 2); robo con ocasión de calamidad o alteración al orden público (art. 449 ter); y saqueo (art. 449 quáter).

Tras la aplicación sucesiva de los criterios recién mencionados, los delitos seleccionados para el análisis del fenómeno del estallido social y cómo este influyó en el trabajo desarrollado por la DPP son los que se muestran en la siguiente tabla.

Tabla 2. Análisis de la evolución del número de delitos asociados a causa-imputado considerados como delitos del estallido social, por periodo (2017-2020)

Delito	Periodo 1	Periodo 2	Periodo 3
Robo en lugar no habitado (Código Penal, art. 442)	3487	3325	10 761
Desórdenes públicos (Código Penal, art. 269)	138	186	7507
Desórdenes en espectáculos públicos (Código Penal, art. 494, num. 1)	85	136	1412
Alterar el orden público (Código Penal, art. 495, num. 1)	11	22	697
Atentados y amenazas contra la autoridad (Código Penal, arts. 261, num. 1; y 264)	101	129	609
Otros desórdenes públicos (Código Penal, art. 268 septies)	0	0	551
Otros delitos12	142	180	772
Total	3964	3978	22 309

Fuente: elaboración propia con base en los datos proporcionados por la DPP.

Con relación al total de ingresos registrados durante el periodo correspondiente al estallido social, se observa en la tabla 3 que el subconjunto de ingresos correspondiente a los delitos seleccionados sigue una tendencia similar, tanto en relación a los ingresos causa-imputado como en cuanto a los delitos investigados. En otras palabras, se inicia el periodo con un pronunciado aumento, pero luego los números se van estabilizando y acercando a las tendencias de años anteriores conforme avanzan los meses. Sin embargo, en el caso del conjunto de delitos seleccionados, tanto en los ingresos causa-imputado como los de los delitos investigados, se produce un crecimiento importante en el último mes del estallido social, lo que no ocurre con el conjunto total de delitos.

Tabla 3. Causa-imputado ingresadas entre el 18 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2020, segmentadas por mes y conjunto de delitos

Mes	Total de ingresos		Ingresos de delitos seleccionados
Mes	Causa-imputado	Delitos	Causa-imputado	Delitos
18 de octubre de 2019 a 17 noviembre de 2019	34 766	40 501	11 141	13 374
18 de noviembre de 2019 a 17 de diciembre de 2019	27 397	31 350	3941	4644
18 de diciembre de 2019 a 17 de enero de 2020	25 385	29 218	1565	1840
18 de enero de 2020 a 17 de febrero de 2020	24 286	27 856	1452	1699
18 de febrero de 2020 a 17 de marzo de 2020	24 741	28 545	3180	3655

Fuente: elaboración propia con base en los datos proporcionados por la DPP.

En cuanto al uso de la prisión preventiva o la internación provisoria en algún momento de la causa, la tabla 4 muestra que, en comparación con el mismo periodo de años anteriores, se registró una disminución de su uso en los ingresos causa-imputado ocurridos durante el estallido social vinculados al conjunto total de delitos. Esta tendencia se mantiene para el periodo siguiente (por ejemplo, del 18 de octubre de 2020 al 17 de marzo de 2021), etapa en la que el uso de esta medida cautelar presenta el porcentaje más bajo. A su vez, si se observa el uso de la prisión preventiva o internación provisoria respecto de las causas ingresadas exclusivamente en el periodo del estallido social, ya sea vinculadas a delitos generales o a los delitos seleccionados, el porcentaje es bastante similar. No obstante, en el conjunto de delitos seleccionados se registra una enorme variabilidad. En efecto, durante el primer mes del estallido el porcentaje de uso es relativamente bajo (5,39 %), análogo al aplicado al resto de los delitos (6,1 %), pero se incrementa casi al doble (9,69 %) a partir del segundo mes del estallido social, se mantiene relativamente estable el tercer mes (8,88 %) y alcanza su punto más alto en el cuarto mes (11,91 %), para luego volver a descender en el último mes, en el que alcanza cifras similares a las del inicio del periodo (5,75 %).

Tabla 4. Ingresos causa-imputado registrados entre el 18 de octubre y el 17 de marzo, años 2017 a 2021, en los que se ha dictado decreto de prisión preventiva o internación provisoria, desglosados por conjunto de delitos relacionados (generales o seleccionados)

	Periodo	Total de causas	Causas con decreto de prisión preventiva o internación provisoria
	Periodo	N.°	N.°	%
Todos los delitos	18 de octubre de 2017 a 17 de noviembre de 2017	29 624	2500	8,439
	18 de noviembre de 2017 a 17 de diciembre de 2017	26 858	2026	7,543
	18 de diciembre de 2017 a 17 de enero de 2018	24 858	2042	8,215
	18 de enero de 2018 a 17 de febrero de 2018	26 495	2218	8,371
	18 de febrero de 2018 a 17 de marzo de 2018	24 537	2034	8,290
	P1	132 372	10 820	8,17
	18 de octubre de 2018 a 17 de noviembre de 2018	28 780	2171	7,54
	18 de noviembre de 2018 a 17 de diciembre de 2018	27 111	1912	7,05
	18 de diciembre de 2018 a 17 de enero de 2019	26 071	1910	7,33
	18 de enero de 2019 a 17 de febrero de 2019	26 615	2122	7,97
	18 de febrero de 2019 a 17 de marzo de 2019	24 070	1983	8,24
	P2	132 647	10 098	7,61
	18 de octubre de 2019 a 17 de noviembre de 2019	34 766	2120	6,10
	18 de noviembre de 2019 a 17 de diciembre de 2019	27 397	2049	7,48
	18 de diciembre de 2019 a 17 de enero de 2020	25 385	1611	6,35
	18 de enero de 2020 a 17 de febrero de 2020	24 286	1815	7,47
	18 de febrero de 2020 a 17 de marzo de 2020	24 741	1915	7,74
	P3	136 575	9510	6,96
	18 de octubre de 2020 a 17 de noviembre de 2020	29 595	1479	5,00
	18 de noviembre de 2020 a 17 de diciembre de 2020	27 798	1338	4,81
	18 de diciembre de 2020 a 17 de enero de 2021	25 228	1053	4,17
	18 de enero de 2021 a 17 de febrero de 2021	27 638	1238	4,48
	18 de febrero de 2021 a 17 de marzo de 2021	26 987	1146	4,25
	P4	137 246	6254	4,56
Delitos seleccionados P3	18 de octubre de 2019 a 17 de noviembre de 2019	11 141	600	5,39
	18 de noviembre de 2019 a 17 de diciembre de 2019	3941	382	9,69
	18 de diciembre de 2019 a 17 de enero de 2020	1565	139	8,88
	18 de enero de 2020 a 17 de febrero de 2020	1452	173	11,91
	18 de febrero de 2020 a 17 de marzo de 2020	3180	183	5,75
	Total periodo (18 de octubre de 2019 a 17 de marzo de 2020)	21 279	1477	6,94

Fuente: elaboración propia con base en los datos proporcionados por la DPP.

En lo relativo al tipo de término, la tabla 5 muestra que se produjo un amplio uso de las salidas alternativas como forma de término en el caso de los ingresos causa-imputado vinculados a los delitos seleccionados, superior al del conjunto general de delitos en cualquiera de los periodos. También se observa una disminución en el uso del juicio oral a partir del periodo del estallido social respecto del conjunto total de delitos, que pasa de un 2,77 % en el periodo previo al estallido a un 1,55 % durante el mismo. Para el periodo posterior al estallido esta cifra disminuye casi tres veces, representando un 0,45 % del total de causas terminadas. En el caso de los ingresos causa-imputado vinculados a los delitos seleccionados, se sigue una tendencia similar a la del total de delitos, pues el juicio oral se utiliza en un 1,1 % del total de causas terminadas.

Tabla 5. Tipos de términos en causas ingresadas (causa-imputado) entre el 18 de octubre y el 17 de marzo, años 2017 a 2021, desglosados por conjunto de delitos relacionados (generales o seleccionados)

Ingresos	Periodo	Abreviado (%)	Simpli-ficado (%)	Juicio oral (%)	Moni-torio (%)	Salidas alternativas (%)
Generales	P1	6,55	23,04	3,45	3,15	29,84
	P2	6,39	21,14	2,77	2,78	30,03
	P3	6,16	15,49	1,55	2,95	31,21
	P4	3,18	9,42	0,45	15,40	21,00
Seleccionados	P3	5,71	16,78	1,10	4,41	35,13

Fuente: elaboración propia a partir de los datos proporcionados por la DPP.

Finalmente, en cuanto al tipo de condena, la tabla 6 muestra que la aplicación de sanciones privativas de libertad respecto del conjunto de delitos se mantiene más o menos estable, incluso durante el periodo del estallido social —donde disminuye muy levemente (de 23,53 % a 22,86 %)—, y desciende desde el periodo inmediatamente posterior (19,18 %). Sin embargo, en los ingresos causa-imputado relacionados a los delitos seleccionados, el uso de la privación de libertad es bastante superior (27 %) y se encuentra por sobre el del conjunto general de delitos en cualquiera de sus periodos.

Tabla 6. Tipos de condena en causas ingresadas (causa-imputado) entre el 18 de octubre y el 17 de marzo, años 2017 a 2021, desglosados por conjunto de delitos relacionados (generales o seleccionados)

Delitos	Periodo	Privativa de libertad (%)	No privativa de libertad (%)
Generales	P1	24,82	75,18
	P2	23,53	76,47
	P3	22,86	77,14
	P4	19,18	80,82
Seleccionados	P3	27,33	72,67

Fuente: elaboración propia con base en los datos proporcionados por la DPP.

VI. DESAFÍOS E INNOVACIONES EN LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

La DPP es la institución del Estado encargada de prestar defensa penal a imputados o acusados por crímenes, simples delitos o faltas. Fue creada en el marco de la RPP, que modificó el sistema de persecución penal en el país de inquisitivo a (semi)adversarial o acusatorio. Desde su creación hasta la fecha, la DPP ha superado los cinco millones de atenciones, ocupando la inmensa mayoría de la representación jurídica de imputados y acusados del sistema criminal.

El sistema de defensa penal pública en Chile se compone por un porcentaje (menor) de defensores institucionales, adscritos a la planta funcionaria de la DPP, y un porcentaje mayoritario de defensores licitados. Defensores institucionales y licitados prestan la defensa penal pública bajo los mismos estándares, sin que exista en la práctica una diferencia para el usuario destinatario de los servicios de representación jurídica. En 2019 la DPP (2020b) contaba con 724 funcionarios que prestaban soporte administrativo y técnico, y 524 defensores y defensoras públicos que componen el sistema mixto de defensa. Ellos y ellas son los profesionales llamados a comparecer en representación de una persona imputada, acusada o condenada ante los tribunales competentes (p. 2).

VI.1. Controles de detención

Durante la semana comprendida entre el 20 y el 28 de octubre de 2019, en que gran parte del territorio del país se encontraba bajo estado de excepción constitucional, la DPP (2020c) registró 10 712 imputados en audiencias de control de detención, lo que significó un aumento de un poco más del 70 % respecto del mismo periodo de 2018, donde se registraron 6154 imputados representados en las referidas audiencias (p. 20).

Para evidenciar el cambio sustantivo que se generó en el trabajo de la DPP durante ese periodo es importante tener presente que el flujo habitual de audiencias de control de detención alcanza, en promedio, las 600 al día. Sin embargo, durante los primeros 7 días del estallido social, se registró un promedio diario de 1100 audiencias de control de detención, con un peak el 21 de octubre, día en que la cifra nacional alcanzó las 2508 audiencias (DPP, 2020c, p. 20). Este cambio radical implicó un despliegue de la DPP inédito en su historia, exigiendo una reorganización inmediata de los sistemas de turno y la inclusión de otros profesionales de la institución, quienes se encontraban habitualmente dedicados a otras funciones, en la comparecencia de audiencias.

Si en muchas localidades el sistema de atención consistía en un turno diario de audiencias de control de detención, debió adicionarse otro turno extra en la jornada de tarde. En aquellos lugares donde ya se contaba con dos turnos, debieron abrirse salas especiales y se debió desplegar el total de la dotación existente para atender las referidas audiencias. Además, muchas de ellas tenían un componente atípico para el sistema, con hasta cincuenta imputados en una misma causa, lo que evidentemente dificultó la capacidad de atención de las y los defensores. La DPP fue apoyada por profesionales de estudio de las defensorías regionales y, en la Región Metropolitana, por profesionales de estudio de la Defensoría Nacional. En paralelo, las áreas administrativas se coordinaron para satisfacer las necesidades logísticas que dicho despliegue implicó13.

VI.2. Atención en destacamentos policiales

La DPP efectuó un despliegue excepcional en los propios cuarteles policiales donde se encontraban las personas detenidas14. Lo anterior significó adelantar el contacto entre la persona detenida e imputada por algún delito y su abogado/a defensor/a. Esta iniciativa se explica por dos factores fundamentales. En primer lugar, el gran número de personas detenidas y la consecuente falta de información proporcionada por las policías y/o las Fuerzas Armadas15. En segundo término, un alto número de reclamos por parte de las personas detenidas de haber sufrido afectaciones a su integridad personal en el marco de las detenciones. Durante el estallido social, un número considerable de detenciones fueron efectuadas directamente por funcionarios de las Fuerzas Armadas, quienes trasladaban a los detenidos a las comisarías16. En total, durante los meses de octubre y noviembre, la DPP se hizo presente en alrededor de 118 unidades policiales del país con la finalidad de entrevistar a las personas detenidas. Además, la presencia de defensoras y defensores contribuyó a prevenir vulneraciones a las garantías de los detenidos, pues en muchas oportunidades explicaron a los funcionarios policiales los derechos de los detenidos y los límites de las actuaciones policiales17.

VI.3. Derecho a defensa

El informe de la misión a Chile de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos destacó que «el derecho de acceder a una abogada/o no puede estar sujeto a suspensión» (Oacnudh, 2019, § 93). En algunas regiones del país el defensor o la defensora solo pudo entrevistarse con la persona detenida momentos antes de pasar a la audiencia de control de detención, lo que a juicio de la misión «podría constituir una violación al derecho de las personas privadas de libertad a tener acceso inmediato a asesoría legal y a tener el tiempo adecuado para preparar su defensa» (§ 94).

Las conclusiones preliminares de la visita in loco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a Chile, por su parte, hicieron referencia expresa a la necesidad de fortalecer la Defensoría Penal Pública, «dotándola de plena autonomía y ampliando su capacidad para entablar contacto con personas detenidas en las primeras horas de privación de libertad» (CIDH, 2020, N.° 9; DPP, 2021; Cooperativa, 2021).

Existe consenso en el derecho internacional de los derechos humanos acerca de la obligación que tienen los Estados de asegurar el derecho a defensa desde los primeros actos del proceso. En este sentido, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado que el derecho a defensa surge desde que se ordena investigar a una persona o desde el momento en que es puesta bajo custodia. También principia este derecho cuando la autoridad ordena o lleva adelante actos que implican afectaciones de derechos, y solo culmina cuando finaliza el proceso. La jurisprudencia de la Corte IDH (2008) es clara al respecto: el derecho a defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se menciona a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo la etapa de ejecución de la pena (§ 148).

VI.4. Modelo de defensa penal pública

La DPP tomó en cuenta la situación descrita y las recomendaciones formuladas por los organismos internacionales que visitaron el país durante el estallido social, y puso en marcha un proyecto para dar cumplimiento íntegro a estas obligaciones internacionales a las que se encuentra sujeto el Estado de Chile y que son consistentes con lo establecido en la Constitución y el propio CPP (DPP, 2021). De ahí que, luego de un trabajo al interior de la DPP, que se desarrolló durante todo el año 2020 y la primera mitad de 2021, se presentara un modelo de defensa penal pública aplicable desde las primeras horas de la detención.

En su cuenta pública del año 2021, el defensor nacional destacó este proyecto, el cual comenzó con un «plan piloto» durante la segunda mitad de ese año en cinco regiones del país: Antofagasta, Metropolitana, Libertador Bernardo O’Higgins, Maule y Los Ríos (DPP, 2022; Cooperativa, 2021). Lo que el plan perseguía era garantizar una defensa oportuna, en concordancia con los estándares del debido proceso legal. Para el logro de este objetivo, la DPP llevó a cabo un trabajo interno que, tal como se señaló, comenzó el año 2020 y contó con los siguientes hitos: a) la elaboración de un diagnóstico de la situación de las personas detenidas en unidades policiales a cargo del Programa EUROsociAL+ de la Unión Europea; b) la elaboración y publicación de un modelo de defensa en unidades policiales, también apoyado por el Programa EUROsociAL+; c) la confección de una Guía para la Implementación del Modelo de Defensa en Unidades Policiales; d) la elaboración de un Manual de Actuaciones Mínimas para la Defensa en Unidades Policiales; e) la implementación de los planes pilotos; y f) la evaluación de los planes pilotos (DPP, 2021; 2022, p. 11).

En paralelo, la DPP llevó a cabo un trabajo con Carabineros de Chile, mediante capacitaciones y reuniones con distintos personeros de la policía uniformada, a fin de implementar los proyectos piloto de defensa en unidades policiales. En este contexto, se suscribió entre la DPP y la institución policial un convenio de colaboración encaminado a facilitar la labor de ambas instituciones en esa tarea (DPP, 2021; Cooperativa, 2021).

Sobre la implementación de los planes piloto, la Defensoría Nacional llevó adelante un Plan de Coordinaciones previas entre las defensorías regionales y las unidades policiales para preparar la implementación de la defensa en unidades policiales (DPP, 2021). Esa coordinación ha sido clave para una respuesta oportuna de la defensa en el derecho que le asiste a cada persona de contar con un abogado o abogada desde los primeros momentos de su detención. Es importante tener presente que, hasta esa fecha, en Chile no existía —salvo casos excepcionales— una práctica de entrevistas entre imputado detenido y defensor o defensora en cuarteles policiales. De ahí que haya sido necesario habilitar espacios idóneos para la realización de las entrevistas y para facilitar el trabajo del defensor o la defensora en la respectiva unidad. Asimismo, este trabajo ha ido acompañado de capacitaciones a funcionarios policiales por parte de la DPP en relación con el tratamiento de las personas detenidas (Cooperativa, 2021).

En concreto, la defensa en unidades policiales busca adelantar el contacto entre la persona detenida e imputada con su abogado defensor o abogada defensora. Esto le permite a la DPP abarcar un número de personas que, hasta la fecha, eran detenidas y dejadas en libertad al paso de unas horas sin que fueran trasladadas hasta la audiencia de control de detención, lo que no les daba la posibilidad de entrevistarse con un abogado o una abogada en los términos exigidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Además, la presencia del defensor o la defensora
en la unidad policial le permite llevar adelante y promover actuaciones en
beneficio de los derechos de las personas detenidas cuando estas requieren un tratamiento especial. Sin la actividad de un defensor o una defensora, esa gestión quedaba entregada a la voluntad de los funcionarios policiales.

El programa de defensa en unidades policiales es inédito en la región y tiene un componente que excede con mucho la prestación de defensa letrada, pues también permite que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales en materia de prevención de la tortura, transformando al abogado/a defensor en una verdadera salvaguarda, tal como lo dispone la Convención contra la Tortura.

VII. CONCLUSIONES

En tiempos de profunda crisis social pueden producirse movilizaciones sociales, violaciones a los derechos humanos y actos delictivos. Eso es precisamente lo que sucedió en Chile desde octubre de 2019 hasta que fuera declarado el estado de excepción constitucional de catástrofe en marzo de 2020 por la pandemia mundial. En esta investigación se ha mostrado cómo reaccionó una institución pública fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado de derecho y la protección jurídica de la persona acusada de un delito: la DPP. Esta institución, bajo mandato legal, se encontraba obligada a prestar servicios oportunos de defensa penal a las personas que fueron detenidas o formalizadas por la comisión de delitos en el contexto del estallido social. La prestación de defensa penal estuvo plagada de dificultades. En efecto, no se trataba de una tarea fácil, pues los hechos que se desencadenaban en el país en esas semanas convulsionadas eran de incierto carácter, yendo de actos propiamente delictivos a manifestaciones políticas. Aún más, quienes diseñaron el actual sistema de justicia penal que rige en Chile no se pusieron en el escenario de que los actores principales —jueces, fiscales y defensores— tendrían que hacerse cargo de un volumen tan alto de casos de difícil manejo.

El enfrentar un cambio súbito en el volumen de casos hace aparecer la capacidad de adaptación de la DPP como un factor valioso para evaluar su desempeño. En este sentido, es importante destacar la labor de la DPP en un contexto de convulsión social desde una perspectiva más amplia. No se trata únicamente de un órgano relevante para la vigencia de los derechos humanos en el proceso penal, sino también de un órgano capaz de dar voz en el proceso penal a quienes son objeto de persecución penal. Ciertamente esta capacidad no es ilimitada, y resulta restringida por las decisiones y la capacidad de otros órganos de la justicia penal.

Si bien es cierto que el estudio no indagó en las percepciones de sus usuarios, sí puede apreciarse que la capacidad de adaptación favorece un rol más activo de la DPP en la protección de derechos. Esto es consistente tanto con datos de estudios (Morales et al., 2022)18 que constatan dificultades en la prestación de los servicios de la DPP durante el estallido como en el poco tiempo para comunicarse con los defensores. Pero esta no es una dificultad inherente a la prestación de servicios ofrecidos por la DPP, sino potenciada por el contexto de los disturbios. Es decir, la dificultad no radica en los servicios ofrecidos por la DPP sino en su calidad, la que hubiera disminuido sustancialmente de no haberse hecho los esfuerzos por adaptarse al contexto. Si bien falta mayor evidencia concluyente, la capacidad de adaptación de la DPP es un factor importante para la creación de creencias sobre la ilegitimidad de la justicia penal, lo que resulta especialmente importante en contextos en que dichas creencias aparecen como parte de las motivaciones de los disturbios (Moran & Waddington, 2016).

La revisión de los datos refleja que el número de ingresos de causas (causa-imputado) entre el 18 de octubre de 2019 y el 18 de marzo de 2020 (P3) fue mayor al número de ingresos de causas en ese mismo lapso en años anteriores (P1 y P2) y levemente inferior al año posterior (P4). De los 20 meses analizados en este estudio, el mes que va del 18 de octubre al 17 de noviembre de 2019 es por lejos aquel en el que hay más delitos asociados a causa-imputado. Ese mes se registraron 40 501 delitos, mientras que en promedio, en esos 20 meses, dicha cifra fue de 31 040 delitos, por lo que el contraste es evidente. Ello se tradujo en un importante incremento en la carga de trabajo de la DPP, especialmente en el último trimestre de 2019.

Los dos delitos de mayor ocurrencia entre todos los delitos del estallido social fueron el robo en lugar no habitado y los desórdenes públicos. A continuación, aunque con frecuencias mucho menores, habría que mencionar a los delitos de desórdenes en espectáculos públicos, alteración del orden público, y atentados y amenazas contra la autoridad. Dado que algunas de las conductas en que incurría la población durante el estallido social no se encontraban tipificadas, y con la finalidad de restablecer el orden público, el 30 de enero de 2020 fue publicada la Ley N.° 21.208, que vino a modificar el Código Penal al crear los delitos de: interrumpir la circulación de personas y/o vehículos, con violencia, intimidación u obstáculos; lanzar en la vía pública, a personas o vehículos, instrumentos, utensilios u objetos que pudieran causar muerte o lesiones; robo con ocasión de calamidad o alteración al orden público; y saqueo. Estos ajustes legales fueron contemplados a la hora de efectuar los análisis de los datos y figuran como las instancias más plausibles de los delitos de estallido social, tal como se ha conceptualizado en este trabajo.

Respecto de la prisión preventiva, en términos generales, no se aprecian grandes diferencias entre los cuatro periodos de tiempo comparados de 2017 a 2021 (P1, P2, P3 y P4). Pero si la comparación se circunscribe únicamente a los delitos que hemos identificado como los más recurrentes del estallido social, en esos casos sí se observan diferencias considerables, viéndose aumentadas las prisiones preventivas en algunos de los meses del estallido, en comparación con los otros meses analizados. Es interesante constatar que, en contrapartida, también es mayor la aplicación de salidas alternativas en los delitos del estallido social, en comparación con lo acontecido respecto de los mismos delitos, pero en los otros años examinados. Sí es importante tener en cuenta que la aplicación de penas privativas de libertad fue bastante mayor en los delitos del estallido social respecto de los otros periodos.

Para cumplir con su cometido legal y defender a detenidos y formalizados en el sistema penal, la DPP adoptó las siguientes medidas: a) aquellos funcionarios de la DPP que habitualmente no representan a detenidos, por desempeñarse en tareas de estudio y análisis, tuvieron que involucrarse en tareas propiamente de defensa penal; b) reorganización de los sistemas de turno diario de audiencias de control de detención, aumentando el número de horas de atención; c) traslado de los defensores institucionales y licitados a las unidades policiales en las que se encontraban las personas detenidas por los delitos del estallido social para apoyarlas lo más temprano posible en sus defensas, pero también para prevenir la comisión de abusos por parte de funcionarios de Carabineros; y d) diseño de un nuevo modelo de defensa penal pública más eficaz y expedito, cuya puesta en marcha mediante planes piloto se ha caracterizado por su interinstitucionalidad. Este tipo de medidas debieran ser discutidas al interior del sector justicia con la finalidad de reforzarlas normativa e institucionalmente, pero también para perfeccionar los sistemas de coordinación que se requieren para enfrentar de mejor manera fenómenos cada vez más complejos de criminalidad.

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Recibido: 17/11/2022
Aprobado: 24/03/2023

1 El Decreto Supremo N.° 104 del 18 de marzo de 2020 (Ministerio del Interior y Seguridad Pública), declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en todo el territorio nacional.

2 Para más antecedentes sobre su misión, visión y objetivos estratégicos, se recomienda visitar el sitio web institucional de la DPP: http://www.dpp.cl/pag/1/13/la_institucion

3 Oficio N.° 15, del 10 de enero de 2022, que da respuesta a la solicitud por Ley de Transparencia, folio AK005T0000899; y oficio N.° 138, del 17 de marzo de 2022, que da respuesta a la solicitud por Ley de Transparencia, folio AK005T0000915.

4 Esta información fue complementada a través de solicitudes adicionales de datos efectuadas en el marco de la cooperación interinstitucional entre la DPP y el Instituto VioDemos.

5 La DPP, en colaboración con la UAH y el CEJA, organizó un ciclo de cuatro talleres de trabajo con la intención de reflexionar institucionalmente sobre los principales desafíos de la DPP y consensuar en su nivel directivo lineamientos estratégicos. El primer taller se concentró en las «Fortalezas y amenazas del proceso legislativo y constituyente para la DPP» (10 de agosto de 2021), en el segundo taller se discutieron «Escenarios de autonomía funcional de la DPP» (24 de agosto de 2021), el tercero estuvo destinado a los «Debates públicos sobre derechos y garantías del debido proceso» (7 de septiembre de 2021) y el cuarto taller a los «Desafíos del sistema de provisión mixta de defensa penal» (21 de septiembre de 2021). Las exposiciones de los relatores de los talleres estuvieron a cargo de los académicos y expertos Jaime Arellano, Rafael Blanco, Enrique Rajevic, Miriam Henríquez, Leonardo Moreno y Gonzalo Fibla, además del defensor nacional de la época, Marco Montero. A cargo de la Secretaría Técnica oficiaron Hugo Rojas (UAH), Javiera Nazif (DPP) y Pablo Aranda (DPP).

6 En caso de interés por comprender las causas y consecuencias del estallido social en Chile, recomendamos revisar los siguientes textos: Alé et al. (2021), Contardo (2020), Cortés (2022), De la Fuente y Mlynarz (2020), Fernández (2020), Fuentes (2021), Garcés (2020), Garretón (2021), Herrera (2019), Landaeta y Herrero (2021), Matamala (2019), Peña (2020), Rojas (2022), Rojas-May (2020), Ruiz (2020) y Tironi (2020).

7 La Secretaría Ejecutiva de la Mesa de Reparación Integral fue creada mediante la Resolución Exenta N.° 286 de la Subsecretaría de Derechos Humanos, del 6 de octubre de 2022. Se tiene previsto que su informe preliminar con recomendaciones dirigidas al reconocimiento y la calificación de las violaciones a los derechos humanos experimentadas por las víctimas durante el estallido social sea presentado después de abril de 2023.

8 Como se ha indicado, las cifras son todavía imprecisas y están siendo actualizadas periódicamente por distintos organismos públicos, así como por investigaciones periodísticas y académicas (Senado, 2020). Nos hemos apoyado en la sistematización preliminar formulada por Rojas (2022, pp. 998-1001), aunque la hemos complementado y ordenado —distinguiendo entre represión estatal y persecución penal— a partir de nuevos antecedentes disponibles.

9 En su informe más reciente, el INDH ha señalado haber presentado querellas a favor de 3626 víctimas, de las cuales 1748 denunciaron al menos un hecho de disparo (INDH, 2022, p. 37). Según la misma fuente, la mayoría de tales disparos corresponde a perdigones, bombas lacrimógenas y balines.

10 Al momento de escribir estas notas, el proceso constituyente seguía en curso en Chile. El 6 de marzo de 2023 se instaló la Comisión Experta y el Comité Técnico de Admisibilidad, y el 7 de mayo de 2023 se realizaron las elecciones de los cincuenta integrantes del Consejo Constitucional. El nuevo borrador de texto constitucional debiera ser sometido a plebiscito el 17 de diciembre de 2023.

11 Las actuaciones de la policía también son cruciales a este respecto. Estudios en Chile (Velásquez et al., 2021), también sobre el estallido social, han mostrado que, al menos en lo que se refiere al uso de municiones, la policía no ha actualizado sus protocolos a los estándares internacionales para su uso apropiado. Nuevamente, esto contribuye a crear un contexto propicio para la generación de creencias sobre la ilegitimidad de órganos cuyo objetivo es establecer el orden público.

12 En esta categoría se agrupan los siguientes delitos: delitos de daños calificados (Código Penal, arts. 485 y 486), incendio con peligro para las personas (arts. 475 y 476), atentado contra jefe de Estado o autoridad pública (Ley N.° 18.314, art. 2, num. 3), atentado explosivo o incendiario (art. 2, num. 4), colocación de bomba o artefacto (Ley N° 17.798, art. 14 D, incs. 1-3), y otros estragos (Código Penal, art. 480).

13 Estas tareas iban desde la organización de los turnos del personal para evitar una sobrecarga excesiva hasta organizar la alimentación de defensores y defensoras, que debían pasar largas horas en audiencias (información proporcionada por Loreto Flores y Octavio Sufán en reunión de trabajo efectuada en la Universidad Alberto Hurtado el 12 de diciembre de 2022).

14 La labor desarrollada por la DPP en este contexto contó con el importante apoyo de organizaciones de la sociedad civil y del INDH, todos los cuales trabajaron en estrecha coordinación durante este periodo (información proporcionada por Loreto Flores y Octavio Sufán en reunión de trabajo efectuada en la Universidad Alberto Hurtado el 12 de diciembre de 2022).

15 Cabe recordar que, por la existencia del estado de excepción constitucional, las Fuerzas Armadas llevaron a cabo un despliegue por varias ciudades del país.

16 El personal de las Fuerzas Armadas no cuenta con la preparación para llevar a cabo detenciones. Por otro lado, los protocolos y procedimientos de las Fuerzas Armadas no se condicen con los estándares exigidos en las actuaciones policiales.

17 Debemos este alcance a Loreto Flores y Octavio Sufán, quienes lo proporcionaron en una reunión de trabajo efectuada en la Universidad Alberto Hurtado el 12 de diciembre de 2022.

18 Los índices de calidad de servicios públicos y, por ende, de servicios como los que ofrece la DPP, si bien no son teóricamente sofisticados y son de reciente desarrollo, sí consideran (al menos el BTI) la protección de derechos como un factor importante a considerar. Al respecto, véase Merkel (2012).

«A criterio del juez»: desafíos para la participación infantil en justicia de familia* y **

“At the Judge’s Discretion”: Challenges for Child Participation in Family Justice

Manuela García-Quiroga***

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Bernardita Loredo Herrera****

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Dominique Roig*****

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Andrea González-Urbina******

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Valentina Vallejo Correa*******

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Resumen: En la justicia de familia, uno de los mayores desafíos es hacer efectivo el derecho de los niños a la participación. Aunque la participación infantil entraña múltiples beneficios, como mayor autoestima, bienestar psicológico y prevención de posibles vulneraciones de derechos en los niños, se observan varias dificultades para que esta se haga efectiva en el contexto del tribunal. Estas incluyen priorizar los intereses del adulto, condicionar la participación del niño a su edad, y la falta de capacitación y regulación. El presente estudio realizó un análisis temático en base a entrevistas con jueces de familia chilenos sobre la participación infantil. Los hallazgos apuntan a una visión acerca de la infraestructura y de la organización institucional judicial que no garantiza ni facilita la participación infantil. La falta de estandarización y capacitación favorece que cada juez haga uso de habilidades y criterios personales para aplicarla o no, proceso donde se observa que frecuentemente influyen ideas preconcebidas sobre la victimización secundaria y la capacidad de ejercer una participación significativa en relación con el nivel de desarrollo de los niños. Asimismo, se discuten las consideraciones que la ley y la institución legal deben tener en orden de garantizar la participación de niños, niñas y adolescentes en causas judiciales de familia.

Palabras clave: Protección infantil, audiencias reservadas, toma de decisiones, infancia, participación

Abstract: In family justice, one of the biggest challenges is to effectively guarantee the right of children to participate. Though participation implies multiple benefits for the child, such as increased self-esteem, psychological wellbeing and preventing violations of rights, it is possible to detect many obstacles for it to effectively occur in court. Among these, prioritizing adults’ interests, conditioning participation of the child to their age and lack of formal regulations were noted. The present study consists of a thematic analysis of interviews with Chilean family judges about child participation. Findings point to a consideration of the infrastructure and the institutional legal organization as not being able to guarantee and facilitate child participation in the judicial system. Lack of standardization in norms and practices inside the courts encourages judges to base their decisions on their own personal abilities and criteria, frequently influenced by prejudice about revictimization and the capacity of children to exercise a meaningful participation related to their psychological development. In addition, considerations about how laws and family courts should promote child participation in family justice are discussed.

Keywords: Child protection, confidential meetings, decision-making, childhood, participation

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. MARCO TEÓRICO.- II.1. CONTEXTO JUDICIAL CHILENO.- II.2. BENEFICIOS DE LA PARTICIPACIÓN INFANTIL EN LA PROTECCIÓN.- II.3. ESTUDIOS EN RELACIÓN A LA PARTICIPACIÓN DE NNA EN DECISIONES JUDICIALES.- II.4. INVESTIGACIÓN EN CHILE.- III. METODOLOGÍA.- III.1. DISEÑO.- III.2. ASPECTOS ÉTICOS.- III.3. MUESTRA.- III.4. PRODUCCIÓN Y ANÁLISIS DE DATOS.- IV. RESULTADOS.- IV.1. CRI-TERIOS DEL JUEZ.- IV.2. ÁMBITOS DE PARTICIPACIÓN.- IV.3. PRÁCTICAS DISCRECIONALES.- IV.4. APORTES DEL RELATO DEL NNA.- IV.5. CUESTIONES DEL DESARROLLO.- IV.6. INTERFERENCIA PARENTAL.- IV.7. DIFICULTADES ESTRUCTURALES.- V. DISCUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 1989, con la adscripción de Chile a la Convención de los Derechos del Niño, se inicia un cambio de lógica en la comprensión de la infancia como sujeto social. Uno de los aspectos más complejos en esta nueva forma de concebir a la infancia es el reconocimiento, por parte del Estado y la sociedad, del derecho a la participación de los niños, las niñas y los adolescentes (en adelante, NNA) en la sociedad como sujetos activos. La Convención (2009), en su artículo 12, describe que «los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez», mientras que el artículo 16 del mismo documento rescata el interés superior del niño y su derecho a ser oído, siendo estos «principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal». Estos principios han sido recogidos en la Ley 21.302, que crea el Nuevo Servicio de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia «Mejor Niñez», con el objeto de generar las condiciones para promover la participación de los NNA por medio de las unidades regionales a cargo de nuevos analistas de participación. En este panorama, una de las grandes interrogantes es el rol del NNA como sujeto participante en el sistema de justicia y, en particular, en la justicia de familia.

Esta problemática cobra mayor relevancia al considerar la estructura y el funcionamiento del sistema de protección a la infancia en Chile (Servicio Mejor Niñez, ex Sename), altamente judicializado, en el cual todas las medidas de protección se establecen previa instrucción de los tribunales de justicia (Sename, s.f.), por lo que la participación de los NNA en el sistema proteccional depende en gran medida de las posibilidades que los dispositivos del sistema judicial faciliten para ello.

El presente estudio busca comprender cómo los jueces de familia se posicionan ante la participación infantil en el espacio del tribunal de familia, describiendo y analizando sus opiniones y actitudes sobre este fenómeno. Dada la relevancia de la figura del juez y su rango de acción en los procedimientos judiciales, así como su experiencia en primera persona en el campo, resulta de suma importancia recabar su visión sobre la participación de los NNA para entender qué desafíos es necesario resolver de cara a la promoción de una participación infantil significativa, así como de la protección integral de sus derechos.

II. MARCO TEÓRICO

II.1. Contexto judicial chileno

El Servicio Nacional de Menores (Sename) fue fundado en el año 1979 como un organismo gubernamental dependiente del Ministerio de Justicia Chileno con el fin de atender las necesidades de protección de niñas, niños y adolescentes, además de regular procesos de adopción y protección de derechos en jóvenes infractores de la ley (Sename, s.f.), quedando bajo la regulación del Poder Judicial a través de la acción de tribunales (Ley 2465, 1979).

Por otra parte, el Estado chileno ha declarado el derecho a la representación ante tribunales de cada individuo, ya sea por sí mismo o a través de profesionales competentes (Ley 18.120, 1982); mientras en el año 2004 se crearon los tribunales de familia y se reguló la figura del abogado curador ad litem, quien deberá trabajar en función del resguardo de los derechos de los NNA en medio de procesos judiciales (Ley 19.968, 1979; Bustos, 2019), haciendo énfasis en la calidad de sujetos de derecho y facilitando la posibilidad de agenciamiento (Sename, 2016). Aun así, es importante señalar que no existe en la legislación obligatoriedad de requerir la existencia del curador ad litem en cada caso, además de que en ocasiones estos no logran vincularse suficientemente con la red judicial (Bustos, 2019).

En este escenario, se ha comentado la necesidad de que los jueces de familia se muestren sensibles a las necesidades de la población en su contexto, incluyendo a la infancia como sujeto de derecho (Taylor et al., 2012). No obstante, se ha hecho evidente la nula presencia de directrices técnicas acerca de cómo los jueces debieran poner en práctica el derecho a la participación infantil en la legislación nacional (Salum et al., 2016). Con ello, la actualización de las prácticas judiciales para poder permitir la participación de los NNA resulta un desafío, tanto para Chile como para otros países con sistemas de protección altamente judicializados.

II.2. Beneficios de la participación infantil en la protección

Diversos estudios señalan que la participación infantil tiene efectos positivos para los NNA: brinda protección ante futuras vulneraciones de derechos, promueve el desarrollo de la autoestima de los NNA, y contribuye a su bienestar psicológico y a desarrollar sentido de autoeficacia (García-Quiroga & Salvo Agoglia, 2020; Stafford et al., 2021). Junto a ello, la oportunidad de participar facilitaría la posibilidad de entender más claramente los propios derechos, mientras que los NNA experimentarían satisfacción al sentirse parte de la toma de decisiones (Lundy, 2018; Stafford et al., 2021). Además, Atwood (2003) sugiere que hay mayor probabilidad de experimentación de malestar psíquico a largo plazo cuando los NNA no son consultados por sus opiniones que cuando sí lo son.

II.3. Estudios sobre participación del NNA en decisiones judiciales

La mayor parte de los estudios existentes sobre el tema se han desarrollado en países anglosajones. Un estudio internacional mostró que, a pesar de que múltiples países incluyen en su legislación la promoción de la participación infantil en asuntos legales de familia en función del derecho a ser oídos, la escucha efectiva no es frecuente y varía significativamente entre los jueces involucrados. Además, se señala una falta de protocolización en torno a la solicitud de participación de los NNA, quedando esta a criterio de los jueces (Taylor et al., 2012).

En relación con las preconcepciones que influyen en la decisión de incluir o no a NNA en causas de tribunales de familia, Hemrica y Heyting (2004) encontraron que en algunos países se toma como criterio el desarrollo cognitivo y la toma de decisiones racionales. Los autores señalan que el equiparar una toma de decisiones racional a una buena decisión condicionaría la participación del niño a su posibilidad de operar como un sujeto que toma decisiones semejantes a las de un adulto.

En la misma línea, se ha detectado que algunos factores que obstaculizan la escucha de los NNA en el tribunal serían la falta de actores que garanticen su participación (Velásquez & Ferrás, 2016); la ausencia de leyes que dicten la obligación de ejercer la escucha directa de los niños involucrados, dejando esto a criterio del juez (Atwood, 2003); la falta de capacitación de los jueces para facilitar la escucha; las insuficiencias en la infraestructura para las audiencias y la falta de articulación entre los funcionarios legislativos a cargo de cada caso (Estrella, 2016). Por otra parte, algunos factores que los jueces suelen considerar para decidir si se escucha o no a los NNA son la edad, así como la madurez cognitiva, psicológica y emocional del niño (Atwood, 2003). El mismo autor indica que algunos de los métodos más comunes para acceder a la mirada de los NNA involucrados en asuntos judiciales serán, en orden de preferencia, el testimonio de expertos en salud mental, el testimonio de las partes involucradas, la evaluación del NNA por parte de funcionarios de la corte, el reporte de curadores ad litem, la propuesta realizada por el abogado del NNA y, por último, la entrevista en privado con el NNA.

Mason (2003) refuerza la idea de que la escucha de los NNA siempre estaría interferida por la posibilidad de ser oídos e interpretados por los adultos involucrados, en tanto que serán niños pequeños los representados por el adulto cuidador y con base en los intereses de estos últimos. Los profesionales expertos en peritaje cobrarán luego más relevancia para que, finalmente, en la adolescencia, los NNA puedan ser oídos directamente por los jueces, aunque su opinión será filtrada en términos valóricos por estos últimos.

En la línea de lo recién comentado, Karle y Gathmann (2016) destacan la necesidad en tribunales de una atmósfera respetuosa del bienestar del niño y de mayor contención afectiva, argumentando además que la edad no es un motivo suficiente para la no inclusión, pues desde los 3 años ya existiría un deseo subjetivo y una memoria autobiográfica más consolidada. Para niños más pequeños recomiendan la observación directa de la conducta y la interacción con sus cuidadores.

La participación de NNA en el sistema judicial es un tema incipiente en la investigación de habla hispana y, en particular, en el contexto latinoamericano y chileno. Vargas y Correa (2011) enumeran los principales métodos del sistema chileno para oír a los NNA, como la audiencia reservada, que no cuenta con estandarización ni protocolos para su aplicación; la participación mediada a través de peritos y psicólogos, que arriesga la integridad del mensaje del niño al tratarse de una cadena de interpretaciones; y los curadores ad litem, quienes no siempre tienen contacto continuo con el niño. Como dificultades anexas mencionan la infraestructura, que no beneficia el uso de instalaciones apropiadas para el trabajo con niños, y la falta de tiempo para lograr entrevistas acabadas y respetuosas con los NNA. Los autores advierten el riesgo de condicionar la participación de los niños a la edad cronológica o a hitos del desarrollo, destacando la necesidad de que los funcionarios judiciales puedan adaptar las formas de escucha a los NNA en diferentes etapas evolutivas.

Más adelante, Salum et al. (2016) destacaron la falta de capacitación estandarizada para jueces de familia en torno a la participación de NNA, inconsistencias en el proceder entre jueces, y la escasa participación de NNA en la toma de decisiones debido a una visión de ellos como sujetos pasivos y dependientes de otros adultos para expresarse. En un estudio realizado con abogados, Bustos (2019) identifica que algunos motivos comunes para no promover la participación de NNA son el temor a su victimización secundaria, percibir que su relato no aporta a la resolución del caso, un escaso desarrollo de lenguaje verbal, la presencia de discapacidades, o la falta de tiempo y espacios físicos adecuados. En esta misma línea, Carretta (2018) y Carretta y García-Quiroga (2021) evidencian temor a la victimización secundaria y resistencia en la cultura de los tribunales de familia de Chile hacia la utilización de salas Gesell, mermando las posibilidades de respetar el derecho a ser oído bajo circunstancias amigables para los niños. Al mismo tiempo, los NNA manifiestan que requieren de más información sobre los procesos y ser escuchados, mientras que la incorporación de las perspectivas planteadas por ellos permite adoptar decisiones más pertinentes y aportarían un mayor bienestar (Carretta & García-Quiroga, 2021).

En consideración a lo anteriormente expuesto, es posible señalar que tanto en Chile como a nivel internacional se observan obstáculos importantes para la efectivización del derecho de NNA a ser oídos y a participar en la toma de decisiones. El presente estudio pretende contribuir a la superación de estos obstáculos, explorando el discurso de los jueces de familia en torno a las instancias de participación de NNA en causas proteccionales, así como en la toma de decisiones que las mismas involucran.

III. METODOLOGÍA

III.1. Diseño

El diseño de esta investigación es de tipo cualitativo con enfoque interpretativo, ya que tiene como fin explorar e interpretar las percepciones y los significados propios de los participantes. En particular, este estudio tiene como objetivo describir y analizar las opiniones de jueces de familia sobre la participación de NNA en el proceso de toma de decisiones en estos contextos, con foco en las causas de protección. Para la exploración de las perspectivas de los participantes se optó por un diseño descriptivo-exploratorio.

III.2. Aspectos éticos

Esta investigación cuenta con la aprobación del Comité de Bioética de la institución académica correspondiente al presente proyecto de investigación. Se entregaron consentimientos informados a los participantes y todos los datos, tanto personales como institucionales, fueron anonimizados. La participación fue totalmente voluntaria.

III.3. Muestra

Los participantes de la investigación son jueces que se desempeñan en tribunales de familia (n = 12). Se ha optado por un diseño de estudio de casos típicos, utilizando un muestreo por conveniencia. Los criterios de inclusión son tener experiencia laboral de al menos diez años en procesos judiciales, la posibilidad de interactuar cotidianamente con NNA en dicha práctica y trabajar actualmente en una de las tres principales zonas metropolitanas del país. Así, se vieron representados en la investigación un total de tres tribunales de familia.

III.4. Producción y análisis de datos

Como instrumento de recolección de información, se optó por las entrevistas semiestructuradas. Con el fin de conocer el discurso de los jueces participantes en torno a la participación infantil en causas de tribunales de familia, las entrevistas exploraron el concepto en cinco ámbitos. Tres de ellos se basan en el modelo teórico de participación significativa de Bouma et al. (2019), el que destaca la necesidad de informar a los niños acerca de decisiones que les conciernen, escuchar sus opiniones y considerarlas en la toma de decisiones. En este sentido, las entrevistas exploraron: a) información: ¿se informa a los NNA en el proceso? ¿Sobre qué y en qué momentos? b) Escucha: ¿se recoge la opinión de los NNA? ¿Sobre qué temas? ¿En qué momentos? c) Consideración: ¿la opinión de NNA incide en la toma de decisiones por parte del juez? Además, se incorporan dos ámbitos adicionales: d) definición de participación infantil (¿qué se entiende por participación infantil?); y e) limitaciones a la participación (¿quiénes son informados/escuchados/considerados? ¿Hay variaciones por tipo de causa, por edad o género de los NNA? ¿Quiénes son los actores más relevantes en el proceso?).

Las entrevistas duraron de cuarenta y cinco a sesenta minutos y fueron realizadas por la investigadora principal. Todas las entrevistas fueron grabadas en audio, transcritas y anonimizadas. La técnica de análisis elegida fue el análisis de contenido temático. Este método consiste en el análisis y sistematización de textos hablados o escritos con base en las temáticas encontradas, las cuales son estructuradas posteriormente en códigos y categorías. Se eligió esta técnica dada su idoneidad para organizar temáticas en los discursos hablados y su flexibilidad para levantar información, ya sea de manera top-down o bottom-up, permitiendo conservar el lenguaje propio de los entrevistados y crear información situada en su contexto. Los textos transcritos fueron sometidos posteriormente a codificación mediante el software de análisis cualitativo Nvivo. De este proceso se obtuvieron códigos que luego fueron organizados en familias de códigos según sus temáticas principales.

IV. RESULTADOS

El proceso de codificación dio origen a siete familias temáticas que caracterizan los relatos de los jueces respecto a la participación de NNA, las cuales serán expuestas a continuación (ver figura 1 hacia el final de la presente sección para el detalle de los temas y la relación entre ellos).

IV.1. Criterios del juez

En general, todos los jueces reconocen la escucha del niño como su derecho fundamental; no obstante, exhiben visiones ambivalentes ante su participación en el tribunal. Si bien en muchas ocasiones su relato se valora positivamente, otras instancias exhiben ciertas ideas negativas en torno a la presencia de los niños en el tribunal que se relacionan con potenciales riesgos asociados. Es común en el relato de los entrevistados el reconocimiento de la existencia de prejuicios que deben estar dispuestos a sortear para lograr una participación infantil más franca.

Yo creo que en todos los casos ha sido bien importante escuchar a los niños, los papeles te dicen de repente algo y uno al escuchar a un niño puede tener una opinión incluso diferente a lo que el papel te dice. Por eso, para mí, es muy importante escucharlos [...] para mí en todos los casos ha sido favorable escuchar a los niños (juez N.° 11).

Yo diría sí, es importante siempre en la medida en que nosotros, los adultos, estemos con la idea de escucharlos, no de confirmar nuestros prejuicios y nuestras ideas [...] sería interesante medir el impacto que tiene en los niños o el cómo se sienten o cuál es la expectativa o qué es lo que a ellos les gustaría. De eso a mí me gustaría tener conocimiento, de cuál es ese impacto en los niños y si, efectivamente, ellos se sienten vulnerados al venir al tribunal o a lo mejor se sienten considerados. Pudiera ser que los niños se sientan considerados (juez N.° 10).

Muchos de los jueces hacen referencia a una preocupación por el bienestar del NNA en el dispositivo judicial. Ello actúa como motivador de la aplicación de ciertas estrategias personales para entrevistas o audiencias.

Le vamos a buscar un vaso de agua, le pasamos pañuelitos, que si quiere dejamos esto hasta acá, si quiere seguir hablando o no. Esperamos un ratito para que no se vaya llorando para fuera y ya después se le pasa. O sea, toda esa contención que explotó, ya como que se alivió y después ya se va un poco con pena, pero ya por lo menos se desahogó, alguien lo escuchó (juez N.° 1).

A través de estas acciones, los jueces buscan disminuir el nivel de ansiedad del niño y facilitar su participación. El interés por el bienestar del niño también se expresa en los objetivos que establecen los jueces para los procesos de escucha a los NNA:

[Sobre audiencia reservada] Primero escuchar al niño y como principal objetivo tratar de darse cuenta de lo que el niño está sintiendo en ese momento y cuáles van a ser sus requerimientos, porque los requerimientos de cada niño van a ser diferentes. O sea, yo creo que el cariño es lo principal (juez N.° 8).

IV.2. Ámbitos de participación

Respecto a los ámbitos de participación que competen a los NNA en juzgados de familia, se reconocen tres tipos de configuraciones: la «participación mediada», «participación directa» y la «no participación».

La primera y más común es la participación mediada, donde la participación de los NNA es canalizada a través de profesionales, quienes representan el bien mayor y su voluntad. Se identifican los informes periciales elaborados por profesionales externos como una valiosa fuente de información a la hora de tomar determinaciones. Esto se aprecia, sobre todo, en aquellos casos en que existe una dificultad para otorgar un relato verbal por parte del NNA, o para evitar su citación directa o repetida debido a la complejidad de la causa, o porque se considera vulnerante: «Por lo menos, si no los escucha en el tribunal, se escucha por intermedio del informe de pericias donde se expresa su opinión, etc., porque son los antecedentes en los cuales uno va basando su decisión» (juez N.° 3). Sin embargo, los jueces reconocen que el informe como instrumento estaría permeado por las consideraciones de cada profesional, pudiendo no ser un reflejo fiel de los intereses y las opiniones de cada NNA.

Otras de las intervenciones mediadas relevantes para facilitar la participación son aquellas lideradas por los curadores ad litem, considerados por los magistrados como «la voz del niño» en el proceso judicial. Si bien no hay lineamientos para normar el contacto entre cada abogado y su cliente, se le señala como el principal responsable de saber qué es lo que los y las NNA desean e informarles sobre lo que acontece en audiencia.

Hemos tenido algunos casos de causas, cuando el juicio es más allá de las protecciones, en que al destinarle abogado curador se insta, y hay dos o tres curadores que pasan los celulares o los correos electrónicos a los niños para que en el proceso se comuniquen con ellos [...] Esa es una forma de participación, para mi entender, y no se me ocurre otra forma de poder escucharlos o participar a nivel legal, más que con los curadores o con la entrevista (juez N.° 2).

En cuanto a la mediación por parte del juez, se observa que los magistrados proceden entrevistando primero a NNA y luego a las partes —padres, principalmente— para aventajarse a estos últimos en función de lograr una resolución adecuada de ciertos casos. En esta línea, los jueces llegan a acuerdo con los adultos responsables actuando como mediadores de la voluntad del NNA.

escucho al menor y después me da pie a mí para hablar con los padres y hacerlos llegar a un punto de encuentro, porque ya escuché al niño, es como jugar con ventaja, porque yo sé lo que me dijo el niño y, obviamente, no se los puedo decir, «Arreglen esto, si el problema son ustedes, y por qué no hace esto o esto otro o va a esta terapia», y uno así va soplando un poquito: «Oiga, el niño no quiere eso, quiere otra cosa» (juez N.° 5).

En segundo lugar, y con menor frecuencia, se identifica la participación directa del NNA. La audiencia reservada es reconocida por los magistrados como la instancia por excelencia que permite la participación directa, ya que los NNA son citados sin necesitar la autorización de sus cuidadores, además de tener derecho a confidencialidad. Esta puede tomar lugar tanto en las inmediaciones de los tribunales como en residencias de cuidado alternativo. Se prioriza la escucha de NNA que tengan capacidad de relato —mayores de 6 años, aproximadamente— y puede ser solicitada por los mismos NNA.

Se agenda una audiencia preparatoria, que son cercanas, debiese ser al quinto día, pero un poco por agenda no pasa de más de diez días; y, en esa primera audiencia, a veces vienen los niños y a veces los escuchamos en esa primera audiencia, sobre todo si son grandecitos (juez N.° 10).

Se le confiere especial relevancia a la escucha directa cuando las causas abordan visitas o cuidado personal, ya que afectarían de manera directa la cotidianeidad del NNA. No obstante, no se suele considerar una devolución o entrega de información directa al NNA luego de la resolución, teniendo más probabilidad de ser informados quienes tienen mayor edad en tanto se apela a su capacidad de comprensión.

Algunos magistrados prefieren utilizar la grabación de audiencia reservada realizada por otro colega antes que citarlos nuevamente, considerándose también una forma de participación directa en cuanto se rescata la voz del NNA sin mediación de un tercero: «A veces es difícil hacer venir de nuevo a los niños, entonces la pista de la audiencia confidencial que la tomó otro juez tú la puedes escuchar» (juez N.° 1).

Por último, existen espacios de resolución donde prima la no participación de los NNA, como casos donde no se considera que los NNA tengan la madurez o capacidad para otorgar un relato objetivable y, por lo tanto, no son considerados como un aporte a la resolución; causas de pensión alimenticia, por considerarse un asunto centrado en los adultos; casos en donde se considera vulnerante citar al NNA y se prefiere resolver con antecedentes aportados por profesionales; y cuando adultos responsables simplemente no traen al NNA a declarar, lo que constituye un fenómeno común.

En alimentos no voy a llamar a un niño, ni por si acaso, al divorcio de sus padres tampoco, no tiene nada que decir. Es pasarle temas de adultos a los niños. Solo en relación directa irregular, cuidado personal, protección. En violencia intrafamiliar, en la medida [de] que sea indispensable.

J: En alimentos, jamás; en relación directa irregular, depende; en cuidados personales, sí, yo los escucho siempre, a menos que sean muy pequeñitos, sí.

E: ¿Muy pequeñitos qué es?

J: Menos de 4 años.

E: Y ahí, en ese caso, no se les escucha porque…

J: Porque no hablan, por eso.

E: ¿Y no hay otros elementos u otra manera, otras metodologías?

J: Claro, algunos son prácticamente bebés. Me han tocado causas de 2 años, 2 años [y] 8 meses; entonces, ni el juez ni los consejeros técnicos tienen el tiempo, porque una audiencia confidencial tampoco son cinco minutos, entonces atiendes una audiencia tras otra, no está ni el tiempo y tampoco está la preparación para, como para efectos de obtener algún tipo de información de niños muy pequeños (juez N.° 3).

Entre las resoluciones que tampoco incluyen la participación de los NNA se destacan los cambios de residencias del Sename, ya que estas dependen de criterios etarios propios del funcionamiento interno de la organización y no de tribunales de familia.

En los cambios de hogar, generalmente, en el caso mío, uno no los escucho mucho porque los cambios de hogar, la mayoría de las veces, pasan por una situación etaria; entonces, si un niño ya pasó de los 6 a los 12 en el mismo establecimiento, hacen la coordinación en el mismo establecimiento [...] es así porque son las reglas del juego, ahí no hay una mayor injerencia, a veces uno quisiera que los niños permanecieran más tiempo porque tienen ahí un hermano más chico o porque está más cerca de otro hogar que esta la hermanita que queda dos cuadras más allá, pero son cosas que no dependen de uno y tampoco se les entrevista para preguntarles qué les parece cambiarse a otro lado (juez N.° 3).

IV.3. Prácticas discrecionales

Los jueces señalan guiarse por sus propios criterios para tomar decisiones sobre cómo proceder, generalmente debido a una falta de protocolización.

Se observa que los jueces tienden a basarse en criterios arbitrarios para definir si escucharán al NNA, cuántas veces y en qué circunstancias, criterios que desarrollarían desde su propia experiencia trabajando con niños en el tribunal. Además, si la causa en cuestión está relacionada a una vulneración de derechos grave, muchos evitarán citar al NNA para evitar victimización secundaria. Otros jueces evitan siempre citar al NNA bajo la creencia de que el proceso de declaración es siempre traumático, independientemente de la causa:

Ahora, yo muchas veces le pregunto a los niños en las audiencias: «¿A ti te gustaría que, terminando el juicio, te hagamos pasar de nuevo y te informemos lo que el tribunal resolvió?». Ehh… eso depende de cada juez, ¿ah? (juez N.° 1)

Lo más probable es que lo voy a citar a audiencia, dependiendo de la edad. Si es un niño de 10 o 12 años que están pidiendo su cuidado personal, lo más probable es que quiera saber qué dice él (juez N.° 3).

Sí, yo la única diferencia que podría ver como de la literatura es que, en casos de daño o trauma complejo, más entrevistas pueden terminar siendo muy dañinas, entonces intento reservarme, incluso a veces trato de escucharlo a través de los informes que de él levantan. Yo te diría que, por lo pronto, es la única excepción a la regla. Pero en las otras, si el niño vino a la audiencia preparatoria y me dijo algo, y luego quiere venir a la del juicio donde se va a decidir, bienvenido sea (juez N.° 6).

Es interesante notar que los jueces indican que no existen protocolos o capacitaciones formales que los preparen para entrevistar niños, generando que cada juez utilice su propio criterio para diseñar las entrevistas. Algunos de los jueces consideran que sus habilidades para entrevistar niños son precarias e intuitivas, y manifiestan deseos de recibir mayor orientación al respecto.

no hay un protocolo, sino que el niño entra a la audiencia y uno recién lo conoce allí, y uno con las mejores herramientas que tiene, dentro de la personalidad de cada uno, se establece el diálogo con el niño. A veces te lo facilita un consejero, a veces no. No todo el mundo tiene buena llegada con los niños, no porque a uno no le guste el niño, sino que hay gente como que se pone nerviosa con los niños [...] eso depende de cada juez (juez N.° 1).

me gustaría que tuviéramos pautas directamente diseñadas para no pasar a llevar a los niños en la entrevista, porque todos tomamos las habilidades que tenemos propias, o no habilidades, porque puede que no tengamos habilidades para conversar con un niño, pero sería bueno tener una herramienta universal, quizás, o una forma, porque nos llegaron inicialmente con las salas Gesell como la capacitación, como: «Buenos días, preséntese, haga esto, haga lo otro», pero muy frío, muy de laboratorio (juez N.° 2).

IV.4. Aportes del relato del NNA

Se encontraron dos ideas centrales en torno al valor del relato del NNA. En la primera, se valora el relato de manera instrumental cuando entrega nueva información y/o permite confirmar la visión previa sobre el caso.

Cuando el niño introduce nuevos antecedentes o confirma los que tengo yo ahí, me es más fácil porque ya tengo como armado mentalmente y ahí trato de ajustar a la legislación lo que se puede o no se puede hacer. Pero cuando el niño me quiebra el prejuicio que tengo de la causa, ahí es más complicado y acá uso más lo que dicen los informes, pero en todos los casos hay que tener mucho cuidado con el cómo manifestar (juez N.° 2).

En la segunda perspectiva, el relato del NNA adquiere valor en cuanto permite conocer su perspectiva y sus intereses personales en torno al caso, pudiendo considerarla al momento de tomar una decisión: «Aporta para que el juez pueda tomar conocimiento de cuál es la expectativa del niño, cuál es la visión que él tiene de su situación familiar y reconocer las condiciones que tiene cada niño en particular respecto de su situación» (juez N.° 10).

IV.5. Cuestiones del desarrollo

Una de las principales dificultades para hacer efectivo el derecho del NNA a ser escuchado fue la edad. Esto fue mencionado por la mayoría de los jueces en diversas oportunidades, quienes relatan que a menor edad, mayor complejidad en el procedimiento debido a cuestiones del desarrollo que impedirían que estos tuvieran un relato objetivable. Existen opiniones divididas entre jueces en tanto una parte considera que la capacidad verbal es fundamental para la participación, mientras que otro grupo minoritario valora la posibilidad de observar, por ejemplo, a lactantes o infantes, considerando el lenguaje no verbal. En cuanto a los primeros, las razones principalmente apuntan a la falta de lenguaje oral y escrito, pues se requeriría más tiempo y otro tipo de metodologías con las que no se cuenta en los tribunales. El acento estaría puesto en lo difuso o poco confiable que llega a ser el relato de los niños pequeños debido a la indiferenciación de lo real y lo imaginario, la dificultad de secuenciar sucesos temporalmente y a que están altamente expuestos a la influencia de sus cuidadores. Se observan aquí limitaciones importantes en la formación de jueces en relación con otras metodologías, más allá del relato oral:

[Un niño pequeño] no tiene un pensamiento tan hilado, como para preguntar ciertas cosas […] hay jueces, incluso, que no interrogan directamente a los niños, lo hacen a través del consejero técnico porque se sienten más complicados» (juez N.° 1).

Si es un bebé, a lo más recuerdo una audiencia confidencial que hice con un niño de 2 años y fracción, pero fue en el fondo para verlo porque me hablaban [de] que este niño, con el maltrato que recibía, tenía alopecia y, efectivamente, cuando lo vimos con la consejera se le veían sus mechoncitos ausentes. Eso es un signo claro de que algo le está pasando, unido al resto de la información era evidente que era del maltrato que recibía (juez N.° 4).

Un importante número de jueces señala que la participación sería poco provechosa cuando se ve reducida la capacidad de comprensión contextual o de la causa judicial del NNA. Existirían las ideas de que la voluntad de los más pequeños no necesariamente implica un beneficio para su interés superior y, por lo tanto, no sería vinculante; y que un niño pequeño nunca podría declarar en contra de sus padres, pudiendo normalizar situaciones de negligencia por una falta de objetividad propia de la edad. Por ende, se restringe la información que se le entrega al NNA, argumentando que las medidas tomadas están fuera del alcance de su comprensión.

«No quiero que me revisen los dientes porque tengo una carie y me va a doler», no lo revisan. «No me hagan la radiografía en el pie quebrado porque me va a doler» y no se la hacen. Y ahí está el niño con su voluntad y lo que tenemos después es un diablito a los 15 años que hace lo que quiere. Por eso, dependiendo de su grado de madurez y desarrollo, y del conocimiento que tenga de su situación, porque los niños que viven con adultos que son maltratadores, esa es su vida, no saben que existe una vida en la cual los adultos no lo maltratan, lo quieren, lo protegen y le dan la guía de sus obligaciones (juez N.° 4).

La gran mayoría de los jueces relaciona una mayor edad y desarrollo con mayor capacidad de expresión. Aun así, en ocasiones se reconoce que características como un mayor desplante favorecerían que niños menores tengan la misma o una mayor capacidad de expresión que algunos adolescentes tímidos o con discapacidad. Por otra parte, las niñas serían caracterizadas como poseedoras de un desarrollo comunicacional y emocional más avanzado que los niños de su misma edad, generando una mayor consideración de su relato.

A veces hay niños entre 5 y 10 años que tienen madurez para expresarse de la misma manera que un adolescente. A veces hay niños con algún diagnóstico médico, ya sea de salud física o mental, y eso lo tengo en consideración (juez N.° 5).

Se considera interesante, además, ilustrar con el siguiente diálogo entre juez y entrevistadora:

J: Quizás las niñas maduran un poquito antes, eso sí.
E: ¿Pudiera considerarse su opinión con más peso desde antes?
J: Desde antes, claro, podría ser (juez N.° 3).

Una dificultad importante se presenta cuando hay condiciones biológicas, enfermedades o dificultades de salud mental, pues se cree que esto dificultaría que los NNA tengan la capacidad para manifestar su opinión, implicando un mayor despliegue de habilidades por parte de los profesionales del tribunal para rescatar su relato. Una de las técnicas más comunes es la observación directa del lenguaje no verbal del niño:

Por ejemplo, un niño sordo que no va a poder contactarse contigo, ¿significa que no tiene derecho a ser oído? No po’, yo tendré que buscar las herramientas para que el niño se contacte. O un niño mudo, o una guagua, chuta, podré ver otras cosas, si está con la mamá, si se acurruca, si mama [...] el lenguaje no es solo esto, sino que [tiene] mucho de corporalidad, red, cómo se desenvuelve, esto que dicen «el niño no quiere ver al papá», y después tú sales a llamar y ahí el niño montado en el papá, feliz, sin ningún miedo (juez N.° 6).

Por último, se observa una mayor valoración del relato de adolescentes, principalmente debido a una mayor capacidad expresiva que aportaría más objetividad para resolver la causa y mayor comprensión, pudiendo así recibir más información sobre las decisiones.

A lo mejor un niño chico va a ver las peleas de los padres y va a notar que hay un ambiente tenso, pero no se va a dar cuenta del por qué. En cambio, un adolescente muchas veces se da cuenta de que es porque el papá tiene otra persona o la mamá tiene otra persona, y que a lo mejor el malo de la película no es tan malo (juez N.° 8).

Sobre todo cuando son adolescentes, sería bueno que el adolescente vuelva a entrar y se le explica la decisión, por ejemplo, de que se va a ir internada; o sea, en un caso así es lo más probable que la hagamos entrar y le expliquemos por qué se va a ir internada, o la medida que sea, por qué se va a ir con la abuelita y no con el papá o la mamá, etc. (juez N.° 4).

Adicionalmente, señalan que sería más dificultoso resolver contra un adolescente, ya que algunos de ellos son vistos como más resistentes a seguir indicaciones, implicando una mayor probabilidad de desacato. Así, hay mayor consideración de sus opiniones, mientras que la modalidad de entrevista sería más similar a las realizadas con adultos.

tienen un desarrollo de personalidad que es prácticamente el de una [persona] adulta, llevan vida de adulto, entonces uno puede hacer otro tipo de preguntas o interrogaciones, sacar más información, hacerle preguntas como para que ellas mismas se las respondan y se den cuenta para dónde van (juez N.° 3).

IV.6. Interferencia parental

Los jueces perciben que los adultos responsables del NNA obstaculizan la recogida del discurso de los NNA, teniendo relación con la calidad del vínculo entre el NNA y sus padres y el efecto que este puede tener en la declaración. Los jueces identifican múltiples formas de interferencia en el relato del NNA, que van desde inhibir al NNA a partir del temor a represalias posteriores por parte de alguno de los cuidadores debido al relato entregado hasta el desplazarse de su propio bienestar por parte del NNA en función de no ser separado de sus cuidadores.

Uno de los elementos adversos más mencionados es el riesgo de inoculación del relato de padres hacia hijos, representando el discurso del NNA los intereses adultos antes que los propios. Indican que el relato inoculado de un NNA se caracteriza por su inconsistencia con otras partes del discurso amplio o por un lenguaje aparentemente impropio de un niño, indicando una declaración aprendida por repetición. Algunos jueces aseguran que a mayor edad o nivel de desarrollo, menor es la probabilidad de inoculación del relato.

Cuando hay un discurso inoculado de un niño se nota. Yo no soy psicóloga, pero llevo mucho tiempo en esto, entonces tú también puedes ir viendo cómo un niño dice o relata ciertas situaciones familiares, y otro que viene como más espontáneo, y otro ya que viene con un discurso armado (juez N.° 1).

Por lo general, uno ve que [hay inoculación] cuando todo lo que hace el otro padre o madre es malo, pésimo, horrible, y todo lo que hace el otro es fantástico [...], o repiten palabras que no son normales en el vocabulario de un niño de su edad, o los dichos que los niños dicen no se condicen con los otros medios de prueba cuando los hechos y las fechas no cuadran (juez N.° 11).

La interferencia parental fue, en todas las ocasiones, identificada como negativa. No solo en cuanto afectaría la fiabilidad del relato, sino en tanto generaría un perjuicio emocional en el NNA al forzarlo a modificar su relato en función de los intereses adultos. También se mencionó que la intervención de los padres podría coartar directamente el derecho a la participación de los NNA en el proceso en cuanto algunos de ellos buscan deliberadamente evitar que el niño asista a declarar.

Porque es una decisión del tribunal, no es una decisión que pasa por los padres. Me ha pasado que dicen «Nosotros no vamos a exponer...» en un juicio de relación directa irregular, hace poco me pasó [que me dijeron]: «No, es que no queremos que las niñas vengan». [Y respondí:] «Yo no estoy preguntado si quiere que vengan, tráigalas y yo les voy a preguntar si ellas quieren entrar». Pero no es decisión de los padres por
ser representantes legales, me parece que el derecho a ser oído está
por sobre eso (juez N.° 7).

IV.7. Dificultades estructurales

Los jueces mencionan carencias estructurales físicas o funcionales, las cuales influyen significativamente en las prácticas de participación. Dentro de las primeras identifican la falta de capacitación del personal judicial, pudiendo obstaculizar la participación de NNA al no contar con estrategias apropiadas para llevar a cabo intervenciones adecuadas. Los jueces que han recibido capacitación específica ha sido por motivaciones personales y no por requerimientos institucionales, dejando criterios de calidad y pertinencia de dichas capacitaciones a criterio del mismo juez. Entre los principales señalamientos de mejora que los jueces realizan ante la falta de capacitación se encuentra el saber cómo adaptar el lenguaje verbal y adulto al diálogo con niños pequeños, la inclusión de conocimientos más avanzados en los programas cursados y la necesidad de que estos sean estandarizados. En ese sentido, indicaron: «Deberíamos tener como [un proceder] uniforme, o protocolos de tener sala de juegos o lápices, o tener un vaso con agua para lograr que los niños se sientan un poco más cómodos y que se olviden un poco del conflicto» (juez N.° 2); o «Creo que en general ningún gobierno ha sido capaz de generar políticas de Estado en torno a la infancia. Entonces, en torno a eso tenemos un procedimiento súper vulnerador porque no tenemos personas capacitadas para hacerse cargo» (juez N.° 7).

Por otro lado, la no radicación de las causas genera una falta de familiaridad en la relación entre los NNA y los funcionarios judiciales. Así, los jueces se muestran preocupados ante la posibilidad de que lo anterior merme la confianza del NNA hacia el sistema judicial.

Otra falla percibida tiene que ver con la falta de tiempo para realizar entrevistas apropiadas en el trabajo con los NNA, lograr un adecuado rapport, conectar emocionalmente con ellos y establecer una entrevista respetuosa. Ello también influirá en la dificultad para agendar nuevas entrevistas para informar a los NNA acerca de las decisiones tomadas en los casos que los involucran, incluso cuando los jueces consideran necesarias las instancias de devolución de decisiones al NNA: «Pienso que sería interesante e importante indicarle al niño o informarlo, pero lamentablemente los tiempos en la actualidad no nos dan» (juez N.° 11).

Se agrega entre las dificultades de tiempo el trasladarse físicamente hacia la sala Gesell y habilitar su uso. En relación con los aspectos mencionados, existen opiniones diversas: si bien algunos jueces señalan que las salas Gesell constituirían un ambiente menos amenazante para los NNA y declaran no haber percibido incomodidad en ellos durante su ocupación, la mayoría reconoce no sentirse totalmente conforme con su uso. Algunas de las críticas se relacionan con una ubicación poco accesible, como subterráneos o azoteas; una ambientación poco adecuada para niños pequeños; y una distribución espacial que dificulta el contacto directo entre los NNA y los jueces. Por otro lado, la dinámica en donde el entrevistador debe transmitir mensajes del juez que le son enviados a través de un auricular es sentida por los jueces como artificial, incómoda y asimétrica.

Figura 1. Representación gráfica en torno a los siete temas esenciales del discurso de los jueces sobre participación de NNA*

* Cada uno de los temas esenciales tiene un color diferente. También se representan relaciones entre ellos.

Fuente: elaboración propia.

V. DISCUSIÓN

La valoración o conceptualización de la participación, así como la idea que tiene cada juez sobre la mejor manera de buscar el bienestar para los NNA, están influidas por un entramado de significados en relación con la infancia y su participación. Se observa que los jueces construyen sus propios criterios generales y personales para la toma de decisiones sobre la participación infantil en el tribunal, los cuales parecieran estar fundamentados tanto en la propia experiencia como en la instrucción recibida en materia de justicia durante la formación profesional. En la conceptualización de la participación se configuran discursos ambiguos en torno a su relación con el bienestar: por un lado, hay jueces que reconocen la participación del NNA y la recogida de su relato en su valor tanto instrumental como intrínseco (ver figura 1, sección 1), así como el aporte que este genera para la toma de una medida que sea efectivamente beneficiosa para el niño; por otro lado, la visión de los NNA como entes frágiles y vulnerables influye en los espacios que se habilitan para su participación, siendo el nivel de desarrollo de estos (ver figura 1, sección 2) un determinante importante para los jueces en el grado de participación que se permite y en cómo se permite.

Los jueces también perciben a los NNA como vulnerables a los discursos y las conductas de su familia, la cual es entendida como un factor entorpecedor de la participación (ver figura 1, sección 3). Los imaginarios en torno al rol del NNA en el tribunal influyen notoriamente en el clima relacional que tiñe la manera de vinculación entre el niño y otros actores de este. Las carencias estructurales —como infraestructura inadecuada, falta de capacitaciones para el trabajo con niños y no radicación de las causas— influyen en cuanto son identificadas por parte de los jueces como un conjunto de factores extrínsecos que los instan a continuar tomando decisiones sobre criterios propios. Lo anterior evidencia que la falta de competencias para entrevistar a un NNA no es percibida como un elemento asociado al propio sistema de creencias de los jueces, lo que lo ubica como una variable sobre la cual tienen poca injerencia. Esto es especialmente importante, pues la primera categoría «a criterio del juez» es uno de los nudos críticos para la participación infantil en el sistema judicial identificado en el estudio, el cual se vincula estrechamente con las construcciones sociales y culturales que emergen en torno a la agencia infantil. En este sentido, las dificultades estructurales actúan como refuerzo de los criterios del juez sin que estos puedan otorgarle una atribución interna a dicho obstaculizador, lo que permitiría una mayor posibilidad de cambio en esta práctica.

Aunque se han tomado medidas para estandarizar ciertas formas e instancias de participación infantil en el dispositivo de los tribunales, estas no siempre se logran efectuar satisfactoriamente. Un ejemplo claro de este fenómeno es el rol de la sala Gesell en los procedimientos de escucha a los NNA. Si bien muchos jueces rescatan la iniciativa, indican que en la práctica resulta inconveniente de aplicar, lo cual conduce a que sea escasamente utilizada y se opte por entrevistar en la sala normal de audiencias. En este sentido, pareciera que la sala Gesell constituye un modelo que ha sido importado desde otras instancias, pero no se han facilitado las modificaciones estructurales suficientes en el modelo de justicia chileno como para que su uso resulte provechoso.

Con respecto a la participación del NNA, esta parece estar en la mayor parte de ocasiones supeditada a la representación que de él pueda hacer un adulto, ya sea el cuidador legal o un curador ad litem, o a través de documentos legales como informes de peritos profesionales o de diagnóstico. La única instancia de participación directa que todos los jueces mencionan sin excepción es la audiencia reservada; sin embargo, la modalidad de esta, así como la cantidad de oportunidades que se le entreguen al NNA para manifestar sus opiniones, son aspectos que quedan sin definir. Esto implica que el nivel efectivo de participación que cada niño puede alcanzar resulta azaroso e, inclusive, puede diferir entre distintos procesos legales donde el niño declare debido a la no radicación de las causas.

En este sentido, es relevante considerar que el artículo 69 de la Ley 19.968 plantea la necesidad de escuchar la opinión de niñas y niños en instancias como las audiencias, pero no aclara un mecanismo concreto para realizar esta tarea. Cabe la posibilidad de que estas constituyan instancias de participación no directa por parte del NNA a través de adultos representantes, entrevistas o informes. Tampoco se establece con claridad cómo resguardar la seguridad del participante, con lo cual se explica que la mayor parte de estas variables quede a criterio del juez de familia.

Un factor que juega un rol significativo en el problema de la participación es el temor por parte de los jueces hacia la posibilidad de interferencia parental o inoculación. Si bien los entrevistados señalan que los padres pueden coartar o contaminar sus discursos —asociados a posibles ganancias secundarias—, estos mismos también suelen considerar que el riesgo es mayor mientras menor es menor la edad del niño, por lo cual el discurso de niños más pequeños se consideraría menos creíble y tendría, presuntamente, mayor posibilidad de estar manipulado por terceros, lo que entraña el riesgo de discriminación hacia este grupo etario por parte del sistema. Un buen ejemplo es el hecho de que en las entrevistas los magistrados identifiquen el lenguaje idiosincrático como un indicio evidente de inoculación del relato. Esta visión arriesga invisibilizar a parte de la población de NNA; por ejemplo, a aquellos pertenecientes al espectro autista, que suelen presentar un lenguaje más complejo que otros niños de su edad, o a niños con mayores capacidades en el área verbal. Es posible que sus opiniones sean menos tomadas en cuenta al ser erróneamente interpretadas como indicios de inoculación por parte de otros adultos. Esta postura, de carácter adultocéntrico, entraña el riesgo de invisibilizar la propia agencia y/o conocimiento de los NNA sobre los problemas que viven. Ello plantea el desafío de desarrollar mecanismos que permitan discernir adecuadamente cuándo nos encontramos ante una sospecha razonable de interferencia parental versus cuándo la opinión que el niño expresa es, efectivamente, propia.

Otro prejuicio asociado a la edad es aquel que la relaciona intrínsecamente con el nivel de desarrollo. A pesar de que varios de los jueces reconocen que la capacidad de expresión de los niños no se puede asociar directamente a una edad determinada, también identifican que algunos de sus colegas eligen no citar a los niños por debajo de una determinada edad bajo la creencia de que no hay opinión que puedan emitir. No obstante, la Observación General N.° 12 del Comité de los Derechos del Niño establece que ni el nivel de información que posean los NNA ni su edad pueden implicar restricción del derecho a ser oído; y que, en el caso de los niños pequeños, deben reconocerse también formas no verbales de comunicación —como la expresión artística, lúdica o corporal—, entendiéndolas como medios participativos (Convención de los Derechos del Niño, 2009). En este sentido, concordando con lo planteado por Vargas y Correa (2011), más importante que la posibilidad del niño de «decir con palabras» será la disposición de los funcionarios de estar atentos a lo que el NNA busca comunicar.

Las situaciones mencionadas parecen evidenciar una problemática más compleja: el entendimiento de la infancia como grupo humano homogéneo en términos de desarrollo, que esconde la idea de que todos los NNA deberían actuar y sentir de la misma manera, y ser afectados de la misma forma por ciertos eventos. En este sentido, es importante recordar que tanto el principio de autonomía progresiva como el interés superior del niño, siendo ambos elementos rectores en el proceso participativo de los NNA, requieren de la consideración cuidadosa del contexto de cada NNA, lo mismo que de sus facultades propias y personales (Comité de los Derechos del Niño, 2009).

Teniendo en cuenta este punto, resultaría beneficioso habilitar instancias educativas que permitan a los jueces, así como a otros funcionarios en justicia de familia, reforzar y actualizar las competencias en relación con los derechos del niño y, asimismo, respecto del lugar que ocupa el NNA actualmente en las normativas nacionales e internacionales como agente activo y constructivo. Esto implica destacar la idea de que la protección y la participación no son fenómenos opuestos, sino complementarios. La participación, más que ser un proceso nocivo, actúa como factor protector y como medio para alcanzar otros de los derechos de los NNA, al permitirles comunicar sus necesidades y ser considerados en la sociedad como agentes constructivos, reforzando su autoconcepto y autoestima (García-Quiroga & Salvo, 2020). Es importante comprender que la participación de los niños no implica la adopción inmediata de todas sus opiniones y demandas sin un previo proceso reflexivo, sino la habilitación franca de plataformas donde sus opiniones sean tomadas en consideración antes de la toma de decisiones que les afectan directamente. Con ello, se ha de fortalecer la noción de que los NNA también ostentan un conocimiento valioso sobre sí mismos y sus propias vidas, el cual les entrega el potencial de gestionar cambios que puedan contribuir a su propio bienestar.

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Recibido: 26/10/2022
Aprobado: 22/03/2023

Abordando los sesgos contra las mujeres víctimas de delitos sexuales en el Poder Judicial chileno: un estudio de caso

Tackling Bias Against Women Victims of Sexual Assault in the Chilean Judiciary: A Case Study

Karime Parodi Ambel*

Universidad de California, Los Ángeles (Estados Unidos)

Resumen: Las mujeres víctimas de delitos sexuales enfrentan varios obstáculos cuando buscan justicia en las instituciones judiciales chilenas; sin embargo, recientes esfuerzos de la Corte Suprema de Chile para combatir los prejuicios contra grupos minoritarios han puesto de relieve la importancia de aplicar una perspectiva de género en los procesos judiciales. A la luz de la publicación en 2019 del Cuaderno de Buenas Prácticas para Incorporar la Perspectiva de Género en las Sentencias de la Secretaría de Género de la Corte Suprema analizo la sentencia judicial de un caso de violación del año 2004 que llevó a Corporación Humanas —una ONG feminista— a presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Dados los ostensibles sesgos de la sentencia, la ONG responsabilizó al Estado de Chile por la violación de varios derechos de la víctima especificados en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado de Chile. Con base en la sentencia judicial, examino cómo los jueces y otros actores legales no impartieron justicia con perspectiva de género. Para ello, analizo cómo jueces, fiscales y defensores recurrieron a los siguientes tipos de sesgos de género: a) estereotipos de género y mitos sobre la violación, b) descuento de credibilidad (Tuerkheimer, 2017), c) valoración de la evidencia sin perspectiva de género, d) requisito de lesiones corporales para dar crédito a la hipótesis de violación por la fuerza y e) discusión de la historia sexual de la víctima. A la luz de las diferentes categorías de sesgos de género detectados en el caso, evalúo si el cuaderno de buenas prácticas hubiera sido una herramienta eficaz para prevenirlos. Finalmente, con base en este caso, determino las limitaciones de dicho cuaderno y sugiero posibles mejoras.

Palabras clave: Poder Judicial, Chile, perspectiva de género, delitos sexuales, sentencia

Abstract: Women victims of sexual assault encounter several hurdles when seeking justice in Chilean legal institutions; however, recent efforts by the Chilean Supreme Court to fight bias against underrepresented groups have foregrounded the importance of applying a gender perspective in court trials. In light of the publication in 2019 of a handbook on how to judge with a gender perspective, I analyze the court ruling of a 2004 rape case that led Corporación Humanas—a feminist NGO—to file a petition before the Inter-American Commission on Human Rights. Given the ruling’s egregious biases, the NGO held Chile responsible for the violation of several victims’ rights specified in international human rights treaties. Based on the written court ruling, I examine how the judges and other legal actors failed to deliver justice with a gender perspective. For that purpose, I analyze how the judges, the prosecutors and the defense attorneys resorted to the following types of gender bias: a) gender stereotypes and rape myths, b) credibility discounting (Tuerkheimer, 2017), c) assessment of the evidence without a gender perspective, d) requirement of bodily injury to give credence to the hypothesis of rape by force and e) discussion of the victim’s sexual history. Considering the different categories of gender bias detected in the case, I assess whether the Chilean handbook would have been an effective tool to prevent them. Finally, based on this case, I determine the handbook’s limitations and suggest potential improvements.

Keywords: Judiciary, Chile, gender perspective, sexual offenses, court ruling

CONTENIDOS: I. INTRODUCCIÓN.- II. SESGO CONTRA LAS MUJERES VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO.- III. EL DESARROLLO DE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS EXTRANJEROS Y A NIVEL DOMÉSTICO.- IV. LAS SENTENCIAS JUDICIALES COMO GÉNERO DISCURSIVO.- V. EL CASO.- VI. METODOLOGÍA.- VII. ANÁLISIS DEL CASO: SESGOS DE GÉNERO EN LA SENTENCIA JUDICIAL POR VIOLACIÓN.- VII.1. ESTEREOTIPOS DE GÉNERO Y MITOS SOBRE LA VIOLACIÓN.- VIII. DESCUENTO DE CREDIBILIDAD.- IX. VALORACIÓN DE LA EVIDENCIA SIN PERSPECTIVA DE GÉNERO.- X. REQUISITO DE LESIÓN CORPORAL PARA DAR CRÉDITO A LA HIPÓTESIS DE VIOLACIÓN POR LA FUERZA.- XI. DISCUSIÓN DE LA HISTORIA SEXUAL DE LAS VÍCTIMAS.- XII. UNA EVALUACIÓN DEL CUADERNO: ¿HUBIERA SIDO DIFERENTE EL RESULTADO DEL CASO SI EL CUADERNO SOBRE CÓMO JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO HUBIERA ESTADO EN VIGOR EN EL AÑO 2004?.- XIII. OBSERVACIONES CONCLUYENTES.

I. INTRODUCCIÓN

Durante aproximadamente los últimos diez años, la Corte Suprema de Justicia de Chile ha desarrollado una serie de estrategias para promover una perspectiva de género en el Poder Judicial y mejorar el acceso de las mujeres a la justicia, entre otras temáticas, en relación con los delitos sexuales. El año 2018, la Corte Suprema de Chile creó la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación (en adelante, Secretaría). Entre otras iniciativas, la Secretaría publicó un Cuaderno de Buenas Prácticas para incorporar la perspectiva de género en las sentencias en el año 2019 y ha ofrecido capacitaciones para sensibilizar a jueces y juezas sobre la perspectiva de género; sin embargo, los sesgos contra las mujeres víctimas de agresiones sexuales continúan siendo un problema en el sistema jurídico chileno (Secretaría, 2020). A la luz de este diagnóstico, examino los sesgos de género presentes en un caso de violación del año 2004 que llevó a Corporación Humanas —una ONG feminista chilena— a presentar una petición en contra del Estado de Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En este artículo, investigo en qué medida el cuaderno de buenas prácticas de la Secretaría habría abordado los sesgos de género presentes en este caso de agresión sexual y, con base en ello, determino las limitaciones del referido cuaderno y sugiero posibles mejoras. He seleccionado este caso en particular, pues ofrece diversos sesgos que pueden aparecer simultáneamente en una sentencia judicial1.

En este trabajo analizo cómo los jueces, fiscales y defensores recurrieron a los siguientes tipos de sesgos de género: a) estereotipos de género y mitos sobre la violación, b) descuento de credibilidad (Tuerkheimer, 2017), c) valoración de la prueba sin perspectiva de género, d) requisito de lesiones corporales para dar crédito a la hipótesis de violación por la fuerza y e) discusión de la historia sexual de la víctima. La mayoría de los sesgos detectados en el caso son calificables como «valoración de la evidencia sin perspectiva de género»; sin embargo, examino las categorías por separado en virtud de ofrecer un análisis más detallado. En este artículo se entiende el término «sesgo de género» como un «comportamiento discriminatorio que, aunque no necesariamente reconocido conscientemente por el perpetrador, es sexista» (Mello & Jagsi, 2020, p. 1385). Esta definición es útil al abordar las categorías de sesgo de género que presento en este artículo, ya que no hago ninguna afirmación sobre las intenciones de los actores legales, sino solo sobre cómo sus intervenciones y análisis tuvieron un efecto discriminatorio. Antes de analizar los sesgos presentes en la sentencia judicial y evaluar el cuaderno de buenas prácticas, reviso la literatura sobre delitos sexuales en Chile, analizo qué implica juzgar con perspectiva de género, examino las sentencias judiciales como género discursivo, discuto los hechos controvertidos en el caso y describo la metodología seguida en la investigación. Posterior a presentar el análisis de los sesgos presentes en la sentencia, ofrezco un análisis del cuaderno y, posteriormente, las conclusiones finales del trabajo.

II. SESGOS CONTRA LAS MUJERES VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

Académicas feministas en el Norte global (Cook & Cusack, 2010; Crenshaw, 1991; MacKinnon, 1989) y en América Latina (Facio & Fríes, 1999; Lemaitre, 2009; Segato, 2003) han argumentado que el derecho es un sistema patriarcal que refuerza la subordinación social de las mujeres a través de múltiples estructuras y prácticas. Dichas pensadoras han criticado las leyes que tipifican la violación en Chile y en otros lugares por su estrecha comprensión del consentimiento sexual (MacKinnon, 1989; Pineau, 1996; Rodríguez, 2000), por sus estrictos requisitos (Burgess-Jackson, 1996) y por su regulación de los cuerpos feminizados (Du Toit, 2009; Zúñiga, 2018). En general, los delitos sexuales crean controversias que están ausentes en otras áreas del derecho; por ejemplo, cuando se trata de derechos de propiedad, el estándar es que se presume la credibilidad de las víctimas (Tuerkheimer, 2016, p. 33). El Poder Judicial no es inmune a una serie de estereotipos de género y mitos sobre la violación que están profundamente arraigados en la sociedad en general (Bryden & Lengnick, 1997; Gotell, 2002; McGlynn & Munro, 2010; Page, 2008). Jueces, fiscales, funcionarios de policía, defensores y otros profesionales del derecho tienden a mostrar escepticismo hacia las sobrevivientes de agresiones sexuales y culpabilizan a las víctimas, particularmente cuando no encajan en el estereotipo de la «víctima ideal» o si pertenecen a comunidades marginadas (Crenshaw, 1991, p. 1279). Si bien en los sistemas jurídicos de Europa y los Estados Unidos existe mucha investigación sobre los sesgos contra las mujeres víctimas de delitos sexuales, dicha investigación es relativamente escasa en el contexto latinoamericano2. En particular, la doctrina jurídica chilena se ha centrado tradicionalmente en cuestiones dogmáticas y técnico-jurídicas (Wilenmann et al., 2022), mientras que en gran medida ha descuidado cuestiones relacionadas con la sociología jurídica y los sesgos institucionales, aunque esta situación ha estado cambiando recientemente.

En Chile, las mujeres víctimas de delitos sexuales enfrentan varios obstáculos en su paso por el sistema jurídico. Lidia Casas y Alejandra Mera (2004) realizaron un importante estudio sobre el impacto de la reforma procesal penal en el abordaje de los delitos sexuales. Las autoras estudiaron el 61,5 % de las sentencias de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal en casos de delitos sexuales durante el año 2002 y entrevistaron a varios profesionales involucrados en casos de delitos sexuales3. Su investigación rastreó todas las etapas por las que pasan las mujeres después de sufrir una agresión sexual en Chile y concluyeron que los sesgos contra ellas están arraigados en cada ámbito del sistema médico y jurídico. A partir de su análisis de sentencias, concluyeron que los jueces tienden a aplicar estándares opacos para desestimar los testimonios de las víctimas cuando no encajan en el mito de la «víctima ideal de violación». Un elemento crucial planteado en su estudio es que las pericias de credibilidad son muy comunes en los casos de delitos sexuales, lo cual es preocupante porque implican escepticismo hacia las víctimas4 y no se requieren cuando se trata de otros delitos. Además, argumentan que no existe un estándar claro en Chile de las pruebas requeridas para asegurar una condena en un caso de agresión sexual.

Otro estudio sobre los prejuicios contra las mujeres víctimas de delitos sexuales en la jurisprudencia chilena concluyó que los tribunales superiores chilenos (la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones) requieren estándares más allá de los especificados por la ley para asegurar una condena en juicios de violación (Cabal et al., 2001). Por ejemplo, el estudio sugiere que, si no existen lesiones visibles en casos de violación por la fuerza, el acusado será muy probablemente absuelto (pp. 140-141). Más recientemente, en su trabajo de tesis, Alejandra Fischer y Claudia Díaz (2017) analizaron veinticuatro sentencias judiciales en casos de violación en dos juzgados de Santiago de Chile durante el periodo 2015-2016. Su análisis evidencia cómo los jueces suelen ignorar el contexto y la dinámica de poder en el que ocurre la violencia sexual. En este sentido, las tradiciones jurisprudenciales tienden a interpretar la ley que tipifica la violación de una manera restringida y estricta que impacta negativamente en las víctimas. En el año 2019, la Secretaría de la Corte Suprema encargó un estudio para evaluar el acceso de las mujeres a la justicia en los juzgados de familia y penales (Secretaría, 2020). Entre otros métodos, se analizaron ciento cuarenta y dos casos de delitos sexuales. Se identificó que alrededor de una quinta parte de las sentencias judiciales incorporaban estereotipos de género y una quinta parte de las preguntas dirigidas a las víctimas en procesos judiciales incluían sesgos de género. Aunque el tema no ha recibido una atención sustancial por parte de la academia chilena, actores institucionales han desarrollado propuestas para abordarlo. Sin embargo, los efectos de sus esfuerzos deben ser objeto de profundo escrutinio.

III. EL DESARROLLO DE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS EXTRANJEROS Y A NIVEL DOMÉSTICO

¿Qué es exactamente juzgar con perspectiva de género? Aunque en la actualidad una serie de tribunales domésticos están haciendo un esfuerzo por promover una perspectiva de género en el quehacer judicial (Fuentealba et al., 2020), los primeros desarrollos de un enfoque género-sensible en la judicatura ocurrieron en el ámbito del derecho internacional. A fines de la década de 1990, la Corte Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) y el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) comenzaron a desarrollar «indicadores» de justicia de género (Grey & Chapelle, 2019). Por ejemplo, interpretaron crímenes aparentemente neutrales sobre la base de cómo afectaban a mujeres y niñas, especificando el TPIR y el TPIY que los actos de violencia sexual pueden clasificarse como genocidio y tortura (Gray, 2016, p. 326). Estos tribunales también han desarrollado jurisprudencia que establece que las inconsistencias en los testimonios de las víctimas deben valorarse teniendo en cuenta el impacto que el delito ha tenido en ellas, y han exigido que se presenten pruebas de violencia de género, particularmente en los casos en que los fiscales se mostraron reacios a aportarlas y a realizar investigaciones (Grey & Chapelle, 2019).

En el contexto americano, durante los últimos veinticinco años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) también ha experimentado un cambio en su jurisprudencia sobre violencia sexual y delitos de género (Tramontana, 2011)5. En esa línea, la Corte IDH ha sugerido que es necesario modificar la forma en que se valora la prueba en casos de violencia de género. La doctrina hace referencia a estos cambios como «amplitud probatoria» (Di Corleto, 2018) o «feminización de los estándares probatorios» (Zelada & Ocampo, 2012). Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte especifica que el testimonio de las víctimas de agresiones sexuales debe recibir un valor reforzado, el que, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para asegurar una condena. Dicha jurisprudencia también especifica que toda prueba debe ser analizada de manera sistemática, de modo que se puedan examinar todos los hilos probatorios y las interrelaciones entre ellos. Es decir, no se debe descartar la prueba indiciaria y, en algunos casos, dicha prueba y el testimonio pericial pueden ser suficientes para asegurar una condena, incluso en ausencia del testimonio de la víctima (Di Corleto, 2018, p. 4)6.

Según Zelada y Ocampo (2012), el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (2006) fue el primero en el que la Corte IDH incorporó consideraciones de género al argumentar que la guerras afectan de manera diferente a mujeres y hombres, ya que las mujeres suelen ser víctimas de violencia sexual en estos contextos. Un caso posterior, González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009), se convirtió en la piedra angular de estos nuevos estándares, ya que la Corte valoró la prueba mediante el examen de indicios de los delitos de agresión sexual y femicidio cometidos en Ciudad Juárez. Por ejemplo, cuando dos mujeres fueron encontradas muertas y semidesnudas, entre otros «indicios», la Corte determinó que muy probablemente se había producido violencia sexual. Este caso también puso de relieve la importancia del trabajo de investigación y cómo los sesgos y estereotipos de género presentes en agentes de policía y fiscales pueden conducir a investigaciones fallidas. En los casos posteriores Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú (2010), la Corte IDH reiteró la importancia de otorgar mayor valor al testimonio de las víctimas de violencia sexual al reconocer la dificultad de aportar pruebas en estos casos. La Corte también señaló que es esperable que se presenten recuerdos inexactos o inconsistencias luego de las declaraciones iniciales, y que esto no debe restar credibilidad a sus testimonios.

La jurisprudencia de la Corte IDH impactó directamente a Chile con su sentencia sobre el Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile (2012), en el cual la Corte exigió a juezas y jueces que incorporen la perspectiva de género en su praxis judicial (Fuentealba et al., 2020). Sin embargo, fue solo después de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Chile en 2015 que el Poder Judicial se comprometió firmemente a implementar tal perspectiva. En el año 2017, la Corte Suprema estableció la ya mentada Secretaría, la cual publicó una política sobre género y no discriminación para el Poder Judicial el año 2018; y en 2019 elaboró el cuaderno de buenas prácticas sobre cómo juzgar con perspectiva de género. El cuaderno incluye un marco conceptual (pp. 21-65) y un marco legal (pp. 67-87) para implementar la perspectiva de género, así como una descripción de iniciativas internacionales dirigidas a juzgar con perspectiva de género (pp. 109-145). Los anexos (pp. 153-159) incluyen un glosario técnico, una lista de jurisprudencia internacional seleccionada sobre perspectiva de género y derechos humanos, y otra información de apoyo. Además, el cuaderno proporciona una matriz (pp. 88-107) —un instrumento más práctico— para ayudar a juezas y jueces a identificar el contexto de los casos, la pertenencia de las víctimas a grupos minoritarios, situaciones de interseccionalidad, relaciones de poder entre víctimas e imputados/as, y creencias y estereotipos sexistas a los que pueden recurrir las partes o el/la juez/a.

El cuaderno de buenas prácticas chileno define la perspectiva de género como «un método o herramienta de análisis destinado al estudio de las construcciones culturales y las relaciones sociales que se tejen entre hombres y mujeres, identificando en su trasfondo aquellas formas de interacción que marcan pautas de desigualdad y discriminación entre los géneros» (Secretaría Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación, 2019, p. 60). Los manuales y protocolos destinados a promover procesos judiciales sensibles al género desarrollados en otros ordenamientos jurídicos latinoamericanos brindan definiciones similares que complementan la del cuaderno o que ponen de relieve otros aspectos. Por ejemplo, la Herramienta para la incorporación de los derechos humanos y la perspectiva de género en la elaboración de sentencias relativas a delitos de femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, diseñado para el Poder Judicial de Guatemala (Oacnudh, 2015, p. 8) define la perspectiva de género como un «horizonte interpretativo» a partir del cual juezas y jueces pueden contribuir al desarrollo de los derechos humanos de las mujeres; mientras que el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de México (Suprema Corte de Justicia, 2020, pp. 62-70) describe la perspectiva de género como una metodología interseccional que cuestiona el paradigma de un hombre blanco, cisgénero, heterosexual y sin discapacidad, como sujeto universal y neutral. Por lo tanto, los protocolos sensibles al género suelen definir la perspectiva de género como un método que brinda diversas estrategias a juezas y jueces para examinar los instrumentos jurídicos, las pruebas, la experiencia, los contextos y los testimonios a la luz de las desigualdades de género, las diferencias de poder presentes en el caso, y los estereotipos arraigados en el sistema jurídico y en la sociedad en general.

Sin embargo, definir la perspectiva de género como un método puede ser limitado, ya que es necesario estar familiarizado con las teorías feministas e interseccionales para comprender completamente las dinámicas de poder de género y la discriminación de género. En un seminario reciente sobre perspectivas sensibles al género para fiscales, Ximena Gauché, una académica chilena que estudia el acceso a la justicia y la discriminación de género, afirmó que la perspectiva de género debe entenderse como una competencia, lo que trae aparejados conocimientos conceptuales, procedimentales y actitudinales (Ruda et al., 2012) que implica conocimientos conceptuales, procedimentales y actitudinales. Esta definición me parece muy provechosa, ya que además de las habilidades analíticas asociadas a poner en práctica un método, existen conocimientos teóricos específicos que los actores jurídicos deben poseer para poder aplicar una perspectiva de género. Por otra parte, en las sociedades patriarcales usualmente existen creencias y sentimientos (actitudes) contrarias a la igualdad de género, por lo cual este es un aspecto que también es necesario desarrollar.

Existe una serie de matices en las definiciones que académicas y académicos ofrecen sobre la perspectiva de género en el poder judicial. Varias autoras la conceptualizan como un mandato jurídico al destacar normas nacionales e internacionales, como la Convención de Belém do Pará, y también como una herramienta para visibilizar desigualdades (Carmona, 2015; Gauché-Marchetti et al., 2022; Facio, 2009; Mantilla, 2013; Maturana, 2019; Poyatos, 2019; Rivas, 2022). En este último sentido, por ejemplo, Gama (2020) define la perspectiva de género como «un concepto y una herramienta surgida y construida desde el feminismo para identificar, revelar y corregir las diferentes situaciones y contextos de opresión y discriminación hacia las mujeres y personas LGTTTBIQ» (p. 288). Otras académicas la definen como una dimensión del concepto de igualdad en términos del derecho antidiscriminatorio (Pou, 2021), y otros como una herramienta para modificar o adaptar estándares probatorios, particularmente en casos de delitos sexuales (Gama, 2020; García, 1992). En este último sentido, hay voces que argumentan que el estándar de prueba debe ser modificado únicamente por el Poder Legislativo (Araya, 2020).

IV. LAS SENTENCIAS JUDICIALES COMO GÉNERO DISCURSIVO

Siguiendo a Parodi (2008), Agüero (2014) afirma que las sentencias judiciales son un género discursivo. Desde una perspectiva sociocognitiva, Giovanni Parodi (2008) sostiene que el género discursivo «constituye una constelación de potencialidades de convenciones discursivas, sustentada por los conocimientos previos de los hablantes/escritores y oyentes/lectores (almacenados en la memoria de cada sujeto), a partir de constricciones y parámetros contextuales, sociales y cognitivos» (p. 26). El contexto social en el que circula este género discursivo especializado es el ámbito profesional de jueces, juezas, abogados y abogadas en general. Las decisiones escritas de jueces y juezas en casos de delitos sexuales ofrecen material relevante para el análisis y la detección de sesgos de género, ya que por ley deben tener una estructura específica que incluya la presentación de los hechos, la valoración de la prueba por parte de los jueces y la decisión del caso7. En los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal de Chile una sentencia judicial es un documento escrito por un juez redactor o la jueza redactora. Al estar las salas conformadas por paneles de tres jueces o juezas, el juez redactor o la jueza redactora escribe la sentencia en nombre de los otros dos integrantes del panel, o, en caso de haber un voto de minoría, en nombre de solo otro integrante. Si un juez o una jueza disiente de la decisión de los otros dos, escribe su propio voto de minoría. En el caso que analizo en este artículo, el panel acordó por unanimidad absolver al acusado.

Agüero (2014) sostiene que las sentencias judiciales son textos predominantemente argumentativos, ya que tienen como objetivo justificar las decisiones de los jueces; no obstante, existe una variedad de modos discursivos en las sentencias judiciales —descriptivo, narrativo y prescriptivo—, según las distintas secciones. Las sentencias judiciales se organizan en secciones denominadas «considerandos», los cuales no siempre son indicativos de diferentes funciones dentro del género. El juez redactor o la jueza redactora realiza una importante labor discursiva de reproducción de lo dicho en el proceso al brindar citas directas e indirectas de las teorías/argumentos de los y las fiscales, del abogado o abogada querellante de la víctima y de la defensa, así como de todos los testimonios aportados. Mientras algunos jueces y juezas reproducen la redacción exacta al escuchar los audios del juicio, otros toman nota mientras el juicio se desarrolla. Si bien en algunos casos las declaraciones se reproducen en su integridad de forma literal, ello no siempre ocurre. En este sentido, la cita indirecta o paráfrasis, o la reproducción parcial de los testimonios, pueden crear ciertos problemas. Por ejemplo, en un caso reciente de violación en Linares, Chile, la Corte de Apelaciones anuló la decisión del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Linares de absolver al acusado, entre otras razones, porque dicho Tribunal no había incluido y evaluado la totalidad de las declaraciones de varios de los testigos8. La abogada que redactó el recurso de nulidad argumentó que el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal incurrió en una «omisión deliberada». Además de la reproducción parcial de testimonios, la cita indirecta y la paráfrasis otorgan un margen de discrecionalidad para decidir cómo reproducir el discurso de testigos, peritos e intervinientes, lo que representa una dificultad para la valoración exhaustiva de la prueba y la rendición de cuentas del razonamiento judicial, como mostraré en el caso que se estudia en este trabajo. Desde una perspectiva etnográfica, es importante señalar que una sentencia judicial es el análisis escrito realizado después del juicio oral, durante el cual los jueces pudieron examinar directamente las pruebas, las declaraciones de los testigos, el interrogatorio y contrainterrogatorio de los fiscales y la defensa, la presentación de las pruebas, y los alegatos de apertura y cierre, un proceso al que no se asistió personalmente.

V. EL CASO

El caso que abordo aquí se ha convertido, en cierta medida, en parte de las preocupaciones políticas y jurídicas de las activistas feministas chilenas, como explicaré más adelante. Después de que la sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, integrada exclusivamente por hombres, decidiera absolver al acusado, el abogado querellante de la víctima interpuso un recurso de nulidad ante la Corte de Apelaciones de Coyhaique, el cual fue rechazado. Posteriormente, la víctima se acercó a la ONG feminista chilena Humanas, la cual decidió presentar una petición ante la CIDH, alegando que varios de los derechos de la víctima garantizados por tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado chileno habían sido violados9. Entre otros argumentos, Humanas afirmó que los jueces no fueron imparciales, mostraron extrema hostilidad hacia la víctima, exageraron las inexactitudes de la víctima y descartaron deliberadamente todas las pruebas que respaldaban su caso. La ONG argumentó que el tribunal violó los derechos de la víctima consagrados en los artículos 1.1, 5.1, 8.1 y 24 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, y los artículos 3, 4 y 7b de la Convención de Belém do Pará. Posteriormente a la decisión del presente caso, uno de los jueces también formó parte de la sala que resolvió un caso de femicidio de gran importancia mediática. En ese caso, disintió de los otros dos jueces, argumentando que el acusado debería haber sido absuelto. Luego, cuando fue incluido en una terna para elegir a un Ministro de la Corte de Apelaciones, más de una veintena de organizaciones feministas protestaron por su inclusión, basándose en sus opiniones vertidas en los casos de femicidio y violación, lo que revela que este caso estuvo presente en el imaginario de activistas feministas. A continuación, proporciono los hechos del caso descritos por los abogados, el acusado y la víctima.

El acusado estuvo representado por la Defensoría Penal Pública y la víctima por su abogado querellante10. El juez redactor reprodujo los hechos del caso como fueron argumentados por la Fiscalía, el querellante y la defensa. Todas estas versiones varían en la cantidad de detalles proporcionados, la relevancia asignada a los hechos que dieron lugar a la agresión, la teoría sobre cómo sucedieron los hechos y la interpretación de los hechos y la ley. Posteriormente, el juez redactor incorporó en la sentencia los hechos de acuerdo a la declaración del acusado y el testimonio de la víctima. El Ministerio Público argumentó que la víctima fue violada por la fuerza, según lo previsto en el artículo 361.1 del Código Procesal Penal de Chile. El fiscal señaló que la víctima fue a una discoteca y se encontró con el imputado, a quien conocía previamente. Bailaron, conversaron y, alrededor de las 5:00 a. m., el acusado invitó a la víctima a la casa de un amigo, donde se sentaron y conversaron. Luego, le propuso sexo y, cuando ella se negó, la violó por la fuerza. Cuando el acusado trató de cambiar de posición, la víctima salió corriendo desnuda a la calle y buscó ayuda en la casa de al lado.

La acusación señaló que se aplicaban al caso tres circunstancias atenuantes: a) la falta de antecedentes penales del acusado, b) la colaboración sustancial del acusado en el proceso de búsqueda de la verdad y c) que (potencialmente) el imputado actuó motivado por impulsos tan poderosos que naturalmente provocaron un descontrol (todos ellas recogidas en el artículo 11 del Código Procesal Penal). El querellante ofreció una descripción similar de los hechos, pero no reconoció atenuantes para el imputado y exigió una indemnización económica por el daño moral producido en la persona de la víctima. Para explicar cómo el acusado había lastimado a la víctima, el abogado describió cómo había cambiado su vida después de la agresión: señaló que la víctima estaba constantemente apenada y angustiada por el recuerdo de la agresión sexual y tenía pesadillas al respecto. Argumentó que, a pesar de que ella era una víctima, se sentía avergonzada ante su familia y otras personas. También experimentaba varios síntomas físicos negativos al encontrarse con el acusado o al recordar la agresión.

Por el contrario, la defensa argumentó que el acusado debía ser absuelto debido que la relación sexual fue consentida. El defensor se basó en el historial sexual de la mujer y en el hecho de que salió tarde con un hombre que no era su prometido y accedió a ir a su casa. Según la defensa, la situación en cuestión era un caso de histeria o despecho, no de violación. La defensa, además, señaló que hubo varias inexactitudes en el testimonio de la víctima y que ella no presentaba lesiones algunas. Basándose en las inexactitudes de la víctima, la defensa concluyó que la víctima intentó manipular a la Policía de Investigaciones, a los profesionales de la salud y al juzgado. Por su parte, el acusado renunció a su derecho a guardar silencio y decidió declarar. Este afirmó que la noche en cuestión tenía planes de ir a un club con su novia, pero ella no quería ir. Unos amigos lo invitaron a una discoteca y él fue con ellos. Allí, se encontró con la víctima y bailó y habló con ella. Según él, ella le pidió que la llevara a su casa; luego, se encontraron en la calle y acordaron ir a la casa de él a escuchar música. Tomaron un taxi en el que se tomaron de la mano y se besaron. Cuando llegaron a la casa, tomaron unas copas. Ella luego comenzó a acariciarlo y se besaron. Él le pidió que tuvieran sexo, pero ella dijo que no; él insistió y ella aceptó. El acusado señaló que, eventualmente, mientras mantenían relaciones sexuales, la víctima salió corriendo y se fue a la casa de los vecinos. Él la siguió hasta allí y le llevó la ropa, ya que ella estaba desnuda. Cuando llegó la policía, él les dio una declaración y los funcionarios lo presionaron para que la firmara.

En su testimonio, la víctima afirmó que estaba en el tribunal porque fue violada. La noche en cuestión había pasado una agradable velada con su hijo y su pareja. Invitó a este último a ir a una discoteca, pero, como él se negó, fue con una amiga. En el club, se encontró con un conocido (un militar) que la había invitado a salir en el pasado y al que ella había rechazado. Bailaron y conversaron, pero él decidió irse porque estaba molesto, ya que ella había rechazado su invitación a bailar en una ocasión anterior. Ella salió del club alrededor de las 5:00 a. m., se encontró con el acusado en la calle y ella le preguntó por qué estaba molesto. Le pidió que la llevara a su casa, pero su conocido la invitó a la casa de él en el complejo militar. Tomaron un taxi. Ella dijo que solo quería escuchar música y tomar unas copas; si hubiera sabido de sus intenciones, no habría ido. El acusado le dijo que no había luz en la casa, excepto en el dormitorio, lo que le pareció extraño. Fueron al dormitorio, él encendió la luz y se sentaron en la cama. Él le propuso sexo, pero ella se negó. Él se enfadó y siguió bebiendo. Ella le dijo que se calmara y que buscara novia, pero él insistió. Se quitó la mayor parte de su ropa y le dijo a ella que se quitara la suya o, de lo contrario, la mataría. El acusado siguió amenazándola. Ella se quitó parte de la ropa y, luego, hubo un forcejeo porque él insistió en que se quitara el resto. Finalmente, le quitó los pantalones a la fuerza, los desgarró y rompió los botones. La arrojó sobre la cama, forcejearon y ella le arrancó un collar que llevaba puesto, pensando que esto podría ser prueba de una lucha. La violó a pesar de que ella se estaba defendiendo. Ella lloró del dolor, pero a él no le importó. De repente, estaban parados al lado de la cama. Ella aprovechó para agarrar una botella vacía, arrojársela y salir corriendo desnuda a la calle. Pidió ayuda a los vecinos de la casa de al lado y la dejaron pasar. Entonces, uno de los vecinos le pidió al acusado que le trajera a ella su ropa. La pareja llamó a la policía y ella, finalmente, fue al hospital.

VI. METODOLOGÍA

En este artículo implemento el análisis cualitativo de contenido como lo define Schreier (2012); es decir, como «un método para describir sistemáticamente el significado del material cualitativo. Se hace clasificando el material como instancias de las categorías de un marco de codificación» (p. 1). El análisis cualitativo de contenido implica una tarea altamente interpretativa en la que la investigadora construye el significado del texto. Mientras que algunos académicos y algunas académicas definen el análisis de contenido cualitativo como un esfuerzo que puede ser inductivo o deductivo (Elo & Kyngas, 2007), los partidarios de la teoría fundamentada argumentan que el proceso de análisis de datos cualitativos suele ser «retroductivo» (Bulmer, 1979; Katz, 1988a), ya que es un proceso recursivo que involucra razonamiento tanto inductivo como deductivo.

En esa línea, la metodología desplegada para esta investigación incluye etapas tanto inductivas como deductivas. Primero, realicé varias lecturas detalladas de la sentencia judicial del tribunal y codifiqué inductivamente diferentes segmentos textuales para considerar posibles categorías emergentes. Después, identifiqué varias categorías utilizadas en los estudios sobre género y derecho, como «mitos de violación», «estereotipos de género» y «descuento de credibilidad», entre otros, que determiné eran útiles para describir cómo los actores jurídicos dieron sentido a las pruebas y a la narrativa que se revela en la sentencia judicial. Según Krippendorff (1980), los objetivos y el contexto del investigador determinan cómo se lleva a cabo el análisis. En ese sentido, me interesan los sesgos de género que muestran los diferentes actores jurídicos —jueces, abogados defensores y fiscales—, pero el foco principal del artículo está en los jueces, ya que la parte de la sentencia judicial que trata sobre la valorización de la prueba es la más larga.

Cabe indicar que el análisis cualitativo de contenido es un esfuerzo en el que un investigador examina significados en un texto, los que pueden presentarse en un continuo que va desde latente a explícito (Schreier et al., 2019, p. 2). Cuanto más implícito o sutil sea el contenido, más interpretativo será el esfuerzo. En algunos de estos casos, el significado está más bien funcionando como un índice de categorías (Ochs, 1992), lo que ofrece una relación indirecta o tangencial con la categoría, en lugar de instanciarlas explícitamente. Además, en el análisis que realizo, el significado puede interpretarse de diferentes maneras y clasificarse como instanciación de diversas categorías alternativas. Esto se debe a que las categorías que presento están estrechamente relacionadas entre sí y se superponen de manera significativa. Por ejemplo, los estereotipos de género están estrechamente relacionados con la credibilidad atribuida a la víctima o al «descuento de credibilidad» (Tuerkheimer, 2017); de este modo, si las experiencias e identidades de la víctima difieren mucho del estereotipo de la víctima ideal, su credibilidad se ve disminuida. Sin embargo, para fines de claridad analítica, estudio las categorías por separado. En la siguiente sección, presento el análisis de forma lineal, siguiendo la estructura de la sentencia judicial.

VII. ANÁLISIS DEL CASO: SESGOS DE GÉNERO EN LA SENTENCIA JUDICIAL POR VIOLACIÓN

VII.1. Estereotipos de género y mitos sobre la violación

Según Cook y Cusack (2010), un estereotipo es «una visión generalizada o un preconcepto de los atributos o características que poseen, o los roles que son o deberían ser desempeñados por los miembros de un grupo en particular» (p. 9). Sin embargo, no todos los miembros de un grupo evidencian las características o desean cumplir los roles sugeridos por los estereotipos. Por ejemplo, la idea de que todas las mujeres son o deberían ser cuidadoras y amas de casa es un estereotipo de género; en consecuencia, asignar este deber o identidad a una determinada mujer solo en virtud de su género implica estereotiparla11. En los juzgados de familia y penales suelen surgir varios estereotipos de género, como «la mujer mentirosa», «la buena madre» y «la víctima que se retracta», entre otros (Araya, 2020, p. 40). Dichos estereotipos de género pueden basarse en prescripciones —cómo deben comportarse las mujeres— o generalizaciones sobre el comportamiento —cómo creemos que se comportan las mujeres—, aunque estos pueden entremezclarse. Dentro de la amplia categoría de estereotipos de género, los estereotipos sexuales son aquellos que atribuyen diferentes roles, características y expectativas a hombres y mujeres en la esfera sexual.

Un estereotipo sexual que surge a lo largo de la sentencia objeto de análisis es que la sexualidad de la mujer está reservada para las relaciones estables, el matrimonio o la familia, pero no así la de los hombres. En su alegato de apertura, la defensa cuestiona a la víctima por salir a altas horas de la noche y luego irse de la discoteca con un hombre que no era su pareja, ya que ella tenía pareja: «¿Qué hace una muchacha sola en una discoteca sin su pareja? ¿Por qué acepta ir a la casa de un hombre a quien recién conoce?»(Sentenncia RIT N°. 12-2004, p. 2). La defensa enfatiza que la víctima está dañando lazos familiares al salir sin su prometido y le reprocha interactuar con otro hombre en una discoteca. Al invocar el estereotipo de género de que la sexualidad de la mujer está reservada para las relaciones estables, el matrimonio y la familia, e insinuando que las mujeres no deben ir a ciertos lugares sin sus parejas, la defensa sugiere que los hombres deben controlar la sexualidad de las mujeres. Este estereotipo lleva a la sociedad a castigar a las mujeres por su comportamiento promiscuo mientras ignora el mismo tipo de comportamiento en los hombres. Desde una visión conservadora de las relaciones de género, las interacciones sexuales de las mujeres con hombres que no sean sus parejas es una afrenta al tejido social y cuestiona los lazos heteropatriarcales y la autoridad familiar del hombre (Burgess-Jackson, 1996, p. 45). Sin embargo, ningún actor jurídico realizó un análisis de los lazos amorosos que el imputado violó al entablar un supuesto encuentro sexual con la víctima, si bien en el juicio se afirmó que tenía novia. La relación amorosa del acusado fue ignorada y su novia no fue un actor relevante en la narrativa, lo que refuerza la idea de que las mujeres están sometidas a estándares diferentes que los hombres en relación con la sexualidad.

Otra categoría de análisis que está estrechamente relacionada con los estereotipos de género es la de los «mitos sobre la violación» (Klement et al., 2019). Persson y Dhingra (2022) señalan que los mitos sobre la violación se han abordado en distintas investigaciones como estereotipos, mitos culturales y esquemas cognitivos (pp. 9-28); y otros académicos y académicas también se refieren a ellos como «conceptos erróneos» (Tidmarsh & Hamilton, 2020). En este trabajo adopto una visión de los mitos sobre la violación como esquemas cognitivos porque permiten entender cómo las personas dan sentido a una narrativa cuando procesan información, tal y como lo hicieron los actores jurídicos en este caso. Un esquema cognitivo «conecta varios tipos de creencias en una estructura de información de amplio alcance. Por lo tanto, un aspecto de un esquema puede activarse resaltando otro aspecto relacionado» (Persson & Dhingra, 2022, p. 16). Comprender los mitos sobre la violación como esquemas cognitivos permite entender cómo estos están estrechamente interrelacionados, a la par que interactúan y se superponen entre sí. Según Persson y Dhingra, los mitos sobre la violación se han definido resaltando ya sea la falsedad de las creencias asociadas con ellos o los efectos que tienen en la sociedad (p. 14). Estos autores abogan por una definición de mitos sobre la violación que enfatiza lo último, tal como la de Bohner et al. (2009): «creencias descriptivas o prescriptivas sobre la violación […] que sirven para negar, restar importancia o justificar la violencia sexual que los hombres cometen contra las mujeres» (p. 19). Algunos de los ejemplos más comunes de mitos sobre la violación son que las mujeres, en ciertas situaciones, «piden» ser violadas o «ella lo pidió» (traducción del inglés she asked for it), que las mujeres siempre pueden repeler los ataques sexuales si así lo desean, que las mujeres coquetas secretamente desean ser violadas, que los hombres están sujetos a «pasiones incontrolables», que las acusaciones falsas son generalizadas, que las mujeres que han bebido alcohol se predisponen a la violación y que las mujeres no son agredidas por personas que conocen (Persson & Dhingra, 2022; Schwendinger & Schwendiger, 1974)12.

En su alegato de apertura, la defensa señaló que la víctima consintió tener relaciones sexuales con el acusado, ya que ha tenido experiencias sexuales previas: «Ella no es una muchacha, tiene experiencia sexual, pues tiene un hijo, que no es de su actual pareja. Aquí hay despecho o histeria, y no violación» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 2). La defensa invoca dos mitos sobre la violación: que solo las mujeres jóvenes y vírgenes pueden ser víctimas de agresión sexual, y que las mujeres que tienen experiencia sexual y denuncian una violación son mujeres despechadas que hacen acusaciones falsas por despecho o venganza. Tidmarsh y Hamilton (2020, p. 10) afirman que, si bien las mujeres jóvenes tienden a sufrir tasas más altas de victimización sexual, muchas mujeres mayores de 55 años también son víctimas de agresiones sexuales y experimentan una serie de barreras para denunciarlas. Por otro lado, la defensa sugirió que la víctima miente sobre la agresión debido a que estaba despechada. Aunque hay estudios que han demostrado que las acusaciones falsas de violación son inusuales (McMillan, 2018; Persson & Dhingra, 2022, p. 16; Tidmarsh & Hamilton, 2020), la creencia de que las acusaciones falsas son comunes está generalizada en muchos sistemas jurídicos. La investigación de Casas y Mera (2014) demostró que la creencia es generalizada en fiscales y policías chilenos (p. 41).

Además, la defensa destacó el hecho de que la víctima y el acusado se conocían previamente para sugerir la probabilidad de que tuvieran relaciones sexuales consentidas: «el acusado, anterior al día de los hechos, y además en este mismo día, se le había declarado amorosamente, de manera que ella fue a la casa de una persona que ya conocía. Cabe preguntarse: ¿iba solo a escuchar música?» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 3). En este caso, el abogado defensor insinúa que, debido a que se conocían y fueron a un lugar apartado, era probable que fueran a tener relaciones sexuales y no solo a «escuchar música». Por lo tanto, de acuerdo con la lógica de la defensa, conocer al atacante imposibilita la violación e implica el consentimiento. Cuando una víctima y su agresor se conocen, el testimonio de esta pierde credibilidad, particularmente cuando la víctima y el acusado han tenido relaciones sexuales previas. Por otro lado, cuando las víctimas conocen a su agresor, suelen ser culpadas por la agresión en una mayor medida (Persson & Dhingra, 2020). Si bien la violación por un conocido es la forma más común de ocurrencia del delito (Casas & Mera, 2004; Tidmarsh & Hamilton, 2020), existe la idea generalizada de que la mayoría de las agresiones sexuales son cometidas por extraños, lo que lleva a una duda generalizada de que la violación pueda ocurrir entre gente que se conoce, como en este caso. Hasta ahora, el lector o la lectora puede ver cómo la defensa recurrió a varios mitos sobre la violación y los integró a modo de una justificación de sentido común para analizar los hechos y las pruebas.

Los mitos sobre la violación invocados por la defensa están estrechamente alineados con el estereotipo de la «víctima ideal» (Du Toit, 2009; Randall, 2010; Taylor, 2022; Ussery, 2022). La idea de la víctima ideal corresponde a una mujer con poca o ninguna experiencia sexual, que no consumió alcohol la noche de la agresión, agredida por un extraño, se resistió a su agresor —mostrando así lesiones producto de la violación—, y cuyo comportamiento revela que está profunda y visiblemente afectada por la agresión. La víctima ideal también pertenece a una particular raza y clase, ya que las mujeres blancas de clase media-alta ven reforzada su credibilidad (Crenshaw, 1991, p. 1279). En cambio, la víctima en este caso tenía experiencia sexual previa, consumió alcohol la noche de la agresión y conocía a su agresor, lo que la hizo más vulnerable a que la defensa recurriera a mitos sobre la violación y se atacara su credibilidad.

Los mitos sobre la violación están presentes no solo en los argumentos de la defensa, sino también en los del Ministerio Público, aunque de una forma mucho más implícita. Si bien los fiscales no explican cómo se aplica esta circunstancia al caso y no son asertivos sobre su aplicación, estos argumentan que una circunstancia atenuante en el caso —tal como lo establece el artículo 11.5 del Código Penal— podría ser que el imputado obrara «por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 1). Aunque la acusación no proporciona una explicación para esta sugerencia, la suposición detrás del argumento combina dos mitos sobre la violación: el mito de «ella lo pidió» y el de «pasión incontrolable»13. Lois Pineau (1996) explica metafóricamente el mito de «ella lo pidió» por medio del derecho contractual: al actuar coquetamente o usar ropa provocativa, las mujeres celebrarían un contrato con los hombres mediante el cual prometen participar en actividades sexuales. Por otro lado, el mito de la «pasión incontrolable» sugiere que en determinados escenarios la sexualidad masculina es incontrolable; que en determinado momento el deseo sexual masculino se vuelve incontenible, imparable; y que esto es biológico y natural. Por lo tanto, las mujeres no deben crear la expectativa de participar en actividades sexuales si no tienen la intención de cumplirla. En el caso que nos ocupa, al ir a la casa de un hombre a altas horas de la noche y beber con él, los fiscales parecen argumentar implícitamente que la víctima creó una expectativa razonable de participar en una actividad sexual tal que el acusado no pudo reprimir su deseo. Sin embargo, conceptos como «razonable» adquieren significado de acuerdo a nuestro acervo colectivo de conocimiento y sentido común, y pueden basarse en suposiciones sexistas y patriarcales.

Al final de la sentencia del Tribunal, los jueces parecieron abrazar el razonamiento de la defensa, y su uso de estereotipos y mitos de la violación para dar sentido e interpretar los testimonios y las pruebas con las que fueron confrontados. Al inicio de la sentencia, argumentaron que la víctima había sido calificada —por testigos y por la defensa— como una «casquivana» (Sentencia RIT N.° ١٢-٢٠٠٤, p. ٤), pero que no era eso lo que estaban juzgando, sino si se violó su libertad sexual. En su párrafo de cierre se inclinan por el argumento de la defensa de que, debido a la situación familiar de la víctima y a sus acciones previas a la agresión, era poco probable que fuera violada:

Valga recordar que, al cierre de la discoteca —aproximadamente a las 5.30 horas—, la muchacha desestimó regresar de inmediato a su hogar —donde la esperaba el hombre con quien pensaba casarse en septiembre junto a su pequeño hijo— para ir con el joven ‘respetuoso y pasivo’ con quien había bailado, y quien además se le había declarado tiempo atrás, a una casa —que sabía solitaria— para escuchar música y beber con él, lo que harían hasta que el taxi viniera por ellos dos horas después. A ella nada le parecía raro, ni siquiera que comenzaran a beber sentados al pie de la cama matrimonial. Y cuando él le pidió mantener un acercamiento sexual ella trató de irse, tomó su abrigo y su cartera, pero —según lo manifestó en el contrainterrogatorio de la defensa— no se fue, pues trató de calmarlo, lo que dijo haber logrado un poco y, aunque él estaba alterado, permanecieron conversándole, expresiones todas que crean dudas también razonables acerca de la previsión y posterior trascendencia de una real presión psicológica para someter a la ofendida, de esta precisa manera, al pleno arbitraje sexual del imputado (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 19).

Según el razonamiento de los jueces, la víctima debió haber consentido a la relación sexual básicamente debido a la situación en la que se encontraba. Sugirieron que, debido a que la víctima conocía al acusado y sabía de sus sentimientos por ella; a que accedió a ir por la noche a su casa; y a que estuvo sentada junto a su cama y bebiendo bebidas alcohólicas, es poco probable que fuera obligada a tener relaciones sexuales. Aquí encontramos un mito muy usual en los juicios sobre violación: que se accede a ciertos espacios y/o situaciones solo si se busca tener relaciones sexuales. De manera similar a la defensa, los jueces se enfocaron en los lazos familiares de la víctima, mientras que ignoraron los del presunto victimario. El solo hecho de incluir información sobre su prometido y su hijo, y afirmar que la víctima desestimó volver con ellos, indica el estereotipo de género de que las mujeres son cuidadoras y amas de casa que pertenecen al ámbito privado de la familia. En un comentario en un párrafo previo a la discusión de la prueba, los jueces señalaron lo siguiente sobre la víctima: «Y que, en la madrugada en que ocurrieron los hechos, venía de bailar con amigos, pese a tener vida de pareja —dijo incluso que pensaba casarse en septiembre— y un niño de 3 años de edad» (p. 4). Así, indirectamente, le reprochan a la víctima no atender a sus deberes de pareja y madre. Esto está particularmente indicado por la expresión «pese a tener vida de pareja» (Sentencia RIT N.° ١٢-٢٠٠٤, p. ١٩)14.

En este caso, como en muchos otros analizados por Fischer y Díaz (2017), los jueces se mostraron escépticos sobre la falta de consentimiento de la víctima e infirieron su consentimiento a partir de circunstancias como el tiempo, el lugar, la relación con el agresor y los vínculos familiares-románticos. Esto es particularmente evidente en la expresión «A ella nada le parecía raro», como si las circunstancias que la rodeaban hubieran llevado naturalmente al sexo. De acuerdo con Schwendinger y Schwendinger (1974), una serie de situaciones tales como «la aceptación de viajes en automóvil, invitaciones a cenar o entrar a los departamentos a solas con un hombre» (p. 21) suelen ser interpretadas como consentimiento. En estos casos se culpa implícitamente a la víctima porque se sugiere que ella tuvo un papel en la agresión. Además, los jueces no solo argumentaron que existen dudas razonables para no condenar al imputado, sino que acogieron la teoría de la defensa al concluir que se produjo una interacción sexual consentida: «únicamente ha quedado establecido que […] se unieron sexualmente en una oportunidad» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 19)15. La interpretación de los hechos por parte de los jueces se guio por conjeturas de supuesto sentido común sobre el comportamiento humano y nuestro imaginario colectivo en torno a las relaciones sexuales, su antesala, y cuándo, dónde y con quién sucede. El papel que juegan estos supuestos, estereotipos de género y mitos sobre violación en el sistema jurídico puede examinarse a la luz de la tradición racionalista de la prueba, que en cierta medida abarca los supuestos probatorios teóricos de las tradiciones del derecho común y del derecho civil. Si bien es esta forma de valoración la que debe seguirse dentro del contexto de un sistema de sana crítica de valoración de la prueba —el sistema prescrito en Chile—, la doctrina procesal y los hábitos interpretativos de los jueces se acercan más a un sistema psicologista y de convicción íntima (Accatino, 2019).

La teoría jurídica feminista y la doctrina probatoria han criticado los supuestos epistemológicos que subyacen a la tradición racionalista de la prueba debido a su falta de perspectiva de género (MacCrimmon, 2001; Martinson et al., 1991; Nicolson, 1994)16. Según Donald Nicolson (1994), esta tradición abraza una concepción realista de los hechos que implica que es posible que los seres humanos conozcan y accedan a la verdad objetiva del mundo, y supone que los hechos están libres de valoración. Sin embargo, el lenguaje y la ideología juegan un papel fundamental en la construcción e interpretación de los hechos, ya que la forma en que estos se construyen discursivamente tiene implicancias en la manera en que se interpretan. La tradición racionalista presupone un observador neutral con una competencia cognitiva universal, basada en la idea de que la gente común posee un conjunto de generalizaciones razonables sobre la naturaleza humana y el comportamiento humano, y que comprender el comportamiento humano es una cuestión del conocimiento y la experiencia cotidiana (Kinports, 1991, p. 431; Martinson et al., 1991, p. 37). Raymundo Gama sostiene que, en tradiciones del derecho civil como la chilena, las generalizaciones caen dentro de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba. Este sistema prescribe las máximas de la experiencia, los conocimientos científicos establecidos y la lógica como medios para valorar la prueba (González, 2006). Con base en el estatus del juez o la jueza como un pensadores racionales, los estereotipos de género pueden incorporarse al razonamiento judicial como máximas de la experiencia, ya que varios supuestos o generalizaciones aparentemente de sentido común fundados en la cosmovisión patriarcal —que, en realidad, son estereotipos de género o mitos sobre la violación— probablemente surjan en los juicios por violación. Sin embargo, las generalizaciones son peligrosas porque suelen excluir las perspectivas y experiencias de los grupos marginados (Martinson et al., 1991, p. 38).

VIII. DESCUENTO DE CREDIBILIDAD

Los jueces en este caso le restaron credibilidad a la víctima al desconfiar de ella como testigo. A lo largo de la sentencia judicial, se ataca la credibilidad de la víctima al abordar con sospecha las inexactitudes de su testimonio. Sin embargo, los jueces excusaron las inconsistencias en la declaración del acusado y los testigos de la defensa. Siguiendo a Deborah Tuerkheimer (2017), «[un] oyente se involucra en el descuento de credibilidad cuando, basado en una idea preconcebida defectuosa, reduce la confiabilidad percibida del hablante o disminuye la plausibilidad de su relato» (p. 14). Como se demostrará, los jueces optaron por creer al acusado en varios aspectos en perjuicio de la víctima. Tras reproducir la declaración de la víctima ante el tribunal, los jueces valoraron su testimonio y su comportamiento de la siguiente manera:

La actitud de la declarante estuvo condimentada con episodios de llanto sin lágrimas, temblor de manos, abundantes rictus faciales, inflexión de voz y un afectado colofón de desfallecimiento antes de alcanzar la salida de puerta de la sala de audiencia. Inexactitudes que también fueron evidentes con el testimonio que entregó al personal a cargo de la investigación, al propio fiscal y al médico (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 7).

Los jueces interpretaron el comportamiento de la víctima en el tribunal como una actuación y la retratan como un testigo poco creíble. El comportamiento y la demostración de emociones son factores importantes para determinar si una víctima es percibida como «ideal» o no. Si bien es difícil para mí comentar sobre el comportamiento de la víctima, ya que no estuve presente en el juicio, los actores jurídicos tienden a considerar que las víctimas que muestran emociones son más creíbles que las que no exteriorizan emociones, aunque «las reacciones emocionales pueden ser muy variables», tanto en la sala de un tribunal como en la vida cotidiana (Tidmarsh & Hamilton, 2020, p. 6). Los jueces de este caso descartaron todas las situaciones en las que la víctima se comportó como una «víctima ideal» o las volvieron en su contra. Como desarrollaré más adelante, su rápida reacción de huida a la agresión se patologizó y su demostración de emoción se juzgó como falsa y teatral, de manera que, por lo tanto, en la interpretación de los jueces, no reflejaba a una persona que revivía un evento traumático.

Los jueces analizaron minuciosamente las inexactitudes en el testimonio de la víctima ante el Tribunal al contrastarlo con sus declaraciones a la policía y los profesionales de la salud. Al analizar la declaración del médico que la examinó, valoraron negativamente que la versión que ella le dio difería de la que dio en el juzgado: «Sin duda es una narración hiperbolizada y manipulada por la afectada, en cuanto al manejo antojadizo de la situación» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 14). Los jueces percibieron las inconsistencias de la víctima como indicativas de una animosidad manipuladora. Muy explícitamente —y con lenguaje hostil—, comentan sobre sus inexactitudes al valorar la declaración de un policía: «La insinceridad y [las] torcidas declaraciones de XXXX dadas a la policía, al médico, a los profesionales psicólogos, quedan en evidencia al confrontarlas con las declaraciones que prestó en juicio» (p. 13). Sin embargo, las inexactitudes son comunes en los testimonios de las víctimas de agresión sexual (Tidmarsh & Hamilton, 2020; Ussery, 2022), particularmente cuando tienen que dar múltiples declaraciones. A pesar de ello, las inexactitudes de la víctima en este caso no cuestionaron los hechos básicos del caso. En su declaración durante el juicio, ella cambió algunos de los detalles que había ofrecido a profesionales de la salud y a la policía. Por ejemplo, le había dicho a un psicólogo que el acusado le quitó a la fuerza una prenda íntima y en el juicio dijo que ella misma se la quitó. Además, no mencionó los insultos que recibió en todas las entrevistas y le dio al médico información que no transmitió en el juicio. Sin embargo, las inconsistencias en los testimonios deben evaluarse a la luz de cuántas veces la víctima tiene que repetir su testimonio (Di Corleto & Piqué, 2017, p. 429) y, tal como Corporación Humanas argumentó en su petición, cuánto tiempo pasa entre una declaración y otra. Este es un punto crucial en este caso, ya que todos los comentarios de los jueces sobre las inconsistencias de la víctima están vinculados a un perito diferente o a un testigo que reproduce lo que ella le dijo. Tener que repetir sistemáticamente el testimonio no solo es una forma de revictimización, sino que aumenta la posibilidad de que los hechos sean narrados de manera diferente o que la víctima recuerde detalles adicionales17.

El acusado y los testigos de la defensa también presentaron inexactitudes en sus testimonios, pero no se cuestionó su credibilidad. Según dos funcionarios de la Policía de Investigaciones, el imputado confesó el delito cuando le tomaron declaración. No obstante, los jueces argumentan:

Pero también, a esta altura del desarrollo de la prueba, tiene sentido y resulta creíble lo que afirmó el acusado en el juicio. Fue presionado para declarar en contra de su voluntad y acomodar sus dichos a lo que la denunciante había señalado en su testimonio a los agentes de la Policía de Investigaciones (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 13).

Esta práctica se repite con el taxista que llevó a la víctima y al acusado a la casa de este, pues también presentó inconsistencias en su relato. En su declaración inicial, afirmó que vio a la víctima y al imputado besándose en su taxi, pero en el juicio dijo que no los había visto besarse. Sin embargo, los jueces lo evalúan a él y a otros testigos de la defensa de manera positiva: «Que estos testigos impresionan como sinceros, especialmente el taxista, ya que no conocía al acusado ni lo reconoció en el juicio» (p. 17). Dado que la diferencia entre el trato que se da a la víctima, por un lado, y al acusado y al taxista, por otro, no se basa en el alcance de sus inexactitudes, la razón por la que los jueces los valoran de manera diferente radica en su identidad social.

Como explica Karen Jones (2001), «Los testigos que pertenecen a grupos sociales “sospechosos” y que son portadores de relatos extraños pueden sufrir una doble desventaja. Corren el riesgo de ser doblemente desautorizados como conocedores por lo que son y por lo que afirman saber» (p. 67). La víctima en este caso no solo pertenece a un grupo sistemáticamente considerado sospechoso en el ámbito jurídico —las mujeres víctimas de agresiones sexuales—, sino que su experiencia es la de una mujer que no es una «víctima ideal» y que se encuentra en un escenario en el que el «sentido común» patriarcal asume que hubo sexo consentido. Por lo tanto, el descuento de credibilidad como fenómeno está estrechamente ligado al estereotipo de género de la «víctima ideal». Debido a que la situación no se ajusta a una imagen «ideal» de cómo ocurre la violación y ante quién, se cuestiona la credibilidad de la víctima. Según Randall (2010):

Las víctimas “malas”, aquellas mujeres cuyas vidas, antecedentes y características se apartan de los estrechos confines de las “víctimas ideales” en casos de agresión sexual, son las mujeres cuyos testimonios están sujetos al mayor escrutinio, cuya credibilidad es la más atacada y que se consideran menos merecedoras de la protección del derecho (p. 140).

Como se analizará, los jueces no solo escudriñaron meticulosamente el testimonio de la víctima, sino todas las pruebas y los testimonios que podrían corroborarlo. Los jueces se solidarizaron con las explicaciones del imputado sobre su conducta, al tiempo que propusieron teorías alternativas a las explicaciones que dio la víctima en relación con la suya. Como sabemos, el acusado acudió a la casa de los vecinos de su amigo tras percatarse de que la víctima había ido hasta allí y esperó a que llegara la policía. Frente a ese hecho, los jueces interpretaron que la actuación del imputado no se correspondía con la actuación de un delincuente, ya que —según argumentaron— los culpables suelen huir o ponerse nerviosos tras cometer un delito. Los magistrados acomodaron su interpretación de los hechos al testimonio del acusado, considerando que su actuación fue de sentido común y lógica:

el acusado —después de que la muchacha huye del lugar— mantuvo una conducta tranquila, se acercó a la casa donde temporalmente se albergó XXXX, pidiendo hablar con ella, permaneciendo en el lugar hasta la llegada de la policía, lo que no se aviene con la conducta que se espera de quien recién ha cometido un delito (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 19).

Si bien es probable que en otros delitos —como el robo con violencia— los perpetradores suelan huir después del hecho, esto no es necesariamente así en los delitos sexuales que involucran a personas que se conocen, especialmente porque el acusado estaba en la casa de su amigo. Si bien los jueces ofrecen una interpretación favorable para las acciones y declaración del acusado, lo contrario ocurre con la víctima. La conducta de la víctima y la racionalidad de sus actos se cuestionó, ya que el hecho de que corriera desnuda desde la casa del acusado hasta la casa de los vecinos fue considerado por los jueces como un posible síntoma de trastorno psiquiátrico. Aunque no existía ninguna base para atribuir una patología mental a la víctima, los jueces dieron igual validez a la teoría de la supuesta enfermedad psiquiátrica, el comportamiento en estado de ebriedad de la víctima y la propia explicación de esta como la causa de que corriera a la calle el día en cuestión. Para rebatir el testimonio de un psicólogo de que la víctima presentaba síntomas de trastorno de estrés postraumático (TEPT), la defensa especuló —sin prueba alguna— que la víctima pudo haber heredado una enfermedad mental de alguien de su familia. Tomando en serio esta especulación, los jueces argumentaron que era necesaria la intervención de un experto para entender por qué huyó desnuda de la casa:

El episodio que protagonizó XXXX, de huir desnuda a la calle, hacía imprescindible contar con una opinión experta, pues la etiología de esta conducta puede tener muchas fuentes y muchas complicaciones, incluso contribuir a dar certeza al hecho de la violación. Si las causas pueden ser diversas, los efectos también lo son, sobre todo si una persona puede abrigar alguna patología (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 9).

Sin embargo, si se confiara en la declaración de la víctima, sería de sentido común creer que corrió para escapar de una agresión sexual, en lugar de buscar explicaciones alternativas para su comportamiento. También se podrían haber ofrecido posibles explicaciones respecto de la decisión del acusado de no huir, pero los jueces no las buscaron porque optaron por creerle. Por el contrario, los jueces ofrecieron explicaciones para las inexactitudes del acusado y del taxista. En última instancia, los jueces no confiaron en la víctima como testigo creíble; es más, realizaron un análisis mordaz de las inexactitudes de su testimonio y especularon que podría haber huido por una razón distinta a la de haber sido agredida sexualmente.

IX. VALORACIÓN DE LA EVIDENCIA SIN PERSPECTIVA DE GÉNERO

El título de esta sección se refiere a una categoría muy amplia, que podría decirse que abarca muchas de las otras formas de sesgos de género discutidas en este artículo; sin embargo, en esta sección me refiero específicamente a cómo los jueces ignoraron la prueba indiciaria y no analizaron todos los hilos de las pruebas en su conjunto, tal como lo prescribe la jurisprudencia de la Corte IDH cuando se trata de una agresión sexual y otros delitos de género. Mi enfoque principal está en el testimonio de los profesionales (una psicóloga, un psicólogo y un médico) y en la evidencia material (un collar roto y un pantalón desgarrado). Los jueces desestimaron no solo el testimonio de la víctima, sino todas las pruebas a su favor presentadas por el Ministerio Público, que daban fe de su testimonio (fotografías, ropa desgarrada, collar roto, y declaraciones de testigos y peritos). Entre otras razones, los jueces argumentaron que los peritos que prestaron testimonio no tenían autoridad para diagnosticar el TEPT y que las pruebas presentadas por el Ministerio Público eran de baja calidad. Todos los profesionales que fueron testigos de cargo manifestaron que la víctima parecía creíble y profundamente afectada18, y ofrecieron ejemplos concretos de su estado emocional, mental y físico; no obstante, los jueces buscaron formas de descartar sus declaraciones.

La primera psicóloga en declarar, quien había estado haciendo terapia con la víctima durante algún tiempo, diagnosticó a la víctima con TEPT debido a síntomas persistentes que, de acuerdo con su experticia, fueron un efecto de la agresión sexual. Describió que, cada vez que la víctima estaba en terapia y tenía que hablar de lo sucedido, desarrollaba ciertos síntomas que también aparecían cuando estaba cerca de edificios del Ejército, ya que la víctima los asociaba con lo que había experimentado, puesto que su atacante estaba en dicha institución. Los jueces parafrasearon el testimonio de la psicóloga de la siguiente manera: «[La víctima] cree que decía la verdad, porque su relato es coherente con lo que le pasó y de allí se derivaron sus síntomas» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 8). Esta psicóloga no quiso declarar como perito porque, como declaró ante el tribunal, sintió que su papel era tratar a la víctima y no cuestionar su veracidad. Los jueces terminaron por descartar lo expuesto por esta psicóloga argumentando que no fue del todo imparcial porque, como terapeuta de la víctima, no la cuestionaría. También descartaron su autoridad para diagnosticar TEPT con base en la lectura de un artículo publicado en la Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, el cual no citan. Leí todos los artículos que abordaban el TEPT en dicha revista publicados antes del juicio y solo encontré uno que trataba sobre el diagnóstico de TEPT (Carbonell, 2004). Sin embargo, Carbonell afirma explícitamente que está describiendo el funcionamiento de un hospital en particular, donde los pacientes en casos relacionados con la salud mental primero deben ser diagnosticados por un psiquiatra, quien luego los deriva a un psicólogo si es necesario; y que, en otros casos de atención primaria en establecimientos de salud, es un psicólogo quien realiza primero el diagnóstico (comunicación privada)19.

El segundo psicólogo trabajaba en la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público, y realizó al menos dos entrevistas con la víctima. Llegó a la conclusión de que la víctima tenía TEPT, ya que reexperimentaba el evento traumático a través de recuerdos intrusivos, pesadillas, incapacidad para recordar fechas y temblores musculares distales. Sin embargo, más adelante en su testimonio, pareció matizar su diagnóstico: «Para determinar si se está en presencia de un estrés postraumático, lo ideal es esperar que pase un mes para poder precisarlo, pero lo que él demostró podría corresponder a ello» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 15). Paradójicamente, esto es lo que hizo la primera psicóloga, que diagnosticó a la víctima TEPT después de tratarla durante un tiempo, pero este hecho fue ignorado por los jueces. El psicólogo declaró lo siguiente sobre su evaluación: «La evaluación que hace de ella, es que es una mujer con un nivel intelectual normal, afectada ostensiblemente por su estado emocional. Lo que predominó en ella fueron los sentimientos de ansiedad, de indefensión, de vergüenza y autoculpación [sic] por lo ocurrido» (p. 14). El psicólogo concluyó que la víctima fue violada en una situación de indefensión; el agresor era una persona conocida y la situación se transformó bruscamente de un contexto recreativo a uno de sometimiento violento. Además, señaló que «[la víctima] le pareció veraz porque su discurso era coherente, había relación entre lo dicho, el evento y los efectos» (p. 15). También ofreció algunos análisis que contradecían la teoría del Ministerio Público, por ejemplo, al afirmar que no hubo uso de la fuerza, sino que la víctima fue intimidada.

Los jueces también valoraron negativamente el testimonio del psicólogo, ya que señalaron que la propia víctima fue la fuente de todos sus análisis. No obstante, los y las peritos han sido una parte esencial del sistema judicial cuando se trata de evaluar la credibilidad y el daño de las víctimas, aunque la práctica de presentar testigos expertos para abordar la credibilidad de las víctimas está gradualmente cayendo en desuso. Los jueces también valoraron negativamente el hecho de que, según el psicólogo, la víctima hubiera sido intimidada en lugar de forzada, lo que contradice la teoría del Ministerio Público. Sin embargo, aunque esto parece ser una inconsistencia, se podría argumentar que tanto la fuerza como la intimidación estuvieron en juego en su agresión, en relación con el testimonio de la víctima. Los jueces finalmente valoraron su testimonio de la siguiente manera: «En suma, esta peritación no es un aporte sustantivo para el esclarecimiento de los hechos, sino simples conjeturas o aproximaciones» (p. 15). Los jueces afirmaron, además, que el psicólogo dijo que los síntomas de la víctima no fueron causados por el TEPT, que tenía un trastorno de personalidad y que un psiquiatra debería haberla diagnosticado; pero el perito no mencionó nada de lo anterior, al menos no en lo que los jueces reprodujeron como su testimonio. Casas y Mera (2004) argumentan que es común que los jueces malinterpreten el testimonio de los peritos y lo utilicen para argumentar lo contrario de lo que declaran, lo que, en mi opinión, se relaciona en parte con la discrecionalidad que aplican a su trabajo discursivo de parafraseo (p. 83).

La víctima también fue examinada por un médico, que concluyó que había sido agredida sexualmente: «por la historia contada por el paciente y las lesiones descritas, concluyó que hubo abuso sexual» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 14). A pesar de ello, los jueces ignoraron esta parte de su testimonio y no la valoraron en la sentencia escrita. Se refirieron a su declaración para resaltar su falta de asertividad al argumentar que la víctima estaba bajo un shock emocional: «Concluye que le pareció que la paciente cursaba un shock emocional» (p. 14)20. Si bien los jueces tienden a preferir el testimonio forense proporcionado por los médicos del Servicio Médico Legal (Casas & Mera, 2004), en Chile cualquier médico puede brindar legalmente un análisis forense (Meriño, 2010, p. 95). Además, la defensa no proporcionó testimonios forenses o periciales que pudieran cuestionar los proporcionados por el Ministerio Público. Es decir, los jueces percibieron con escepticismo todos los testimonios periciales y profesionales que pudieran reforzar la credibilidad de la víctima, y escudriñaron minuciosamente hasta el más mínimo rastro de subjetividad en ellos. Estos hallazgos son consistentes con estudios que muestran que el testimonio de peritos en casos de delitos sexuales tiende a evaluarse con el más alto nivel de escepticismo y escrutinio en comparación con otros delitos (Duce, 2018). Así, aunque tres profesionales afirmaron que la víctima era creíble y dos de ellos sustentaron su testimonio con sus síntomas, los jueces simplemente ignoraron sus conclusiones.

En cuanto a la prueba material, la víctima manifestó que el imputado le desgarró el pantalón y le rompió los botones cuando la desnudó por la fuerza. Los pantalones le fueron mostrados a la víctima en el juicio y ella los reconoció: «Hace una descripción del pantalón que el acusado le arrancó y desgarró, que era de color negro con un cierre y tenía dos botones y que él se los rompió» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 5). Los jueces concluyeron que el pantalón era viejo y la tela era de mala calidad, por lo que «Se concluye, que no corresponde a un acto de violencia ejercida por el acusado» (p. 6). Uno de los funcionarios de la Policía de Investigaciones que entrevistó a la víctima en el hospital vio sus pantalones en la sala de emergencias y afirmó que «Tenía señales de fuerza. Eran pantalones negros de tela, estaba roto a sus costados» (p. 12). El perito de la Policía de Investigaciones que fotografió la escena del crimen también tomó fotos del pantalón en el hospital. Manifestó que presentaban un desgarro en la entrepierna y que «le impresionaron al testigo, producido por energía de arrastre o de tirón, sin intervención de algún elemento cortante» (p. 13). Los jueces reaccionaron negativamente a esta declaración y señalaron que «podría influir equívocamente a estos jueces» (p. 13). Así, mientras la víctima afirmó que sus pantalones fueron desgarrados por la fuerza con la que el imputado los jaló, y otros dos testigos de la Policía de Investigaciones dijeron haber visto señales de fuerza, los jueces señalaron que se rompieron porque eran viejos y de baja calidad. De esta manera, los jueces no solo ignoran la declaración de la víctima, sino las percepciones de otros dos testigos. Adicionalmente, la víctima manifestó que, mientras el imputado intentaba someterla, esta le rompió un collar que llevaba, pensando que podría ser utilizado posteriormente como prueba de forcejeo. Los jueces parafrasearon su testimonio de la siguiente manera: «[Dijo que] ella se defendía y le cortó una cadena que llevaba al pecho, ya que pensó que con esa especie en su poder lo iba a denunciar» (p. 5). No obstante, no le dieron ningún valor a su testimonio y optaron por creerle al acusado:

En relación a la prueba material consistente en una gargantilla de propiedad del acusado, la que se habría cortado por la acción de la ofendida, quien se la habría arrancado del cuello, no es prueba conducente, ya que el ofensor refiere que fue a él mismo a quien se le cortó cuando él se sacó el Beatle» (p. 6).

La jurisprudencia reciente de la Corte IDH establece que valorar la prueba con perspectiva de género implica valorar toda la prueba de manera holística (Di Corleto, 2018; Zelada & Ocampo, 2012), prestando atención a las pruebas indiciarias o «pistas» del crimen. Es decir, la prueba debe ser valorada en su conjunto, examinando cómo los diversos hilos se relacionan y se refuerzan entre sí (Di Corleto, 2018, p. 4) —como lo señaló la Corte en el caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (1999)—, mientras que se debe dar un valor reforzado a las declaraciones de las víctimas. En este caso, los jueces no realizaron un análisis general de cómo las pruebas en su conjunto apuntaban a la posibilidad de una agresión sexual al desestimar el testimonio de tres profesionales que argumentaron que la víctima era creíble y dos que sostuvieron que presentaba síntomas de TEPT como resultado de la agresión. Los jueces ignoraron indicios como el collar roto y el pantalón desgarrado, que eran signos de forcejeo y fuerza, según detectó la Policía de Investigaciones. En el Caso Algodonero (2009), los jueces analizaron varios indicios que apuntaban a que hubo violencia sexual y concluyeron que esta se había producido, mientras que en el caso bajo estudio los jueces ignoraron todas las pruebas indirectas. Además de estas pruebas, se contaba con la declaración de la víctima que decía que fue agredida sexualmente, quien, además, corrió a la casa de al lado, desnuda y llorando, inmediatamente después de la agresión. Al centrarse exclusivamente en los matices que mencionaron el médico y el psicólogo sobre el shock emocional y el TEPT, e ignorar sus afirmaciones sobre la probabilidad de una agresión sexual, los jueces no valoraron por completo el testimonio de los peritos ni lo analizaron a la luz de las declaraciones de la policía, el testimonio de la víctima y otras pruebas materiales indiciarias. Un razonamiento holístico que considerara toda la prueba indiciaria, abarcando la totalidad de sus hilos, al menos arrojaría alguna duda sobre la declaración del acusado.

X. REQUISITO DE LESIÓN CORPORAL PARA DAR CRÉDITO A LA HIPÓTESIS DE VIOLACIÓN POR LA FUERZA

Como se desarrolló en la sección anterior, las mujeres víctimas de agresiones sexuales suelen ver cuestionada su credibilidad en los tribunales. Un factor que aumenta el escepticismo de los actores judiciales hacia las víctimas es que estas no presenten lesiones o huellas físicas de violencia. Una serie de investigaciones ha demostrado que las agresiones sexuales a menudo no dejan lesiones visibles; sin embargo, como afirman Hlavka y Mulla (2021), existe una «presunción de lesiones» arraigada en el ámbito jurídico cuando se trata de violación, la cual sería otro de los muchos mitos sobre la violación que surgen en los juicios. Huda (2022) argumenta que existe una «ciencia de la incredulidad» contra las mujeres víctimas de agresión sexual, que implica considerar la penetración como consentida o cuestionar a la víctima cuando no presenta lesiones corporales. Al considerar las pruebas médico-legales como la principal prueba de la violación, en ausencia de lesiones visibles, las víctimas ven disminuida su credibilidad. Según Hlavka y Mulla (2021), «la mayor parte de las agresiones sexuales no tienen testigos y no dejan lesiones visibles. Y, sin embargo, en un tribunal de justicia, a menudo se espera y se requiere corroboración, y pruebas de lesiones físicas» (p. 5); mientras que, según Tidmarsh y Hamilton (2020), «las tasas de lesiones durante la agresión sexual son, sin embargo, variables, y las víctimas de violación pueden o no sufrir lesiones. Algunas investigaciones han encontrado tasas muy bajas de lesiones durante violaciones o agresiones sexuales» (p. 5). Además, estos autores señalan que la lesión genital a menudo no es concluyente porque es difícil determinar si es el resultado de relaciones sexuales consentidas o no consentidas.

El estudio realizado por Casas y Mera (2004) destaca que no todas las agresiones sexuales dejan huellas; no obstante, incluso cuando lo hacen, el estudio muestra que existen importantes problemas y sesgos en el ámbito médico-legal chileno a la hora de documentarlas adecuadamente. Las autoras descubrieron que los médicos forenses no documentan adecuadamente las lesiones en las niñas y las adolescentes, mientras que en los niños las exageran (p. 35). Del mismo modo, los médicos que se desempeñan en hospitales son reacios a examinar a las víctimas y, por lo general, subestiman sus lesiones. Sin embargo, Tidmarsh y Hamilton (2020) enfatizan que el aspecto más importante a tener en cuenta es que «la credibilidad de las víctimas de violación no debe basarse en si sufrieron lesiones o no» (p. 6). En este caso, como se mencionó en la sección anterior, había suficiente prueba indiciaria para condenar al acusado, pero los jueces la ignoraron.

El delito de violación está tipificado en el artículo 361 del Código Penal chileno, donde se define como un delito que se produce cuando la penetración se realiza en tres circunstancias posibles: a) con uso de fuerza o intimidación, b) cuando las víctimas estén privadas de sentido o el imputado se aproveche de su incapacidad para oponerse, y c) cuando el acusado se aprovecha de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Activistas feministas, y cada vez más la doctrina argumentan que estas definiciones de violación dejan de lado muchas situaciones en las que las víctimas no dan su consentimiento (por ejemplo, cuando la víctima está dormida o incapacitada por el alcohol) y abogan por que las nociones de consentimiento afirmativo sean codificadas en la ley (Burgin, 2019; Halley, 2016; Pérez, 2016; Tuerkheimer, 2016). Particularmente, en los casos de violación por la fuerza, existe la expectativa de que la víctima presente lesiones como resultado de la agresión. Este requisito está íntimamente ligado a la exigencia de que la víctima se resista a su agresor. Según Rodríguez (2000), desde una perspectiva político-criminal, este requisito distorsiona el alcance de la protección que brindan las leyes contra la violación, ya que pone en peligro la integridad física y la vida de las víctimas, especialmente dado que no se requiere resistencia en otros delitos violentos. Este autor argumenta que el requisito de que la víctima resista a su agresor para probar la hipótesis de la violación por la fuerza es aceptado en la doctrina chilena tradicional (pp. 191-192), aunque la ley chilena no lo especifica. La investigación realizada por Cabal et al. (2001) muestra de manera similar que la falta de lesiones visibles en la hipótesis de violación por fuerza sugiere que el acusado será absuelto (pp. 140-141). En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina tradicional restringen el acceso de las mujeres a la justicia.

A lo largo de la sentencia del caso que nos ocupa, los jueces destacaron que varios testigos habían declarado que no vieron lesiones en el cuerpo de la víctima y emplearon dichas declaraciones para desestimar el uso de la fuerza21. Sin embargo, estos testigos también proporcionaron información muy importante sobre el estado anímico de la víctima en diferentes periodos después de la agresión (ya fuera inmediatamente después o el mismo día). Estos son, quizás, los únicos rasgos de «víctima ideal» que cumple la mujer de este caso, ya que denunció la agresión inmediatamente después de que ocurrió y manifestaba estar muy afectada por el hecho; no obstante, los jueces también ignoraron esas situaciones. Uno de estos testigos fue la mujer que acogió a la víctima en su casa cuando se escapó del acusado. Además de manifestar que «Ella no tenía lesiones visibles en el cuerpo» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 6), esta mujer precisó que, estando profundamente dormida, alrededor de las 7:00 a. m., «escuchó unos gritos horribles y salió a abrir la puerta e ingresó una niña desnuda llorando, se tiró al piso y decía que la habían violado y que quería ayuda y continuaba gritando, sin poder calmarla» (p. 7). Adicionalmente, dos policías que acudieron al lugar del crimen manifestaron que no vieron lesiones en el cuerpo de la víctima. Uno de ellos también afirmó que estaba llorando «histéricamente», mientras que el otro señaló que «allí había una muchacha semidesnuda, quien lloraba y gritaba, estaba fuera de sí. Cuando llegó la ambulancia, la víctima se tomó de su mano para no quedar sola» (p. 10). Además, dos funcionarios de la Policía de Investigaciones acudieron al hospital para entrevistar a la víctima. Si bien también afirmaron que no vieron lesiones en el cuerpo de la víctima al encontrarla allí, ambos dijeron que «la víctima que estaba muy afectada» (p. 12)22. Así, mientras los jueces utilizaron todos estos testimonios para concluir que no hubo uso de la fuerza, ignoraron todas las declaraciones de los testigos que reforzaron la credibilidad de la víctima.

El último testigo en declarar en relación con las lesiones corporales —el médico que examinó a la víctima— afirmó que comenzó a interrogarla sobre lo sucedido, pero fue muy difícil «porque no dejaba de llorar» (p. 13). Él pensó que ella estaba sufriendo un shock emocional. Por otro lado, el médico ofreció un testimonio un tanto contradictorio sobre si vio lesiones en su cuerpo. Los jueces señalaron en la sentencia que el médico manifestó: «No tenía lesiones corporales; en la mano izquierda o derecha tenía una erosión». Posteriormente, consultado por el fiscal, agregó que la víctima presentaba «equimosis en la muñeca, cadera y un hematoma en la rodilla» Al final de su declaración, el médico es citado por el juez redactor diciendo: «Concluye que detectó lesiones leves y observación de abuso sexual» (p. 14), reproduciendo lo que indicó en el comprobante de atención de urgencia. Sin embargo, en su valoración del testimonio del médico, los jueces afirmaron que la única lesión que se le podía atribuir al acusado es la de la muñeca y que el médico dijo que no sabía con certeza qué la había causado.

Con base en las declaraciones del médico y de los demás testigos, los jueces concluyeron que no hubo uso de la fuerza: «Tampoco presentó lesiones corporales, de manera que, a lo menos en el cuerpo no se ejerció fuerza para doblegarla» (p. 7). Si bien la ley que tipifica la violación no especifica que las lesiones corporales sean un requisito sine qua non para condenar por violación por la fuerza, o incluso un requisito en absoluto, los jueces, siguiendo el mito de la «presunción de lesiones» (Hlakva & Mulla, 2021), establecieron una relación causa-efecto entre la hipótesis de violación por la fuerza y la presencia de lesiones corporales: «Conforme al relato de la presunta víctima en el juicio, de haber sido forzada por el imputado XXXX, la fuerza debió manifestarse en forma objetiva, ya sea en lesiones corporales o en daños en los vestidos» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 18). Sin embargo, como se mencionó al comienzo de esta sección, muchas víctimas de agresiones sexuales, incluidas las de violación por la fuerza, no presentan lesiones. Una fiscal que entrevisté durante el año 2023, que se especializa en delitos sexuales, afirmó que muchas veces la fuerza no deja rastros. Ella además señaló que si bien es ideal poder probar la fuerza de alguna manera directa, a veces esta debe deducirse de la declaración de la víctima y del resto de las pruebas. En este caso, si los jueces hubieran dado valor a la declaración la víctima, se podría haber inferido el uso de la fuerza por su declaración, el collar roto, el pantalón rasgado y el testimonio del médico.

XI. DISCUSIÓN DE LA HISTORIA SEXUAL DE LAS VÍCTIMAS

Uno de los aspectos más estresantes para las víctimas de delitos sexuales es la discusión en tribunales sobre sus experiencias sexuales previas. Debido a una arraigada cosmovisión patriarcal, de acuerdo con la cual la sexualidad de la mujer debe reservarse para las relaciones estables y el matrimonio, las mujeres pueden sentirse avergonzadas por haber tenido encuentros sexuales previos, especialmente con hombres que no eran sus parejas. A menudo, los abogados defensores suelen interrogar a las víctimas sobre sus experiencias sexuales previas para sugerir que es poco probable que hayan sido agredidas, lo que implica que solo las mujeres sin experiencia sexual pueden ser agredidas (Flowe et al., 2007; Zúñiga, 2018, p. 227). Mientras que las leyes que prohíben discutir la experiencia sexual previa de las víctimas han estado en el centro del debate sobre los procesos judiciales por violación en los Estados Unidos y otros países bajo el sistema del common law (Easton, 2000), en Chile no existen reglas formales o debates en el ámbito académico sobre su pertinencia23. Grupos feministas en Chile, particularmente en casos mediáticos en que el público puede conocer el tipo de interacciones que hubo en los tribunales, protestan cuando las víctimas son interrogadas sobre sus parejas sexuales anteriores en un proceso judicial. Estas interrogaciones tienen un efecto revictimizador, tal como sucedió en un caso reciente en el que la víctima se suicidó como resultado de una agresión sexual (Caso Pradenas, 2022)24. En dicho caso, el abogado defensor hizo comentarios sobre las ex parejas sentimentales de la víctima.

El tema ha surgido recientemente en Chile en relación con el Proyecto de ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. El artículo 47 del proyecto de ley señala que está prohibido discutir los antecedentes sexuales de una víctima durante el proceso penal, a menos que el tribunal, la defensa o la Fiscalía lo consideren esencial para el caso. De tener que abordarse la temática, el artículo especifica que debe hacerse sin recurrir a estereotipos de género. El artículo 24 también establece este deber para la investigación penal por parte de la Fiscalía25. Sin embargo, incluso si estos artículos se aprueban en la versión final del proyecto de ley, investigaciones desde la antropología lingüística en los Estados Unidos han demostrado que la legislación que prohíbe la discusión de la historia sexual de las víctimas no siempre impide que los abogados defensores usen insinuaciones que aluden a su experiencia sexual previa (Matoesian, 2001). Además, otros estudios han demostrado que dichas leyes son ineficaces debido a la falta de aplicación por parte de jueces y fiscales (Kulshreshtha, 2023), en parte debido a una cultura jurídica adversarial en la que «los jueces están ansiosos por demostrar su neutralidad y prefieren permanecer pasivos» (p. 9)26.

En ciertos casos, la discusión de la historia sexual previa de una víctima puede conducir a un raciocinio que permita absolver al acusado. Esta es la razón por la que, en los sistemas de common law donde existe legislación que prohíbe discutir la experiencia previa sexual de una víctima, existen excepciones a esta regla (Flowe et al., 2007); por ejemplo, cuando un juez lo considera relevante o cuando se trata de interacciones sexuales previas con el acusado. No obstante, en el presente caso, la defensa no ofreció ninguna razón para justificar la discusión sobre la experiencia sexual previa de la víctima. Dicha información únicamente fue utilizada para sugerir que ella era una mujer promiscua y que, por lo tanto, el sexo con el acusado sería consensuado. La defensa presentó en total siete testigos: el taxista y seis militares conocidos del acusado. El taxista indicó que recogió a la víctima y al acusado alrededor de las 5:00 a. m., y que los llevó a una dirección determinada. Mencionó que conocía a la mujer porque ella solía ir a discotecas y él la llevaba muchas veces. El juez redactor señala que al taxista se le hizo una pregunta, y respondió que le parecía que la víctima y el acusado actuaban como pareja. Luego se le hizo otra pregunta y «A la pregunta que se le formuló, respondió que la dama iba a distintos domicilios, con distintos hombres después de terminada la discoteca» (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 16). No hay registro de la pregunta que se hizo, muy probablemente de parte del abogado defensor, por lo que no se puede determinar si preguntó directamente sobre la historia sexual de la víctima o, como sugiere Matoesian (2001), hizo una pregunta indirecta que arrojaría este resultado. De cualquier manera, siempre que surjan preguntas que puedan conducir a discutir las experiencias sexuales de una persona sin ofrecer una justificación clara para ello, jueces y fiscales deben intervenir27.

El segundo testigo era un colega del acusado, quien le prestó su casa para que pudiera ir allí con su novia. Habló de la víctima en los siguientes términos:

[Él] la conoce hace un par de años, onda carrete, cuando iba a bailar[,] incluso anduvo con ella porque la encontró bonita. En una oportunidad ella estuvo en su casa, en su cama, ambos junto a otra pareja. Ella estaba solo en camisa de dormir y sin nada debajo. No hubo sexo porque se sintió cohibido (Sentencia RIT N.° 12-2004, p. 17).

El tercer y el cuarto testigo simplemente dieron fe de hechos indiscutibles en el caso: que vieron al acusado y a la víctima en el club el día en cuestión. El quinto testigo dijo que no sabía nada de los hechos del día en cuestión, pero que conocía a la víctima:

[Él] nada sabe de los hechos, pero sí conoce a la XXXX, la ha visto en la discoteca y también en una fiesta que hizo el Ejército. Los comentarios que hay sobre ella es que [sic] es una muchacha fácil y que incluso —se lo dijo su cuñado— que la ex pareja de XXXX la dejó porque se acostaba con cualquiera (p. 17).

El sexto testigo era un suboficial del Ejército que dijo conocer a la víctima ya que ambos concurrían a la discoteca. Testificó que ella «[e]ra desinhibida y bebía bastante. Siempre se le vio en las fiestas con diferentes acompañantes» (p. 17). El séptimo testigo era un cocinero del Ejército. Declaró que conocía a la víctima porque ella

iba siempre al casino del Ejército, con distintos acompañantes. Recuerda que en una oportunidad estaba en la discoteca y ella estaba con un grupo de personas tomando cerveza, cuando se le acercó y le pidió $50 000, y él le preguntó cómo se lo pagaría, y ella le dijo «cómo quieres que te lo pague, si quieres te lo pago con sexo». No le pasó la plata y le impresionó como si fuera una prostituta (p. 17).

El segundo, quinto, sexto y séptimo testigo no ofrecieron información relevante sobre los hechos controvertidos y se limitaron en sus declaraciones a retratar —al menos en lo reproducido por los jueces— a la víctima como una mujer promiscua, licenciosa y que frecuentemente se dedicaba a practicar relaciones sexuales con extraños. Uno de ellos la comparó explícitamente con una prostituta. Que se hayan presentado cuatro testigos, que en su mayoría testificaron para discutir la historia sexual previa de la víctima, sugiere que la estrategia implícita de la defensa fue inferir el consentimiento de un estilo de vida promiscuo y, al no intervenir, los jueces revictimizaron a la víctima por cuestiones impertinentes al caso. Además, en lugar de valorar estos testimonios con perspectiva de género en su sentencia, reforzaron su valor probatorio al afirmar «[q]ue estos testigos impresionan como sinceros, especialmente el taxista, ya que no conocía al acusado ni lo reconoció en el juicio» (p. 17). Como se dijo anteriormente, el taxista había cambiado su testimonio, pero, a diferencia de la víctima, no perdió credibilidad por ello.

XII. UNA EVALUACIÓN DEL CUADERNO: ¿HUBIERA SIDO DIFERENTE EL RESULTADO DEL CASO SI EL CUADERNO SOBRE CÓMO JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO HUBIERA ESTADO EN VIGOR EN EL AÑO 2004?

Desde el año 2015, la Corte Suprema se ha esforzado para que el Poder Judicial de Chile se convierta en una institución que incorpore una perspectiva de género en sus prácticas. En este contexto, la Secretaría solicitó a dos abogadas de derechos humanos especialistas en temas de género la elaboración de un cuaderno de buenas prácticas sobre cómo juzgar con perspectiva de género. La mayor parte del cuaderno consiste en explicaciones de conceptos como acceso a la justicia, interseccionalidad, violencia contra las mujeres, estereotipos de género, y de resúmenes y extractos de jurisprudencia emblemática de la Corte IDH relacionada con estos conceptos. Quizás la sección más útil para el ejercicio jurisdiccional es la denominada «Matriz para aplicar los principios de igualdad, no discriminación y perspectiva de género en las sentencias» (2019, p. 89), que ofrece varias sugerencias para analizar los procesos con una perspectiva de género.

La matriz propone seis etapas para el análisis de casos, que se dividen en varios pasos. Detallaré los aspectos más relevantes de cada paso en relación con el caso objeto de estudio y, por tanto, no incluiré toda la información asociada a cada uno. La primera etapa —caracterización del caso— requiere que los jueces describan el caso en detalle para examinar su contexto. Se sugiere que identifiquen el contexto geográfico y cultural en el que ocurrieron los hechos; la pertenencia de las partes a minorías raciales, sexuales, lingüísticas o religiosas, entre otras; y que se explicite qué derechos de las víctimas fueron violadas, quién debía garantizarlos, y si las medidas de protección son necesarias de acuerdo con las particularidades del caso. En la segunda etapa —análisis y desarrollo del caso— se solicita a los jueces que actúen con diligencia para asegurar que la investigación y el proceso no se retrasen; que se escuche a las víctimas; se identifique las relaciones de poder que existan en el caso y los estereotipos que puedan surgir de los jueces y las partes; y, finalmente, que se determine si existen situaciones de interseccionalidad.

La tercera etapa es la valoración de la prueba. Esta etapa tiene un solo paso, que implica tomar en consideración las dinámicas particulares de la violencia de género al momento de evaluar las pruebas. Por ejemplo, las víctimas de violencia de género que se retractan de su testimonio no deben considerarse testigos inconsistentes, ya que es posible que no quieran continuar con el proceso por miedo o dependencia económica. Adicionalmente, se sugiere que los jueces concedan especial relevancia a la primera declaración de la víctima, que la consideren como prueba relevante y que eviten la revictimización.

La cuarta etapa se refiere al análisis jurídico. El primer paso especifica que el marco normativo para resolver un caso es amplio, ya que incluye los tratados internacionales y las obligaciones internacionales contraídas por el Estado; mientras que el segundo paso señala que los jueces deben analizar la presunta neutralidad de las normas jurídicas. La quinta etapa, que involucra un solo paso, sugiere revisar la jurisprudencia nacional e internacional relacionada con la desigualdad de género, la discriminación y la violencia. Finalmente, la sexta etapa se refiere a la elaboración de la sentencia judicial. Incluye tres pasos: los jueces deben redactar una sentencia judicial que exponga las asimetrías de poder y los estereotipos, y que evite la revictimización; su elaboración debe conllevar un efecto pedagógico y transformador; y, finalmente, debe ofrecer medidas de reparación integral.

Teniendo en cuenta la estructura de la matriz y el resto del contenido del cuaderno de buenas prácticas, procederé a evaluar el cuaderno en relación con el caso en estudio. El cuaderno tiene varias fortalezas; por ejemplo, su marco conceptual explica los estereotipos de género en un lenguaje claro y accesible, y ofrece jurisprudencia sobre casos en los que se vulneraron derechos de personas LGBT, mujeres e indígenas, entre otros grupos minoritarios, incluyendo algunos casos en los que resultaron relevantes situaciones de interseccionalidad. Un aspecto muy importante del cuaderno que se evidencia en la matriz es que, tal como se ejemplifica en el caso objeto de estudio, explica cómo pueden aparecer sesgos en diferentes etapas del proceso. Por lo tanto, el documento proporciona una visión coherente, clara y bien desarrollada de los estereotipos y la discriminación. En general, si el cuaderno hubiera estado disponible en 2004 y la sentencia hubiera sido elaborada considerando sus sugerencias, varios aspectos de esta última podrían haberse mejorado.

Las explicaciones del cuaderno sobre estereotipos y roles de género podrían haber prevenido en alguna medida que los jueces se centraran exclusivamente en el comportamiento de la víctima y sus lazos familiares al interpretar los hechos. En el tercer paso de la cuarta etapa, la matriz indica que jueces y juezas deben analizar si estereotipos, mitos y sesgos de género han sido incorporados en las intervenciones de las partes y de sus colegas. Se destacan explícitamente los estereotipos de la «buena madre» y la «madre desnaturalizada». Por lo tanto, si al menos uno de los jueces hubiera prestado atención a este paso, podría haber disuadido a sus colegas de sugerir que la víctima no debía estar en una discoteca porque tenía una pareja y un hijo, y «desestimó» regresar con ellos. Quizá hubieran considerado que reprochar a la víctima por salir a altas horas de la noche y no quedarse en casa suponía un estereotipo de género.

En la tercera etapa, se sugiere que los jueces presten atención a las pruebas indiciarias, ya que no siempre se dispone de pruebas directas. En particular, se señala que se debe prestar atención a los testimonios de las personas que asisten a la víctima con posterioridad a los hechos. Si bien los jueces evaluaron las declaraciones de la pareja que ayudó a la víctima, en su mayoría usaron sus declaraciones para enfatizar que estas personas no detectaron lesiones en el cuerpo de la víctima; mientras ignoraron el hecho de que también afirmaron que la víctima estaba angustiada y llorando, y que se ponía más nerviosa cuando el acusado llegaba a la casa. Este indicio era importante y podría haber hecho que los jueces prestaran atención al estado emocional de la víctima cuando llega a la casa de los vecinos, en lugar de aceptar la especulación de la defensa de que tenía una enfermedad mental. En esta etapa de la matriz, también se sugiere tomar en cuenta la motivación de las víctimas para judicializar el caso. En este proceso, la víctima no evidenciaba ninguna ganancia secundaria, pero los jueces no hicieron un análisis de ello en la sentencia. La sentencia sugiere que los jueces percibieron una motivación espuria en la víctima cuando se refieren a sus «declaraciones torcidas». La defensa hizo una sugerencia similar cuando afirmó que la víctima «había tratado de manipular al tribunal». Sin embargo, los jueces nunca indicaron cuáles eran las razones espurias por las que la víctima quería continuar con el proceso. La matriz también insta encarecidamente a los jueces a no revictimizar a las víctimas en las sentencias y, en el segundo paso de la sexta etapa, incluso sugiere que la decisión judicial debería tener un efecto transformador hacia una comprensión más profunda de la discriminación, la violencia y los estereotipos. No obstante, en la sentencia los jueces consolidaron su interpretación estereotipada de los hechos al afirmar que la víctima y el imputado, efectivamente, mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

Hasta ahora, he abordado cómo el cuaderno de buenas prácticas y su matriz, en particular, podrían haber mejorado la tarea de resolver un caso de haber estado disponibles en 2004 y si los jueces los hubieran utilizado en el caso; sin embargo, hay varias áreas en las que el cuaderno podría beneficiarse de explicaciones más detalladas, particularmente en relación con las mujeres víctimas de agresión sexual y la evaluación de las pruebas. Una de las deficiencias del cuaderno es que, aunque alienta a los jueces a privilegiar la primera declaración de las víctimas, no aborda en detalle las inconsistencias en los testimonios de estas. El documento solo menciona tales inconsistencias en una nota al pie que describe la jurisprudencia de la Corte IDH en la sección de marco normativo (p. 74, nota al pie 85). Esto no es suficiente para abordar un aspecto tan importante y recurrente de los testimonios de las víctimas de delitos sexuales. El único elemento similar en la matriz aparece cuando se discute la retractación de las víctimas y se sugiere que los jueces deben entenderla dentro del contexto de dependencia financiera, ciclos de violencia, posibles amenazas e, incluso, reconciliación con el acusado. Si bien las retractaciones son un fenómeno común en casos de violencia intrafamiliar y son un elemento importante a abordar, las inexactitudes de las víctimas en casos de agresión sexual deben discutirse de manera más profunda y central, y deben incluirse en la matriz del cuaderno de buenas prácticas28.

En la quinta etapa, la matriz especifica que los jueces deben considerar la jurisprudencia nacional e internacional sobre discriminación de género como fuente de conocimiento. Sin embargo, habría sido relevante señalar explícitamente que existe un gran acervo de jurisprudencia y doctrina nacional en el que se defienden nociones obsoletas de consentimiento y se exige resistencia en los casos de delitos sexuales. En particular, sería relevante que el cuaderno de buenas prácticas discutiera aquellas tradiciones jurisprudenciales y doctrinales chilenas que limitan la protección jurídica de las víctimas de agresiones sexuales, tal como lo discute Rodríguez (2000), dado que, en el presente caso, la hipótesis de la violación por la fuerza fue parcialmente descartada porque no había lesiones en el cuerpo de la víctima. En el cuarto paso de la segunda etapa, el hecho de discutir la vida sexual de una mujer se describe como sexista; no obstante, dado que la discusión de la historia sexual previa de las víctimas es un tema tan recurrente en los juicios por violación, habría ameritado un desarrollo más profundo. En este sentido, en el primer paso de la segunda etapa, que explica en detalle la debida diligencia judicial, la matriz debería haber ofrecido ejemplos de cómo jueces y fiscales podrían intervenir cuando los testigos discuten la experiencia sexual previa de una víctima sin otro objetivo que avergonzarla y dañar su reputación.

Finalmente, si bien en la etapa sobre escritura de sentencia se señala que se debe hacer un análisis exhaustivo de las pruebas, el cuaderno podría sugerir que jueces y juezas desarrollen un ejercicio discursivo de reproducción de los testimonios que sea lo más fidedigno posible a lo dicho en juicio por testigos y peritos —si no una transcripción literal—, y que valoren la totalidad de lo dicho en juicio. De esta forma, se podría prevenir en alguna medida que se omitan, malinterpreten o se reproduzcan de forma poco clara ciertos aspectos de lo declarado, lo que puede afectar la valoración de la prueba.

XIII. OBSERVACIONES CONCLUYENTES

En este artículo he ofrecido un examen exhaustivo de cómo aparecen cinco tipos diferentes de sesgo de género en una sentencia judicial sobre un caso de violación: estereotipos de género y mitos sobre la violación, descuento de credibilidad, valoración de la prueba sin perspectiva de género, requisito de lesiones corporales para dar crédito a la hipótesis de violación por la fuerza y discusión de la historia sexual de la víctima. En mi análisis de las diferentes categorías de sesgo, enfaticé que estas interactúan, se superponen y se refuerzan mutuamente; por ejemplo, cuando una víctima de agresión sexual no encaja en el estereotipo de la «víctima ideal» disminuye su credibilidad. El análisis muestra cómo los sesgos de género pueden surgir en las diferentes etapas del juicio oral —alegatos de apertura y cierre, presentación de pruebas, interrogatorios, contrainterrogatorios y sentencia del caso—, lo que sugiere que los actores jurídicos que intervienen en un juicio oral, en particular los jueces y fiscales, deben estar atentos en todo momento para poder objetar o regular el debate. Sin embargo, como afirman Casas y Mera (2004), las mujeres víctimas de agresiones sexuales experimentan sesgos de género en todas las etapas del proceso desde el momento en que denuncian la agresión. El análisis del caso también mostró que todos los actores jurídicos —los jueces, los fiscales y los abogados defensores— necesitan ser capacitados para sensibilizarse respecto de la perspectiva de género.

En la parte final del artículo, abordé si el cuaderno de buenas prácticas de la Secretaría sobre cómo juzgar con perspectiva de género habría sido una herramienta valiosa para prevenir el sesgo en este caso de haber estado disponible en el año 2004. Si bien el cuaderno intenta abordar varios tipos de discriminación, en general concluyo que debería dar un mayor protagonismo a las víctimas de agresiones sexuales. Este debe ofrecer ejemplos de estereotipos de género y mitos asociados a los delitos sexuales, así como ejemplos problemáticos de doctrina y jurisprudencia nacional sobre violencia sexual, e incluirlos de manera exhaustiva y bien desarrollada. El cuaderno también debe enfatizar que las inconsistencias son comunes en el testimonio de las víctimas de agresión sexual, como lo muestran las investigaciones y la jurisprudencia de la Corte IDH y otros tribunales internacionales. En este sentido, el cuaderno podría abordar cómo el trauma afecta la memoria y el comportamiento de las víctimas para que los jueces entiendan que no todas mostrarán sus emociones de la misma forma. El escepticismo hacia la víctima es una característica predominante de la sentencia analizada; por lo tanto, el cuaderno debe ofrecer ejemplos más detallados de jurisprudencia que confieran mayor valor a los testimonios de las víctimas y los criterios para evaluarlos. Como se señaló anteriormente, el cuaderno es un protocolo integral que trata sobre la no discriminación y la perspectiva de género, por lo que se entiende que la dificultad de incluir información exhaustiva sobre víctimas de delitos en particular. Debido a ello, lo ideal sería que la Secretaría elabore un protocolo que aborde exclusivamente la perspectiva de género en los casos de agresión sexual, ya que el caso en estudio muestra que el cuaderno tiene un gran potencial de mejora respecto de estos incidentes.

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Wilenmann, J., Gil, D., & Tschorne, S. (2022). “It Now Exists”: The Birth of the Chilean Professional Legal Academia in the Wake of Neoliberalism. Law & Social Inquiry, 1-28. https://doi.org/10.1017/lsi.2022.56

Zelada, C., & Ocampo, M. (2012). Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derecho en Libertad, 4(9), 138-190.

Zúñiga Añazco, Y. (2018). Cuerpo, género y derecho: Apuntes para una teoría crítica de las relaciones entre cuerpo, poder y subjetividad. Ius et Praxis, 24(3), 209-54. https://doi.org/10.4067/S0718-00122018000300209

Jurisprudencia, normas y otros documentos legales

Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas (Corte IDH, 24 de febrero de 2012).

Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas (Corte IDH, 25 de noviembre de 2006).

Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Corte IDH, 30 de agosto de 2010).

Caso Petición 552-05 (CIDH [Estados Unidos], 2005).

Convención Americana sobre Derechos Humanos [«Pacto de San José de Costa Rica»] (OEA, 22 de noviembre de 1969). https://www.refworld.org.es/docid/57f767ff14.html

Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer [«Convencion de Belém do Pará»] (Permanent Secretariat, Inter-American Commission of Women, OEA, 1995).

González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Corte IDH, 16 de noviembre de 2009).

Ley N.° 21523, que modifica diversos cuerpos legales para mejorar las garantías procesales, proteger los derechos de las víctimas de los delitos sexuales, y evitar su revictimización (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos [Chile], 2022). Diario Oficial, (43.440), diciembre de 2022. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1187224

Ley N.° 21212, modifica el código penal, el código procesal penal y la ley N.° 18.216 en materia de tipificación del femicidio (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos [Chile], 2020). Diario Oficial, (42.595), marzo de 2020. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1143040&idParte=10105189&idVersion=2020-03-04

“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo (Corte IDH, 19 de noviembre 1999).

Proyecto de ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Boletín (11.077-07).

Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Corte IDH, 31 de agosto de 2010).

Sentencia en causa RIT N.° 12-2004 (Sala Única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique [Chile], 29 de agosto de 2004).

Sentencia en causa RIT N.° XX-2019 (Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares [Chile], 14 de abril de 2019).

Sentencia en causa RIT N.° 26-2022 (Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco [Chile], 26 de agosto de 2022).

Recibido: 22/08/2022
Aprobado: 04/04/2023

1 Resuelto por la Sala Única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique el 29 de agosto de 2004. Rol Único Interno N.° 12-2004.

2 Esta es la razón por la que en este artículo cito mayoritariamente investigaciones extranjeras escritas en inglés.

3 En concreto, las autoras abordaron el 61,5 % de las sentencias judiciales en aquellas regiones donde ya se había implementado la reforma, ya que se trataba de un proceso gradual.

4 Para un análisis de los diferentes tipos de pericias de credibilidad utilizados en Chile y la controversia en torno a ellas, véase Condemarín y Macurán (2005), y Meriño (2010).

5 Para un análisis adicional de la jurisprudencia de la Corte IDH sobre casos de violencia sexual, ver Maria Sjöholm (2018, pp. 300-330).

6 De acuerdo con Jorge Rosas Yataco (2004), la prueba indiciaria es «aquella que se dirige a mostrar la certeza de un (os) hecho (s) (indicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados directamente con el hecho delictivo, existiendo una coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios» (p. 291). Mayanja (2017) argumenta, además, que la prueba indiciaria es «prueba de hechos o circunstancias a partir de la cual se puede inferir la existencia o inexistencia de un hecho en cuestión. Es prueba que requiere un razonamiento o inferencia para probar un hecho; dicha prueba sugiere fuertemente un hecho, pero no lo prueba» (p. 27).

7 Artículos 297 y 342 del Código Procesal Penal.

8 Resuelto por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares el 14 de abril de 2019. Rol Interno del Tribunal N.° XX-2019.

9 La petición fue declarada admisible el 13 de noviembre de 2012 y, a abril de 2023, la Comisión aún se encontraba analizando el caso.

10 Las partes en este caso solicitaron que no se hiciera pública la sentencia; por lo tanto, no proporciono ninguna información de identificación, como los nombres del acusado y la víctima, e incluyo sus iniciales como «XXXX».

11 En este sentido, estereotipar a una persona en particular es «el proceso de atribuir a un individuo atributos, características o roles específicos solo por su pertenencia a un grupo en particular» (Cook & Cusack, 2010, p. 12).

12 En los Estados Unidos y otros países angloparlantes existe una amplia investigación sobre la aceptación del mito sobre la violación (RMA, en sus siglas en inglés) entre diferentes grupos sociales; por ejemplo, policías y estudiantes universitarios. Estos estudios muestran las terribles consecuencias para las víctimas cuando se enfrentan a un sistema jurídico en el que estas creencias son generalizadas. Por ejemplo, los oficiales de policía con tasas de RMA «altas» emiten juicios negativos sobre la culpabilidad de las víctimas, lo que puede afectar la forma en que procesan sus casos (Hine & Murphy, 2019).

13 Mañalich (2015) analiza los supuestos patriarcales que subyacen a esta categoría jurídica cuando se aplica al femicidio ―y, por extensión, a los delitos de género― y rastrea sus raíces históricas en la tradición del common law, según la cual la responsabilidad de los hombres era mitigada o excluida cuando mataban a su esposa inmediatamente después de enterarse de su infidelidad. Debido a un cambio jurídico reciente bajo la Ley 21.212, o «Ley Gabriela», esta categoría ya no se puede aplicar en casos de feminicidio en Chile.

14 Siguiendo a Cook y Cusack (2010), «los estereotipos hostiles implican una crítica estridente de las mujeres que no se adhieren a las normas tradicionales de la maternidad desinteresada y del ama de casa» (p. 23).

15 Jonatan Valenzuela (2018) ha discutido el estatus de las hipótesis de la defensa en los juicios. Aunque el estándar requerido para confirmar la teoría de la fiscalía es claro —más allá de toda duda razonable —, no está claro cuál debería ser el estándar para la hipótesis de la defensa.

16 En un trabajo muy importante sobre la doctrina probatoria, William Twining (2006) defiende la tradición racionalista contra la crítica escéptica al argumentar que los críticos no logran horadar sus suposiciones fundamentales. Sin embargo, no se involucra directamente con la teoría jurídica feminista.

17 En este contexto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español —que ha tenido mucha visibilidad internacional e, incluso, repercusión jurisprudencial en algunos países— establece que, para valorar la credibilidad de una víctima de agresión sexual, deben concurrir tres criterios: ausencia de ganancia secundaria, verosimilitud del testimonio y persistencia de la declaración en el tiempo (Gama, 2020, p. 296; Lousada, 2020, pp. 218-219). La víctima del presente caso, como se pondrá de manifiesto a lo largo del análisis, cumple con todos estos criterios: no existe indicio de que pueda obtener algún beneficio del proceso penal, su testimonio es corroborado por pruebas y peritajes, y ella brindó la misma versión —en lo fundamental— a través del tiempo.

18 Dos de ellos declararon como peritos, pero el terapeuta de la víctima optó por no hacerlo.

19 Un profesor de psicología forense me señaló en una entrevista que los psicólogos diagnostican regularmente el TEPT y brindan testimonio experto en relación con él en los juicios. El problema parece estar en una cultura jurídica y médica que otorga más autoridad a los psiquiatras que a los psicólogos, en detrimento de las víctimas y en contra de las normas jurídicas.

20 Énfasis añadido.

21 Los jueces reprodujeron los testimonios de estos testigos parafraseándolos. Los ofrecieron como si fueran ininterrumpidos y como si los testigos hubieran planteado espontáneamente la ausencia de lesiones. Especulo que todas las preguntas sobre lesiones corporales fueron hechas por la defensa, pero los jueces no especificaron si estos testigos estaban respondiendo a preguntas de la acusación o de la defensa, excepto en el caso del primer oficial de la Policía de Investigaciones, donde afirmaron que la defensa hizo la pregunta sobre las lesiones.

22 Sobre este punto, véase también la Sentencia RIT N.° 12-2004 (p. 11).

23 Sin embargo, este no es el caso de otros países latinoamericanos. Las Cortes Supremas de Justicia de Colombia y México establecieron hace décadas que el historial sexual de una víctima es irrelevante para determinar el consentimiento (Lemaitre, 2001, p. 592). Adicionalmente, la Corte Constitucional de Colombia declaró en 2005 que es prima facie inconstitucional presentar pruebas sobre el historial sexual de las víctimas en un proceso, ya que es una violación de su derecho a la privacidad.

24 Resuelto por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco el 26 de agosto de 2022, Sentencia en causa RIT N.° 26-2022.

25 «En los casos de violencia contra las mujeres, el silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima no podrán ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta».

26 En relación con esto, Zúñiga (2018) habla de «pactos patriarcales» que continúan operando en la práctica incluso después de un cambio legislativo (p. 230).

27 Un cambio legislativo reciente, introducido por la Ley 21.523 («Ley Antonia»), ofrece a las víctimas de violencia sexual varias medidas de protección contra la revictimización.

28 En cambio, la Herramienta para la Incorporación de los Derechos Humanos y la Perspectiva de Género en la Elaboración de Sentencias Relativas a Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer de Guatemala, basada en la jurisprudencia de la Corte IDH y las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw), establece en una sección bien desarrollada del documento que se debe dar mayor valor al testimonio de las víctimas de agresión sexual (Oacnudh, 2015, p. 30). Tal como el manual guatemalteco lo define, este valor implica entender que pueden aparecer imprecisiones o recuerdos inexactos en los testimonios de personas que han vivido situaciones traumáticas, y que estos no deben disminuir su credibilidad si no contradicen los hechos principales.