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Eutanasia, suicidio asistido y derechos humanos: un estudio de jurisprudencia comparada*

Euthanasia, Assisted Suicide and Human Rights: A Comparative Case Law Study

Esteban Buriticá-Arango**

Universidad de San Buenaventura (Colombia)

Resumen: Los tribunales han desempeñado un papel protagónico en la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido en varios países. Desde la década de 1990, han propiciado la anulación o restricción de normas que sancionan el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio, y han contribuido al desarrollo de los fundamentos ético-jurídicos de los procedimientos de muerte asistida. Sin embargo, en cada país los jueces han atribuido alcances, naturaleza y fundamentos muy distintos al derecho a la muerte asistida. En este artículo analizo tres diferencias principales, relacionadas con las condiciones que dan acceso a la asistencia médica, los derechos fundamentales que la respaldan y su naturaleza como derecho subjetivo. Concluyo que el derecho a la muerte asistida puede ser, según el país, un privilegio, una inmunidad o una pretensión, fundamentado a menudo en interpretaciones diferentes —e incompatibles— de los derechos fundamentales y con ámbitos de aplicabilidad muy variable.

Palabras clave: Eutanasia, suicidio asistido, muerte digna, muerte asistida, derechos fundamentales

Abstract: Judges have played a leading role in the decriminalization of euthanasia and assisted suicide in several countries. Since the 1990s, they have promoted the annulment or restriction of norms that punish mercy killing and assisted suicide and have contributed to the development of the ethical-legal foundations of assisted death procedures. However, in each country, the judges have attributed very different scope, nature and foundations to the right to assisted death. In this article I analyze three main differences, related to the conditions that give access to medical care, the fundamental rights that support it and its nature as a subjective right. I conclude that the right to assisted death can be, depending on the country, a privilege, an immunity or a claim, often based on different—and incompatible—interpretations of fundamental rights and with variable applicability.

Keywords: Euthanasia, assisted suicide, dignified death, assisted death, fundamental rights

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ALCANCES DEL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA.- III. ASISTENCIA MÉDICA PARA MORIR Y DERECHOS FUNDAMENTALES.- III.1. DERECHO A LA VIDA.- III.1.1. EL DERECHO A LA VIDA COMO RAZÓN PRIMA FACIE CONTRA LA MUERTE ASISTIDA.- III.1.2. EL DERECHO A LA VIDA COMO RAZÓN CATEGÓRICA CONTRA LA MUERTE ASISTIDA.- III.1.3. EL DERECHO A LA VIDA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA.- III.2. DERECHO A LA AUTONOMÍA PERSONAL.- III.2.1. LA AUTONOMÍA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA EUTANASIA Y EL SUICIDIO ASISTIDO.- III.2.2. LA AUTONOMÍA COMO DERECHO INAPLICABLE A LA EUTANASIA Y EL SUICIDIO ASISTIDO.- III.3. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y A NO SER SOMETIDO A TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANAS Y DEGRADANTES.- III.3.1. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL COMO DERECHO NO APLICABLE A LA MUERTE ASISTIDA.- III.4. DERECHO A LA IGUALDAD.- III.4.1. EL DERECHO A LA IGUALDAD COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA.- III.4.2. LA IGUALDAD COMO DERECHO NO APLICABLE A LA MUERTE ASISTIDA.- III.5. DERECHO A LA LIBERTAD Y PROTECCIÓN DE LA PROFESIÓN MÉDICA.- III.5.1. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE LA PROFESIÓN MÉDICA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA.- III.5.2. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE LA PROFESIÓN MÉDICA COMO FUNDAMENTO PARA LA PROHIBICIÓN DE LA MUERTE ASISTIDA.- IV. EL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA: ¿PRETENSIÓN, PRIVILEGIO O INMUNIDAD?.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El creciente número de pacientes con lesiones o enfermedades crónicas o terminales que solicitan asistencia médica para morir ha dado un impulso definitivo a reformas que suprimen tipos penales como el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio, o que regulan el acceso a los procedimientos de asistencia médica para morir. En algunos casos, estas reformas han sido aprobadas mediante profundos procesos democráticos, como referendos1 y debates parlamentarios2, que en general han tenido un relativo éxito3. En otros casos, sin embargo, la decisión ha estado en manos de tribunales que han reconocido, algunas veces, que la eutanasia y el suicidio asistido están amparados por varios derechos y libertades fundamentales y, otras veces, que ningún derecho ampara el acceso a la muerte asistida. En Colombia, Canadá, Italia, Alemania y Austria, por ejemplo, los tribunales han concebido la muerte asistida como parte de los derechos a la autonomía, la integridad personal, la dignidad, la vida o la igualdad. Por el contrario, en Estados Unidos, Reino Unido e Irlanda los jueces han sostenido que la eutanasia y el suicidio asistido pueden prohibirse para proteger derechos e intereses legítimos.

Estas divergencias se reflejan en opiniones diferentes y a menudo opuestas sobre el alcance, la naturaleza y los fundamentos del derecho a la muerte asistida. Los tribunales suelen discrepar sobre las condiciones bajo las cuales una persona puede acceder al suicidio asistido o la eutanasia, en especial las relacionadas con la naturaleza de la enfermedad y la edad de los pacientes. Además, suelen concebir el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido como un auténtico derecho subjetivo que concede pretensiones para exigir del Estado o los particulares la prestación del servicio de muerte asistida y, otras veces, como un mero privilegio o inmunidad para evitar sanciones. Finalmente, los tribunales suelen fundamentar, en general, el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido en derechos fundamentales distintos, cuyo contenido, alcance y relaciones mutuas varían significativamente en cada decisión. De esta manera, los sistemas jurídicos reflejan diseños jurídico-institucionales muy diferentes, cuyas particularidades suelen perderse de vista tras las profundas controversias morales que suscita la muerte asistida.

Este artículo busca comparar los alcances, la naturaleza y los fundamentos del derecho a la muerte asistida en la jurisprudencia de los tribunales de ocho países (Colombia, Canadá, Italia, Alemania, Austria, Estados Unidos, Reino Unido e Irlanda) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH). Inicialmente, describe las condiciones bajo las cuales, según cada tribunal, las personas se hacen titulares del derecho a la eutanasia o el suicidio asistido. Luego, analiza la naturaleza del derecho a la muerte asistida, catalogándolo como pretensión, privilegio o inmunidad según categorías clásicas propuestas por Hohfeld (1991). Finalmente, examina la forma como cada tribunal interpreta los derechos constitucionales para fundamentar —u objetar— la existencia de un derecho autónomo o conexo a la muerte asistida. El artículo concluye que el derecho a la muerte asistida puede ser, según el país, un privilegio, una inmunidad o una pretensión fundamentada a menudo en interpretaciones diferentes —e incompatibles— de los derechos fundamentales y con ámbitos de aplicabilidad muy variable.

El análisis incluye las decisiones del TEDH y de ocho países que, desde la década de 1990, han discutido la naturaleza, el alcance o los fundamentos del «derecho» a la muerte asistida. Las decisiones han sido consultadas directamente en los repositorios oficiales de cada tribunal usando palabras clave y referencias halladas en la doctrina y otras decisiones judiciales. El trabajo pretende hacer un análisis exhaustivo de la jurisprudencia comparada, por lo que han sido incluidas todas las sentencias que han abordado la materia en todos los tribunales identificados en la investigación. Sin descartar la posibilidad de que otros tribunales hayan desarrollados líneas jurisprudenciales similares, el análisis incluye una muestra amplia y heterogénea que permite efectuar una comparación integral de la institución de la muerte asistida.

II. ALCANCES DEL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

La expresión «muerte asistida» ha sido utilizada generalmente para aludir a los actos y procedimientos médicos indoloros, como la eutanasia y el suicidio asistido, que aceleran la muerte de pacientes con enfermedades o lesiones que causan sufrimientos intensos e intratables. En algunos países se utilizan términos similares, pero con alcances relativamente distintos: «suicidio médicamente asistido» (PAS) o «muerte digna» (DWD) en Estados Unidos4, «asistencia médica para morir» (MAID) en Canadá5, «muerte asistida voluntaria» (VAD) en Australia6, «ayuda activa para morir» (aktive Sterbehilfe) o «ayuda al suicidio» (Suizidhilfe) en Alemania7, «elección del final de la vida» en Nueva Zelanda8 y «muerte digna» en Colombia9 (Mroz et al., 2021, p. 3541; Martínez-Navarro, 2018, p. 7). Para simplificar el análisis, usaré únicamente la expresión «muerte asistida» para aludir, en general, a la eutanasia activa y el suicidio asistido, tal como han sido abordados —con lenguaje variado, pero contenido conceptual similar— por los jueces en diferentes países. Tanto la eutanasia activa como el suicidio asistido son concebidos en las sentencias analizadas como procedimientos que conducen a la muerte de una persona, a petición suya, para poner fin a sufrimientos intensos. En la eutanasia activa, un tercero aplica directamente medicamentos letales que producen la muerte; en el suicidio asistido, el paciente mismo se inflige la muerte con ayuda de un tercero10.

Así definidos, el suicidio asistido y la eutanasia activa son diferentes de otras prácticas que también conducen a la muerte voluntaria de los pacientes, como la eutanasia pasiva o la eutanasia activa indirecta. En la eutanasia pasiva, los tratamientos médicos que mantienen con vida a la persona son retirados voluntariamente para que la enfermedad o lesión produzcan la muerte de forma directa. En la eutanasia activa indirecta, los tratamientos médicos que buscan paliar los efectos adversos de la enfermedad aceleran la muerte del paciente. Para el análisis jurisprudencial no se tendrán en cuenta estas dos prácticas, cuyas implicaciones éticas suelen ser menos controversiales y actualmente son legales en casi todo el mundo (González de la Vega, 2018, p. 115).

Hasta la fecha, los tribunales de Colombia (1997, 2022), Canadá (2015), Italia (2019), Alemania (2020) y Austria (2021) han reconocido el derecho a la eutanasia o el suicidio asistido. En contraste, los tribunales de Estados Unidos (1997), Reino Unido (2002) e Irlanda (2013) lo han rechazado. Tanto el reconocimiento como el rechazo, sin embargo, suelen recaer sobre derechos con alcances muy distintos. Por lo general, los factores que causan mayor controversia, tanto para reconocer como para rechazar el derecho a la muerte asistida, son los relacionados con la naturaleza de la enfermedad y la edad de los pacientes, como detallo a continuación.

En Colombia, la Corte Constitucional reconoció originalmente el derecho a acceder a la eutanasia solo a los pacientes con enfermedades terminales que tuviesen la capacidad de expresar un consentimiento libre e informado (Sentencia C-239/1997, 1997). Luego, permitió su aplicación a pacientes entre los 6 y los 18 años bajo condiciones distintas (Sentencia T-544/2017, 2017), y a pacientes con enfermedades o lesiones graves e incurables, incluyendo las enfermedades mentales (Sentencia C-233/2021, 2021). Más recientemente, también permitió el suicidio asistido (Sentencia C-164, 2022). Por su parte, el Tribunal Constitucional italiano permitió en 2019 el suicidio asistido —no la eutanasia activa— de pacientes adultos con enfermedades terminales e irreversibles, sujetos a tratamientos de soporte vital como la alimentación y la hidratación artificiales (Sentenza 242/2019, 2019). Es decir, según el tribunal italiano, los pacientes con enfermedades terminales, pero no sujetos a tratamientos de soporte vital o no mayores de edad, no tienen acceso al suicidio asistido.

En Canadá, la Corte Suprema reconoció originalmente el derecho al suicidio asistido a los adultos capaces que «claramente consienten en la terminación de la vida» y «tienen una condición médica grave e irremediable (incluyendo una enfermedad, dolencia o discapacidad) que causa un sufrimiento duradero e intolerable» (Carter v. Canada, 2015, § 147)11. Aunque la Corte no exigió que la enfermedad fuese física, el Parlamento12 ha descartado —al menos temporalmente— que las enfermedades mentales den acceso a la asistencia médica para morir. En Alemania, el Tribunal Constitucional reconoció en 2019 el derecho a solicitar y obtener asistencia al suicidio de instituciones privadas que ofrezcan comercialmente el servicio, dado que la asistencia no comercial del suicidio, proporcionada por parientes, ya estaba permitida13. Además, sostuvo que, en principio, el derecho no cobija únicamente a las personas que padecen enfermedades terminales o incurables, por lo que —puede inferirse— también es aplicable a algunas personas con enfermedades curables14. Finalmente, sostuvo que el derecho al suicidio asistido «no se aplica solo en determinadas etapas de la vida», abriendo la posibilidad de que también los menores accedan al procedimiento15 (BVerfG, Urteil des zweiten Senats 26, febrero de 2020).

En Austria, el Tribunal Constitucional reconoció el derecho al suicidio asistido de «personas capaces de libre autodeterminación y responsabilidad personal» (G 139/2019-71 11, diciembre de 2020)16. Según el Tribunal, «no está justificado prohibir a la persona dispuesta a morir recibir ayuda de un tercero de cualquier tipo y forma en relación con el suicidio» (§ 98). Dado que el Tribunal no anuló el artículo 78(2) del Código Penal, que sanciona a quien «asiste físicamente a un menor para suicidarse», solo pueden acceder al suicidio asistido los mayores de edad. Sin embargo, el Tribunal no especificó la naturaleza de la enfermedad que da acceso al suicidio asistido. Alude vagamente a «personas enfermas o lesionadas con falla irreversible de una o más funciones vitales, en las que se espera la muerte en poco tiempo», pero no establece que esas sean las condiciones bajo las cuales el suicidio asistido está permitido (sec. 3.4). Por fortuna, el Parlamento reguló la materia en 2021, señalando que pueden practicarse el suicidio asistido las personas que padecen «una enfermedad terminal incurable» o «una enfermedad grave de larga duración con síntomas persistentes, cuyas consecuencias perjudican permanentemente a la persona en cuestión en todo su modo de vida» (Sterbeverfügungsgesetz, diciembre de 2021, § 6(3)).

Finalmente, el TEDH ha sostenido que los individuos tienen derecho a decidir libremente cuándo y cómo morir como parte del derecho humano a la privacidad (CEDH, 1950, art. 8)17. Concretamente, tienen derecho a «decidir por qué medios y en qué momento terminará su vida, siempre que sea capaz de decidir libremente sobre esta cuestión y actuar en consecuencia» (Hass v. Switzerland, 2011, § 51). No obstante, el TEDH señala que el derecho a decidir sobre la propia muerte no implica necesariamente el derecho a solicitar y obtener, bajo circunstancias específicas, asistencia médica de terceros. En su lugar, otorga a las autoridades de los Estados parte un amplio margen de apreciación para regular la materia18. En sus palabras, «corresponde principalmente a las autoridades nacionales emitir directrices completas y claras sobre si, y en qué circunstancias, a una persona […] se le debe otorgar la capacidad de adquirir una dosis letal de medicamento que le permita acabar con su vida» (Gross v. Switzerland, 2013, § 69). De esta manera, los Estados pueden adoptar un enfoque liberal que permita la muerte asistida en un amplio número de casos o un enfoque conservador que la prohíba en todos. Para el TEDH, el margen de apreciación sobre la muerte asistida está justificado, primero, por la falta de consenso sobre la materia entre los Estados miembros del Consejo de Europa y, segundo, porque los Estados se encuentran «en una mejor posición que un tribunal internacional para dar una opinión» sobre la materia (Hass v. Switzerland, 2011, § 55; Gross v. Switzerland, 2013, voto disidente, § 7).

Por su parte, en Estados Unidos19, Reino Unido20 e Irlanda21 los debates judiciales han recaído casi siempre sobre el reconocimiento del derecho al suicidio asistido de adultos con enfermedades terminales y capacidad para tomar decisiones sobre tratamientos médicos (TICA, por sus siglas en inglés). Otros aspectos, como la eutanasia activa o el derecho a la muerte asistida de menores de edad o pacientes con enfermedades no terminales, han sido marginados del debate o rechazados de plano. La Corte Suprema de Estados Unidos, por ejemplo, considera un argumento legítimo para prohibir el suicidio asistido el temor de que permitirlo «inicie el camino hacia la eutanasia voluntaria y quizás incluso involuntaria» (Washington v. Glucksberg, 1997).

Un aspecto destacable de la despenalización judicial de la muerte asistida es que ha estimulado la creación de estatutos que regulan los procedimientos para aplicarla. En Canadá22 y Austria23, luego de que los jueces despenalizaran la muerte asistida en 2015 y 2020, respectivamente, el legislador tardó un año para regularla24. En Colombia, por orden de la Corte Constitucional y ante la inercia del Congreso, el Ministerio de Salud reguló la eutanasia en 201525, luego de dieciocho años. Y en Italia y Alemania aún están discutiéndose algunos proyectos de ley para regular el suicidio asistido26. La siguiente tabla sintetiza las circunstancias bajo las cuales puede practicarse la eutanasia o el suicidio asistido según la jurisprudencia de cada tribunal.

Tabla 1. Contenido y alcance del derecho a la muerte asistida

Fuente: elaboración propia.

* No especificado: el tribunal no alude expresamente al alcance del derecho a la muerte asistida.

III. ASISTENCIA MÉDICA PARA MORIR Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Los argumentos utilizados por los tribunales para reconocer —o desconocer— el derecho a la muerte asistida suelen basarse casi exclusivamente en un conjunto más o menos amplio de derechos fundamentales. Sin embargo, el número y tipo de derechos que cada tribunal considera relacionados con la muerte asistida son distintos, pese a que el catálogo de derechos previsto en las constituciones y tratados internacionales de referencia es muy similar. Además, las razones por las cuales son violados los derechos, según cada tribunal, también suelen diferir bastante. A menudo, algunos tribunales niegan que un derecho fundamental pueda ser violado por las razones que otro tribunal considera suficientes para violarlo. Entre los derechos que los tribunales citan con mayor frecuencia se encuentran el derecho a la vida, la integridad, la autonomía, la protección de las personas vulnerables —en especial, las personas enfermas y con discapacidad—, la libertad de la profesión médica, la igualdad y la dignidad.

III.1. Derecho a la vida

Los desacuerdos entre tribunales sobre el contenido del derecho a la vida y su relación con el derecho a la asistencia médica para morir han influido sustancialmente en los debates sobre la despenalización de la muerte asistida. Por lo general, el derecho a la vida es incluido por los jueces entre las razones —al menos prima facie— para justificar la penalización, dado que la eutanasia y el suicidio asistido conducen, por definición, a la muerte deliberada del paciente. Sin embargo, una revisión atenta de las decisiones de los tribunales permite identificar tres posturas bien definidas sobre el alcance del derecho a la vida en relación con la asistencia médica para morir. La primera postura sostiene que el derecho a la vida implica una prohibición prima facie de la asistencia médica para morir, por lo que en casos particulares debe ponderarse con otros derechos y libertades fundamentales, como la autonomía y la integridad personal. La segunda postura sostiene que el derecho a la vida implica una prohibición categórica de la muerte asistida, por lo que la obligación de proteger la vida prevalece en cualquier circunstancia y no es necesario ponderarla con otros derechos o libertades fundamentales. Finalmente, la tercera postura sostiene que el derecho a la vida implica el derecho a recibir asistencia médica para morir, sea porque debe entenderse más acotadamente como «vida digna» o porque la prohibición de la eutanasia y el suicidio asistido incentivan el suicidio prematuro de algunos pacientes.

III.1.1. El derecho a la vida como razón prima facie contra la muerte asistida

La primera postura ha sido asumida por los tribunales de Italia, Alemania y Austria. El Tribunal Constitucional italiano ha sostenido que el derecho a la vida implica una obligación estatal de proteger la vida, pero no «el derecho —diametralmente opuesto— de reconocer la posibilidad de obtener ayuda para morir del Estado o de terceros» (Sentenza 242/2019, 2019, § 2.2). Desde este punto de vista, el derecho a la vida implica un deber de protección, «especialmente de las personas más débiles y vulnerables, que el sistema penal pretende proteger de una elección extrema e irreparable, como es la del suicidio» (§ 2.2). De forma similar, el Tribunal Constitucional alemán reconoce tímidamente que la garantía del derecho al suicidio asistido, en especial cuando es realizado por profesionales, puede conducir a la percepción del suicidio como un imperativo social, por lo que «las personas mayores y enfermas podrían verse inducidas a suicidarse o sentirse directa o indirectamente presionadas para hacerlo» (BVerfG, Urteil des zweiten Senats 26, febrero de 2020)27. De esta manera, los dos tribunales aceptan que, prima facie, las normas que criminalizan la eutanasia y el suicidio asistido están diseñadas legítimamente para proteger, en vez de vulnerar, el derecho a la vida —o, en el caso alemán, el «bien jurídico» de la vida— de sujetos de especial protección.

Por supuesto, ambos tribunales aceptan que el derecho a la vida y la obligación estatal de protegerla no son absolutos. El Tribunal italiano reconoce que la obligación de proteger la vida y prevenir el suicidio pueden ceder frente al derecho a la personalidad, la dignidad y la autodeterminación. Sostiene que «el valor de la vida no excluye la obligación de respetar la decisión del paciente de poner fin a su propia existencia interrumpiendo los tratamientos de salud» y tampoco puede ser «un obstáculo absoluto, criminalmente resguardado, a la aceptación del pedido de asistencia al suicidio» (Sentenza 242/2019, 2019, § 2.2). El Tribunal alemán, por su parte, reconoce que «una protección de la vida dirigida contra la autonomía contradice la imagen de sí misma de una comunidad en la que la dignidad humana está en el centro del sistema de valores» (BVerfG, Urteil des zweiten Senats 26, febrero de 2020, § 277). Pese a estas coincidencias, sin embargo, ambos tribunales terminan resolviendo de forma muy distinta los conflictos entre el derecho a la vida —con la correlativa obligación de protegerla— y otros derechos constitucionales. Como vimos, el Tribunal italiano sostiene que la obligación de proteger la vida cesa cuando —y solo cuando— las personas sometidas a tratamientos de soporte vital, cuya desconexión puede desencadenar una muerte larga y dolorosa, solicitan libremente asistencia para suicidarse. En contraste, el Tribunal alemán sostiene que el derecho a la vida cede casi siempre, sin importar la naturaleza de la enfermedad, frente al derecho a la autodeterminación. La obligación de proteger la vida —y, paradójicamente, la autodeterminación— mediante la prohibición de la ayuda al suicidio solo prevalece, según el Tribunal, cuando no ha sido posible el ejercicio válido de la libertad (§ 273)28.

Finalmente, el Tribunal Superior de Irlanda (The High Court) reconoce también que los derechos a la vida y a la autonomía personal pueden entrar en conflicto frente al suicidio asistido. Sostiene que «el Estado tiene un interés profundo y abrumador en salvaguardar la santidad de toda vida humana» y que la vida de las personas mayores, con enfermedades terminales y con discapacidad, «poseen la misma dignidad humana intrínseca y gozan naturalmente de la misma protección que la vida del joven sano en la cúspide de la edad adulta y en lo mejor de su vida» (Fleming v. Ireland, 2013, § 74). No obstante, a diferencia de los tribunales analizados hasta ahora, la Corte irlandesa sostiene que el derecho a la vida prevalece siempre sobre cualquier derecho o interés contrario, incluido el derecho a la autonomía. En particular, señala que son muchos y muy graves los riesgos de una eventual legalización del suicidio asistido causados por los diagnósticos equivocados de la enfermedad, la imposibilidad de definir objetivamente la intensidad del dolor, la normalización de la muerte asistida y la presión sobre los enfermos (§§ 57-60). Por tanto, cualquier forma de legalización del suicidio asistido «abriría —o al menos podría abrir— una caja de Pandora que, a partir de entonces, sería imposible cerrar» (§ 76).

Finalmente, el TEDH también ha sostenido que el derecho la vida impone al Estado obligaciones de protección, en especial a las personas vulnerables, «incluso contra acciones por las cuales ponen en peligro su propia vida» (Hass v. Switzerland, 2011, § 54)29. Dado que la despenalización de la muerte asistida entraña riesgos «que no pueden ser subestimados», el derecho a la vida (CEDH, 1950, art. 2) «obliga a las autoridades nacionales a impedir que una persona se quite la vida si la decisión no se ha tomado con libertad y plena comprensión de lo que está involucrado» (Hass v. Switzerland, 2011, § 58). En el caso de las personas con enfermedad terminal, particularmente, la Corte sostiene que «existen claros riesgos de abuso, a pesar de los argumentos en cuanto a la posibilidad de salvaguardas y procedimientos de protección», por lo que incluso puede prohibirse el suicidio asistido bajo cualquier circunstancia (Pretty v. United Kingdom, 2002, § 74). En todo caso, según la Corte, corresponde a los Estados evaluar desde sus condiciones singulares cómo puede conciliarse la obligación de protección de la vida con el derecho de las personas a decidir cuándo y cómo morir.

III.1.2. El derecho a la vida como razón categórica contra la muerte asistida

A diferencia de los tribunales de Alemania, Italia e Irlanda, la Corte Suprema de Estados Unidos y la Cámara de los Lores en Reino Unido (hoy Corte Suprema) han sostenido que el derecho a la vida no puede ponderarse con otros derechos e intereses.

La Corte Suprema de Estados Unidos ha reconocido que el derecho a la vida, previsto en las cláusulas del debido proceso de la quinta y decimocuarta enmienda, implica un interés legítimo del Estado «en prevenir el suicidio» y proteger a «grupos vulnerables del abuso, la negligencia y los errores» (Washington v. Glucksberg, 1997). Sin embargo, la cláusula del debido proceso, en especial el derecho a la privacidad, no contempla el derecho al suicidio asistido, por lo que «no es necesaria una ponderación compleja de intereses contrapuestos» ni «sopesar exactamente las fuerzas relativas de estos diversos intereses»30. De esta manera, la Corte parece sugerir que la prohibición del suicidio asistido es categórica31. En su opinión, la despenalización del suicidio asistido limita la capacidad del Estado para proteger la vida de personas que padecen condiciones de vulnerabilidad, como la pobreza, la edad avanzada, la pertenencia a grupos estigmatizados, la exclusión del sistema de salud, la enfermedad o el trastorno mental, y la discapacidad. En estas condiciones, las personas pueden ser víctimas de coerción, prejuicio, indiferencia o influencia indebida «para evitar a sus familias la carga financiera sustancial de los costos de atención médica al final de la vida»32.

De forma similar, la Cámara de los Lores del Reino Unido sostuvo originalmente que el derecho a la vida implica ante todo una obligación de protección a las personas débiles y vulnerables, como las que a menudo solicitan la muerte asistida. Concretamente, sostuvo que el artículo 2 de la CEDH (1950) protege la «santidad de la vida», por lo que «no puede interpretarse como que confiere el derecho a morir o solicitar la ayuda de otro para provocar la propia muerte» (Pretty v. Director of Public Prosecutions, 2002). También sostuvo que el artículo 2 de la CEDH —o cualquier otra disposición del Convenio— no puede interpretarse en el sentido de que «confiere un derecho a la libre determinación en relación con la vida y la muerte»33 (Pretty v. Director of Public Prosecutions, 2002). De esta manera, el deber de protección a la vida no puede ceder, en ninguna circunstancia, frente a otros derechos o libertades. Particularmente, la Cámara descarta que el derecho a la vida pueda ponderarse con el derecho a la autonomía personal previsto en el artículo 8 de la CEDH (1950)34.

III.1.3. El derecho a la vida como fundamento del derecho a la muerte asistida

La tercera postura ha sido adoptada con varios matices por la Corte Constitucional colombiana, la Corte Suprema de Canadá y el Tribunal Constitucional austriaco. La Corte Constitucional colombiana formuló originalmente que el derecho a la vida, entendido como derecho a la mera subsistencia, no es un valor sagrado, incondicionado o absoluto protegido por la Constitución (Sentencia C-239/1997, 1997). Por el contrario, la Constitución (1991) protege el derecho a la vida digna, que no puede ser reducido a la mera subsistencia, sino que «implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad»; y «a morir dignamente» (Sentencia C-239/1997, 1997). De esta manera, la eutanasia no es más que una herramienta para proteger, antes que para violar, el derecho a la vida. Cuando un paciente terminal considera autónomamente que su vida es indigna y solicita asistencia para morir, la obligación del Estado de proteger la vida —entendida como vida digna— exige no castigar la eutanasia. De esta manera, en vez de ser una razón contra la eutanasia, el derecho a la vida es una razón para su despenalización35.

La Corte Suprema canadiense y el Tribunal Constitucional austriaco toman un camino diferente para mostrar que la protección del derecho a la vida exige, en ciertos casos, despenalizar la eutanasia y el suicidio asistido. A diferencia de la Corte colombiana, no construyen un concepto de derecho a la vida que «supere» la mera subsistencia. En su lugar, la Corte canadiense asume —en el sentido tradicional— que el derecho a la vida se viola «cuando la ley o la acción estatal imponen la muerte o un mayor riesgo de muerte a una persona, ya sea directa o indirectamente» (Carter v. Canada, 2015, § 62). El Tribunal austriaco también asume que «las autoridades están obligadas a proteger a las personas vulnerables de acciones con las que ponen en peligro su propia vida y a evitar que una persona se suicide» (Sentencia G 139/2019-71 11, diciembre de 2020, § 5.1). Sin embargo, ambos tribunales sostienen que la criminalización de la eutanasia y el suicidio asistido viola el derecho a la vida porque constriñe a las personas que padecen enfermedades crónicas y degenerativas a suicidarse de manera prematura, sin asistencia de terceros, temiendo no poder hacerlo por sí mismas cuando la enfermedad haya avanzado y el sufrimiento sea intolerable (Carter v. Canada, 2015, § 57; G 139/2019-71 11, diciembre de 2020, § 7). En otras palabras, la normativa penal aumenta las probabilidades de que las personas enfermas se suiciden en etapas tempranas de la enfermedad, cuando aún tienen capacidades físicas para hacerlo. Ambas cortes cierran su argumento señalando que el derecho a la vida es, al menos en algunos casos, renunciable y que la prohibición absoluta de la asistencia para morir convertiría el derecho a la vida en una obligación de vivir (Carter v. Canada, 2015, § 63; G-139/2019-71 11, diciembre de 2020)36.

III.2. Derecho a la autonomía personal

El derecho a la autonomía personal ha sido la base fundamental para el reconocimiento judicial del derecho a la muerte asistida. Bajo diferentes denominaciones, los jueces han considerado que el acceso a la eutanasia o el suicidio asistido hace parte del derecho, más general, a tomar decisiones libres e informadas sobre el propio cuerpo (autodeterminación física), a tener una vida privada libre de la interferencia del Estado (privacidad), a actuar según las preferencias y los valores personales (libre desarrollo de la personalidad), o a valorar autónomamente las propias acciones, incluso las relacionadas con la muerte (autonomía moral), entre otros. Sin embargo, como veremos en breve, algunos jueces también han considerado que el derecho a la autonomía solo puede respaldar débilmente el acceso a la muerte asistida y, en todo caso, debe ceder frente a la obligación, mucho más fuerte, de proteger la vida.

III.2.1. La autonomía como fundamento del derecho a la eutanasia y el suicidio asistido

Varios tribunales han reconocido que el derecho a la autonomía personal implica, al menos prima facie, un derecho a la eutanasia o el suicidio asistido, que debe ser eventualmente ponderado con otros derechos e intereses colectivos.

La Corte Constitucional colombiana ha sostenido que el derecho a la autonomía, anclado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, implica que el «titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana» (Sentencia C-239/1997, 1997). También ha sostenido que la autonomía, como parte de la dignidad, permite «vivir como se quiera» y elegir «los intereses vitales a lo largo de la existencia, incluida la posibilidad de establecer cuándo una situación de salud es incompatible con las condiciones que hacen a la vida digna, y cuándo el dolor se torna insoportable» (§§ 119 y 407). La Corte Suprema de Canadá, por su parte, ha señalado que el derecho a la libertad de la persona (Carta Canadiense de Derechos y Libertades, 1982, sec. 7) «implica el derecho a la muerte médicamente asistida para adultos competentes que […] padecen una condición médica grave e irremediable que causa un sufrimiento duradero e intolerable» (Carter v. Canada, 2015, § 68). Aunque también reconoce que el derecho puede ser limitado de acuerdo con los principios fundamentales de justicia, sostiene que la limitación no puede ser arbitraria, sobreincluyente ni desproporcionada (§ 71). Precisamente, en el caso de la muerte asistida, las normas penales son sobreincluyentes, dado que «en al menos algunos casos no están relacionados con el objetivo de proteger a las personas vulnerables» (§ 86)37.

En la misma línea, el TEDH ha considerado que «el derecho de una persona a decidir por qué medios y en qué momento terminará su vida» es uno de los aspectos del derecho humano a la privacidad (CEDH, 1950, art. 8; Hass v. Switzerland, 2011, § 51)38. Más recientemente, ha sostenido que el derecho a terminar la propia vida, como parte del derecho a la privacidad, también resulta violado cuando el Estado no establece reglas o estándares que definan claramente el contenido y alcance del derecho a la muerte asistida, así como las circunstancias bajo las cuales las personas son sus titulares (Gross v. Switzerland, 2013, § 66-68).

El Tribunal Constitucional alemán también ha sostenido que el derecho a la personalidad, como expresión del derecho general a la autonomía (Ley Fundamental, 1949, art. 2.1), es incompatible con la normativa que criminaliza el suicidio asistido. El derecho a la autonomía engloba «el derecho a una muerte autodeterminada, que incluye el derecho al suicidio» (sec. C.1.b); no obstante, el derecho al suicidio no solo cobija el suicidio crudo, sino también «la libertad de buscar y, si se le ofrece, hacer uso de la asistencia proporcionada por terceros para cometer suicidio» (sec. C.1.b). Por su parte, el Tribunal Constitucional austriaco ha señalado que los derechos a la autodeterminación (Selbstberstimmungsrecht) y a la privacidad no solo comprenden el derecho a tomar decisiones que configuren libremente la propia vida, sino también decisiones sobre cuándo y cómo morir. Aunque la Corte reconoce que algunos factores pueden poner en riesgo el ejercicio libre de la autonomía, en especial de quienes padecen enfermedades graves e incapacitantes, concluye que «no debe negarse simplemente la libertad del individuo […] de decidir en este contexto ponerle fin con la ayuda de terceros» (§ 13).

El Tribunal Constitucional italiano, a diferencia de los anteriores, ha desarrollado un concepto mucho más restringido de autonomía personal. Inicialmente, sostuvo que los derechos a la autonomía (CEDH, 1950, art. 8) y a la personalidad (Constitución de la República Italiana, 1947, art. 2) no son necesariamente incompatibles con la penalización del suicidio asistido. Sin embargo, reconoció que la prohibición del suicidio asistido a las personas sujetas a tratamientos de soporte vital sí limita desproporcionadamente ambos derechos. En estos casos, según la Corte, «la prohibición absoluta de ayudar al suicidio acaba por limitar injustificadamente la libertad de autodeterminación del paciente en la elección de las terapias, incluidas las destinadas a liberarlo del sufrimiento […], imponiéndole en definitiva una única forma de despedirse de la vida» (sec. 2.3).

Finalmente, el Tribunal Superior de Irlanda (The High Court) reconoce que el derecho al suicidio asistido está «en principio comprometido con el derecho a la autonomía personal que hace parte del núcleo de la protección de la persona» (Constitución de Irlanda, 1937, art. 40.3). No obstante, señala que existen razones tan poderosas, como la protección del derecho a la vida de las personas vulnerables, «que justifican plenamente que el Oireachtas [Parlamento] promulgue legislación que tipifica como delito la asistencia al suicidio» (§ 53). De esta manera, el Tribunal considera que la prohibición total del suicidio asistido, aunque limite el derecho a la autonomía, está plenamente justificada.

III.2.2. La autonomía como derecho inaplicable a la eutanasia y el suicidio asistido

En Estados Unidos y Reino Unido, los tribunales han negado que el derecho a la autonomía personal (privacy) implique el derecho a obtener asistencia para morir. En Reino Unido, la Cámara de los Lores desarrolló en el caso Pretty v. Director of Public Prosecutions (2002) dos argumentos principales. Por una parte, la vida es considerada el fundamento existencial del derecho a la autonomía, por lo que no puede existir un derecho para decidir autónomamente sobre la propia muerte. En otras palabras, las personas son titulares del derecho a la autonomía «mientras viven sus vidas», pero no tienen «la opción de no vivir más» (§ 23). Por otra parte, la Cámara sostiene que el reconocimiento del derecho al suicidio asistido puede acarrear una amenaza sobre el correcto ejercicio de la misma autonomía. Según la Cámara,

no es difícil imaginar que una persona mayor, en ausencia de cualquier presión, podría optar por un final prematuro de la vida si estuviera disponible, no por el deseo de morir o la voluntad de dejar de vivir, sino por el deseo de dejar de ser una carga para los demás (§ 29).

De esta manera, más que exigir la despenalización del suicidio asistido, el derecho a la autonomía puede exigir en algunos casos la penalización. Esta posición, sin embargo, ha sido morigerada en decisiones más recientes de la Corte Suprema39.

De forma similar, la Corte Suprema de Estados Unidos ha negado que el derecho a la privacidad implique el derecho al suicidio asistido. La Corte reconoce que las libertades garantizadas por cláusula del debido proceso, previstas en la quinta y decimocuarta enmienda, «cobijan las elecciones más íntimas y personales que una persona puede hacer en su vida», siempre que estén «profundamente arraigadas en la historia y tradición de la Nación» (Washigton v. Glucksberg, 1997). También reconoce que el common law ha garantizado tradicionalmente el derecho de los individuos a decidir autónomamente sobre su cuerpo, incluso rechazando los tratamientos médicos. Sin embargo, según la Corte, el «derecho» al suicidio asistido no está protegido por la cláusula del debido proceso ni por el principio de la autonomía personal del common law. La tradición jurídica del país ha rechazado el derecho a solicitar asistencia para morir, «incluso para adultos con enfermedades terminales y mentalmente competentes» (Washington v. Glucksberg, 1997). Por tanto, la Corte concluye que no es siquiera necesario ponderar, de cara al suicidio asistido, el derecho a la autonomía para decidir sobre la propia muerte con otros derechos o principios: la inexistencia del derecho al suicidio asistido «evita la necesidad de un equilibrio complejo de intereses contrapuestos en todos los casos» (Washington v. Glucksberg, 1997).

III.3. Derecho a la integridad personal y a no ser sometido a tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes

La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes exige el reconocimiento del derecho a la muerte digna y la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido. Originalmente, sostuvo que «condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale […] a un trato cruel e inhumano» (Sentencia C-239/1997, 1997). Más recientemente, ha sostenido que el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, entendido ahora como un «derecho a vivir sin humillaciones», prohíbe al Estado «imponer la obligación de padecer sufrimiento intenso derivado de una condición médica [grave terminal]», así como impedir a alguien obtener «el apoyo de un médico para dar fin a su existencia en condiciones adecuadas» (Sentencia C-233/2021, 2021, § 408).

En Canadá, la Corte Suprema ha señalado que la penalización de la muerte asistida viola el derecho a la seguridad de la persona, que prohíbe «la interferencia del Estado con la integridad física o psicológica de un individuo, incluida cualquier acción que cause sufrimiento físico o psicológico grave» (Carter v. Canada, 2014, § 64). La penalización de la muerte asistida, según la Corte, interfiere con la capacidad de los pacientes «para tomar decisiones sobre su integridad física y atención médica y, por lo tanto, atrinchera la libertad» (§ 66). La decisión de terminar la propia vida «representa una respuesta profundamente personal al dolor y el sufrimiento grave», y «tiene sus raíces en el control sobre la integridad personal» (§ 68).

III.3.1. El derecho a la integridad personal como derecho no aplicable a la muerte asistida

En el Reino Unido, lord Bingham of Cornhill sostuvo inicialmente, en la opinión mayoritaria del caso Pretty v. Director of Public Prosecutions (2002), que «no hay en el artículo 3 CEDH nada que se relacione con el derecho de un individuo a vivir o elegir no vivir», por lo que la prohibición de tratos inhumanos y degradantes no implica «la obligación legal de sancionar un medio lícito para terminar con la vida» (§ 12). Según lord Cornhill, aunque la prohibición de infligir tratos inhumanos y degradantes es absoluta, la obligación de evitarlos cuando no son causados por la acción estatal es relativa y contextual. En el caso del suicidio asistido, dado que el sufrimiento de los pacientes no es causado por el Estado, sino que «deriva de su cruel enfermedad», el Estado no está obligado a conceder la inmunidad penal de quien presta asistencia en el suicidio.

Finalmente, el TEDH ha sostenido que el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes (CEDH, 1950, art. 3) no implica el derecho a la muerte asistida. Aunque reconoce que el sufrimiento ocasionado por una enfermedad, exacerbado por un tratamiento derivado de acciones y omisiones del Estado, puede caer bajo el ámbito de la prohibición, ha considerado que la penalización del suicidio asistido no puede catalogarse como un «trato» inhumano y degradante (Pretty v. United Kingdom, 2002, § 31). Por lo general, el artículo 3 de la CEDH protege a las personas frente a las acciones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, impone al Estado obligaciones positivas de protección. Sin embargo, según el TEDH, considerar la penalización de la muerte asistida un trato inhumano y degradante «va más allá del significado ordinario de la palabra». La misma postura fue compartida por el Tribunal Superior de Irlanda (Fleming v. Ireland, 2013).

III.4. Derecho a la igualdad

Muchos de los pacientes que solicitan la muerte asistida no tienen mayores alternativas para aliviar el dolor. Han perdido la capacidad física para suicidarse autónomamente, sin ayuda de un tercero, y no pueden renunciar a los tratamientos médicos sin desencadenar una muerte lenta y dolorosa, aun bajo cuidados paliativos y sedación profunda. La prohibición de la eutanasia y el suicidio asistido, según los tribunales de Italia y Colombia, viola en ciertas circunstancias el derecho a la igualdad de estos pacientes. Ambos tribunales sugieren que el derecho a la igualdad exige tratar de forma análoga, según el caso, a los pacientes que se someten a la eutanasia pasiva o el suicidio crudo, y a los mayores y menores de edad. Una revisión atenta de las decisiones judiciales permite identificar, no obstante, dos posturas diferentes sobre las implicaciones del derecho a la igualdad.

III.4.1. El derecho a la igualdad como fundamento del derecho a la muerte asistida

El Tribunal Constitucional italiano, sin referirse expresamente al derecho a la igualdad, ha señalado que los pacientes sometidos a tratamientos de soporte vital deben tener acceso no solo a la eutanasia pasiva, sino también al suicidio asistido. Según el Tribunal, no existen razones de peso para permitir la suspensión de los mecanismos de soporte vital para producir la muerte (eutanasia activa) y, simultáneamente, prohibir y sancionar el suicidio médicamente asistido. Así como un paciente sometido a tratamientos de soporte vital puede «tomar la decisión de poner fin a su existencia mediante la interrupción de este tratamiento, no existe razón por la cual […], bajo ciertas condiciones, no puede igualmente decidir terminar su existencia con la ayuda de otros» (Sentenza 242/2019, 2019, § 2.3)40. De esta manera, el Tribunal busca garantizar el acceso a la muerte en igualdad de condiciones de tres tipos de pacientes: los que tienen capacidad física para suicidarse sin ayuda de terceros, los que deciden morir sin sufrimiento mediante la desconexión de mecanismos de soporte vital, y los que solo pueden suicidarse con ayuda de terceros porque no tienen capacidad física para hacerlo por sí mismos y la desconexión de mecanismos de soporte vital produciría una muerte lenta y dolorosa. Como señala Gentile (2000), reconocer el derecho a la muerte asistida a unos y negarlo a otros «parece implicar una diferencia de trato que es censurable conforme al artículo 3 constitucional» (p. 379).

De forma similar, la Corte Constitucional colombiana ha recurrido al derecho a la igualdad para garantizar el acceso a la eutanasia activa a los menores de edad. Según la Corte, en virtud de «los principios de igualdad y no discriminación», así como de la «ausencia de argumentos razonables para hacer una diferencia» entre mayores y menores de edad, los menores también tienen el derecho fundamental a la muerte digna, incluido el derecho a la eutanasia (Sentencia T-544, 2017, § 50). La Corte no desarrolla en detalle el contenido y los alcances del derecho a la igualdad, pese a ser uno de los fundamentos principales para extender el derecho a la muerte asistida a los menores de edad41.

III.4.2. La igualdad como derecho no aplicable a la muerte asistida

La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que el derecho a la igualdad no exige tratar de forma análoga la eutanasia pasiva y el suicidio asistido. Según la Corte, «la distinción entre dejar morir a un paciente y hacer que ese paciente muera es importante, lógica, racional y bien establecida». Mientras que el suicidio asistido consiste en «autoinfligirse daños mortales» mediante «el medicamento letal recetado por un médico», la eutanasia pasiva consiste en «la autodeterminación contra el soporte vital artificial» para que la muerte sea causada por «la enfermedad o patología fatal subyacente» (Washington v. Glucksberg, 1997). En el mismo sentido, el Tribunal Superior irlandés ha sostenido que existe «una profunda diferencia entre la ley que permite a un adulto quitarse la vida y la que sanciona a quien le ayuda para alcanzar ese fin» (§ 122). Mientras no existen razones para prohibir el suicidio, la prohibición de la asistencia al suicidio «está fundamentada en una gama de factores que inciden en la necesidad de salvaguardar la vida de los demás» (§ 122).

De forma similar, el Tribunal Constitucional austriaco señala expresamente que la criminalización de la eutanasia y el suicidio asistido no viola el derecho a la no discriminación (CEDH, 1950, art. 14). En particular, sostiene que la prohibición se aplica por igual a todas las personas y que el derecho a la no discriminación «no exige en modo alguno que se haga una excepción para las personas físicamente incapaces de suicidarse sin la ayuda de otros» (G 139/2019-71 11, diciembre de 2020, sec. 2). En la misma línea, la Cámara de los Lores del Reino Unido ha sostenido que el derecho a la no discriminación (CEDH, 1950, art. 14) no exige equiparar el suicidio y la asistencia al suicidio. Concretamente, la norma que sanciona la asistencia al suicidio no discrimina a las personas incapaces de suicidarse por sí mismas frente a las que sí pueden hacerlo. El suicidio no es, según la Cámara, un derecho, por lo que el Estado no discrimina cuando limita su acceso a él (Pretty v. Director of Public Prosecutions, 2002).

En el plano internacional, el TEDH ha sostenido que el derecho a la igualdad no exige conceder acceso al suicidio asistido a las personas incapaces de suicidarse por sí mismas. En particular, el derecho a la igualdad no exige distinguir entre personas capaces e incapaces de cometer suicidio para introducir eximentes de responsabilidad penal. En opinión del Tribunal, existe una «justificación objetiva y razonable para no distinguir en la ley entre quienes son y quienes no son físicamente capaces de cometer suicidio». Más aún, «existen buenas razones para no introducir en la ley excepciones para atender a quienes se considera que no son vulnerables» (Pretty v. United Kingdom, 2002, § 88). Entre esas razones destaca, en especial, la protección del derecho a la vida. El TEDH considera que definir jurídicamente las circunstancias bajo las cuales no es punible la muerte asistida puede afectar el cumplimiento de la obligación de proteger la vida.

III.5. Derecho a la libertad y protección de la profesión médica

La posible violación de los derechos a la libertad y protección de la profesión médica con la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido también ha sido abordada por algunos tribunales. Aunque han sostenido, en su mayoría, que la prohibición limita inadecuadamente las funciones médicas de cuidado y protección de los pacientes, existen al menos dos posturas distintas y hasta cierto punto incompatibles, como veremos a continuación.

III.5.1. El derecho a la libertad de la profesión médica como fundamento del derecho a la muerte asistida

Los tribunales de Estados Unidos e Irlanda sostienen que la despenalización del suicidio asistido —y, más aún, de la eutanasia— puede socavar algunos de los principios de la profesión médica, como la obligación de proteger (no dañar) la vida. Según la Corte Suprema de Estados Unidos, «el suicidio asistido podría socavar la confianza que es esencial para la relación médico-paciente al desdibujar la línea tradicional entre curar y dañar», por lo que «es fundamentalmente incompatible con el papel del médico como sanador» (Washington v. Glucksberg, 1997). Por su parte el Tribunal Superior de Irlanda sostuvo que la prohibición ayuda a «preservar la integridad tradicional de la profesión médica como sanadores de los enfermos y a disuadir el suicidio o cualquier cosa que conduzca a su “normalización”» (Fleming v. Ireland, 2013, § 69).

III.5.2. El derecho a la libertad de la profesión médica como fundamento para la prohibición de la muerte asistida

Otros tribunales han sostenido que la criminalización plantea mayores riesgos al libre ejercicio de la profesión médica. La Corte Constitucional colombiana ha señalado que la prohibición de la eutanasia, incluso en pacientes con enfermedades incurables (no terminales), limita injustificadamente la autonomía ética y científica de la profesión médica. La prohibición «genera un efecto disuasorio sobre los profesionales de la salud para un ejercicio ético y altruista de su profesión […] e impide al médico actuar en procura de la mejor situación o los mejores intereses del paciente» (Sentencia C-233/2021, 2021, § 403). De forma similar, el Tribunal Constitucional alemán sostuvo que «la prohibición de los servicios de suicidio asistido vulnera el derecho fundamental a la libertad de ocupación de los médicos» e, incluso, de los abogados (Ley Fundamental, 1949, art. 12.1). Más concretamente, sostuvo que la prohibición «interfiere en la libertad profesional de los médicos y abogados de nacionalidad alemana dado que les prohíbe, bajo pena de enjuiciamiento, conceder, procurar o concertar la asistencia al suicidio como parte de su ejercicio profesional como médico o abogado». Incluso, el Tribunal reconoce que, como parte de su ejercicio profesional, los abogados y médicos pueden ofrecer comercialmente servicios relacionados con la realización del suicidio asistido, sea como personas naturales o como personas jurídicas (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26, febrero de 2020, § 320). La siguiente tabla sintetiza las conclusiones de cada tribunal sobre la violación de derechos fundamentales.

Tabla 2. Derechos violados (en casos distintos y por razones distintas) con la prohibición de la eutanasia y el suicidio asistido

Fuente: elaboración propia.

* No especificado: el tribunal no aborda expresamente el derecho para fundamentar o rechazar el derecho a la muerte asistida

IV. EL DERECHO A LA MUERTE ASISTIDA: ¿PRETENSIÓN, PRIVILEGIO O INMUNIDAD?

Los discursos éticos y jurídicos que promueven o rechazan la despenalización de la muerte asistida se apoyan generalmente en la presunta (in)existencia de un derecho subjetivo, autónomo o derivado, a la eutanasia o el suicidio asistido. Un análisis atento de las decisiones judiciales muestra, sin embargo, que la naturaleza del derecho subjetivo a la muerte asistida varía bastante en todos los países, dependiendo de las particularidades de cada sistema. Usando las categorías propuestas por Hohfeld para clasificar los distintos tipos de derecho subjetivo —o los diferentes usos de la expresión—, es posible advertir que el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido es concebido por distintos tribunales, alternativamente, como una pretensión, un privilegio o una inmunidad.

Hohfeld llamó la atención sobre los diferentes usos de la expresión «derecho» (subjetivo) en el lenguaje ordinario de los juristas. En ocasiones, el derecho subjetivo es concebido como una pretensión (claim); es decir, como una facultad para exigir a otra persona una prestación contenida en un deber correlativo (Hohfeld, 1991, p. 50)42. Por tanto, quien tiene un derecho subjetivo (pretensión) a la eutanasia y el suicidio asistido está facultado para exigir a otra persona (el Estado o particulares) un determinado conjunto de acciones (brindar asistencia médica) u omisiones (no interferir en la asistencia médica). No obstante, en otras ocasiones, el derecho subjetivo es concebido como privilegio o como inmunidad. Un privilegio es una libertad generada por la ausencia de normas jurídicas que impongan obligaciones (p. 52). Más concretamente, una persona goza de un privilegio para practicar la eutanasia o el suicidio asistido cuando no existe una norma que ordene realizarla o no realizarla. Finalmente, una inmunidad es «la libertad de una persona frente a la potestad jurídica de otra»; es decir, la prerrogativa que cobija a una persona cuando una norma prohíbe a otra —en especial a las autoridades— imponerle obligaciones. De esta manera, una persona goza de inmunidad para practicar la eutanasia cuando existe una norma jurídica que prohíbe a los terceros, y en especial a la autoridad legislativa, imponerle la obligación de no practicarla a través de amenazas o sanciones (p. 87).

El derecho al suicidio asistido en Suiza puede ser categorizado como un privilegio; en otras palabras, como una libertad jurídica originada por la falta de regulación. Efectivamente, el sistema jurídico suizo no permite ni prohíbe expresamente la asistencia al suicidio. La única disposición sobre el tema es el artículo 115 del Código Penal (1937), que castiga solo a quienes presten ayuda al suicidio, consumado o tentado, «por motivos egoístas». El suicidio asistido que se realiza por motivos altruistas carece entonces de regulación. Para el derecho penal es una conducta atípica y para el derecho constitucional una conducta no tutelada, salvo por la libertad general de acción. El derecho a practicarlo es, en palabras de Bulygin (2019), un permiso débil (p. 19). Por supuesto, la Corte Suprema suiza ha reconocido que las personas tienen derecho a decidir cuándo y cómo morir, pero fundamentalmente como aplicación de la jurisprudencia del TEDH —es decir, no del derecho interno—.

Siendo un privilegio, el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido en Suiza tiene como correlativo simplemente el no derecho del Estado
—pero no la obligación del mismo— a que su titular no obtenga asistencia para morir. En otras palabras, el Estado no tiene la obligación de desplegar servicios de asistencia médica para que se haga efectivo el derecho, ni las personas tienen derecho a exigirlos. Más bien, el Estado no tiene el derecho ni el deber —porque ninguna norma lo establece— de impedir que las personas soliciten y obtengan dicha asistencia. En la Sentencia del caso Hass (2011), el Tribunal Federal sostuvo que el artículo 8 de la CEDH «no incluye una obligación positiva por parte del Estado de garantizar que el suicidio se lleve a cabo sin riesgo ni dolor», ni de asegurar «que una persona dispuesta a morir tenga acceso a una sustancia peligrosa específica elegida para el suicidio o a un instrumento correspondiente» (Urteil BGE 133 I 58 S. 59 - 2A.48/2006 / 2A.66/2006, 3 de noviembre de 2006, §§ 6.2.1 y 3). Por eso, en Suiza los servicios de asistencia al suicidio son prestados en la práctica por las llamadas «organizaciones por el derecho a morir con dignidad» —como Dignitas, Hemlock Society y Pegasos—, de naturaleza privada y sin ánimo de lucro. Incluso, ante la falta de regulación jurídica, los procedimientos, las responsabilidades y las técnicas implementadas por las asociaciones son regulados informalmente por ellas mismas mediante normas que carecen de naturaleza jurídica43. Como señalan Hurst y Mauron (2017), en Suiza

el marco normativo es una cuestión de costumbre informal más que de derecho positivo. Por ejemplo, existe un acuerdo implícito de que las autoridades o el personal médico no deben prevenir activamente el suicidio asistido, a menos que exista la presunción de una violación flagrante de las normas legales o reglamentarias, o de las normas informales establecidas por las asociaciones por el derecho a morir (p. 5)44.

Por otra parte, el derecho al suicidio asistido en Alemania puede ser caracterizado como una inmunidad. El Tribunal Constitucional reconoció un derecho abstracto a la «ayuda activa para morir», anclado en el derecho a la autodeterminación, y declaró inconstitucional el artículo 217 del Código Penal (1871), que sancionaba a quienes asistieran profesional o comercialmente el suicidio de una persona. Como consecuencia, el Estado no tiene la potestad para sancionar a las personas que soliciten, obtengan, ofrezcan u otorguen ayuda al suicidio. Como señala el propio Tribunal, «el legislador no puede dejar de lado por completo el derecho a la autodeterminación protegido constitucionalmente», ni «eludir sus obligaciones de política social tratando de contrarrestar los riesgos para la autonomía mediante la suspensión total de la autodeterminación individual». En resumen, la (des)criminalización del suicidio asistido, según el Tribunal, «no está sujeta a la libre disposición del legislador»45 (BVerfG, Urteil vom 26, febrero de 2020, § 267).

Siendo una inmunidad, el derecho al suicidio asistido en Alemania tiene como correlativo la falta de potestad de las autoridades del Estado para desconocerlo. Sin embargo, al igual que Suiza, las personas no tienen el derecho a exigir del Estado servicios médicos concretos
—aún no previstos en ninguna norma— para la asistencia al suicidio, ni el Estado la obligación de proporcionarlos. Como señala el Tribunal Constitucional, «el derecho a la muerte autodeterminada no da lugar a la pretensión frente a otros de ser asistidos en el propio plan de suicidio» (BVerfG, Urteil vom 26, febrero de 2020, § 289). Aunque las asociaciones por el derecho a morir con dignidad y demás particulares, y en especial los médicos, pueden ofrecer el servicio de asistencia al suicidio sin que el Estado pueda interferir con amenazas o sanciones, no están jurídicamente obligadas a hacerlo (Riquelme Vásquez, 2020, p. 305). El Tribunal termina dejando en manos del legislativo la regulación de la muerte asistida, incluida la decisión de obligar al sistema de salud a prestar los servicios médicos, pero a la fecha el Parlamento no lo ha hecho46.

Por último, el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido en la jurisprudencia de los tribunales en Colombia e Italia puede ser catalogado como un derecho subjetivo en estricto sentido; es decir, como una pretensión. Los pacientes tienen la facultad, concedida expresamente por una norma del sistema, para exigir del Estado o de algunos particulares la prestación de servicios médicos de asistencia para morir y la no imposición de sanciones a los médicos. En Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido, e impuesto la obligación de implementar los servicios médicos de muerte digna. Concretamente, ha sostenido que «la muerte digna se puede traducir en un derecho subjetivo, pues son identificables tanto los sujetos activos, pasivos, obligados y el contenido mínimo de la obligación» (Sentencia T-970/2014, 2014). Más recientemente, ha señalado que el derecho «impone distintas obligaciones en cabeza del Estado y los prestadores de servicios de salud», como las de brindar «prestaciones específicas para transitar a la muerte de manera digna» (Sentencia C-233/2021, 2021). De igual forma, en Italia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, ante la ausencia de legislación aplicable, las instituciones del Servicio Nacional de Salud (SSN) y las comisiones de ética están obligadas a verificar «las condiciones que legitiman la ayuda al suicidio», «los métodos relativos de ejecución […] que garanticen la dignidad del paciente y eviten el sufrimiento», y «la protección de los sujetos vulnerables» (Sentenza 242/2019, 2019, sec. 5). Correlativamente, los pacientes pueden exigir al Estado la prestación de los servicios de salud y la no imposición de sanciones a los médicos y demás personas que faciliten la asistencia al suicidio.

Recientemente, los legisladores de Canadá y Austria han reglamentado mediante estatutos los servicios de asistencia médica para morir con base en los parámetros establecidos por los tribunales. En ambos casos, al derecho de los pacientes corresponden las obligaciones correlativas del sistema de salud y del Estado a proporcionar servicios médicos de asistencia a la muerte y de no imponer sanciones penales o administrativas a los médicos47. La siguiente tabla resume las consideraciones sobre la naturaleza del derecho a la muerte asistida.

Tabla 3. Naturaleza del derecho a la muerte asistida

Fuente: elaboración propia.

* No aplica: el tribunal señala expresamente que no existe un derecho a la muerte asistida.

** No especificado: el tribunal no desarrolla expresamente la naturaleza del derecho a la muerte asistida.

V. CONCLUSIONES

Los crecientes debates sobre el derecho a la muerte asistida a nivel global han propiciado el reconocimiento judicial del derecho a la eutanasia y al suicidio asistido; sin embargo, los alcances, la naturaleza y los fundamentos del derecho son desarrollados de formas muy distintas por los jueces de cada país. El análisis comparado muestra que el acceso a la muerte asistida depende de factores que pueden cobijar a un número más o menos amplio de personas, relacionados con las condiciones médicas y la edad de los pacientes. Además, muestra que pese al uso recurrente de la expresión «derecho» para referirse a la muerte asistida, los jueces pueden aludir —y a menudo lo hacen— a cosas muy distintas: una pretensión —reconocida por el sistema jurídico— para exigir la asistencia médica para morir; una inmunidad frente a la potestad regulatoria del Estado, garantizada por un derecho fundamental; o un privilegio (libertad) generado por la ausencia de regulación (v. gr., atipicidad penal). Finalmente, el análisis muestra que los jueces suelen atribuir fundamentos ético-jurídicos muy distintos al derecho a la muerte asistida, sea para reconocerlo o para rechazarlo. Es más, el reconocimiento del derecho está fundado en concepciones muy distintas, e incluso incompatibles, sobre el contenido de los derechos a la vida, la autonomía, la integridad y la igualdad, pese a estar consagrados en textos constitucionales o tratados internacionales con disposiciones similares.

Con base en los resultados del análisis (resumidos en las tablas 1, 2 y 3), es posible reconstruir la naturaleza, el alcance y los fundamentos del derecho a la muerte asistida en cada país. En Italia, por ejemplo, el derecho a la muerte asistida es una pretensión (derecho subjetivo) que permite a los pacientes mayores de edad, con enfermedades terminales y sujetos a mecanismos de soporte vital, solicitar autónomamente al Estado asistencia médica al suicidio, como parte de sus derechos a la autodeterminación (CEDH, 1950, art. 8; Constitución de la República Italiana, 1947, art. 2) y la igualdad. En Alemania, el derecho a la muerte asistida es una inmunidad que impide al Estado, en especial al Poder Legislativo, obstaculizar la prestación de ayuda al suicidio y de eutanasia activa a personas que han manifestado libremente su deseo de morir para poner fin a sufrimientos intensos —cuyas causas no necesitan ser especificadas—, con fundamento en los derechos a la autonomía y la libertad de la profesión médica. En Colombia, el derecho a la muerte asistida es una pretensión que permite a todas las personas mayores de seis años, con enfermedades incurables y sufrimientos intensos, exigir al sistema público de salud la prestación de asistencia al suicidio o de eutanasia activa, con base en los derechos a la vida digna, a no ser sometido a tratos crueles y degradantes, y al libre desarrollo de la personalidad. Similar caracterización puede hacerse con los demás países analizados.

El análisis también ha mostrado que, pese a existir coincidencias importantes en la jurisprudencia de varios tribunales —e, incluso, aunque las citas entre ellos son usuales, lo que genera una especie de diálogo judicial basado en argumentos de derecho comparado—, las diferencias son tan significativas que sugieren la inexistencia de un consenso judicial sobre los fundamentos, la naturaleza y los alcances del derecho a la muerte asistida. Sin embargo, más que un aspecto negativo, la pluralidad de construcciones jurisprudenciales parece reflejar los esfuerzos de cada tribunal por ajustar el derecho a la muerte asistida a las particularidades del sistema jurídico y la cultura de cada país, así como las complejidades de la interpretación de los derechos48.

Por supuesto, el protagonismo que han adquirido las discusiones sobre la muerte asistida en los estrados judiciales, en un contexto de creciente complejidad médica y mayor esperanza de vida, obligará a los tribunales de muchos otros países a fundamentar el reconocimiento o el rechazo de la asistencia médica para morir. Para hacerlo, será útil evaluar los desarrollos que hasta ahora han realizado, de forma heterogénea y controversial, los demás tribunales.

REFERENCIAS

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Recibido: 07/10/2022
Aprobado: 03/02/2023

Manipulando genes y cerebros: la bioética y el derecho ante la mejora humana

Manipulating Genes and Brains: Bioethics and Law in the face of Human Enhancement

Vanesa Morente Parra*

Universidad Pontificia Comillas (España)

Resumen: En el presente artículo se analiza el papel de la bioética y el derecho ante el desarrollo de las actuales técnicas de intervención meliorativa sobre el genotipo y el cerebro. Con el desarrollo de la técnica de CRISPR/Cas9 en los últimos años, un individuo podría mejorar sus condiciones genéticas manipulando sus células somáticas. No obstante, el interés doctrinal se ha centrado más en la línea germinal pues, a diferencia de la anterior —que se extingue con el fallecimiento—, tiene la capacidad para afectar al genoma de la descendencia. Del mismo modo, con las nuevas técnicas de BCI, un individuo podría conectar su cerebro a una IA con la finalidad de estimular y potenciar determinadas áreas cerebrales. Sin embargo, tanto desde la bioética como desde el derecho parece inferirse una prohibición general de intervenciones meliorativas. ¿Qué argumentos racionales sostienen esta prohibición? ¿Es el cuerpo humano un bien indisponible para el individuo? ¿Se trata de una limitación injustificada de la autonomía de la voluntad?

Palabras clave: Manipulación, edición genética, mejora humana, CRISPR/Cas9, genoma humano, cerebro, autonomía, neuroderechos, bioderechos, bioética

Abstract: This article analyzes the role of bioethics and law in the face of the development of meliorative intervention techniques on the genotype and the brain. With the development of the CRISPR/Cas9 technique in recent years, an individual could enhance his genetic conditions by manipulating his somatic cells. Similarly, with the new BCI techniques, an individual could connect his or her brain to an AI in order to stimulate and enhance certain brain areas. However, both bioethics and law seem to infer a general prohibition of meliorating interventions. What rational arguments support this prohibition? Is the human body an unavailable asset for the individual? Is individual freedom and autonomy unjustifiably limited by it?

Keywords: Manipulation, gene editing, human enhancement, CRISPR/Cas9, human genome, brain, autonomy, neurorights, biorights, bioethics

CONTENIDO: I. LA ERA DE LA BIOTECNOLOGÍA: EL CONOCIMIENTO GENÉTICO.- I.1. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN Y MANIPULACIÓN DEL GENOMA HUMANO.- I.2. ¿TERAPIA O MEJORA? DERRIBANDO LA FRONTERA.- II. LA ERA DE LA NEUROCIENCIA: EL CONOCIMIENTO SOBRE EL CEREBRO.- II.1. LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN Y MANIPULACIÓN DEL CEREBRO HUMANO.- II.2. BRAIN-COMPUTER INTERFACE O HACIA LA «INTELIGENCIA HÍBRIDA».- III. LA BIOÉTICA Y EL DERECHO ANTE LA MANIPULACIÓN DEL CUERPO HUMANO.- III.1. UN ANÁLISIS DESDE LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS: DE LA AUTONOMÍA A LA RESPONSABILIDAD.- III.2. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO: DE LOS BIODERECHOS A LOS NEURODERECHOS.- III.3. EL GENOMA Y EL CEREBRO COMO BIENES INDISPONIBLES. LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

I. LA ERA DE LA BIOTECNOLOGÍA: EL CONOCIMIENTO GENÉTICO

Qué duda cabe de que la primera mitad del siglo XX estuvo dominada por el imperio de la física y la química, de tal manera que el centro del conocimiento científico se situó en el átomo y en la posibilidad de su tratamiento y manipulación, siendo en la deriva de esta avidez técnica y científica donde se crea, entre otras cosas, la bomba atómica. Sin embargo, el desarrollo científico-técnico de la segunda mitad del siglo XX encontró nuevos campos de acción en la física cuántica, la informática y, por supuesto, la genética y la biología molecular, que continúan desarrollándose fuertemente en el siglo actual. Tanto es así que ningún otro periodo de la historia ha estado más impregnado por las ciencias naturales ni ha sido tan dependiente de ellas como el siglo XX (Hobsbawm, 2000, pp. 516 y ss.).

En 1953 dos jóvenes investigadores, James Watson y Francis Crick, de 23 y 35 años, respectivamente, estudiaban la estructura de las proteínas para su doctorado en biofísica cuando descubrieron la estructura de doble hélice del ADN, que sería la clave para entender cómo se copia la información genética (Watson & Crick, 1953, pp. 737-738). Podría afirmarse entonces que la era de la biotecnología arranca en la segunda mitad del siglo XX y continua hasta nuestros días, constituyendo un nuevo paradigma global dominante en todos los campos del saber, que sucede así al precedente de la Revolución Industrial. El siglo de la biotecnología, según Rifkin (1999), se estructura en torno a lo que el autor mencionado define como una «nueva matriz operativa» (pp. 25-26). Este nuevo paradigma o matriz operativa, en la que confluyen fuerzas tecnológicas, sociales y económicas, está compuesta por siete elementos, cuya unión constituye el armazón de una era económica nueva, a saber: a) la capacidad de aislar, identificar y recombinar los genes hace que por primera vez podamos disponer del acervo genético como materia prima básica de la actividad económica futura; b) la concesión de patentes sobre genes, líneas celulares, tejidos, órganos y organismos sometidos a la ingeniería genética y los procesos que se emplean para alterarlos da a los mercados el incentivo comercial para explotar los nuevos recursos; c) la posibilidad de crear una naturaleza bioindustrial producida artificialmente y destinada a reemplazar la pauta evolutiva de la naturaleza; d) el conocimiento del mapa genético humano, los nuevos avances en el cribado genético, la terapia génica somática, la inminente ingeniería genética, etc., pueden allanar el camino para la alteración completa de la especie humana y el nacimiento de una civilización eugenésica impulsada por la economía; e) la genética de la conducta humana o sociobiología, que antepone la naturaleza a la crianza; f) la conexión de la informática con la biotecnología hasta el punto de que «las técnicas de la computación y las genéticas se funden en una nueva y poderosa realidad tecnológica»; y, por último, g) una nueva concepción cosmológica de la evolución, que ofrece un marco de legitimidad al siglo de la biotecnología al sugerir que esta nueva forma de reorganizar nuestra economía y nuestra sociedad es una ampliación de los principios y las prácticas de la propia naturaleza y, por lo tanto, está justificada (pp. 25-26).

Quizá sea un tanto exagerado considerar a la biotecnología actual como un nuevo paradigma científico ya que, en verdad, la era biotecnológica del siglo XX no surge rompiendo con la etapa anterior, sino que supone la evolución de un proceso acumulativo de conocimientos previos. No se habría podido etiquetar a la segunda mitad del siglo XX y a lo que ha transcurrido del siglo XXI como «era de la biotecnología» sin el desarrollo de ciertas técnicas creadas y perfeccionadas en la era industrial. De hecho, Rodríguez Merino (2008) opina que la era biotecnológica comienza ya en la época de la Ilustración, pues afirma que el siglo XVIII viene marcado por una filosofía que, además de ilustrar, pone en movimiento esa Ilustración; esto es, revoluciona y, como consecuencia, transforma. Esta filosofía de la transformación se puede observar en todos los campos científicos y técnicos y, de una manera muy especial, en el biotecnológico, entendiendo por tal «aquel uso racionalmente controlado de la tecnología y la ciencia experimental aplicadas a la transformación y explotación de la materia viva por lo vivo» (pp. 34-38).

A la luz de esta concepción amplia y con perspectiva histórica de la biotecnología, podemos concluir que la biotecnología actual o moderna se proyecta fundamentalmente sobre el ámbito biomédico en el que encuentra dos aplicaciones concretas. Una primera aplicación sobre el genoma humano que tiene una finalidad meramente analítica o diagnóstica, y que viene determinada por los análisis genéticos —screening genético—; y una segunda aplicación sobre el material genético que tiene una finalidad de intervención y con la que se busca la modificación del «bios» humano a través de la utilización de las diferentes ingenierías genéticas y terapias génicas. La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos de la Unesco, de 16 de octubre de 2003, entiende por análisis genético aquel «procedimiento destinado a detectar la presencia, ausencia o modificación de un gen o cromosoma en particular, lo cual incluye las pruebas indirectas para detectar un producto genético u otro metabólico específico que sea indicativo ante todo de un cambio genético determinado» (art. 2, num. xii).

Es decir, se trata del procedimiento destinado a detectar alguna alteración genética para la identificación de «afectado» o «no afectado», o de «portador» de un defecto genético o de variantes genéticas que puedan predisponer al desarrollo de una enfermedad específica (Baiget Bastús, 2011, p. 29). Dentro de las pruebas diagnósticas que constituyen el análisis genético podemos destacar dos categorías. En primer lugar, encontramos las pruebas de detección genética o genetic screening, en las que podemos diferenciar, a su vez, dos tipos de análisis: los análisis predictivos o de detección de enfermedades graves, tanto presintomáticas como de susceptibilidad; y un segundo tipo, donde encontramos el diagnóstico genético preimplantacional, el análisis prenatal y el posnatal. En segundo lugar, encontramos las pruebas de control genético o genetic monitoring dirigidas a la detección de posibles mutaciones genéticas sobrevenidas (Morente Parra, 2014, pp. 32-33).

Si bien los análisis genéticos han traído consigo un avance imposible de cuestionar en el ámbito diagnóstico de la biomedicina actual, no suponen una «invasión» en el material genético humano, en el soma humano. Como mucho, podemos afirmar que suponen una nueva amenaza para la intimidad y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, pero no a la dimensión física o corporal del ser humano, que es en la que nos vamos a centrar en el presente trabajo. Por ello, lo que aquí nos preocupa es la aplicación «intervencionista» o «manipuladora» de la biotecnología actual, que viene determinada por las técnicas de intervención o de edición genética, más concretamente por la técnica de CRISPR/Cas9, cuyo análisis vamos a abordar en el siguiente apartado.

I.1. Las técnicas de intervención y manipulación del genoma humano

Según algunos autores, podemos entender que la categoría general «manipulación genética» engloba tres técnicas de intervención: a) la mejora genética de animales y plantas; b) la ingeniería genética molecular; y c) la manipulación genética humana (Lacadena Calero, 1988, p. 137; Rodríguez-Drincourt Álvarez, 2002, p. 36). Dentro de esta última categoría podemos ubicar lo que se ha denominado «intervenciones sobre el genoma humano», que pueden ser de dos tipos en función de sus objetivos: a) intervenciones terapéuticas, si tienen como finalidad corregir algún defecto o anomalía genética; y b) intervenciones de mejora, si tienen como único objetivo realzar o potenciar algún rasgo del individuo intervenido. A su vez, estas intervenciones pueden realizarse sobre células somáticas o germinales —células especializadas o células reproductivas, respectivamente—, por lo que finalmente tenemos cuatro tipos posibles de intervenciones: a) terapia génica germinal, b) terapia génica somática, c) intervenciones genéticas sobre células somáticas y d) intervenciones genéticas sobre células germinales.

La terapia génica se utilizó por vez primera en 1990 para tratar a una niña de cuatro años que padecía una grave enfermedad inmunológica. Esta enfermedad se debía a una deficiencia de la enzima denominada adenosin-desaminasa (ADA) que convertía a la niña en un ser vulnerable a todo tipo de infecciones. A este primer ensayo clínico le siguieron otros, también realizados con niños enfermos de inmunodeficiencia combinada (niños burbuja) y de fibrosis quística, dos patologías monogénicas (Feito Grande, 1999, p. 113). La terapia génica, en un sentido amplio, consiste en la práctica de «una técnica terapéutica mediante la cual se inserta ADN funcional en las células de un paciente humano para corregir un defecto genético o para dotar a las células de una nueva función» (Lacadena Calero, 2001, p. 8), o en la terapia que se vale de la manipulación directa y deliberada —reparar in situ o in vivo— de material genético en un paciente humano con la intención de corregir un defecto genético específico.

En el año 2020, Jennifer Doudna y Emmanuelle Charpentier (2014) fueron galardonadas con el Premio Nobel de Biología por el desarrollo de las «tijeras» genéticas conocidas como CRISPR/Cas9. Seis años antes, ambas investigadoras habían publicado su hallazgo en la revista Science, cambiando para siempre la ciencia de la edición genómica (pp. 3 y ss). CRISPR es una región del ADN de algunas bacterias que actúa como mecanismo inmunitario frente a los virus. Dicha región del ADN de la bacteria posee la especial capacidad de reconocer virus invasores y de desplegar sobre ellos una enzima encargada de dividirlos y de utilizar sus fragmentos para inmunizar a la bacteria ante posibles invasiones futuras del mismo patógeno (Montoliu, 2019, pp. 58 y ss.). Así, la enzima Cas9 es utilizada a modo de «tijeras moleculares» para cortar la secuencia de ADN de organismos vivos con gran precisión, relativa seguridad y bajo coste económico (Lacadena Calero, 2017, p. 3). La técnica CRISPR/Cas9 se vale de dos herramientas: la molécula de ARN, que presenta una secuencia complementaria con la secuencia diana contra la que va dirigida; y la endonucleasa Cas9, que corta el ADN en el lugar indicado por la molécula de ARN. Por tanto, en la técnica CRISPR/Cas9 los científicos diseñan una molécula de ARN complementaria a la secuencia de ADN que quieren editar y añaden una proteína Cas9, que actúa como unas «tijeras» capaces de encontrar el tramo de ADN deseado y cortarlo, añadiendo seguidamente otro fragmento de ADN sintético (Montalvo Jaaskelainen, 2020, p. 40).

La técnica CRISPR/Cas9 supone todo un avance en la ciencia de la edición genética porque es mucho más barata que otras técnicas de terapia o intervención genética y, además, es muy sencilla. De momento, se ha aplicado con resultados tímidamente satisfactorios en la ganadería para obtener lo que Lluís Montoliu (2016) denomina «animales mutantes», ya que se han conseguido ovejas con mayor masa muscular y cerdos más seguros para xenotrasplantación (pp. 65 y ss.); sin embargo, no ha estado exenta de problemas. Como advierte Antonio Diéguez (2017) el problema principal que presentaba la técnica CRISPR/Cas9 es que en pruebas realizadas con monos los resultados buscados expresamente se consiguieron solo en un 20 % de los casos, lo que no ha supuesto un obstáculo para editar genéticamente no solo a ovejas y cerdos, sino también a perros, cabras, conejos y ratas (p. 122).

De momento, la técnica CRISPR/Cas9 no termina de salir de su fase clínica debido a que aún presenta varios problemas técnicos. Uno de los más recurrentes es el de los efectos fuera de la diana génica (off target effects). Seis meses después de haber conocido que las herramientas CRISPR funcionaban en células eucariotas, algunos científicos manifestaron públicamente su preocupación por la aparición de muchas alteraciones no deseadas en diversos lugares del genoma con el que se había transferido los reactivos en un cultivo. El problema estaba en que esas células de cultivo habían sido sobreexpuestas a Cas9, lo que provocó que la nucleasa acabara detectando secuencias similares, pero no idénticas, a las de la guía ARN, y acabara cortándolas y generando mutaciones no deseadas (Montoliu, 2019, pp. 154 y ss.).

No obstante, parece que desde 2019 hay algo más de esperanza en que la técnica CRISPR se pueda aplicar en humanos sin el riesgo de que se produzca mosaicismo. David Liu, investigador del Broad Institute del MIT y Harvard, ha creado un proceso innovador sobre edición de bases y edición de calidad. Los editores de bases evitan tener que cortar las dos cadenas de ADN, ya que logran sustituir una letra por otra (A, C, G o T). Se trata de una especie de borrador o típex molecular que modifica y cambia letras del código genético. A este avance se ha unido más recientemente el prime editing o edición de calidad, que hace una función similar, pero logrando sintetizar ADN a partir de ARN (Anzalone et al., 2019, p. 3). Los dos nuevos sistemas mejoran la precisión y versatilidad de los editores de bases frente al «mosaicismo» y los problemas asociados al mismo que, como hemos visto, inquietaban a los científicos.

Si el nuevo método de uso de la técnica CRISPR/Cas9 anunciado por David Liu se consolida los genetistas tendrán la capacidad de intervenir en el propio genotipo del paciente, eliminando la alteración o anomalía desde su propia base genética, lo que tiene un doble efecto, pues no solo curará la patología concreta, sino que evitará el tratamiento médico que aquella lleve aparejado. Precisamente por ello, esta técnica, basada en la reparación in situ e in vivo del material genético, se ha convertido ya en la gran esperanza terapéutica del siglo XXI (Miguel Beriain, 2008, p. 269). Sin embargo, solo puede aplicarse sobre células somáticas, tal y como nos advierte el artículo 13 del Convenio sobre derechos humanos y biomedicina del 4 de abril de 1997 —conocido como Convenio de Oviedo—, que prohíbe la intervención sobre células germinales. Si la técnica de la «reparación de genes» a través de la edición genómica se aplicase directamente sobre las células germinales o reproductoras —o sobre el embrión humano—, tendría como consecuencia inmediata la prevención de alteraciones o anomalías genéticas que podrían heredar los descendientes. Su práctica podría suponer, en el mejor de los casos, la erradicación de patologías que tengan una base genética y que sean potencialmente transmisibles a la futura descendencia, antes incluso de que se desarrollen.

Pero, si su finalidad es terapéutica y beneficiosa para la especie humana, ¿por qué prohibirla? El argumento fuerte que justifica la prohibición de las intervenciones genéticas sobre células germinales se apoya en la imposibilidad actual de dimensionar en qué medida la especie humana podría verse afectada por la erradicación de ciertas patologías de origen genético. David Suzuki y Peter Knudtson (1999) ponen de manifiesto la ambivalencia de algunos genes, como es el caso del gen que provoca la anemia falciforme —una patología de naturaleza monogénica—. Se han realizado algunos estudios en el África tropical que han evidenciado que cerca del 30 % de la población nativa de algunas áreas son heterocigotos con el rasgo asintomático de la anemia falciforme. Este elevado porcentaje se debe a que la presencia de este gen les hace más resistentes a una enfermedad muy común en estas áreas geográficas: la malaria. Suzuki y Knudtson se plantean qué consecuencias tendría para esta población erradicar el gen defectuoso de la anemia falciforme a través de la práctica de la terapia génica en línea germinal. Es decir, se cuestionan hasta qué punto está moralmente justificada una acción benevolente —en atención al principio biomédico de beneficencia— que podría generar un efecto indirecto adverso o perjudicial para la especie humana (pp. 178-179).

La edición genómica a través de la técnica CRISPR/Cas9 no solo está ayudando a la medicina en su avance preventivo y terapéutico, sino que también abre una puerta prometedora a la mejora genética. De ahí que la Comisión Presidencial de Bioética de los Estados Unidos de América publicara un informe titulado Beyond therapy, Biotechnology and the pursuit of happiness en octubre de 2003, en el que advertía que la biomedicina nos ofrece en la actualidad no solo la posibilidad de eliminar enfermedades (screening out), sino que también nos ofrece la posibilidad de seleccionar lo mejor (choosing in) e, incluso, yendo más allá, de rediseñarnos para lo mejor (fixing up) (Montalvo Jaaskelainen, 2020, p. 41).

Que la técnica CRISPR/Cas9 puede ser usada con fines únicamente de mejora no es una mera sospecha, sino un hecho consumado. La práctica totalidad de la comunidad científica ha condenado los usos «meliorativos» de dicha técnica, sobre todo desde que en 2018 el investigador chino He Jiankui anunció que había modificado el gen CCR5 de los embriones de dos futuras niñas a través de la técnica CRISPR/Cas9 para conseguir la inmunidad al virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), del que el padre era portador. Henry Greely fue uno de los muchos científicos que se manifestaron rotundamente en contra de esta práctica, apoyando la justificación de su repulsa sobre cinco problemas graves que, según él, presenta el caso de He Jiankui. Greely (2019) entiende que el experimento del investigador chino es prematuro y profundamente contrario a la bioética por cinco motivos: presenta un manifiesto desequilibrio en la relación riesgo/beneficio que se da en todo procedimiento de investigación científica; la obtención del consentimiento informado es, cuando menos, cuestionable; el proceso de aprobación de la intervención es profundamente confuso; hubo mucho secretismo en torno a dicho proceso; y, por último, porque supone una palmaria violación del presunto consenso ético internacional en relación con esta práctica (p. 151). Pero ¿por qué este caso provocó una repulsa tan unánime y contundente de la comunidad científica? La razón principal es que los embriones de las gemelas chinas estaban sanos; es decir, en realidad se trataba de una mejora genética en sentido estricto que ha creado una estirpe de humanos distinta, ya que su gen CCR5 ha sido modificado para ser resistente a la infección por VIH y no solo en las gemelas chinas, sino en toda su descendencia. Este lamentable suceso provocó que dieciocho científicos y expertos en bioética de prestigio internacional publicaran un artículo en la revista Nature el 13 de marzo de 2019 en el que se clamaba por una moratoria de cinco años en cualquier investigación encaminada a la modificación de la línea germinal del genoma humano, excluyendo las modificaciones de embriones que no van a ser implantados (Lander et al., 2019, pp. 165-168).

Lo que cabe preguntarse ahora es si hubiera cambiado algo en la opinión científica internacional manifestada tras el caso Jiankui si esta edición genómica de «mejora» —término discutible en este caso— se hubiera realizado sobre las células somáticas de un adulto que ha manifestado su consentimiento tras haber sido rigurosamente informado al respecto. ¿Dónde está el problema entonces? ¿Está en el tipo de célula que se interviene o en la finalidad meliorativa buscada con la edición genómica? Intentaremos responder a esta pregunta en el siguiente apartado.

I.2. ¿Terapia o mejora? Derribando la frontera

A la luz de lo expuesto, parece que el caso de He Jiankui incurría en un doble ilícito ético: haber aplicado la técnica CRISPR/Cas9 sobre las células germinales —en el estado embrionario, las células aún no están diferenciadas— y haberlo hecho con una finalidad meliorativa1. Pero, lo que podemos comprobar con el caso expuesto es que, por un lado, tanto la intervención y edición genética con finalidad terapéutica como la meliorativa se basan en el mismo procedimiento técnico; y, por otro lado, que la frontera entre la terapia y la mejora queda muy desdibujada. En relación con el ámbito terapéutico, existe el inconveniente de que ni siquiera se puede contar con un catálogo cerrado de lo que entendemos por patológico o anómalo, ya que, como advierte Victoria Camps (2002), la barrera entre lo patológico y lo que no lo es no es estática, sino que cambia con el paso del tiempo y de acuerdo con las necesidades, preferencias subjetivas, intereses económicos o el nivel de bienestar social alcanzado (p. 59). A este respecto, algunos autores han sugerido elaborar listados de enfermedades como la solución menos mala (Romeo Casabona, 1994, p. 193; Romeo Malanda, 2006, pp. 200-202). En relación con el ámbito meliorativo, tampoco encontramos certezas, pues como bien señala Montalvo Jaaskelainen (2020), ni existen genes específicos cuya manipulación nos garantice la mejora o perfección del sujeto intervenido, ni existen técnicas biotecnológicas de mejoramiento en sí, sino que depende de los usos que se hagan (pp. 119 y ss.). Sin embargo, Lema Añón (2015) afirma que, si bien no podemos establecer una frontera clara y estática entre la terapia y la mejora ante algunos casos difíciles, sí podemos alcanzar una definición más o menos indiscutible de mejora a la luz de algunos casos «fáciles», como el de la hormona del crecimiento. Lema Añón utiliza este ejemplo como el «caso paradigmático» que nos permite diferenciar entre terapia y mejora, pues esta hormona puede emplearse tanto en personas que presentan una anomalía en su desarrollo corporal diagnosticada por un médico —en este caso, el uso de la hormona tiene una finalidad terapéutica— como en personas que, sin tener ningún problema de crecimiento, no alcanzan el estándar de una altura óptima para una sociedad dada, en cuyo caso el uso de la hormona tendría una finalidad meliorativa (pp. 370 y ss.).

Sin embargo, una golondrina no hace verano; es decir, un solo caso no nos proporciona certeza conceptual al respecto. Este es precisamente uno de los argumentos fuertes de los defensores del human enhancement, que consiste en concluir que, si no hay posibilidad de establecer una diferencia conceptual clara entre lo que es terapéutico y lo que es meliorativo, tampoco es posible sostener argumentos éticos sustancialmente diferentes para ambas finalidades (Bostrom & Roache, 2008, p. 123). Es decir, si aceptamos éticamente la terapia y esta no puede diferenciarse claramente de la mejora, entonces debemos aceptar moralmente también la mejora de la especie humana a través de las intervenciones genéticas. No obstante, advierte López Frías (2013), el hecho de que no sea fácil definir el manido concepto de mejora no significa que haya de asumirse acríticamente la teoría continuista propia de los defensores del biomejoramiento. Los teóricos del biomejoramiento o del human enhancement, como Savulescu, Bostrom, Buchanan o Harris, justifican moralmente la deriva perfeccionista de la biotecnología actual, en atención a que el ser humano siempre ha buscado y aplicado a su vida diaria técnicas o tecnologías que le han facilitado o mejorado la vida (Harris, 2007, p. 39). Por lo tanto, el concepto de mejora que manejan estos autores es muy amplio y engloba cualquier tipo de innovación tecnológica, desde la invención de la agricultura hasta las aplicaciones biomédicas actuales, siempre que se incremente la felicidad de los individuos (López Frías, 2013, pp. 216-217 y 224). La corriente científica y filosófica que defiende el biomejoramiento entiende, por tanto, que no es posible trazar una línea divisoria entre lo terapéutico y lo meliorativo, pues en realidad el mejoramiento es una forma de terapia y la terapia una forma de mejora (Diéguez, 2017, p. 126). Con ello pretenden diluir cualquier tipo de análisis o crítica moral sobre las intervenciones genéticas meliorativas, ya que, si aceptamos la intervención o manipulación del genoma con una finalidad terapéutica, indirectamente estamos aceptando la mejora. De esta forma, la búsqueda de la mejora se torna incluso en obligación moral, como lo es la intervención terapéutica (Savulescu, 2005, pp. 37-38).

Esta corriente de pensamiento, defensora de la mejora genética, es denominada «bioprogresista» por Llano Alonso (2020) y está representada por pensadores —además de los ya citados— de gran predicamento, como Allen Buchanan o Yuval Harari. Del otro lado, que Llano Alonso denomina «bioconservadurismo», encontramos autores también de reconocido prestigio internacional como Francis Fukuyama o Michael Sandel (pp. 182 y ss.). Si bien los denominados «bioconservadores» esgrimen diferentes tipos de argumentos, convergen en un rechazo común y frontal contra la supuesta libertad de los padres de elegir a la carta las características genéticas de sus futuros hijos; y, sobre todo, contra la creación de un mercado de genes al amparo de lo que denominan la «eugenesia liberal». Los bioconservadores aseveran que los padres que eligen las características genéticas de sus futuros hijos pretenden sortear el azar biológico que rige la vida de todos los seres humanos, convirtiéndose así en «hacedores» y no en «progenitores» de su descendencia. El hijo tendría un destino genético diseñado y determinado por sus propios padres sin posibilidad de réplica. Se produce así la ruptura del equilibrio intergeneracional entre progenitores y descendencia (Habermas, 2002, pp. 85-91). En esta misma línea, Michael Sandel (2007) asevera que las relaciones entre progenitores y descendencia deberían estar basadas en pilares morales básicos de una sociedad justa: el amor incondicional y la apertura a lo recibido en la crianza. Para Sandel, cambiar nuestra naturaleza para encajar mejor en el mundo es la mayor pérdida de libertad posible, hasta el punto de que la mejora genética individual «nos aparta de la reflexión crítica del mundo y aplaca nuestro impulso hacia la mejora social y política» (p. 152).

La práctica totalidad de los pensadores «bioconservadores» se aferran al argumento de la naturaleza humana como aquel conjunto de cualidades psicofísicas que, aun habiendo sido objeto de evolución biológica, convierten al ser humano en un ser único, claramente diferenciado del resto de animales. Si bien los defensores de una naturaleza humana identificable no lo hacen en los mismos términos, sí coinciden en defender que nuestra razón y nuestra consciencia nos habrían convertido en un ser vivo singular que, entre otras cosas, es capaz de empatizar con sus congéneres y de relacionarse con ellos de manera pacífica a través de la creación de una comunidad basada en unos valores éticos compartidos y en procesos políticos consensuados. Sin embargo, a la luz de algunos estudios observacionales y experimentales realizados con primates, parece que nuestras acciones y juicios morales, basados en la libertad individual y en la consciencia racional y emocional del «otro», no son exclusivamente humanas. Algunos simios han dado claras muestras de poseer una consciencia moral básica, lo que implica necesariamente cierta dimensión de alteridad o empatía y, por consiguiente, de juicio moral (De Waal, 2007, pp. 47 y ss.). Además, no solo los simios han dado reiteradas muestras de poseer una racionalidad creadora de pensamientos, creencias y razones para la acción, también los delfines lo han hecho en numerosos estudios observacionales, ampliando así el espectro de animales inteligentes no humanos (MacIntyre, 2001, pp. 35 y ss.). Podríamos concluir entonces que, en principio, no habría algo así como un conjunto de cualidades exclusivamente humanas que delimiten un bien indisponible por parte de la ciencia y la técnica.

Entonces, solo cabe plantearse la pregunta que formula Antonio Diéguez (2021) cuando llega a este punto de su razonamiento: ¿cuál es el criterio al que acudir a la hora de decidir si una determinada manipulación tecnológica realizada en un ser humano es o no moralmente aceptable? (p. 127). Diéguez responde a su pregunta afirmando que no hay una respuesta única y general, sino que el juicio de corrección o incorrección moral habrá de formularse sobre cada caso concreto (p. 128). Es decir, ante la ausencia de certezas, debería primar el método casuístico en lugar de los juicios éticos o jurídicos de carácter absoluto. Para realizar ese juicio crítico del caso concreto desde la perspectiva ética, nada mejor que acudir a los principios clásicos de la bioética: autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. Aunque también se adoptará la perspectiva de dos principios jurídicos que han tenido mucho predicamento en el ámbito bioético: el principio de precaución y el de responsabilidad. Por su parte, el juicio o la crítica jurídica se hará no desde la perspectiva de los derechos fundamentales, sino desde la perspectiva de la disponibilidad o indisponibilidad, por parte del sujeto titular, de los bienes jurídicos que se protegen. Sirva como ejemplo el caso de la legislación española, que se ha pronunciado sobre el particular de una forma taxativa, optando claramente por una posición bioconservadora estricta que no solo declara ilícita la manipulación de genes humanos que altere el genotipo —salvo si la finalidad es eliminar o disminuir taras o enfermedades graves—, sino que la persigue y castiga penalmente con pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años (Código Penal español, 1995, art. 159.1). Es decir, en la legislación española se veda especialmente —con amenaza de sanción penal— cualquier terapia génica practicada tanto sobre embriones o fetos humanos como sobre seres humanos ya nacidos.

II. LA ERA DE LA NEUROCIENCIA: EL CONOCIMIENTO SOBRE EL CEREBRO

Si hay un discurso que impera sobre los demás y del que hace eco la prensa prácticamente a diario es el científico. Las ciencias naturales, tales como la biología, la química, la física —especialmente la física cuántica— y la neurología parecen estar en disposición de proporcionar las respuestas a las preguntas que se ha planteado la humanidad a lo largo de su historia. Esto ha provocado el crecimiento exponencial de la confianza colectiva en el poder analítico y explicativo de las ciencias naturales, así como la consiguiente consolidación de un marco cultural creado a partir de un conocimiento creciente sobre la naturaleza humana. Tanto es así que actualmente hay dos ciencias naturales que gozan de una hegemonía incuestionable: la genética y la neurociencia. Hoy es prácticamente imposible aproximarse a cualquier fenómeno natural o social que no esté vinculado de alguna manera con los genes o el cerebro. Si nos centramos en la neurociencia, ha de reconocerse que esta goza de un inusitado acogimiento mediático y social, incluso encontrándose aún en ciernes. La neurociencia está de moda (Feito Grande, 2018, p. 2). Y es cierto que hay que reconocerle el mérito de haber provocado la revisión y renombramiento de algunas de las disciplinas humanísticas y sociales tradicionales, como sucede con la neurofilosofía, la neuroética, la neuropolítica y el neuroderecho. De ahí que algunos científicos hablen incluso de «neurocultura», como es el caso de Francisco Mora (2007), que entiende por tal «una reevaluación lenta de las humanidades, o si se quiere, un reencuentro, esta vez real y crítico, entre ciencias y humanidades». Afirma este autor que se trata de un encuentro entre la neurociencia, que es el conjunto de saberes y conocimientos sobre cómo funciona el cerebro, obtenido desde las más variadas y diversas disciplinas científicas, y el producto de ese funcionamiento, que es el pensamiento y la conducta humanos (p. 24).

El problema es que la «neurocultura» está maximizando los rigores cientificistas con la finalidad de desvincular al conocimiento humano de la magia y el misterio; es decir, con la finalidad de vaciar de contenido a la ética, la religión, la política y el derecho. Varios autores, entre los que se encuentran Pinker, Gazzaniga y Damasio, niegan la existencia de la mente, del espíritu y de la libertad individual por entender que todas estas cualidades que creemos esencialmente humanas no son más que productos de nuestro cerebro racional. De hecho, el último autor mencionado soporta su teoría de la «invención» del yo subjetivo por el cerebro en una hipótesis de trabajo de carácter fisiológico. Según Damasio (2010), el cerebro construye el «yo subjetivo» de manera escalonada o por etapas, de tal forma que el proceso de creación del «yo» comienza con las representaciones del encéfalo, prosigue con las interacciones del encéfalo con el organismo y concluye con una sobreabundancia de pulsos del sí mismo central que delimitan un «sí mismo autobiográfico» (pp. 277-279). Por ello, la conclusión a la que llegan muchos neurocientíficos es que tanto la moral como la religión, la política o el derecho serían fruto de conexiones neuronales determinadas. Desde este prisma reduccionista, el cerebro, como consecuencia de su composición y sus conexiones internas, explica por sí mismo nuestros anhelos espirituales, de tal modo que la religiosidad o espiritualidad tendrían, en todo caso, una explicación neurológica.

En una sociedad como la actual, donde la reflexión humanística es residual y a veces anecdótica, tanto la genética como la neurología se presentan al gran público como las «ciencias del todo», como las únicas ciencias que están en disposición de explicar los fundamentos últimos del comportamiento humano. Y esto es cierto solo para el ámbito biológico. Sin embargo, una cosa es que la ciencia genética y la neurología expliquen los fundamentos biológicos del ser humano, y otra cosa distinta es que se puedan formular juicios reduccionistas tales como «somos lo que nuestros genes determinan que seamos» o «somos todo lo que son nuestras neuronas y sus interacciones determinan». Estas afirmaciones tienen una clara vocación reduccionista y simplificadora que pretende proporcionar una explicación última y fundamental de la complejidad del ser humano. Un exceso de entusiasmo científico puede llevarnos a un absolutismo tal que no se deje espacio a otro tipo de análisis sobre la naturaleza humana. Si todo lo que somos son genes y cerebro, y lo podemos controlar a través de la ciencia, ¿qué sentido tendrán otros saberes y conocimientos como la ética, la política o el derecho? Si todo lo que somos es materia biológica, la manipulación de los genes y los cerebros sería entonces la única política pública posible en los nuevos totalitarismos.

II.1. Las técnicas de intervención y manipulación del cerebro humano

Si desde que comenzó el siglo XXI la informática, la genética y la neurociencia —y las tecnologías convergentes: nanotecnología, biotecnología, informática y ciencias cognitivas (NBIC)— han gozado de todo el protagonismo mediático, desde hace apenas dos años la neurociencia está de rabiosa actualidad, fundamentalmente por dos sucesos de impacto mundial. El primero de ellos tuvo lugar en 2020, cuando el mundo aún estaba sumergido en la pandemia de COVID-19.Elon Musk presentó a Gertrude y a Pager, una cerda y un mono, respectivamente, a los que habían colocado un implante extracraneal que conectaba sus cerebros con un ordenador. Los casos de Gertrude y Pager se basan en lo que se ha dado en llamar brain-computer interface (BCI, por sus siglas en inglés), que consiste en la creación de interfaces entre cerebro orgánico y máquina, robot o inteligencia artificial (De Asís Roig, 2018, pp. 35-36). Esta técnica puede tener una funcionalidad unidireccional en el sentido cerebro-máquina, a través de la cual el cerebro biológico controla a la máquina inteligente o robot; o unidireccional en el sentido contrario máquina-cerebro, que consiste en que el software introduzca determinada información en el cerebro orgánico. Actualmente, los implantes extracraneales de Neuralink no se han podido probar en humanos al no haber obtenido la autorización necesaria de la Food and Drug Administration (FDA, por sus siglas en inglés) después de que varios de los animales sometidos a las pruebas de laboratorio fallecieran de manera inexplicable.

El segundo suceso de impacto mundial tiene una doble dimensión: una dimensión científica y otra político-jurídica. La parte científica viene dada por el denominado BRAIN Project —Brain Research through Advancing Innovative Neurotechnologies—, que se está desarrollando desde hace una década en la Universidad de Columbia (Nueva York). En el año 2013, el neurólogo Rafael Yuste y su equipo de investigadores consiguieron la financiación necesaria de la Administración Obama para poner en marcha el que desde entonces se conocería como el Brain Project. Poco después de su puesta en marcha arrancó el Human Brain Project, que es el proyecto financiado por la Unión Europea (UE). Ambos proyectos han dado origen a lo que se ha denominado Big Science, que nació a mediados del pasado siglo y tiene como objetivo mapear y cartografiar la actividad neurológica a través de técnicas de neuroimagen para poder descifrar así la interconexión neuronal del cerebro humano. También varios proyectos se centran en los tres niveles de conocimiento científico que, según el fisiólogo Francisco Rubia (2009), se dan actualmente sobre el cerebro humano (pp. 151-152). Estos son un nivel de conocimiento superior que explica la función de las grandes áreas cerebrales: lóbulo frontal, lóbulo parietal, etc.; un nivel de conocimiento intermedio que describe lo que ocurre en las asociaciones de cientos de neuronas —hay que tener en cuenta que el cerebro tiene cerca de cien mil millones de neuronas—; y un nivel de conocimiento inferior que abarca los procesos celulares y moleculares de manera aislada.

El propósito del Brain Project al centrarse en estos tres niveles de conocimiento es descifrar el lenguaje de las neuronas y sus intrincadas conexiones. Es decir, pretende conocer el comportamiento del cerebro humano a través de su observación directa. Gracias a la imaginería cerebral, que observa la actividad del cerebro a través de estímulos externos, se pueden llegar a ubicar en las diferentes áreas del cerebro las manifestaciones de algunas enfermedades neurológicas y psiquiátricas que por el momento no tienen cura, como el Parkinson, la depresión, la enfermedad de Alzheimer o la esquizofrenia. Las técnicas de neuroimagen suelen agruparse en dos grandes bloques, atendiendo a los diferentes parámetros que definen la actividad neuronal. El primer bloque está integrado por aquellas imágenes que se basan en registros de los campos eléctricos y/o magnéticos de la actividad neuronal, como la electroencefalografía y la magnetoencefalografía. El segundo bloque está integrado por aquellas que estudian las modificaciones hemodinámicas y/o metabólicas que acompañan a la actividad neuronal, donde se encuentran la tomografía y la imaginería por resonancia magnética funcional (IRMf) (Rodríguez Serón, 2006, p. 81). El objeto de esta prueba diagnóstica es pasar al plano de la intervención o terapia focalizada en la zona afectada a través de estímulos extracraneales.

Si bien la finalidad de este proyecto es eminentemente terapéutica, han sido los mismos investigadores los que han dado la voz de alarma en relación con los peligros potenciales que se pueden derivar de este nuevo poder sobre el cerebro humano, siendo esta la dimensión jurídico-política de este segundo suceso mundial. De esta manera, y emulando a los científicos que lideraron el Proyecto Manhattan —que dio origen a la bomba atómica—, los investigadores del Brain Project advierten de la necesidad de reconocer y garantizar en sede internacional un nuevo catálogo de derechos humanos denominado por ellos mismos «neuroderechos» (Yuste et al., 2021, p. 156), los que tendremos ocasión de analizar en lo sucesivo.

II.2. Brain-computer interface o hacia la «inteligencia híbrida»

La interacción entre cerebro y máquina o inteligencia artificial (IA) a través de la creación de interfaces como la comentada en el acápite anterior supone para muchos la mejor y más clara alternativa a una posible sustitución futura de la humanidad por parte de la IA. El lema para los entusiastas de la BCI sería algo así como «si no puedes con tu enemigo, únete a él». Actualmente, hay muchas voces que auguran no solo la equiparación entre la inteligencia humana y la IA a través de lo que se ha dado en llamar «el momento de la singularidad» —Artificial General Intelligence—, sino que, incluso, afirman que se alcanzará un momento de superación de la inteligencia humana por parte de la IA —Artificial Super Intelligence— (Llano Alonso, 2018, pp. 94-95). No obstante, parece más plausible —e incluso podría decirse que más deseable— una hibridación entre inteligencia orgánica e inorgánica que nos permita sortear el reemplazo de «especies», aunque tengamos que asumir por ello un cambio radical y profundo de la propia naturaleza humana (Morente Parra, 2021, pp. 260-261).

Si entendemos la naturaleza humana en un sentido clásico, como autonomía de la voluntad y autoconsciencia, ¿en qué medida se verían ambas cualidades humanas condicionadas o afectadas por la creación de interfaces entre el cerebro humano y la IA? La respuesta a esta pregunta va a depender de dos condiciones previas básicas, una de carácter ideológico y la otra de carácter teleológico. La primera se encuentra relacionada con el esquema ideológico o marco filosófico del que parta nuestro juicio crítico a la hora de valorar las consecuencias de la hibridación entre cerebro humano y la IA. Si asumimos los postulados del transhumanismo, la respuesta será positiva —a excepción de algunas voces críticas, aunque no contrarias, como la de Julian Savulescu (2012, pp. 213 y ss.)—, ya que la interconexión de los cerebros humanos con la IA nos hará más inteligentes, más capaces y, por consiguiente, más libres. La segunda condición previa está relacionada con la finalidad de la interconexión cerebro humano e IA y pretende dar respuesta al para qué de la hibridación. Es decir, debemos intentar saber previamente si la generación de interfaces ser humano-IA está pensada para potenciar nuestras capacidades cognitivas e intelectuales —lo que se denomina «mejora cognitiva»—, o incluso para poder valernos de robots a los que dirigir con impulsos cerebrales; o si, por el contrario, está ideada para controlar y dirigir nuestras decisiones y, por consiguiente, someter nuestra voluntad a la IA. Parece obvio rechazar esta última opción, aunque seguramente haya razones comerciales e incluso militares para explorar esta posibilidad a futuro.

Sin embargo, teorizar sobre cómo será la relación futura entre el ser humano y la IA no conlleva asumir una posición normativa al respecto. Eso sería tanto como asumir el imperativo tecnológico que nos exige moralmente la mejora de la especie humana a través de cualquier técnica, desde la mejora genética hasta a la interconexión entre el cerebro humano y la IA. El imperativo tecnológico se encuentra estrechamente relacionado con un «desarrollismo» ilimitado que tiene como fin llevar a la humanidad a las cotas más elevadas de su perfección como especie. Esta idea se hermana, claro está, con el desarrollo genético en las posiciones más optimistas del transhumanismo. Algunas voces dentro del movimiento pro «enhancement» entienden que la mejora individual —genética y cognitiva— puede tener incluso un efecto positivo para la sociedad, como sucede con la mejora moral. Es decir, si los canales culturales no han resultado ser eficaces como proceso civilizatorio, por qué no probar con la mejora moral de los individuos a través de intervenciones genéticas y cognitivas (Persson & Savulescu, 2008, p. 168).

Al igual que las intervenciones genéticas, las técnicas de intervención cerebral pueden tener también dos finalidades. La primera es terapéutica y viene protagonizada por el Brain Project y el Human Brain Project, que están intentando desarrollar aplicaciones para enfermedades neurodegenerativas y patologías psíquicas. La segunda puede estar más relacionada con el desarrollo de «supercualidades» cognitivas e intelectuales —quizá las aplicaciones desarrolladas por Neuralink— que tienen una finalidad meliorativa o meramente lúdica. La naturaleza de la finalidad perseguida —terapéutica o meliorativa— tendrá como consecuencia el cambio de sujeto afectado. En el primer caso, hablamos de personas que padecen alguna patología psiquiátrica o neurológica, mientras que en el segundo caso hablamos de consumidores que quieren dar el salto de las gafas de realidad virtual al implante extracraneal con conexión a internet.

Llegados a este punto, solo queda preguntarse: ¿qué tienen que decir la ética y el derecho sobre estas intervenciones?

III. LA BIOÉTICA Y EL DERECHO ANTE LA MANIPULACIÓN DEL CUERPO HUMANO

Una teoría general y bien acabada de la bioética entiende que esta es la disciplina deliberativa previa y necesaria a cualquier proceso jurídico que pretenda regular las aplicaciones biotecnológicas a la vida, en general, y al ser humano, en particular. La bioética coincide con la dimensión crítica de la ética y con su vocación de convertirse en ética legalizada, es decir, en bionomía jurídica. Una bioética basada en valores como la libertad, la igualdad y la solidaridad se convertirá, una vez que haya sido incorporada al ordenamiento jurídico positivo, en bionomía jurídica, siendo su máxima expresión los derechos fundamentales. Esto pone de manifiesto la relación necesaria que debe darse entre bioética y derecho en el contexto del Estado social y democrático de derecho, pues ambas deben entenderse como disciplinas complementarias en cualquier proceso público de reflexión crítica cuyo objeto sea una regulación jurídica que aglutine el mayor consenso social posible y genere certeza a la ciudadanía.

La conexión entre bioética, bionomía jurídica y derechos fundamentales (Lema Añón, 2007, p. 30) se estrecha en torno a los valores propios de la modernidad: libertad, igualdad y solidaridad o justicia. Estos valores delimitan el marco axiológico en el que debe darse el debate público y racional y que, en todo caso, deberá transformarse en el discurso de los derechos fundamentales, cuya justificación última se encuentra en el valor basal de la dignidad humana.

En el contexto de los Estados constitucionales, la bioética asume tanto el esquema cultural de los derechos fundamentales, cuyo epicentro se sitúa en la dignidad humana, como el de la teoría ética principialista, que tanto predicamento ha tenido en el ámbito biomédico y clínico occidental. Dentro de este marco axiológico de referencia se dan, fundamentalmente, dos posiciones éticas ante las técnicas que nos permitirán intervenir y manipular en un futuro próximo tanto nuestros genes como nuestros cerebros. Por un lado, encontramos las posiciones liberales —a las que anteriormente nos hemos referido como «bioprogresistas»—, basadas en la autonomía personal, en la libertad de empresa y en el libre mercado; y, por otro lado, están las posiciones conservadoras —a las que nos hemos referido como «bioconservadoras»—, que anteponen el interés público, el bien común, o un interés superior a la autonomía de la voluntad. Dependiendo de qué posición ética —que, finalmente, obedece a una teoría ética— adopte la mayoría, así quedará reflejado en el sistema jurídico de referencia. Si la posición moral adoptada es liberal —lo que sucede en la mayoría de los países en relación, por ejemplo, con las técnicas de reproducción humana asistida—, la legislación será progresista; sin embargo, si la posición moral es conservadora, la regulación jurídica será también proteccionista —es lo que sucede, por ejemplo, con el consumo de drogas—. En cualquier caso, todas las posiciones, sean progresistas o conservadoras —simplificando mucho el espectro ideológico—, encuentran argumentos para justificarse en el mismo acervo axiológico, que no es otro que el de los derechos fundamentales y la dignidad humana, ya sea para reforzar esta última o para negarla. Este marco ético es, precisamente, el que surte de contenido a la bioética y al derecho propio de los Estados constitucionales occidentales, que —no podía ser de otro modo— son democracias liberales donde priman las libertades públicas y los derechos fundamentales. En los márgenes de este esquema cultural, vamos a analizar en el siguiente epígrafe cuál es la respuesta de la bioética y del derecho ante la potencial amenaza de una tecnología que, previsiblemente, permitirá al ser humano manipular tanto su genoma como su cerebro.

III.1. Un análisis desde los principios bioéticos: de la autonomía a la responsabilidad

La reflexión bioética se ha basado tradicionalmente en la teoría ética principialista al entenderse esta como una ética ecléctica situada entre el utilitarismo y la ética kantiana. El principialismo, afirma Gracia Guillén (1989), deriva directamente de lo que él denomina «utilitarismo blando» o «utilitarismo corregido» (pp. 278-279). Si el cálculo de utilidades propio del utilitarismo duro se aplicase al ámbito biomédico sin correcciones —es decir, en su versión pura—, tendría como consecuencia situaciones injustas e inequitativas. Para que se pueda alcanzar resultados equitativos en el ámbito biomédico a través de la aplicación del principio de utilidad, es necesario adoptar un utilitarismo de reglas. Estas reglas, como indica el profesor Gracia Guillén, podrían cifrarse en el «respeto a las personas», el «bienestar» y la «equidad», que además no se van a entender como principios deontológicos de carácter absoluto, sino simplemente como principios normativos obligatorios prima facie (p. 279).

El principialismo se ha fortalecido en el ámbito biomédico e investigador, campo de reflexión en el que tiene especial acomodo, a través de dos vías: una vía institucional, donde se halla el Informe Belmont (1979); y una vía teórica, donde se encuentra la tesis de Beauchamp y Childress. Atendiendo a la breve extensión del presente análisis, vamos a centrarnos únicamente en la fuente institucional que nos proporciona el mencionado informe. En dicho informe se consagran tres principios básicos, que son los siguientes: a) principio de respeto a las personas, también conocido como «principio de autonomía»; b) principio de beneficencia; y c) principio de justicia.

El primero de los principios éticos básicos que se reconocen en el Informe Belmont es el de respeto a las personas o principio de respeto a la autonomía personal, dentro del cual se incluyen dos convicciones morales fundamentales. La primera, derivada de la ética kantiana, es que todos los individuos deben ser tratados como agentes autónomos. Si bien para Kant la libre voluntad es condición de posibilidad de la dignidad, de ello no se deriva que el grado efectivo de capacidad en el ejercicio de la voluntad libre determine una graduación de la dignidad asignable, pues es la condición de ser racional —y no la eficiencia en la actualización de la condición— la que da lugar a la atribución de la dignidad. De ahí que también se entienda que las personas con discapacidad intelectual son igualmente dignas, lo que entronca con la segunda convicción, que afirma que todas las personas cuya autonomía se encuentra «disminuida» (o comprometida) tienen derecho a la protección. Si se entiende que «una persona autónoma es aquella que tiene la capacidad de deliberar sobre sus fines personales, y de obrar bajo la dirección de esta deliberación» (punto 1), lo que implica tener capacidad de autodeterminación, entonces respetar la autonomía personal significa «dar valor a las consideraciones y opciones de las personas autónomas, y abstenerse a la vez de poner obstáculos a sus acciones a no ser que éstas sean claramente perjudiciales para los demás» (punto 1). Aunque puedan encontrarse matices conceptuales entre las diferentes teorías que han abordado la autonomía personal, prácticamente todas admiten que existen dos condiciones esenciales para que las acciones de una persona sean autónomas. El individuo debe gozar de libertad externa; es decir, debe encontrarse libre de influencias ajenas que puedan afectar de algún modo sus acciones o decisiones, e incluso que puedan llegar a someter su voluntad. Del mismo modo, el individuo debe gozar de libertad interna; es decir debe ser psicológicamente libre para decidir sobre cualquier aspecto, asumiendo la responsabilidad de dichas decisiones. Es lo que en derecho se ha venido a denominar «capacidad de obrar», a través de la que se interpreta que el individuo actúa o no actúa de forma intencionada y comprensiva de las consecuencias que de tal actuación (acción) u omisión puedan derivarse.

El segundo de los principios enumerados en el Informe Belmont es el de beneficencia. Frecuentemente, se ha entendido por beneficencia aquellos actos de bondad o caridad que no atienden a una obligación estricta; sin embargo, el informe entiende que la beneficencia, en el contexto de la experimentación e investigación biomédica, deriva de una obligación más estricta. El principio de beneficencia contiene dos reglas generales: la primera es no causar daños —proveniente del principio hipocrático primum non nocere— y la segunda, maximizar los beneficios y disminuir los daños posibles. Si bien el Informe Belmont no reconoce la no maleficencia como principio autónomo por entender que es una parte esencial y constitutiva del principio de beneficencia, autores relevantes en el discurso bioético como Beauchamp y Childress (1999), a los que ya nos hemos referido anteriormente, sí lo hacen al entender que el mandato ético que obliga a evitar el mal es de carácter universal y objetivo, mientras que la búsqueda del bien es de naturaleza subjetiva (p. 181).

El tercer y último de los principios recogidos en el informe es el principio de justicia, a través del cual se plantea la siguiente cuestión: ¿quién debe ser el beneficiario de la investigación y quién debería sufrir sus cargas? Es decir, ¿cómo se procede a una distribución equitativa de beneficios y cargas? Para intentar resolver estas cuestiones se han dado diferentes formulaciones —ampliamente aceptadas— sobre lo que ha de entenderse por una justa distribución de bienes y cargas, a saber: a) a cada persona una parte igual, b) a cada persona según su necesidad individual, c) a cada persona según su propio esfuerzo, d) a cada persona según su contribución a la sociedad y e) a cada persona según su mérito.

Entonces, ¿cómo podríamos juzgar las intervenciones de mejora sobre nuestros genes y cerebros, atendiendo a los principios del Informe Belmont?

La primera cuestión que debemos tener en cuenta es que los principios han de interpretarse y aplicarse de manera conjunta e integral; esto es, no cabe atender únicamente a la autonomía de la voluntad y dejar de lado la exigencia de beneficencia o equidad. La segunda cuestión que debemos tener en cuenta es que estos principios se aplican prima facie; es decir, solo proporcionan una respuesta ab initio, pues ofrecen únicamente un punto de partida en la argumentación ética que, en todo caso, ha de ser concretado a través de reglas más precisas.

Partiendo de estos prerrequisitos, solo nos queda aferrarnos a las diferencias conceptuales anunciadas previamente para emitir un juicio basado en los principios del Informe Belmont: terapia o mejora, por un lado; y, por el otro, intervenciones y manipulaciones practicadas sobre células somáticas o germinales. De esta forma, si las intervenciones se entienden como accesibles a todos los ciudadanos —porque son prestadas por el sistema nacional de salud, por ejemplo— y tienen una naturaleza terapéutica, se torna bastante complicado posicionarse en contra, ya que concurre la aplicación de los tres principios: autonomía, beneficencia y justicia. Sin embargo, si solo se puede acceder a las intervenciones o manipulaciones genéticas o neurológicas a través del libre mercado, pagando un precio elevado —acceso inequitativo—, y si estas intervenciones tienen una mera finalidad meliorativa —eugenesia liberal— y, además, se efectúan sobre células germinales —afectando al genoma humano—, entonces, parece sencillo asumir los argumentos bioconservadores y reivindicar la protección jurídica de la integridad personal y del genoma como patrimonio de la humanidad (Romeo Casabona, 2002b, p. 145). Esta posición bioconservadora, según la clasificación ideológica manifestada líneas atrás, se basa también en otros dos principios cruciales que, aunque provenientes del ámbito jurídico, han tenido un perfecto acomodo en el discurso bioético —sobre todo en el de la bioética global—, y que son el principio de precaución y de responsabilidad.

El principio de precaución aparece por vez primera en el panorama internacional en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente celebrada en Estocolmo en 1972, luego en la Segunda Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte de 1987 y también en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. En esta última norma se define el principio de precaución del siguiente modo:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el enfoque de la precaución de acuerdo con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica plena no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir la degradación medioambiental (principio 15).

A pesar de esta definición, el contenido concreto del principio de precaución sigue presentándose vago y excesivamente indeterminado en la práctica. Esto último complica su uso como guía para la toma de decisiones concretas, pudiendo ser incluso invocado para justificar decisiones opuestas en el contexto de una misma situación. Quizá con la finalidad de conseguir una mayor concreción del principio de precaución se aprobó la Comunicación de la Comisión Europea sobre el principio de precaución COM (2000)1, del 2 de febrero del año 2000, donde se determinan cinco puntos de concreción. En primer lugar, ha de procurarse la proporcionalidad de las medidas adoptadas, de tal manera que estas no habrán de exceder del nivel deseado de protección del mismo modo que no deben perseguir el riesgo cero (criterio de proporcionalidad). Es decir, el principio de precaución solo debe aplicarse ante aquellas situaciones de riesgo en las que hay bases lógicas para considerar que los daños eventuales serían graves e irreversibles en un contexto de incertidumbre científica, lo que no sucede en los casos que aquí se están analizando. En segundo lugar, las medidas adoptadas no deben ser discriminatorias, en el sentido de que deben tratarse idénticamente las situaciones iguales y de manera desigual las dispares (criterio de no discriminación). En tercer lugar, las medidas deben ser consistentes, de tal manera que perduren en el tiempo (criterio de conciencia). En cuarto lugar, debe llevarse a cabo un exhaustivo examen de los costes y beneficios de intervenir o no. Precisamente porque la aplicación del principio de precaución es costosa social y económicamente, los riesgos que han de tenerse en cuenta han de ser grandes y posibles (criterio de oportunidad o de cálculo de costes y beneficios). Y, en quinto y último lugar, las medidas deben ser de naturaleza provisional, de tal manera que puedan revisarse los desarrollos científicos, adoptando las disposiciones adecuadas a los nuevos datos científicos.

Por su parte, el principio de responsabilidad se basa, necesariamente, en una relación entre el sujeto y el objeto implicados en dicha dinámica asimétrica, de tal manera que tiene que existir un sujeto responsable y un destinatario de dicha responsabilidad. Pero ¿cuál es el fundamento ético de dicha relación de dependencia o asimetría en el contexto de la bioética? A esta pregunta pretendió responder Hans Jonas (1995) en su famosa obra titulada El principio de responsabilidad, en la que afirmaba que todas las teorías éticas desarrolladas hasta la llegada de la sociedad biotecnológica compartían una serie de premisas básicas que podían concretarse en el entendimiento de la naturaleza humana como algo inmutable. Esa naturaleza o condición humana fija venía a facilitar tanto la delimitación de lo que había de entenderse por «bien humano» como el alcance que podía y debía tener la acción humana (p. 23). No obstante, la sociedad biotecnológica actual ha venido a desarrollar y potenciar las acciones del ser humano en el campo de la ciencia y la técnica, haciendo prácticamente inservibles los parámetros éticos tradicionales para la construcción de un juicio ético monolítico. La ética de la responsabilidad viene a proporcionar no un contenido moral concreto, sino un procedimiento de decisión basado en la observancia y atención a las consecuencias que nuestras acciones actuales podrían generar en las generaciones venideras. De ahí que la Unesco publicara el 12 de noviembre de 1997 la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, donde se declara como deber moral de las generaciones actuales preservar la vida en la Tierra, el medio ambiente, así como el genoma humano y la diversidad biológica, con la finalidad de garantizar la plena salvaguarda de las necesidades y los intereses de las generaciones futuras. Este razonamiento ético, por tanto, se vale del método de la representación actual de los efectos remotos de nuestras acciones biomédicas en curso, aunque siempre dentro del marco de lo posible y no de lo seguro. Como apunta Jonas, solo a la luz de los sucesos probables pueden aparecer nuevos principios morales que hasta el momento eran desconocidos por innecesarios (p. 69).

Todos los principios aplicables en el marco deliberativo de la bioética son de observación obligatoria prima facie, es decir, en abstracto, en un primer momento; sin embargo, en una segunda fase, hay que aplicarlos al caso concreto a través de su ponderación. Los principios per se son herramientas orientadoras, brújulas que pretenden guiar nuestras actuaciones y decisiones por el curso de acción correcto. No obstante, cuando llegamos al dilema moral, hay que ponderar el peso de los principios en juego y, solo después de ese ejercicio de mensura y calibrado, podemos llegar a la conclusión de que un principio prevalece por encima de otro; por ejemplo, la autonomía sobre la beneficencia.

III.2. Un análisis desde el derecho: de los bioderechos a los neuroderechos

La deliberación bioética, como ya se ha mencionado líneas atrás, se articula en torno a principios y reglas concretas consagradas en una batería de instrumentos normativos que tiene dimensión internacional. En relación con los dos asuntos bioéticos que aquí estamos tratando —manipulaciones genéticas somáticas e intervenciones sobre el cerebro humano—, hemos de atender a las siguientes normas internacionales: la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (DUGHDH), ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de noviembre de 1997; el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (CDHB), firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997; y, por último, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (DUBDH) de la Unesco, del 19 de octubre de 2005.

La DUGHDH tiene como objetivo principal evitar cualquier tipo de «discriminación genética», afirmando que cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y sus derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas. La DUGHDH reconoce tanto el derecho a conocer la información genética —previa evaluación rigurosa de los riesgos y de los beneficios— como a no conocerla a través de la consagración del «derecho a no saber» (art. 5, lit. c). Por último, en su artículo 11 declara que, en relación con las técnicas de intervención genética, no se llevarán a cabo prácticas contrarias a la dignidad humana.

Por su parte, el Convenio de Oviedo (1997) determina en su artículo 1 que las partes firmantes protegerán al ser humano en su dignidad e identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. El Convenio dedica todo un capítulo al genoma humano, destacando que «únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia» (art. 13). Si bien se cierra la posibilidad de cualquier intervención genética sobre células germinales —tanto somática como de mejora—, no parece que sea así en el caso de las intervenciones de mejora en la línea somática. El artículo 13 del Convenio de Oviedo también prohíbe la terapia génica germinal tanto meliorativa como curativa, puesto que se estaría modificando a su vez el patrimonio genético de la descendencia, lo que ha sido apoyado por algunos autores (Romeo Casabona, 1999, p. 53). Por el contrario, otros autores justifican las intervenciones en la línea germinal si estas tienen una clara finalidad terapéutica (De Miguel Beriain & Payán Ellacuria, 2019, p. 86). Esta postura, menos proteccionista de la línea germinal, encuentra su justificación en el hecho probado de que algunos tratamientos médicos, como la quimioterapia, pueden afectar indirectamente a la línea germinal del paciente. Esto es precisamente lo que advierte el artículo 92 del Informe Explicativo del Convenio de Oviedo (1997) en relación con su artículo 13 al reconocer que

El artículo no prohíbe las intervenciones de tipo somático que podrían tener efectos secundarios no deseados en la línea germinal. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de ciertos tratamientos de cáncer por radio o quimioterapia, que pueden afectar al sistema reproductor de la persona que se somete al tratamiento.

Esto es, el IECDHB se refiere a la admisibilidad de intervenciones o tratamientos con finalidad terapéutica (no meliorativa) y cuyos resultados no sean buscados, pretendidos o queridos —como sí acontecería en el caso de la mejora con consentimiento del sujeto—.

Por su parte, el artículo 7 del CDHB determina, en relación con las intervenciones en el cerebro, que

La persona que sufra un trastorno mental grave sólo podrá ser sometida, sin su consentimiento, a una intervención que tenga por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de protección previstas por la ley, que comprendan los procedimientos de supervisión y control, así como los de recurso.

Esto es, las intervenciones sobre el cerebro deben ser consentidas, aunque en defecto de consentimiento expreso podría estar justificada la intervención cuando concurriese un riesgo grave y perjudicial para la salud del sujeto potencialmente intervenido, a menos que la ley estatal diga lo contrario.

Por último, la DUBDH de la Unesco, en su artículo 8, establece que «Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos».

Estas tres normas internacionales tienen por objeto proteger el bien jurídico «integridad personal», ya sea en su vertiente genética o en la psíquica —y psicológica—, en pro del bien superior y último de la dignidad humana. Es decir, los bienes jurídicos protegidos en tales normas son los bienes tradicionalmente custodiados —también en sede constitucional— de la integridad personal y del libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, algunos estudiosos de la materia han inferido de estas declaraciones una nueva generación de derechos, los denominados «bioderechos», que formarían parte de la catalogada como cuarta generación de derechos (Pérez Luño, 2006, pp. 28-33). De hecho, hay autores que abogan por aglutinarlos bajo el término «bioconstitución» (Romeo Casabona, 2021, p. 196).

Dentro de los denominados bioderechos encontraríamos el derecho a la intimidad genética, el derecho a la autodeterminación sobre la información genética o habeas genoma, el derecho a conocer o no nuestro patrimonio genético a través de un análisis genético, el derecho a la integridad genética y el derecho a la identidad genética, que estaría relacionado con la prohibición de la clonación reproductiva —prohibida ex DUGHDH (1997, art. 11)—. El bien jurídico protegido en todos ellos es la integridad e identidad del patrimonio genético de todo individuo. Por su parte, el sujeto titular de los bioderechos es el individuo que potencialmente puede ser afectado por las técnicas de intervención y manipulación genética, aunque en la mayoría de los casos el sujeto a editar genéticamente será el embrión que, como sabemos, no es titular de derechos, sino objeto de protección jurídica. A este respecto, sirvan como ejemplo de la concepción gradualista del embrión las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional español: STC 53/1985, del 11 de abril de 1985; 212/1996, del 19 de diciembre de 1996; y 116/1999, del 17 de junio de 1999.

Por el contrario, los denominados neuroderechos no son derechos emergentes inferidos de normas internacionales, entre otras cuestiones, porque la Unesco aún no ha aprobado ningún instrumento internacional sobre neurociencia y derechos humanos. Lo único con lo que contamos a nivel global es con un informe aprobado en 2021 por el Comité Internacional de Bioética de la Unesco, que se refiere expresamente a los neuroderechos como un nuevo catálogo de derechos humanos cuya aprobación y garantía es necesaria en atención a los nuevos riesgos que se plantean desde las aplicaciones neurocientíficas. Según el mencionado informe, las neurotecnologías posibilitan el registro y la transmisión de datos neuronales, y abren potencialmente el acceso a informaciones almacenadas en el cerebro que, si bien a priori van a ser objeto de aplicación y desarrollo en el ámbito médico, tienen un innegable potencial en el ámbito de la industria, el marketing y el juego. En atención al reto que supone la aplicación de las diferentes neurotecnologías, sobre todo fuera del ámbito médico, la Unesco acaba de publicar un informe titulado The risks and challenges of neurotechnologies for human rights (2023). En dicha monografía se pone el foco en la necesaria gobernabilidad democrática de los nuevos medios neurotecnológicos de los que nos provee la ciencia, en el fortalecimiento y la ampliación del debate público sobre los usos posibles y deseables de los mismos y, sobre todo, en el necesario respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas que nos hemos reconocido y garantizado —en mayor o menor grado— en los últimos setenta años.

Sin embargo, todos estos instrumentos normativos no dejan de ser meras recomendaciones de un órgano internacional cuyas disposiciones no son vinculantes, conclusión a la que llegaron Marcello Ienca y Roberto Andorno (2017) después de analizar las principales normas de derechos humanos. Ambos autores manifiestan que, si las normas vigentes no son suficientes para protegernos frente a la neurotecnología, será necesario adaptar los derechos existentes a los nuevos desafíos o crear nuevos derechos. Del mismo modo, los propios investigadores del Brain Project, ante la ausencia de un marco normativo internacional de carácter obligatorio, abrieron una rueda de conversaciones con representantes políticos de diferentes Estados con la finalidad de que estos incorporaran en sus propios ordenamientos jurídicos los denominados «neuroderechos». El primer país en el que estas conversaciones surtieron efecto fue Chile, donde se incorporó un catálogo de neuroderechos en el borrador de la nueva Constitución, que aún no ha sido refrendado por la ciudadanía. Este nuevo catálogo de derechos fundamentales estaría integrado por los siguientes cinco neuroderechos: el derecho a la privacidad mental, el derecho a la identidad personal, el derecho al libre albedrío —equivalente al derecho al libre desarrollo de la personalidad—, el derecho al acceso equitativo al aumento de la cognición y, por último, el derecho a la protección de sesgos, que pretende garantizar una conexión cerebro humano-máquina sin discriminación por razón de sexo, raza, religión o ideología.

Frente a este contexto, cabe preguntar: ¿protegen estos derechos emergentes bienes jurídicos nuevos y que, por consiguiente, no gozan de protección jurídica actualmente? ¿Es oportuna y necesaria su consagración a través de una declaración de la Unesco?

Ha de advertirse que se puede responder a estas preguntas de manera distinta, dependiendo de la perspectiva de análisis que adoptemos ante las mismas. Desde una perspectiva estrictamente jurídica —que es la que aquí se adopta—, la respuesta a las preguntas planteadas ha de ser negativa si atendemos a los mejores argumentos que se han vertido, sobre todo, en relación con los neuroderechos (De Asís Roig, 2022, pp. 60 y ss.).

Ni los bioderechos ni los neuroderechos protegen nuevos bienes jurídicos. En el caso de los bioderechos, el bien jurídico a proteger es la integridad e identidad genética del individuo; es decir, la tradicional integridad física. Por su parte, en el caso de los neuroderechos, el bien jurídico a proteger es la integridad cerebral o inviolabilidad del cerebro, que forma parte del bien jurídico integridad física o corporal y del bien jurídico libre desarrollo de la personalidad. Asumiendo que la práctica de algunas aplicaciones tecnológicas y biomédicas pone de manifiesto la especial vulnerabilidad del patrimonio genético y de la identidad personal, entendida esta como identidad psicológica o mental, estos bienes jurídicos tienen perfecto encaje en la estructura propia de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la integridad e identidad personal. Tanto la protección del patrimonio genético como la protección de la integridad cerebral y mental suponen especificaciones —en un sentido débil— de dos bienes jurídicos ya protegidos: la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, entendido como autonomía de la voluntad o autodeterminación. Esta es la conclusión que puede inferirse del planteamiento de Jan-Christoph Bublitz (2013) al delimitar un derecho a la «libertad cognitiva y mental» (cognitive liberty) con vistas a reforzar su protección frente a intromisiones estatales (pp. 9 y ss.). No se trataría tanto de una propuesta de creación de nuevos derechos como de la identificación de un aspecto o una vertiente de derechos ya reconocidos, cuya vulneración entraña una mayor injerencia en la libertad individual o en la autonomía entendida como agency. De hecho, Bublitz (2022) es uno de los autores más críticos con la propuesta de reconocimiento y garantía de un nuevo catálogo de derechos humanos o neuroderechos. En un trabajo reciente plantea siete argumentos críticos contra los neuroderechos, que son los siguientes: el primero es la falta de un debate académico al respecto; el segundo es el problema de la inflación, lo que provoca que los derechos pierdan eficacia y rigor; el tercer argumento ataca la incompetencia jurídica de quienes los plantean; el cuarto es la deriva de no tomarse los derechos en serio, lo que estaría relacionado con el segundo argumento; el quinto se sitúa en la falta de comprobación de la primera hipótesis —es decir, que la normativa vigente es ineficiente para proteger los bienes jurídicos que están en juego—; el sexto argumento es sobre la presencia excesiva —quizá impostada— de lo «neuro»; y, finalmente, el séptimo argumento se proyecta sobre las consecuencias imaginadas que, para el autor, tienen más que ver con la ciencia ficción que con la ciencia real (pp. 7 y ss.).

En esta misma línea negacionista de los neuroderechos se sitúan otros autores con argumentos similares, que podemos entender como complementarios a los ya expuestos por Bublitz. El primero es el planteado por Rebollo Delgado (2005) al afirmar que la configuración singular de un derecho fundamental proviene de su objeto y no de las múltiples formas en que se lesiona; es decir, las posibilidades de lesión son muchas y variadas, pero el bien jurídico a proteger sigue siendo el mismo (pp. 137-138). El segundo es el argumento antiinflacionista que ha sostenido tradicionalmente Romeo Casabona (2002a) —aunque en su caso es en relación con los bioderechos— al afirmar que la creación incontrolada de nuevos derechos fundamentales supondría una inflación jurídica que haría ineficaz el subsistema de derechos humanos (p. 287).

Para absorber la realidad biotecnológica desde los parámetros de los derechos fundamentales ya consagrados en nuestros ordenamientos jurídicos, se presenta necesario y urgente un proceso de interpretación jurídica capaz de neutralizar los nuevos retos y amenazas que puedan acechar a los bienes jurídicamente protegidos. Es importante recordar que los derechos, como principios que son, tienen una naturaleza vaga e indeterminada que los hace versátiles para proteger la dignidad humana, adaptándose a las exigencias de los tiempos biotecnológicos. En cualquier caso, los derechos fundamentales se erigen como garantes de la dignidad humana ante posibles violaciones y ataques a la misma por parte de un tercero. Es decir, la garantía y protección que ofrecen los derechos se despliega cuando el sujeto no ha consentido una intervención genética o cerebral; pero, si consiente de manera informada, el blindaje de los derechos fundamentales debe decaer en favor de la autodeterminación individual.

Por el contrario, las respuestas a las preguntas planteadas arriba serán afirmativas —ha de aprobarse un instrumento normativo internacional que reconozca y garantice tanto los bioderechos como los neuroderechos— si entendemos que el propósito de la reivindicación de estos nuevos derechos tiene un carácter meramente (bio)político. Si lo que se pretende es ampliar el espacio de indisponibilidad de algunos bienes jurídicamente protegidos en pro del bien común, entonces los nuevos derechos estarán justificados como herramientas defensivas frente a un desarrollismo tecnológico potencialmente desregulado o infrarregulado, según el caso del que se trate. En cualquier ordenamiento jurídico los bienes indisponibles escapan a la libre autodeterminación individual en beneficio del paternalismo estatal. En este caso, tanto los bioderechos como los neuroderechos vendrían a ampliar el espectro de acciones que quedan fuera del control o de la autodeterminación individual, tales como la vida, la salud y la integridad física.

Varios autores han señalado cuáles son los bienes jurídicos que deben protegerse especialmente dentro del elenco de los nuevos derechos. Uno de ellos es el derecho a la identidad personal (Genser et al., 2022, p. 16) y el otro es el derecho a la libertad cognitiva, entendido este como «el derecho a la libertad de controlar la propia conciencia y el proceso de pensamiento» (Boire, 1999/2000, pp. 7 y ss.; Sententia, 2004, p. 221). Lo que se pretende con el reconocimiento y la garantía de estos derechos emergentes no es tanto proteger bienes jurídicos que, de hecho, ya están protegidos por nuestros ordenamientos constitucionales y por la legalidad internacional, sino otorgar a los poderes públicos una justificación para limitar la autonomía de la voluntad en estos casos. En determinados aspectos, ni siquiera el consentimiento es suficiente para hacer ceder ante una prohibición jurídica. Esto se ve claramente en algunas cuestiones relacionadas con la vida, la salud o la integridad física; por ejemplo, la maternidad subrogada, la prostitución, la donación de órganos, las relaciones sadomasoquistas o la eutanasia. En su lugar, se impone el proteccionismo propio del paternalismo jurídico —o incluso del perfeccionismo moral—, que adopta su forma positiva a través de los derechos fundamentales y su forma negativa a través del derecho penal. Es decir, la norma constitucional reconoce y garantiza en sentido positivo los bienes que —entendemos— ameritan una protección jurídica especial y en grado máximo —la vida, la libertad ambulatoria, la salud pública, la integridad física o corporal, etc.—, mientras que el Código Penal persigue y sanciona la violación de estos bienes, incluso mediando el consentimiento en algunos casos. De hecho, el propio Preámbulo del Código Penal español de 1995 entiende acertado el hecho de concebirlo como «la Constitución negativa». En esta línea, el artículo 159.1 de dicho Código tipifica cualquier intervención sobre el genoma que pueda tener una finalidad meliorativa en los siguientes términos:

Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.

Este tipo penal excluye la posibilidad de que el consentimiento del sujeto afectado pueda atenuar la pena, pues al editarse la línea germinal se estaría afectando al genoma humano, que, como patrimonio de la humanidad, es un bien de carácter supraindividual y, por consiguiente, indisponible por el sujeto (Benítez Ortúzar, 1997, p. 444; Romeo Casabona, 2004, p. 513; Muñoz Conde, 2019, p. 136).

Para justificar aún más esta prohibición general, se podría argumentar que en la gran mayoría de intervenciones genéticas el sujeto potencialmente afectado es el embrión, lo que implica que, por un lado, haya un elevado riesgo de afectar la línea germinal, ya que en el embrión no están diferenciadas las células somáticas de las germinales; y, por otro lado, que, al tratarse de un embrión, el Estado debe velar por la integridad física de dicho sujeto, que no es sujeto de derechos, pero sí es objeto de protección jurídica.

Sin embargo, aquí sostenemos que esta prohibición general no debería ser aplicable al supuesto de edición genómica sobre células somáticas con finalidad meliorativa, so pena de caer en un paternalismo injustificado o, lo que sería aún peor, incurrir en perfeccionismo moral. Del mismo modo, en el caso de las intervenciones cerebrales que tengan como finalidad potenciar o mejorar el cerebro humano a través de la técnica de BCI, no estaría justificada su prohibición absoluta si el sujeto intervenido es una persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar que ha emitido un consentimiento expreso, informado y libre.

A explorar la frontera entre la autonomía de la voluntad y el deber del Estado por conservar los bienes comunes en un posible escenario de edición del cuerpo y de la mente vamos a dedicar el siguiente apartado.

III.3. El genoma y el cerebro como bienes indisponibles. Los límites a la autonomía de la voluntad

Vamos a abordar aquí la justificación ética y jurídica de la prohibición general e indirecta de las intervenciones genéticas —sobre células somáticas— y cerebrales con finalidad meliorativa efectuadas sobre un sujeto mayor de edad y con plena capacidad de obrar que ha manifestado su consentimiento libre, expreso, específico, informado e inequívoco (Reglamento UE 2016/679, 27 de abril de 2016, art. 4.11). Ya hemos visto cómo el artículo 13 del Convenio de Oviedo prohíbe indirectamente las intervenciones sobre el genoma humano con un propósito meliorativo al advertir que solo estarán permitidas las intervenciones que tengan un fin preventivo, diagnóstico o terapéutico. En el mismo sentido, la DUGHDH determina que todas las intervenciones sobre el genoma deberán tener como objetivo mejorar la salud del sujeto intervenido. De momento no hay normativa internacional que aborde las intervenciones sobre el cerebro, pero es de esperar que vayan en esta misma línea.

El mandato que se le da a los Estados miembros desde estas normas internacionales es que sus ordenamientos jurídicos deberían prohibir cualquier intervención sobre el cuerpo humano que no tenga una finalidad terapéutica. Pero ¿en qué argumentos se basa esta prohibición general que tiene como efecto inmediato limitar, cuando no anular la autonomía de la voluntad individual? ¿Está racionalmente justificado limitar la autonomía de la voluntad de un sujeto adulto con plena capacidad de obrar que decide someterse a una mejora genética o cerebral?

Estas prohibiciones o limitaciones de la autonomía de la voluntad podrían encontrar su argumentación última en los mismos principios de la bioética —autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia—, así como en algunos principios jurídicos como el de precaución y el de responsabilidad, los cuales han sido abordados anteriormente. Un primer argumento podría encontrar su anclaje axiológico en tres de los principios básicos de la bioética clínica: el respeto a la autonomía individual, la elusión del mal o perjuicio propio o ajeno, y la búsqueda de la actuación benevolente. La prohibición indirecta de la mejora corporal o mental estaría basada en lo que podríamos denominar «una voluntad sospechosa» de estar viciada. Se sospecha de la libre voluntad de la persona que quiere «mejorarse» porque se presume que las razones que la mueven no son racionales ni verdaderamente libres, sino emocionales y coaccionadas por una ideología consumista y perfeccionista que, además, se critica. Se desconfía de la licitud del consentimiento informado en el contexto de la mejora porque se presume la incapacidad básica del sujeto afectado, que consiente por desinformación, pulsión o irracionalidad; de ahí que el Estado tenga que protegerle de sí mismo (Ramiro Avilés, 2006, pp. 224 y ss.).

Por tanto, la prohibición indirecta de la mejora tiene dos consecuencias inmediatas: una es la desconsideración del consentimiento libremente prestado, y otra el rechazo a conductas o acciones moralmente reprobables. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 155 del Código Penal español, donde se establece que «En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados». A reglón seguido, el artículo 156 determina que

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

En el primer caso, el libre consentimiento atenúa la sanción, pero no la anula, ya que lo que se persigue es la acción en sí misma, por entenderla moralmente reprobable. En otras palabras, se sanciona una acción que se entiende menos grave por estar consentida, como podría ser el caso de la manipulación genética sobre células somáticas —o intervenciones cerebrales— de adultos que consienten, aunque se sigue castigando una acción reprobable. De hecho, los autores que se oponen a la proyección del delito de manipulación genética a los supuestos
de intervención sobre la línea somática señalan precisamente el delito de lesiones como el contexto legal adecuado para abordar la incriminación de la manipulación genética, que tiene por objeto a seres humanos ya nacidos que consienten libremente (Romeo Casabona, 2004, p. 279). Sin embargo, en el segundo caso, el consentimiento es plenamente válido porque la acción que consiente se entiende moralmente correcta y socialmente beneficiosa.

Es decir, el límite de la acción voluntaria no es el potencial daño material a terceros, sino la potencial afectación a los estándares morales de corrección que imperen en la comunidad. Esta limitación supone para Muñoz Conde (2019) el recurso a «valoraciones morales no del todo compatibles con el derecho al libre desarrollo de la personalidad que consagra el artículo 10 de la Constitución española» (p. 155).

La prohibición indirecta de la mejora busca, en cualquier caso, el beneficio colectivo —de la especie humana, se entiende— a través de la preservación de la integridad genética y cerebral, asumiendo que estos bienes deben quedar fuera del libre mercado. Se trata de un argumento comunitarista que impone una idea de lo correcto frente al argumento liberal del respeto a la autonomía de la voluntad que no daña a terceros. Y ya hemos comprobado que una mejora sobre células somáticas, o una mejora cerebral, no supone ningún riesgo para terceros. Sin embargo, las posiciones contrarias a liberalizar la mejora corporal y cerebral entienden que se produce un daño a terceros cuando el reparto de la mejora no es equitativo; esto es, cuando falla la justicia distributiva de los recursos médicos y sanitarios, lo que entronca con otro de los principios bioéticos: el de justicia. Hay autores como Peter Singer, Ronald Dworkin y John Harris que pueden ser incluidos en lo que se ha denominado la «eugenesia liberal igualitaria», pues en sus planteamientos tienen en cuenta los posibles efectos inequitativos de la genética perfectiva. Ninguno de los tres autores destacados encuentra argumentos morales sólidos como para rechazar las intervenciones genéticas de mejora, al menos desde una perspectiva individualista; no obstante, advierten sobre posibles situaciones de desigualdad social si la eugenesia quedara en manos del mercado, aunque los criterios de justicia utilizados por cada uno de ellos para mitigar estas situaciones de inequidad son diferentes. Peter Singer (2002) argumenta que dejar la mejora genética en manos del libre mercado puede acabar con un principio básico y fundamental dentro del sistema liberal: el principio de igualdad de oportunidades. Puesto que las técnicas de mejora genética estarán solo al alcance de unos pocos adinerados, las diferencias económicas se tornarán en diferencias genéticas «y el reloj se retrasará siglos en la lucha por superar a la aristocracia» (pp. 37-38). Por su parte, Dworkin (2003) afirma que el Estado no puede prohibir —a menos que exista un daño a terceros— la legítima ambición del ser humano de procurar que las vidas de las futuras generaciones sean más largas y plenas. El Estado únicamente habrá de decidir cuál es el mejor modo de proteger los intereses de los particulares y cómo resolver equitativamente los conflictos de intereses. Quizá, prosigue el autor, sería posible regular los diferentes usos que se pueden hacer de las intervenciones de mejora. Sin embargo, esta regulación no debería ser excesivamente restrictiva —como expresa Dworkin, «no hay que buscar el aumento de la igualdad mediante una nivelación hacia abajo» (p. 72)—, ya que es probable que de las técnicas genéticas, que en la actualidad podrían estar disponibles únicamente para los ricos, se puedan derivar consecuencias generales muy positivas. Por último, John Harris (1998) afirma que «si es justo evitar el sufrimiento causado por la deformidad o la desfiguración, ¿puede ser injusto seleccionar e introducir mediante ingeniería rasgos físicos que por alguna causa admiramos o nos gustan?» (p. 248). Además, el autor prosigue planteándose que si cuestiones tales como el color de los ojos o el color de pelo no son importantes, ¿por qué no dejar a los padres que las elijan? Y si efectivamente son cuestiones importantes, ¿por qué dejarlas al azar de la genética? Harris asume el hecho de que una selección y potenciación sistemática de ciertas características genéticas humanas podría generar una subespecie de «superseres», biológicamente mejores y superiores a los actuales seres humanos (p. 255).

Si bien este es un riesgo potencial cierto, no se trata de un argumento basal, sino de un argumento de segundo orden, pues no se está rechazando la mejora por ser «mala» o «incorrecta», sino porque no puede llegar a todos sus demandantes potenciales. Desafortunadamente, la terapia génica y la terapia cerebral tampoco llegan ni llegarán a todos los individuos que la necesiten y no por ello se prohíbe su desarrollo y aplicación. No cabe, por tanto, un argumento que promueva la prohibición o restricción de la mejora genética o cerebral por ser potencialmente cara e inasequible para todos los ciudadanos. En cualquier caso, la exigencia de equidad en el acceso a los recursos tecnológicos debe proyectarse sobre el ámbito sanitario y terapéutico, que aún supone una cuenta pendiente en muchos países del mundo.

Por último, los argumentos basados en los principios de precaución y responsabilidad son, quizá, los que mejor acomodo han tenido en el discurso contrario a la liberalización de la mejora por entender que desconocemos los riesgos y los efectos secundarios, o los daños colaterales, de la intervención en el genoma y sobre el cerebro humano para las generaciones actuales y para las futuras. Como hemos analizado anteriormente, la ética de la responsabilidad viene a proporcionar un procedimiento de decisión basado en la observancia y atención a las consecuencias que nuestras acciones actuales podrían generar en las generaciones venideras. Dicha ética, en el contexto de las biotecnologías y de las tecnologías aplicables al conocimiento y la manipulación del cerebro humano, debe representar los efectos remotos de aquellas acciones y, además, debe moverse en el plano de lo posible y no de lo seguro. Esto nos indica que el principio de responsabilidad tendría aplicación, en todo caso, en la manipulación de células germinales, pero no en la edición de células somáticas de un humano adulto que ha consentido lícitamente y en ningún caso sobre la manipulación del cerebro de un humano concreto que ha consentido libremente. De tal forma que, en los casos que aquí nos conciernen, el principio de responsabilidad no aplica debido a que no hay una afectación potencial a las generaciones futuras.

Por su parte, el principio de precaución exige mesura ante las posibles consecuencias nocivas de la manipulación de genes y cerebros. Sin embargo, ya hemos visto cómo este celo excesivamente cauto no se aplica en relación con tratamientos como la quimioterapia, que en muchas ocasiones produce efectos secundarios graves y no por ello deja de recomendarse como tratamiento médico frente al cáncer2. Además, afirma Miguel Beriain (2019), la prohibición legal de las intervenciones meliorativas genéticas —y nosotros añadimos, cerebrales— puede llevar a la creación de un «mercado negro de la mejora» imposible
de controlar (p. 60).

Toda esta batería argumentativa contraria a la mejora voluntaria tiene como objetivo delimitar un coto vedado a la libertad a través de la consagración del cuerpo y de la mente como bienes indisponibles por el individuo en beneficio de una idea de «bien común». En nuestro ordenamiento jurídico no hay una manifestación expresa sobre la indisponibilidad de determinados bienes; sin embargo, es un mandato inferido de nuestra Constitución el hecho de que el Estado deba velar por la vida, la integridad física y la salud de sus ciudadanos. Para ello, el Estado adopta un conjunto de medidas legales, fundamentalmente de carácter penal, dirigidas a perseguir y sancionar las conductas antijurídicas que puedan menoscabar los bienes mencionados. Encontramos buenos ejemplos en la donación de órganos entre vivos, las relaciones sadomasoquistas, la eutanasia, etc. No obstante, sí se prevén sanciones en relación con la prostitución y la gestación subrogada, que encuentran su justificación última en el valor de la dignidad humana. En el caso español, si bien la prostitución como tal no está prohibida, sí se sanciona a quienes, con o sin fines lucrativos, conminen a terceros a ejercer esta actividad, como sucede con el proxenetismo (Código Penal español, 1995, art. 187), contemplándose sanciones para quienes la ejerzan en la Ley Orgánica 4/2015, del 30 de marzo de 2015, de protección de la seguridad ciudadana. Sucede lo propio con la maternidad subrogada, pues aunque no está prohibida expresamente, el contrato que la suscribe no surte efecto por ser nulo de pleno derecho (Ley 14/2006, 26 de mayo de 2006, art. 10.1).

Pero ¿está en riesgo la dignidad humana en las intervenciones genéticas de mejora sobre células somáticas y en las intervenciones cognitivas siempre que concurra el libre consentimiento del sujeto intervenido? A nuestro parecer, no se afecta de ninguna manera la dignidad humana del intervenido, pues este está consintiendo libremente una acción clínica que tiene el fin benevolente de mejorar sus condiciones físicas e intelectuales, y que, además, también puede tener consecuencias beneficiosas para la sociedad. De esta forma, podría incluso plantearse si sería lícito, en términos morales y jurídicos, que el Estado promoviera la mejora cognitiva y moral de carácter voluntario para aquellas personas que pueden suponer una amenaza real para el colectivo (Gómez Lanz, 2021, pp. 569 y ss.). Si no hay coacción ni daño individual ni colectivo, las intervenciones han de entenderse inocuas; es decir, no cabe sobre las mismas una prohibición general por parte del Estado, a menos que estemos dispuestos a asumir medidas paternalistas injustificadas. Una prohibición general de la mejora —genética y cognitiva— solo podría basarse en la idea proteccionista o paternalista de que el cuerpo humano es un bien indisponible para los individuos, lo que tendría como consecuencia inmediata la limitación injustificada del libre desarrollo de la personalidad, que es uno de los pilares fundamentales de la democracia liberal.

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Recibido: 30/04/2023
Aprobado: 21/08/2023