Derecho PUCP N° 88 - Derecho y género

Conceptualizando la violencia y la violencia física: un análisis comparado de las legislaciones de Perú y Chile*

Conceptualizing Violence and Physical Violence: A Comparative Analysis of the Legislations of Peru and Chile

JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ RUIZ**

Universidad Alberto Hurtado (Chile)

Resumen: Esta investigación busca contribuir a identificar los elementos centrales del fenómeno de la violencia a través de la conceptualización de la violencia física. De esta forma, al identificar los elementos del concepto de violencia física, también se identifican aquellos para una concepción más general de la violencia y sus diversas manifestaciones. Si bien parece intuitivamente autoevidente qué es aquello que constituye violencia física, hay varias ambigüedades que aparecen bajo un examen más detallado. Una simple pregunta puede ilustrarlo: ¿son todos los homicidios actos de violencia? Si bien un homicidio doloso causado mediante un disparo es un acto de violencia física, ¿lo es también una muerte causada en un accidente de tránsito? No hay una respuesta obvia a esta segunda pregunta. Para desarrollar una respuesta es necesario conceptualizar primero la violencia física, pero no hay investigaciones específicas que apunten a clarificar su significado. La investigación contribuye a llenar este vacío en la literatura, identificando elementos para conceptualizar qué es la violencia física a través de un análisis filosófico y comparativo, y concluyendo que dichos elementos, debidamente modificados y particularizados, pueden utilizarse para entender diferentes formas de violencia.

Palabras clave: Violencia física, violencia instrumental, derecho penal

Abstract: This research seeks to contribute to identifying the central elements of the phenomenon of violence by conceptualizing physical violence. In this way, by identifying the elements for the concept of physical violence, it also identifies the elements for a more general conception of violence and its various manifestations. While it seems intuitively obvious what constitutes physical violence, several ambiguities appear under a more detailed examination. A simple question can illustrate this: are all homicides acts of physical violence? While an intentional homicide caused by a gunshot is an act of violence, is it also a death caused in a traffic accident? There is no obvious answer to this second question. In order to develop an answer, it is necessary first to conceptualize physical violence, but there is no specific research that clarifies its meaning. The research contributes to fill this gap in the literature, identifying elements to conceptualize what physical violence is through philosophical and comparative analysis, concluding that these elements, duly modified and particularized, can be used to understand different forms of violence.

Key words: Physical violence, instrumental violence, criminal law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA VIOLENCIA DEL DERECHO PENAL Y EL ASPECTO NORMATIVO DE LA VIOLENCIA.- III. LOS CÓDIGOS PENALES DE PERÚ Y CHILE Y LA VIOLENCIA.- IV. EL DAÑO Y LA VIOLENCIA.- V. ACTOR Y VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA.- VI. LA INTENCIÓN Y LA VIOLENCIA.- VII. EL MEDIO Y LA VIOLENCIA.- VIII. APLICACIÓN DEL MODELO HÍBRIDO DE VIOLENCIA FÍSICA.- IX. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Esta es una investigación sobre el concepto de violencia física en particular y sobre la violencia en general. Su enfoque es filosófico-conceptual, para lo cual se recurre a la literatura anglosajona sobre la violencia. No se trata, en consecuencia, de un trabajo primariamente de dogmática penal. El objetivo es doble: por un lado, la investigación persigue contribuir a la identificación de elementos comunes a diferentes formas de violencia en general; por otro, y más específicamente, persigue conceptualizar el caso posiblemente más obvio de violencia, la violencia física. Ambos objetivos están conectados porque, a partir del examen de los elementos para conceptualizar la violencia física, se propone articular una base analítica que permita conceptualizar la violencia en general. La investigación, entonces, indaga en la violencia física para posibilitar la formulación de un modelo de violencia que, debidamente enriquecido y particularizado, pueda ser utilizado para investigar este fenómeno de manera más amplia y sus diversas manifestaciones desde distintas perspectivas metodológicas.

En la elaboración de este modelo se tendrá como referencia al derecho penal, pero, dado que se busca adoptar un enfoque amplio y filosófico, no todas las conclusiones serán aplicables a esta área del derecho. Después de todo, si bien buena parte de lo que se entiende por violencia está regulada jurídicamente, esta no puede reducirse al derecho vigente. Lo anterior no implica que la conceptualización de la violencia deba tener lugar independientemente del derecho penal. Por el contrario, ya que los casos centrales de violencia se encuentran criminalizados, ello exige una conceptualización que sea ajustada, en alguna medida, a los procesos de criminalización. Como se expondrá en la parte final, el concepto de violencia propuesto demuestra ser iluminador para la interpretación de los Códigos Penales de Perú y Chile.

Ni la literatura filosófica ni la jurídico-penal sobre la violencia se ha detenido a examinar con mayor detalle su caso prototípico, la violencia física, asumiendo que conceptualizar esta forma de violencia no requiere de mayores precisiones. Considérese los delitos de lesiones corporales. Si bien parece no haber controversia en torno a que estos delitos son instancias de violencia física, no es completamente claro si todos estos delitos son violentos. En efecto, ¿son instancias de violencia los accidentes del tránsito? No se está considerando aquí delitos negligentes, sino accidentes propiamente tales; es decir, explicados en una secuencia fortuita de eventos. Ambos, el delito de lesiones corporales y los accidentes del tránsito, causan una disminución de la integridad corporal de la persona, ¿pero es plausible considerar ambas clases de eventos como instancias de violencia? Podría considerarse que lo relevante es solo la producción de daño corporal, pero si esto es correcto, entonces, por ejemplo, todo delito de envenenamiento sería violento (Harris, 1972, p. 215; Bufacchi, 2007, p. 19; Coady, 2008, p. 41; Vorobej, 2016, p. 34). Pero ¿es todo envenenamiento violento, incluso si se produce de forma accidental? Aquí aparecen diferencias evidentes, porque mientras en el primer caso hay una conducta humana, en el segundo no necesariamente la hay. Pero, además, es posible que el envenenamiento se produzca porque el sujeto quiere terminar con su vida de manera voluntaria. En todos estos casos hay un daño corporal, pero no parece que haya necesariamente violencia. Podría preguntarse, de modo más general: ¿es necesario el daño corporal? Considérese ahora los delitos de amenazas. Ciertamente son delitos graves, pero no es evidente si se trata de delitos violentos y, además, no causan daño corporal. Lo mismo ocurre con la fuerza contra objetos; es decir, tampoco parece inmediatamente claro si la fuerza empleada para destruir cosas, como una mesa, puede ser considerada como violencia.

Esta sumaria consideración de algunos delitos demuestra la necesidad de conceptualizar con mayor claridad qué es la violencia física y a ello se avoca esta investigación, la que se organiza en ocho secciones subsiguientes a esta introducción. Salvo las secciones última y penúltima, cada una de ellas introduce elementos relevantes para la formulación de un modelo para el estudio de la violencia, en general, y la violencia física, en particular. La segunda sección introduce el elemento de la normatividad. La tercera examina diversas formas de violencia contra las personas y las cosas, y distingue la violencia en sí misma de la violencia instrumental. La cuarta sección explora el daño que produce la violencia. La quinta identifica a los sujetos de la violencia, al actor y a la víctima. La sexta sección diferencia la intención de la negligencia. La séptima aborda la forma como se manifiesta la violencia. En la octava sección se aplica el modelo para analizar el delito de robo con violencia o intimidación. Y, por último, el noveno apartado presenta la conclusión del presente trabajo.

II. LA VIOLENCIA DEL DERECHO PENAL Y EL ASPECTO NORMATIVO DE LA VIOLENCIA

La literatura sobre la violencia es inabarcable y ha sido objeto de estudio por gran parte de las disciplinas tradicionales, como la psicología (Cuevas & Rennison, 2016), la sociología (Collins, 2008), la ciencia política (Coady, 2008), la historia (Edwards & Penn, 2020), la economía (North & Weingast, 2009), la filosofía (Vorobej, 2016; Bufacchi, 2007), la biología (Back, 2004; Raine, 2014) y el derecho (Sarat & Culvert, 2009). En esta primera sección se resalta un aspecto del derecho penal que es importante para conceptualizar la violencia en general.

No es controversial que el derecho penal implica cierta medida de violencia, porque la imposición coactiva de una pena en un recinto carcelario que priva, limita, y amenaza con limitar y privar derechos fundamentales es violenta. Tampoco es controversial que el derecho penal regula y criminaliza actos violentos, incluso si los criminaliza mal o incompletamente. Esta violencia parece estar en tensión con la finalidad del derecho penal. En efecto, con base en la teoría de la pena de Hegel podría argumentarse que el derecho penal no es una actividad prioritariamente violenta porque, en la medida que se trata de la imposición de una pena legítima, la violencia cede su significación a la realización de los requerimientos de la justicia. En este sentido, Alan Brudner (2009) considera que la imposición de una pena involucra el ejercicio de fuerza (p. 2), pero que no constituye una forma de «violencia incorrecta» (p. 3) cuando es comprendida por el sujeto que la sufre como autoimpuesta en virtud de su propia elección (de cometer el crimen). De manera similar, Gunther Jakobs (1998), si bien reconoce la violencia de la pena, concluye dando prioridad a su contenido comunicativo. Jakobs afirma que, en el caso de la pena, aunque puede ser vista por el individuo como violencia (p. 24)1, el punto de vista de la sociedad es el decisivo y no el punto de vista individual, porque la pena no es interpretada como violencia por la comunidad política, sino como el restablecimiento de la vigencia de la norma (2007, p. 139). ¿Pero logra la legitimidad del castigo desplazar su violencia como parte fundamental de este tipo de práctica?

Un derecho penal no violento sería un sinsentido, sobre todo si se acepta que al menos una de las funciones del derecho penal consiste en desincentivar la futura ocurrencia de delitos mediante el anuncio de la irrogación de la violencia que representa la pena. A pesar de lo anterior, la concepción de la violencia legítima parece desplazar esta violencia sobre los cuerpos y las mentes a un segundo lugar. Después de todo, aparentemente se acepta que se trata de una práctica legítima al menos en los casos de los delitos más graves. No obstante, quizás se debería cuestionar que la significación de la violencia pueda ser desplazada si a dicha práctica de violencia se asocia un manto de permisibilidad2. Es interesante considerar una pregunta: ¿es en los hechos cuestionada esta práctica de violencia? Si se entendiera como una práctica de violencia ilegítima, como la que ocurre en Myanmar3, probablemente esta sería criticada en medios y organismos internacionales, y quizás habría marchas o revueltas internas abogando por el cese de la violencia, como de hecho ocurre en ese país. Pero no hay revueltas a pesar de la violencia del castigo penal4, no hay marchas ciudadanas que aboguen por su término lo suficientemente masivas como para impedir la práctica, y tampoco hay informes de medios y organismos internacionales que proscriban generalizadamente la violencia de la pena.

Hay dos cuestiones importantes que subrayar aquí. Primero, aparece que el ejercicio de la violencia es algo fundamental para describir la práctica del castigo penal, pero esta referencia a lo que es violento es desplegada como un concepto intuitivo y autoevidente; en consecuencia, casi no parece necesario especificar qué es lo que hace a esa práctica violenta. En efecto, la discusión del castigo penal asume que este es violento sin detallar qué es lo que lo hace violento. En segundo lugar, se observa que algo inherente a la violencia, en general, y a la violencia física, en particular, es que puede ser legítima en algunos casos. Es decir, es importante reconocer que hay circunstancias que son capaces de justificar la violencia y, por ende, hay que distinguir la violencia justificada de la injustificada (Burgess-Jackson, 2003). Se aprecia, entonces, un primer elemento que está normalmente presente en la caracterización de la violencia, en general, y de la violencia física: la normatividad de la violencia (Vorobej, 2016, p. 5). Este elemento, si bien es importante para formular un modelo general de la violencia como fenómeno, no contribuye a especificar en qué consiste la violencia. En otras palabras, describir que una conducta X está justificada normativamente no dice todavía nada sobre las condiciones que debe reunir una conducta para ser una instancia de la clase del fenómeno «violencia». No obstante, la violencia supone una evaluación prima facie negativa, en el sentido de que debe ofrecerse algún tipo de justificación para concluir que se encuentra permitida. Esto es coincidente con cómo se regula la violencia en los códigos penales bajo examen porque, como veremos, en principio su ejercicio está prohibido penalmente.

III. LOS CÓDIGOS PENALES DE PERÚ Y CHILE Y LA VIOLENCIA

Considérese ahora la práctica social fundamental que toma como referencia esta investigación para iniciar la formulación de un concepto de violencia física, en particular: la legislación penal de Perú y Chile sobre la violencia. El examen no es, desde luego, exhaustivo; sin embargo, considera un suficiente número de preceptos para el análisis. En una primera lectura, se observa que la regulación de la violencia en el sistema penal de Perú y Chile es fragmentaria; es decir, solo algunas de sus manifestaciones son consideradas (institucionalmente) suficientes para activar los mecanismos de la justicia penal. Se comenzará, entonces, con una mirada sucinta de aquellos casos en los que el legislador penal utiliza en el Código Penal de Perú (en adelante, CPP) y el Código Penal de Chile (en adelante, CPC) el término «violencia». La razón de esto radica en que la mirada propuesta sería segura para identificar casos que evidentemente lo son, porque si el CPP o el CPC sanciona su uso, debería esperarse que lo haga de manera consistente con como típicamente se identifican instancias de violencia física. En todo caso, se complementará esta comprensión con aquellos casos que son paradigmáticamente de violencia física, pero en los que la legislación utiliza expresiones similares. De esta mirada, se extrae lo siguiente:

El CPP y el CPC sancionan la violencia física considerada «en sí misma» cuando se utiliza contra las personas; es decir, sanciona el ejercicio de violencia independientemente de la finalidad que persiga la persona, aunque lo hace de diferentes maneras. En primer lugar, el CPP sanciona la utilización de la violencia para establecer que una determinada conducta es constitutiva de delito; por ejemplo, cuando la persona «a sabiendas, favorezca o promueva actos de explotación sexual violentos que produzcan lesiones o ponga en peligro grave la integridad o la vida de quien realice la prostitución» (art. 153 D, Nº 5)5. De manera similar, el CPC sanciona, por ejemplo, a quien pone «manos violentas en el ministro religioso» (art. 140)6.
En segundo lugar, el CPP también usa el término «violencia» para agravar la responsabilidad en casos de violencia contra las personas, como cuando una persona comete un delito de daños «empleando violencia […] contra las personas» (art. 206)7. Por su parte, el CPC sanciona el femicidio por razón de género si este se ha cometido «tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia sexual» (art. 390 ter, Nº 3)8. En tercer lugar, si bien ni el CPP ni el CPC utilizan el término «violencia», los supuestos tradicionales de lesiones corporales (CPP, arts. 121 y ss.; CPC, arts. 395 y ss.) y el homicidio (CPP, arts. 106 y ss.; CPC, art. 390) constituyen normalmente casos de violencia física contra las personas. En cuarto lugar, el CPP y el CPC no solo sancionan el uso considerado «en sí mismo» de violencia física. En efecto, también sancionan la violencia física considerada «instrumentalmente»; es decir, sanciona la violencia condicionada a que se ejerza sobre una persona para la consecución de una determinada finalidad. Así, mientras el CPP sanciona a la persona que, «mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato» (art. 168); el CPC sanciona la violencia que se utiliza «para lograr la sublevación» (art. 128). Ambos códigos también sancionan un caso problemático de normal ocurrencia que examinaremos al final de este trabajo: el delito de robo con violencia o amenaza (CPP, art. 188; CPC, art. 436).
El CPP y el CPC también distinguen la violencia física ejercida contra las cosas considerada «en sí misma», aun cuando no se ejerce directamente contra las personas. Es decir, la sanción no está condicionada a que la persona experimente un daño en su persona desde el punto de vista de su integridad corporal. En primer lugar, se sanciona la utilización de la violencia física en las cosas, a menudo sin utilizar el término «violencia», pero sí otros similares, como «causar daño» o «destrucción». Así, el CPP sanciona a quien «daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno» (art. 205)9; y el CPC al «eclesiástico o empleado público que […] destruya documentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo» (art. 242)10. En segundo lugar, también se establece la sanción al uso «instrumental» de la violencia ejercida contra las cosas; es decir, el uso de la violencia ejercida sobre objetos para la consecución de una determinada finalidad. De esa manera, el CPP sanciona a quien, «con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble» (art. 202, Nº 3), entendiendo que «La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes» (art. 203). El CPC, por su parte, sanciona el uso instrumental de la violencia en las cosas para ingresar a la morada ajena (art. 144, inc. 2).

De esta breve clasificación aparece que ambos códigos realizan una serie de distinciones comunes que pueden considerarse para conceptualizar la violencia, en general, y, asimismo, la violencia física. Se distingue entre la violencia considerada «en sí misma» y la violencia «instrumental». También se hace una distinción entre la violencia ejercida contra la persona y la violencia ejercida contra objetos. Es notable que, si se consideraran únicamente como violencia física aquellos casos en los que el legislador utiliza ese término y se pretendiera elaborar un concepto con base en ellos, quedarían fuera los delitos de lesiones, el homicidio y gran parte de los delitos de violación. La razón, naturalmente, es que al describir la conducta como constitutiva de delito, la legislación no utiliza la palabra «violencia». Esto sugiere que un método semántico exclusivamente focalizado en las instancias institucionales del uso del término «violencia» sería sobreexcluyente y, por ende, inapropiado. Cualquiera que sea el concepto de violencia física que se maneje, no podrían quedar excluidos los delitos de homicidio y lesiones corporales11. Esto sugiere la necesidad de incorporar otros términos similares a la violencia o que implícitamente se refieran a ella, como hemos hecho recurriendo a las expresiones «daño» y «destrucción». No obstante, incluso esta estrategia sería demasiado estrecha porque dejaría fuera otros casos que, posiblemente, puedan entenderse como instancias tipificadas de violencia, por ejemplo, el robo con amenaza (CPP, art. 188) o intimidación (CPC art. 436).

Si se acepta la inclusión de todos estos delitos, entonces se acepta una progresiva ampliación de la violencia: desde la violencia contra las personas hacia las cosas, desde la violencia en sí misma hacia la violencia instrumental. Y, si se acepta dicha progresión, el problema podría ser adoptar una conceptualización sobreincluyente de la violencia, específicamente si el concepto a elaborar es el de violencia física. Observado el fenómeno desde la perspectiva de la violencia física, no es evidentemente claro si todos los delitos considerados con anterioridad son de esta clase, ni si la intimidación puede considerarse como una de sus instancias. ¿Son todos los robos con amenaza/intimidación actos de violencia física? Lo mismo ocurre con el homicidio: ¿son todos los homicidios el efecto de actos de violencia y, en consecuencia, clasificables como instancias de violencia física? Considérese algunos ejemplos.

Primero, X1 apunta su pistola descargada amenazando a la víctima Y1 para que le entregue el dinero que porta en su pantalón. Segundo, el familiar X2 ve que su madre Y2 lleva cinco años inconsciente en una cama de un hospital que la mantiene con vida. X2 decide que esta forma de vida es una tortura y, para darle paz, desconecta la máquina que la mantiene con vida. ¿Se trata de un robo y un homicidio de carácter violento? Posiblemente podrían considerarse como instancias de violencia en general, pero no parece inmediatamente plausible que se trate de casos de violencia física. Esto sugiere que no todo delito de robo y homicidio es necesariamente constitutivo de violencia física, y aquello podría generalizarse a los otros delitos considerados previamente. La razón de esto parece estar en que se parte de la premisa de que la violencia física consiste en alguna forma de movimiento corporal que involucra el ejercicio de fuerza y cuyo objeto es una persona humana. Si se parte de esta premisa, entonces estos dos ejemplos no son casos de violencia física. Pero ¿es esto correcto? ¿Es únicamente en la conducta donde se manifiestan los aspectos de la violencia o lo determinante es el daño causado?

IV. EL DAÑO Y LA VIOLENCIA

No hay controversias en que la violencia es un tipo de evento que produce daño, pero ¿de qué tipo de daño se trata? Naturalmente, diversos tipos de violencia causan diversos tipos de daño; entonces, ¿qué tipo de daño causa la violencia física? Si se entiende que el daño consiste en una afectación relevante del cuerpo humano, entonces el daño que causa la violencia física se reduciría al efecto consistente en una lesión a la integridad corporal o a la salud. Pudiera pensarse, en consecuencia, que la noción de violencia física se identifica con los delitos de lesiones corporales porque, si la violencia supone el ejercicio de algún tipo de fuerza, de ello se sigue un daño a la integridad corporal o a la salud. Esta conclusión, no obstante, sería equivocada.

El concepto de violencia física no adopta la misma interpretación de daño que los delitos de lesiones corporales. En la literatura jurídico-penal los delitos de lesiones corporales son comprendidos como delitos de resultado; es decir, delitos que causan una determinada disminución de la integridad física o la salud. En contraste, el daño en la violencia física no necesariamente produce dicho tipo de disminución. En otras palabras, la consecuencia de la violencia es el daño, pero el daño no necesariamente se manifiesta en una disminución de la integridad corporal. Esto aparece confirmado por el uso del término «violencia» de parte de los códigos penales bajo examen. Como hemos visto en la sección III, el CPP y el CPC criminalizan el ejercicio de la violencia instrumental en las personas, no siendo necesario en dichos casos que se genere un resultado de disminución de la integridad corporal o la salud para afirmar que se ha producido violencia12.

Es necesaria, entonces, una interpretación más amplia del daño que permita identificar elementos comunes a diversas formas de violencia (no solo de violencia física) y también hablar de una categoría común o, al menos, de un «parecido de familia» (Hanoch, 2017, p. 411). En la literatura filosófica es posible encontrar tal concepción de daño porque allí se afirma que la persona que ha sufrido violencia se encuentra en una posición peor que el resto; es decir, quien experimenta violencia está en una posición más desaventajada (Weatherford, 1983) frente a las demás personas y, obviamente, en relación con la posición en la que dicha persona se encontraba antes del evento de violencia. Desde esta perspectiva, quien sufre violencia se encuentra en una situación de desventaja injustificada por la que debe ofrecerse algún tipo de respuesta. Esta es una de las razones por la que la violencia es importante para diferentes disciplinas, pues tanto para la economía como para la sociología y la ciencia política esta es importante por sus efectos en la equitativa distribución de recursos y, también, por sus efectos agregados en la sociedad desde el punto de vista del bienestar general13. Sin perjuicio de los efectos generales de la violencia recién mencionados, tampoco puede descuidarse la posición de la víctima, pero no porque los efectos de la violencia sean reducibles a un nivel de análisis individual14, sino porque para el caso central de la violencia, la violencia física, no parece razonable excluir sus efectos en la víctima15. Desde este punto de vista, quien sufre la violencia física es una persona, pues la desventaja la sufre el individuo en términos de la disminución de su bienestar individual. Si bien es cierto que hay varios aspectos que componen el bienestar individual y el concepto mismo de «bienestar» es controvertido (Fletcher, 2016), hay más o menos consenso en que ciertos aspectos del bienestar son básicos, en el sentido de que constituyen condiciones necesarias o preliminares para formas más complejas de bienestar (Weale, 1998; Hamilton, 2003). A continuación, se explorará esto con mayor detalle.

Se puede conceptualizar el daño que causa la violencia como una disminución de ciertos aspectos del bienestar del individuo, pero no cualquier aspecto del bienestar, sino aquellos en los que los seres humanos «tenemos un interés». ¿Qué significa tener un interés en nuestro bienestar? Los intereses de una persona X son aquellos aspectos del bienestar en los que algo importante de X está juego. Siguiendo aquí a Feinberg (1984, p. 54; Von Hirsch, 1986, p. 701)16, esta característica de los intereses puede formularse de la siguiente manera: X tiene un interés en que cierto aspecto A de su vida florezca porque, si este aspecto A se marchita, los prospectos sobre sus planes y proyectos de vida se arruinarán. En otras palabras, este aspecto A del bienestar de X incluye aquellos factores de los cuales depende que pueda tener éxito tanto en su vida habitual como en sus proyectos a mediano y largo plazo, individuales o colectivos (Raz, 1986, p. 295). De esta manera, puede decirse que X tiene interés en su integridad corporal porque la movilidad corporal le permite interactuar en el mundo social y relacionarse con otras personas. Asimismo, X tiene un interés en su autonomía sexual porque esta le permite elegir con libertad con quién tener una relación sexual y desarrollar relaciones íntimas, etc. Se observa, entonces, que estos aspectos básicos del bienestar en los que se tiene un interés son típicamente indispensables para los proyectos ulteriores o los fines últimos de la vida individual (Feinberg, 1984, p. 42). Ser un artista, dedicarse a la política o la enseñanza, etc., son todos proyectos que presuponen que el sujeto goza de los diversos aspectos de su bienestar individual y, precisamente, son estos aspectos los que se ven destruidos o disminuidos por la violencia. Este es uno de los efectos centrales que causa la violencia: destruye, disminuye o afecta aquellos aspectos básicos del bienestar individual que las personas tienen normalmente interés en mantener y promover, de manera que puedan alcanzarse proyectos ulteriores (pp. 43-45).

Ahora bien, el efecto de la violencia física como retroceso en los aspectos del bienestar individual en los que se tiene interés no es la única concepción daño disponible en la literatura. Hay otra influyente concepción sobre la violencia que tiene un concepto de daño diferente: la violencia como «violación». Si bien la expresión «violencia» deriva de la palabra violentus (Vorobej, 2016, p. 4.), entendida como el ejercicio de fuerza que causa un retroceso de ciertos intereses básicos, también puede comprenderse asociada no al sentido del daño, sino al significado que se atribuye a la expresión «violación» (Williams, 1983, p. 330; Bufacchi, 2007, pp. 14-15). Tomando este punto de partida, se ha desarrollado la noción de violencia como «violación» de la persona humana (Garver, 2009; Bufacchi, 2007). Ha sido bastante complejo precisar qué significa violar a la persona humana, pero esto parece aludir a la infracción de ciertas normas o reglas en el trato debido a una persona que ostenta la calidad de un ser digno. Es decir, aquí la violencia no significa necesariamente una disminución del bienestar individual, sino la infracción de un estándar que define el estatus de una persona como un ser digno. Esta distinción de la violencia como fuerza y como violación es importante para modelar diferentes formas de violencia; no obstante, en lo que sigue se dejará de lado comprender la violencia como violación y su noción de daño. Si bien este parece ser un camino fructífero para desarrollar otros modelos de violencia, como la violencia psicológica —en otras palabras, distintas formas del fenómeno más general que constituye violencia—, no parece ser completamente consistente con la violencia física. De hecho, el análisis de los códigos penales bajo examen sugiere que hay algo físico en el ejercicio de violencia que no está presente en la noción de «violación». En suma, es común a las diferentes formas de violencia que tienen como consecuencia un efecto más o menos determinado en la víctima: el «daño».

V. ACTOR Y VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA

Hasta este punto se ha identificado varios elementos de la violencia que son comunes tanto a la violencia física como a la violencia en general: su normatividad, sobre qué se ejerce, cómo se ejerce y el tipo de efecto que tiene. Al examinar el CPP y el CPC se ha visto que estos también admiten la violencia en las cosas. De igual forma, en la literatura filosófica es posible encontrar, aunque minoritariamente, que la violencia puede tener por objeto cosas (Holmes, 1989, pp. 19-49; Bufacchi, 2007, p. 41), pero no parece autoevidente que la violencia física pueda tener por destinatario objetos sin considerar algún tipo de interés humano. Si bien es cierto que la naturaleza es relevante en la violencia, esta solo parece cumplir un rol definitorio cuando figura mediada por la agencia humana. En efecto, no parece haber violencia física en las tormentas o los terremotos considerados en sí mismos e independientemente de algún interés humano. Si esto es correcto, entonces no puede haber «violencia» contra las cosas sin que estas estén de alguna manera conectadas o relacionadas con la agencia de las personas. En consecuencia, las cosas aisladamente consideradas no pueden ser objeto de violencia.

Ahora bien, esto no significa que la destrucción de cosas no tenga influencia en el bienestar humano porque, ciertamente, puede hacerlo retroceder cuando se ejerce para impedir el acceso a bienes básicos para la subsistencia17. Pero, de que las cosas sean relevantes para el bienestar, no se sigue que estas puedan ser objeto de violencia física. Desarrollando la idea mencionada previamente, la violencia física no es una relación entre objetos o entre una persona y un objeto, sino que involucra una relación entre personas. Este acercamiento a la violencia puede especificarse: la violencia como relación entre al menos dos personas siempre supone un ser humano que ocupa el rol de «actor» (quien provoca la violencia) o «víctima» (quien sufre el daño). Esto es importante porque si no hay un «actor», en el sentido de un agente humano que provoca o causa violencia, entonces no puede haber violencia física. La violencia no puede ser ejercida por una montaña y un animal tampoco puede ejercer violencia. La naturaleza y los animales pueden herir, dañar y matar a las personas; pueden promover su bienestar como destruirlo; pero no pueden ser «actores» de violencia. Lo mismo se aplica a la «víctima»: si no se trata de un agente humano, no puede haber violencia. Si la violencia consiste efectivamente en una relación entre personas, esta requiere que se ejerza contra una persona, y, por lo tanto, si no hay una persona que pueda ser objeto de violencia, entonces esta no puede ocurrir. Esto es consistente con cómo se ha definido el «daño» de la violencia, porque la disminución de los aspectos del bienestar individual sobre los que tenemos un interés es un efecto que ocurre principalmente respecto de seres humanos y no de cosas o animales18.

Ahora bien, esta posición podría parecer poco plausible en tanto descarta la posibilidad de violencia contra los animales. Si bien podría admitirse excluir a los animales como «actores» de violencia, podría argumentarse que no parece justificado excluirlos como «víctimas» de la violencia. Después de todo, consideramos que en nuestro trato con los animales hay ciertas normas mínimas de decencia que nos son recíprocamente exigibles. Podríamos entender la sanción penal del maltrato contra los animales como expresión de dichas normas (CPP, art. 206-A; CPC, art. 291 bis). No obstante, incluso si parece poco plausible que los animales no puedan ser objeto de violencia, esta posición no descarta que el ejercicio de fuerza contra objetos y animales no pueda ser algo que debamos lamentar, ni sostiene que sea algo permisible ni que no deba ser objeto de castigo severo por parte del derecho penal. Por el contrario, negar que los animales puedan ser objeto de fuerza no significa que no podamos condenar y sancionar el daño o el sufrimiento que les es irrogado por razones independientes a la existencia de violencia (Scanlon, 1998, p. 181; Darwall, 2006, p. 28). De hecho, es perfectamente aceptable entender que el maltrato a los animales involucra la utilización de algún tipo de fuerza que causa dolor o sufrimiento, pero que no se trata de violencia porque esta es solo un atributo predicable de una relación entre seres humanos. De esta manera, se puede aceptar que sea impermisible el ejercicio de fuerza contra objetos y animales, pero se preserva la idea de que la violencia es fundamentalmente parte de una relación entre humanos y que afecta, por lo tanto, dichas relaciones.

VI. LA INTENCIÓN Y LA VIOLENCIA

Con los elementos previamente considerados ya estamos en condición de formular un concepto preliminar de violencia física que puede utilizarse para comprender a la violencia en general: la violencia consiste en una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, de manera injustificada, se comporta de una forma tal que, como efecto, produce daño en la víctima, ya sea que persiga o no una determinada finalidad. A esta definición preliminar hay que agregar un aspecto que aparece en la revisión de los preceptos de los códigos penales (peruano y chileno) y que es importante para caracterizar la violencia, específicamente la violencia física. En otras palabras, este elemento en principio no es necesariamente aplicable a la violencia en general. En todos los delitos considerados en la sección III, salvo los delitos de homicidio y algunos delitos de lesiones corporales, la conducta debe ser intencional; es decir, se trata de conductas en las que el actor procede de manera dolosa. Este requerimiento epistémico está vinculado a la condición de agencia del «actor» y la «víctima» en tanto es característico de la violencia que se trate de una conducta «intencional». Ya sea que se trate de delitos de homicidio o violación, en general la violencia consiste en la realización de una conducta dolosa y, por esa razón, la mayoría de la literatura filosófica considera que no puede haber violencia física negligente (Betz, 1977, p. 347; Childress, 1978, p. 3; Holmes, 1989, pp. 32 y 296; Audi, 2009, pp. 142-143; Jacquette, 2013; Vorobej, 2016, pp. 17-18). Es decir, cuando se afirma que el «actor» ha hecho algo violento, se asegura que ha sido algo intencional porque, si ha sido negligente, no puede haber violencia física. No obstante, parte de la literatura controvierte esta conclusión (Harris, 1972, p. 197; Bufacchi, 2007, p. 72; Vorobej, 2016, p. 177). La pregunta es, entonces: ¿puede la violencia física ser negligente?

Si el enfoque es la regulación del CPP y el CPC, entonces se debería responder afirmativamente en el sentido de que se acepta la responsabilidad por negligencia, pero esta respuesta debe ser cualificada. En efecto, si bien es correcto afirmar que se sanciona ciertos casos de violencia negligente, esta tiene estrictas condiciones de procedencia. Debido a que la incriminación de la imprudencia en el CPP y el CPC sigue el sistema numerus clausus, la negligencia solo se sanciona cuando la legislación lo señala expresamente, como en el artículo 12 del CPP (García, 2019, pp. 561-563), o bien cuando es aplicable la remisión del artículo 490/492 del CPC (Cury, 2005, pp. 343-346). Adicionalmente, al menos en el sistema del CPC, la criminalización de la violencia negligente debe ser matizada por otras dos razones. Primero, porque la remisión del artículo 490/492 CPC reconoce estos delitos solo cuando se trata de delitos contra las personas. Así, la literatura penal chilena entiende que dicha remisión solo alcanza a los delitos establecidos en el título 8 del CPC, denominado «De los delitos contra las personas», excluyendo, por ejemplo, los delitos de violación y las amenazas, que también podrían ser interpretados como delitos contra las personas. Segundo, porque la remisión no solo no alcanza a todos los delitos que pueden considerarse contra las personas, sino que tampoco alcanza a todas las figuras previstas en dicho título. La literatura penal chilena interpreta la remisión exclusivamente para los delitos de homicidio y lesiones, excluyéndose los delitos de infanticidio, maltrato, tráfico de migrantes, trata de personas, calumnias e injurias19.

En la literatura filosófica la discusión sobre la admisión de la violencia física negligente no versa sobre una forma alternativa de violencia, sino que se localiza en el contexto más amplio de las discusiones sobre la responsabilidad. La discusión versa aquí sobre si el resultado de la conducta —es decir, su efecto— es o no parte de la descripción de la conducta. Si se considera que el resultado no integra dicha descripción, entonces se afirma que no puede haber violencia negligente; y, por el contrario, si se considera que sí integra dicha descripción, se concluye que puede haber violencia negligente. Pero, ¿cuál es la razón por la que no resulta plausible entender que el resultado integra el concepto de violencia física? La respuesta es que si se considera que un sistema de responsabilidad está fundado en el principio de que una persona es responsable solo por aquello que puede controlar, entonces no puede ser hecha responsable por aquello que no puede controlar (Goti, 2008). Como se estima que el resultado de la conducta está normalmente fuera del control del agente, entonces se concluye que no puede integrar la definición de violencia física. En efecto, en los casos de negligencia, el resultado se produce con independencia de la intención del sujeto porque este, ciertamente, no tiene la intención de cometer el delito. Por esta razón, si se admite la responsabilidad por negligencia a pesar de que el resultado no ha estado bajo el control de la persona (porque, si lo hubiera estado, sería un delito doloso), entonces se admite la responsabilidad por eventos que están más allá del control de la persona. El juicio de responsabilidad por negligencia sería, entonces, ilegítimo.

Esta discusión sobre la responsabilidad por el resultado concierne, por ende, a la discusión sobre lo que se ha denominado «suerte moral» (Williams, 1982; Enoch, 2010); es decir, la discusión sobre si se puede hacer responsable a las personas incluso por aquello que está fuera de su control. De este modo, si se admite la «suerte moral» y X tiene «mala suerte» porque, por ejemplo, disparó y no quería matar a Y, sino solo herirlo, pero Y muere, X puede ser hecho/a responsable y ser merecedor/a de castigo penal. Es precisamente porque algunas personas rechazan la idea de «suerte moral» que una parte importante de la literatura filosófica considera que la violencia física no puede ser negligente.

Sin pretender resolver esa controversia filosófica, es necesario hacer una observación relativa a la violencia física negligente para sugerir que, al menos, esta no debe ser considerada como el caso central de violencia física. El daño causado negligentemente es comprendido como violencia solo porque la violencia física intencional es el caso central: la violencia negligente se encuentra en la periferia del concepto. Hay una explicación para ello. Considérese el temor a ser víctima de un delito de violencia. ¿Tiene el mismo sentido el temor a ser víctima de un delito de homicidio intencional que morir producto de una colisión imprudente entre vehículos motorizados? Si se consideran las cantidades brutas de muertes intencionales20 y se las compara solo con las muertes por accidentes de tránsito21, asumiendo que todas estas últimas se han producido por conductas negligentes, se aprecia que las muertes negligentes son estadísticamente más frecuentes. Con estos datos, parecería razonable entender que el temor a ser víctima de un accidente de tránsito fatal debería ocupar un lugar central en las preocupaciones de la gente cuando estas incluyen la expectativa de no ser víctima de violencia.

No obstante lo anterior, no parece que el temor a ser víctima de un delito negligente sea equivalente a ser víctima de un delito doloso, ni que la negligencia afecte de la misma manera nuestras relaciones morales que los delitos intencionales. Desde el punto de vista del concepto de violencia física, ambos casos difieren en un aspecto clave: ser víctima de un homicidio intencional no es lo mismo que ser víctima de un accidente de tránsito porque la violencia intencional manifiesta una actitud que no puede equipararse a la falta de preocupación por los intereses del otro y que expresa la responsabilidad negligente. La intención de matar tiene por objeto destruir precisamente el tipo de relaciones humanas22 sobre las que puede estructurarse un conjunto de interacciones humanas morales, en contraste con muertes imprudentes que a veces no son más que el costo que debemos asumir por la posibilidad de transportarse de un lugar a otro de manera eficiente. Desde este punto de vista, una colisión negligente fatal entre vehículos se asemeja más a un evento fortuito, a un evento de la naturaleza, porque en él figura un «cuasi agente» en la explicación del resultado. Una persona que es un agente humano es aquella que tiene la capacidad de actuar intencionalmente (Davidson, 2001, p. 47.), elegir y evaluar sus razones para actuar (Frankfurt, 1971, p. 7; Taylor, 1985, p. 34), autogobernarse (Bratman, 2007, p. 4.) y desplegar creatividad (Emirbayer & Mische, 1998, p. 982). Estos caracteres de la acción humana son aquellos que se manifiestan en la conducta dolosa o intencional, en la conducta deliberada y reflexiva, y son precisamente el tipo de propiedades que están ausentes en la conducta negligente.

En efecto, en la negligencia solo hay un residuo de agencia completa (Enoch, 2012, p. 100) y, por esa razón, no afecta o socava las relaciones morales de la misma manera que las conductas intencionales constitutivas de violencia física. Pero hay una razón más por la cual, para comprender la violencia física, parece apropiado enfocarse en las conductas intencionales que la provocan. La violencia intencional es similar al delito de robo. En un delito de robo se afecta paradigmáticamente la propiedad sobre un objeto que es tomado con violencia (o amenaza) sin consentimiento del dueño o la dueña, pero la propiedad puede perderse de muchas otras maneras. En un accidente de tránsito, por ejemplo, también puede perderse la propiedad sobre el vehículo, pero ¿se puede afirmar que el robo es equivalente a la pérdida negligente sobre la propiedad de un objeto que se produce en un accidente de tránsito? La respuesta es negativa porque el delito de robo, conceptualmente, requiere una conducta intencional.

En la línea de lo recién comentado, podría pensarse que lo mismo ocurre con la violencia física. La violencia física supone conceptualmente que la conducta sea intencional; es decir, no podría haber violencia física si no se trata de una conducta intencional del «actor». Ahora bien, con este elemento se muestran con claridad dos divergencias en el estudio de la violencia. Una primera entre la conceptualización filosófica de la violencia física y cómo esta es regulada por el derecho penal, porque la violencia física se considera prototípicamente como intencional, mientras que la regulada por el derecho penal admite la negligencia. Y una segunda entre la conceptualización de la violencia física y la violencia en general, porque no parece haber reparos para considerar otras formas de violencia no intencional cuando se estudian otros tipos de violencia —como, por ejemplo, la violencia estructural—, reparos que sí están presentes cuando la violencia es física. En suma, si bien es admisible la exclusión del daño negligente del concepto de violencia física, no parece irrazonable comprenderla como una instancia periférica del fenómeno de la violencia en general que, más bien, resulta necesario considerar en el contexto de jurisdicciones legales particulares.

VII. EL MEDIO Y LA VIOLENCIA

Si bien se han identificado elementos comunes a la violencia en general y a la violencia física, ya en la sección previa han aparecido diferencias. Esto es obvio porque la violencia física es un caso especial del fenómeno de la violencia en general. El enfoque de esta sección continúa el desarrollo de la violencia física, la cual puede entenderse como sigue: involucra una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, de manera injustificada e intencional, se comporta de una manera tal que, como efecto, produce daño en la víctima, ya sea que persiga o no una determinada finalidad. El examen de la negligencia, en la sección previa, vincula el análisis a la cuestión de la relevancia del resultado en la comprensión de la violencia física, punto en el que la literatura filosófica aparece dividida. Una parte de la literatura considera que lo prioritario para comprender la violencia es la producción de un daño, independientemente de cómo se manifiesta la conducta (Galtung, 1969; Harris, 1974; Bufacchi, 2007); mientras que otra parte considera que lo relevante es la manifestación de la conducta, independientemente del daño causado (Wyckoff, 2013; Jacquette, 2013; Vorobej, 2016). Cuál elemento resulta prescindible es, justamente, lo que no resulta del todo claro. Si bien parece poco plausible entender que pueda haber violencia física sin daño, igualmente parece poco plausible que el daño sea lo único relevante.

A primera vista, podría pensarse que la posición correcta consiste en enfatizar el daño, considerándolo como una condición suficiente para la violencia física. Después de todo, como se ha visto, la violencia es importante precisamente por el efecto que tiene en el bienestar individual. No obstante, hay un problema fundamental de cualquier propuesta que entienda que lo único relevante de la violencia es el daño, a saber, que inevitablemente conduce a confundir los daños que son producto de la naturaleza con los daños que son producto de la agencia humana y, por ende, falla en enfocarse en cómo la violencia altera las relaciones morales humanas. El problema aparece, como se ha visto, en la admisión de la negligencia, porque si no es necesario que el actor de la violencia haya actuado intencionalmente y son admitidos los daños que van más allá del control de la agencia individual, no parece haber razón para negar que los accidentes como tales puedan ser, también, violentos. En otras palabras, si se conceptualiza la violencia independientemente de los aspectos relativos a la agencia del actor, en principio no habría razón para excluir como formas de violencia física los eventos fortuitos o causados sin negligencia (Vorobej, 2016, p. 7). En consecuencia, ello admitiría aceptar como «actor» de la violencia no solo a los animales, sino a las cosas en sí mismas, lo que no sería consistente con la noción de «actor» y «víctima» como las figuras centrales que estructuran las relaciones morales afectadas por la violencia.

Entender la violencia física como acciones intencionales bloquea la admisión de la negligencia y los eventos fortuitos como condiciones suficientes para la elaboración conceptual, y mantiene consistencia con la comprensión del «actor» y «víctima» de la violencia. Esta opción no vuelve necesariamente irrelevante la producción del «daño». De hecho, una estrategia natural para conceptualizar la violencia física es aquella en la que figuran ambas condiciones; es decir, que entiende el daño causado a través de una acción humana. El problema es qué tipo de acción humana debe ejercerse para conceptualizar la violencia. Esta pregunta es de alguna manera irrelevante si se admite la negligencia o se aceptan los eventos fortuitos que causan daño. En efecto, desde el punto de vista de cómo se manifiesta la conducta, tanto los eventos fortuitos como la negligencia se caracterizan precisamente porque no asignan ninguna cualidad especial a la conducta23. En contraste, el énfasis en la violencia intencional sí requiere una especificación de la forma como se manifiesta dicha conducta. Siguiendo a Arendt24, esta exigencia referente al tipo de conducta en que debe manifestarse la violencia la denominaremos la exigencia del «medio»25. Esto significa que la violencia física necesariamente debe manifestarse en un «medio», pero entonces, ¿cuál es el «medio» de la violencia física?

Considérese casos centrales de violencia física reguladas en el CPC y el CPC como las lesiones corporales y el homicidio. Ya se sabe que estos casos comparten ciertas características: hay un «actor», una «víctima», una actuación «intencional» y un «daño». ¿Cuál sería el «medio» que facilita unificar estas conductas como formas de violencia? En todos estos casos el «medio» parece consistir en una conducta que implica el ejercicio de fuerza sobre una persona. Desde un punto de vista científico-filosófico, el ejercicio de fuerza involucra una transferencia de energía entre estructuras atómicas con un determinado peso, durante un determinado intervalo de tiempo y a cierta velocidad (Dowe, 2001, pp. 41-42). Esta relación supone una relación causal26: la transferencia de energía tiene lugar entre una causa y un efecto (Boudri, 2002, p. 234). No obstante, en el uso cotidiano el término «fuerza» no parece tener exactamente este significado porque no es plausible identificar el mero tocar el cuerpo de otro individuo con el uso de fuerza, aunque esto implique la transferencia de una determinada cantidad de energía. En contraste, en el uso cotidiano parece indispensable, adicionalmente, considerar la cantidad de energía transferida. Es decir, la comprensión cotidiana de fuerza y, por ende, del «medio» de la violencia supone que, a través de una acción, una persona X transfiere energía por sobre un determinado umbral A hacia otra persona Y (Holmes, 1989, p. 33; Maccallum, 2009, p. 116; Vorobej, 2016, p. 37).

En consecuencia, lo característico de la violencia física residiría en cómo el resultado se produce como efecto de un medio particular, que es el tipo de conductas que involucra una transferencia de energía por sobre un determinado umbral. No obstante, hay un problema para este planteamiento. Si X1 tortura a Y1 mediante golpes con un bate de béisbol, este evento cabe caracterizarlo como violencia porque se usa fuerza por sobre un determinado umbral. Pero, si X2 tortura a Y2 mediante el uso de un ácido, no se satisfaría la exigencia del «medio» porque la conducta de X2 no supone transferencia de energía alguna. No obstante, no parece plausible excluir como instancia de violencia los casos de tortura porque no satisfacen el «medio». La razón por la cual no es plausible excluir la tortura como una forma de violencia, como afirman Frazer y Hutchings (2020, pp. 176-177), es que la tortura es uno de los casos paradigmáticos de violencia física. Como tal, opera como un factor clave que da significado a las prácticas que se caracterizan como violencia. Incluir estos casos no significa que el daño sea el único elemento sobre el que gravita el concepto de violencia física pues, en efecto, no toda violencia física implica un daño corporal. El caso más evidente es la violencia instrumental que, tal como aparece regulada en el CPP y el CPC, no requiere la producción de un resultado. Es decir, esta forma de violencia criminalizada en los códigos bajo examen no requiere la producción de un estado de disminución corporal de la víctima, pero sí de violencia física para ser apta para lograr el aborto, la sublevación, etc. Debe, por ende, satisfacerse la exigencia del «medio». En consecuencia, un modelo apropiado de violencia física supone, al menos, que sea aplicable a casos tanto de tortura como de violencia instrumental, considerando que se trata de formas diferentes, pero emparentadas, de un mismo fenómeno: la violencia física. Es decir, debe formularse un concepto «híbrido»27 de violencia física.

Un modelo «híbrido» de violencia, como afirma Vorobej (2016, pp. 155-156), cataloga como violencia eventos independientes entre sí, en el sentido de que cada uno de ellos forma condiciones suficientes para la violencia. No obstante, no se trata de eventos completamente independientes. En efecto, si bien sus condiciones de operación no son idénticas, sí tienen elementos en común, entre ellos la «normatividad», el «daño», el «actor» y la «víctima», además de la «intención». En lo que son independientes, en el caso de la violencia física, es en la exigencia del «medio». Es posible referirse entonces a dos clases de violencia física, «violencia física de primer grado» y «violencia física de segundo grado». La «violencia física de primer grado», como hemos visto, requiere la satisfacción del «medio». La «violencia física de segundo grado», si bien no requiere de «medio», tiene como elemento central algo más que la producción de un daño substancial, pues adicionalmente debe causar también un sufrimiento inhumano severo. Ahora bien, esto no significa necesariamente que todo caso de tortura sancionada de manera penal sea un caso de «violencia física de segundo grado», porque esta es más amplia que los casos de tortura penalmente sancionada. Tanto el CPP (art. 321) como el CPC (art. 150 A) suponen que la tortura puede ser de carácter físico, en cuyo caso la «violencia física de segundo grado» se identifica con la tortura. De igual manera ocurre en ciertos casos de tortura psíquica pues, aunque esta normalmente supone el uso de «violencia física de primer grado» —es decir, violencia física en sí misma o violencia física instrumental—, hay también casos que no la suponen. El caso de la tortura en Guantánamo, por ejemplo, sí la supone porque la víctima, mediante el ejercicio de la fuerza, es obligada a respirar bajo una toalla húmeda (Parry, 2010, pp. 145-146). No obstante, algunos casos de interrogación policial podrían caber dentro de la clase «violencia física de segundo grado», pero no necesariamente serían casos de tortura; en otras palabras, ciertos casos de «violencia física de segundo grado» no serían casos de tortura28.

No se indagará con mayor profundidad ni se tratará de ofrecer un concepto más refinado de tortura porque no es necesario para los propósitos de conceptualizar la «violencia física de segundo grado», dado que basta lo dicho precedentemente para interpretar que los casos de tortura sí caben dentro del concepto de violencia física a pesar de que no satisfagan la condición del «medio». Ahora bien, esto no significa necesariamente que toda forma de tratamiento indigno sea constitutiva de «violencia física de segundo grado». Se requiere que su irrogación cause un daño grave, que el sufrimiento sea inhumano —es decir, degradante de la dignidad humana— y, adicionalmente, que sea severo. Si se cumplen dichas condiciones, entonces el evento puede caracterizarse como «violencia física de segundo grado» y, por ende, como violencia física. Ciertamente hay casos de tratamientos degradantes o inhumanos que deben ser sancionados con rigor, pero eso no significa que todo trato inhumano y degradante sea «violencia física de segundo grado». En efecto, solo cumpliendo estas exigencias dicho tratamiento puede operar como caso paradigmático sobre el que gravita la comprensión de la violencia física. En suma, hay muchas maneras de irrogar distintas formas de sufrimiento y de degradación, pero no todas estas son necesariamente formas de violencia física. Esto da lugar a un argumento más general: hay muchas formas de causar daño, pero estas, a pesar de ser tremendamente dañinas para el bienestar y la vida del ser humano, no necesariamente son formas de violencia física.

Ahora es posible formular un concepto más preciso de violencia física: esta involucra una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, ya sea que persiga o no una determinada finalidad, de manera injustificada e intencional se conduce de una forma tal que tiene como efecto un daño en la víctima, resultado al que se llega en virtud del medio o en atención a lo paradigmático del resultado. Aquí estarían todos los elementos básicos de la violencia que hemos examinado hasta el momento: la «permisibilidad», el «daño», el «actor» y la «víctima»; el «medio» y el «daño paradigmático»; la violencia en sí o la violencia instrumental. Esta concepción tiene varias fortalezas. La primera es que especifica la violencia a través de una serie de elementos distinguibles analíticamente, facilitando su comprensión. La segunda es que permite identificar aquello que debe estar presente en los casos centrales o paradigmáticos de violencia física. La tercera es su consistencia con el hecho de que las personas están «encarnadas»; es decir, que las personas son algo más que ciertas operaciones o computaciones que ocurren en el cerebro, que somos seres cuyas experiencias y existencias están mediadas y constituidas por nuestros cuerpos y por cómo estos interactúan con su medio ambiente físico, cultural y moral. Posiblemente, por la importancia biológica, simbólica y moral del cuerpo es precisamente este el que explica que el caso central de la violencia sea la violencia física. Si bien esta no constituye la única manera de irrogar daño grave a los intereses de la víctima y tampoco es la única ni la más recurrente forma de violencia, el concepto elaborado sí permite identificar los casos centrales de violencia y coincide, a grandes rasgos, con cómo los códigos penales bajo examen la criminalizan.

VIII. APLICACIÓN DEL MODELO HÍBRIDO DE VIOLENCIA FÍSICA

En esta sección se aplica el concepto de violencia elaborado en las secciones previas a un delito en particular. Desde luego, no es posible aplicarlo a todas las figuras penales de los códigos bajo examen, pero se empleará en un caso suficientemente representativo, de modo que las conclusiones se puedan generalizar a otros delitos diferentes. El objeto del examen es el delito de robo con violencia o amenaza (en adelante, se incluye aquí también lo que es constitutivo de intimidación29) a la luz del concepto de violencia física. Dos son los propósitos. En primer lugar, enriquecer la comprensión de este delito. La controversia jurídico-penal ha residido en la interpretación de aquello que es robo a través de la dilucidación del rol de la amenaza30. Esta estrategia ha descuidado el rol de la violencia, que parece ser crucial y, precisamente, aquello que puede iluminar el concepto de violencia física. En segundo lugar, ilustrar la utilidad de la conceptualización filosófica de la violencia física en la comprensión de la regulación, por parte de las legislaciones en examen, de algunas instancias paradigmáticas del fenómeno de la violencia.

Como se afirmó, la razón para la selección del delito de robo es que las legislaciones bajo examen consideran equivalente el uso de la violencia a la amenaza, lo que aparece en la formulación disyuntiva de la conducta que puede cometerse mediante «violencia o amenaza». Esto es importante porque dicha formulación disyuntiva está presente en todos los casos de violencia instrumental31, lo que sugiere una conclusión que podría alterar la conceptualización de este trabajo: si la amenaza es equivalente a la violencia física, entonces, allí donde la legislación identifica una instancia de violencia física esta podría reemplazarse, en los casos de violencia instrumental, por el término «amenaza» sin pérdida de significado. Después de todo, si se consideran equivalentes no habría argumento para sostener que la violencia es fundamentalmente distinta de la amenaza. Esta tesis la denominaremos «tesis de la equivalencia». El problema que representa esta tesis es que vuelve irreconocible el concepto de violencia física no solo para el delito de robo32, sino en todos los casos de violencia instrumental en los que se utiliza dicha fórmula disyuntiva. En la literatura comparada se habla de la «espiritualización» de la violencia33 precisamente para referirse a este fenómeno que, si bien se produce en la discusión del delito de amenazas condicionales (más específicamente, de coacciones)34, también ocurre en el delito de robo. En efecto, el problema que representa la espiritualización de la violencia se manifiesta también en el delito de robo porque, como se verá, la estructura de las amenazas condicionales está integrada al robo.

Para rechazar la «tesis de la equivalencia» hay que responder previamente a dos preguntas. Una primera pregunta es qué cabe entender por violencia y amenaza. No parece controversial que la violencia implica la ejecución de una conducta por parte del actor contra la víctima que involucra el uso de fuerza. Tampoco es controversial la comprensión de la amenaza, a saber, una forma de conducta mediante la cual el actor X advierte a Y de que se irrogará un determinado mal. Ahora bien, en los casos de equivalencia de amenaza y violencia no se trata de una amenaza simple o no condicional, sino de una amenaza condicional. Más formalmente, se trata de casos en que X advierte a Y que ejecutará un mal antijurídico A con la condición de que Y haga u omita B; es decir, la amenaza supone que X amenaza a Y para obtener una determinada finalidad. Una segunda pregunta es por qué razón estas legislaciones estiman equivalente la violencia a la amenaza y la respuesta aparece en su estructura instrumental. Esta estructura de la amenaza es la misma que tiene la violencia instrumental examinada en las secciones previas: al igual que la amenaza, la violencia física instrumental es aquella que realiza el «actor» contra la «víctima», condicionándola para hacer u omitir lo que el «actor» hace para conseguir una determinada finalidad.

Es sobre la base de esta estructura instrumental que aparece la «tesis de la equivalencia», porque es la característica de ser funcional a la obtención de la finalidad lo que fundamenta la equivalencia entre la amenaza y la violencia. El problema de esta literatura es que, al sostener la «tesis de la equivalencia», sugiere que hay conclusiones que sacar respecto de la violencia física en general. La salida a este problema es relativamente simple: se requiere circunscribir la discusión de la violencia y amenaza al contexto apropiado, a saber, la violencia instrumental contra las personas. De esta manera, restringido el debate, se separa la discusión sobre la violencia física en general; es decir, no puede sustituirse la expresión «violencia» por la expresión «amenaza» fuera del contexto de la violencia instrumental.

Dado este paso argumentativo, debe responderse ahora la siguiente pregunta: ¿es realmente violencia física la utilización de fuerza que supone el delito de robo con violencia? Hay dos respuestas aquí. Una primera respuesta sostiene que la utilización de fuerza debe ser constitutiva del concepto de violencia física que se ha elaborado en este trabajo. En consecuencia, si el nivel utilizado de fuerza queda por debajo del umbral, no hay «violencia física de primer grado»; entonces, no hay robo con violencia. El problema de esta interpretación radica en que, si el nivel de fuerza empleado no constituye «violencia física de primer grado», entonces no hay comisión de un delito de robo, incluso si el nivel de fuerza empleado fue suficiente para hacer posible la apropiación o, dicho de otra forma, funcionalmente idóneo. Una segunda respuesta argumenta que no se trata de la utilización de «violencia física de primer grado», sino meramente del uso de fuerza funcionalmente idónea para la apropiación. ¿Cuál alternativa es correcta?

Si bien la respuesta depende de la legislación en cuestión, la alternativa correcta involucra correlacionar el tipo de amenaza que se requiere para cometer el robo con el tipo de ejercicio de fuerza que puede o no ser constitutivo de violencia. Esto último es precisamente aquello que la literatura omite al sostener un entendimiento intuitivo y autoevidente de violencia física. Si se relaciona tanto la forma de amenaza como la forma de la fuerza, aparece que hay un requerimiento de gravedad inherente a ambas; es decir, tanto la amenaza como la fuerza deben revestir cierta gravedad35. El uso del término «violencia» la denota de mejor manera que el de «amenaza». En efecto, el uso de violencia física responde al caso paradigmático del fenómeno de la violencia, lo que enfatiza la gravedad. En consecuencia, si el ejercicio de fuerza debe poder responder apropiadamente a la justificación de la gravedad del injusto del robo, ello solo puede satisfacerse si el ejercicio de fuerza constituye violencia. Lo mismo rige para las amenazas. Si bien el CPP es explícito (art. 189) con respecto a esta exigencia y el CPC no (art. 436), la práctica jurisprudencial y la literatura chilena consideran que debe tratarse de una amenaza grave; en otras palabras, tal como lo expresa el CPP, debe tratarse de una advertencia que involucre un peligro inminente para la vida o la integridad corporal. De lo precedente resulta que las amenazas no graves y el ejercicio de fuerza que no alcanza a ser violencia no pueden servir de base para constituir la gravedad del injusto del robo36, pues esta gravedad no es suficiente. Como se ha visto, tanto la amenaza como la violencia tienen una estructura instrumental integrada al delito de robo. Es decir, la violencia y la amenaza son graves y satisfacen los requerimientos del robo solo cuando, adicionalmente, son instrumentales; a saber, cuando ambas son funcionalmente idóneas para lograr la apropiación.

Aclarado el mínimo de empleo de fuerza que puede ser constitutivo de robo, es necesario hacer una distinción que no corresponde en el caso de las amenazas porque la violencia física puede tener como efecto diversos tipos de daño, algunos de ellos criminalizados como delitos independientes, como el homicidio y las lesiones corporales, entre otros. En el caso del CPP, si las lesiones corporales que se producen como resultado de la violencia no son graves, entonces se aplica la figura del robo agravado previsto en el inciso segundo del artículo 189; pero, si las lesiones son graves, se aplica el inciso tercero del artículo 189. Ello significa que el ejercicio de violencia del robo simple no debe tener como resultado un delito de lesión corporal, lo que en todo caso no significa que no genere daño en la víctima y, por ende, que no haya violencia. La violencia, como se ha visto, es lo que permite caracterizar el ejercicio de fuerza como suficientemente grave para el delito de robo. Algo semejante ocurre en el CPC porque si la violencia resulta en lesiones graves, ellas fundamentan un robo agravado (art. 439)37. Si el robo supone cierto grado de daño, podría pensarse que no solo se requiere de violencia, sino adicionalmente de algún tipo de lesión corporal, como podrían ser lesiones graves o menos graves. No obstante, esto no es fundamental para el delito de robo con violencia porque esta, como hemos señalado, no requiere de la producción de un daño en términos de disminución a la integridad corporal o la salud.

En suma, la consideración conjunta de la amenaza y la violencia enriquece la comprensión de los elementos que son suficientes para la comisión del delito de robo. El descuido de la literatura sobre aquello que constituye violencia, provocado por el énfasis exclusivo en la amenaza como elemento fundamental para comprender la estructura del robo, ha dificultado entender que sus medios comisivos son instrumentales para la acción de apropiación y también dilucidar qué cualidades deben poseer dichos medios. El reconocimiento del carácter funcional de los medios comisivos inclina la balanza en favor de aquella parte de la literatura y jurisprudencia que considera que el delito de robo puede entenderse fundamentalmente como robo mediante amenaza (coacción)38, en perjuicio de aquella postura que considera que lo que se regula es, adicionalmente, un atentado contra la seguridad individual (Peña, 2008, pp. 204-206). No obstante, la estructura del robo por sí misma no puede reducirse al robo como coacción porque esto desconocería la funcionalidad de la violencia física. De esta manera, el concepto de violencia física demuestra ser fundamental para una adecuada comprensión de esta figura penal y su examen puede, naturalmente, extenderse a los otros casos en que las legislaciones consideradas en este trabajo emplean de manera disyuntiva los términos «violencia» y «amenaza».

IX. CONCLUSIÓN

Esta investigación ha buscado identificar los elementos centrales que normalmente tendrían que concurrir para poder caracterizar un determinado fenómeno social como violencia física. Como resultado, se arribó a la formulación de un concepto «híbrido» de violencia física que se desagrega en «violencia física de primer grado» y «violencia física de segundo grado». Si bien ambas son independientes entre sí, están suficientemente relacionadas como para integrarlas como parte del mismo fenómeno de la violencia física. Ciertamente, en ambas están presentes la «normatividad», el «actor» y la «víctima», la «intención» (que persigue o no una finalidad) y el «daño», aunque se constataron ciertas diferencias respecto del «medio». Como puede apreciarse, este modelo híbrido no consiste en la presentación de condiciones necesarias y suficientes para conceptualizar la violencia; se trata, en contraste, de un modelo amplio capaz de extenderse o reducirse para agrupar diferentes formas de violencia. Gracias a esta flexibilidad conceptual, el modelo híbrido de violencia física y sus criterios de identificación permiten unificar una gran diversidad de comportamientos bajo una designación común. En este sentido, contribuye al estudio de la violencia en general.

La conceptualización de la violencia física ha permitido identificar elementos para el estudio de la violencia en general porque, como se ha visto, ambas comparten elementos como la «normatividad», el «actor» y la «víctima». Si bien es cierto que no hay completa correspondencia en el «daño», la «intención» y el «medio», ello es natural porque la violencia física es un caso especial de la violencia en general. En otras palabras, estos seis elementos, debidamente generalizados, están presentes en el fenómeno de la violencia independientemente de la forma específica que esta adopte. Cada uno de ellos puede modificarse para arribar a diversas conceptualizaciones de diferentes formas de violencia, ya sea alterando el «actor» y la «víctima» —por ejemplo, sustituyendo a los individuos por grupos como el Estado o agrupaciones no estatales—; modificando el «medio» —como podría darse mediante la sustitución de la fuerza por medios psicológicos—; o bien considerando la especialidad del «daño». Desde luego que es esperable encontrar variaciones en la comprensión de la violencia, pero esto no significa que los elementos previamente identificados se encuentren ausentes. Al contrario, como se sugiere, dichos elementos operan como vectores a través de los cuales pueden especificarse diversas formas de violencia y sería un error no integrarlos en la comprensión del fenómeno.

La conceptualización que se ha elaborado en la investigación ha debido sortear diferentes controversias para convertirse en un modelo plausible capaz de comprender el caso central de violencia: la violencia física. Este ha demostrado rendimiento para la interpretación de una conducta constitutiva de delito, el delito de robo con violencia o amenaza, pero su utilidad no se agota en el ámbito jurídico-penal. Como se ha visto, no solo se ha identificado el tipo de consideraciones que son relevantes para referirnos a la violencia física, sino que además estas pueden utilizarse para elaborar diferentes modelos de violencia. En este sentido, esta investigación provee de criterios para juzgar qué tipo de conductas pueden ser consideradas efectivamente como parte del fenómeno de la violencia, lo que no solo resulta relevante en el contexto filosófico sobre el concepto de violencia o el contexto interpretativo de la operación de los tribunales de justicia penal, sino que también ofrece un modelo conceptual capaz de guiar e integrarse a investigaciones empíricas. Sería especialmente interesante revisar diferentes investigaciones empíricas e identificar qué tipo de criterios señalan para el estudio de la violencia y el miedo al delito, porque es posible que necesiten ser reconfigurados y refinados en atención a los elementos establecidos en esta investigación. Naturalmente, dicha revisión y examen deberá ser parte de otro trabajo.

REFERENCIAS

Arendt, H. (1970). On Violence. San Diego: Harvest, HBJ Book.

Asmann, P., & O’Reilly, E. (2020, 20 de enero). Balance de Insight Crime de los homicidios en 2019. Insight Crime. https://es.insightcrime.org/noticias/analisis/balance-homicidios-2019/

Audi, R. (2009). On the Meaning and Justification of Violence. En V. Bufacchi (ed.), Violence: A Philosophical Anthology (pp. 136-167). Basingstoke: Palgrave Macmillan.

Bäck, A. (2004). Thinking Clearly about Violence. Philosophical Studies: An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradition, 117(1), 219-230. https://doi.org/10.1023/B:PHIL.0000014534.75890.da

Bascuñán, A. (1994). La regulación española de la coerción en el marco de la codificación penal europea. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 47(3), 191-306.

Bascuñán, A. (2002). El robo como coacción. Revista Estudios de la Justicia, (1), 55-125. https://doi.org/10.5354/0718-4735.2011.14974

BBC News. (2021, 4 de marzo). Myannmar: la violenta represión a las protestas contra el golpe de Estado deja decenas de manifestantes muertos. https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-56275290

Betz, J. (1977). Garver’s Definition and a Deweyan Correction. Ethics, 87(4), 339-351. https://doi.org/10.1086/292046

Boudri, C. (2002). What Was Mechanical About Mechanics. The Concept of Force Between Metaphysics and Mechanics From Newton to Lagrange (Sen Mcglinn, trad.). Dordrecht: Springer.

Bratman, M. (2007). Structure of Agency. Essays. Cambridge: Cambridge University Press.

Brudner, A. (2009). Punishment and Freedom. A Liberal Theory of Penal Justice. Oxford: Oxford University Press.

Bufacchi, V. (2008). Violence and Social Justice. Basingstoke: Palgrave Macmillan.

Burgess-Jackson, K. (2003). Violence in Contemporary Analytic Philosophy. En W. Heitmeyer y J. Hagan (eds.), International Handbook of Violence Research (pp. 989-1004). Nueva York: Kluwer.

Childress, J., & Kennedy, J. (1978). Some Reflections on Violence and Nonviolence. Philosophical Papers, 7(1), 1-14. https://doi.org/10.1080/05568647809506480

Coady, C. A. J. (2008). Morality and Political Violence. Cambridge: Cambridge University Press.

Collins, R. (2008). Violence. A Micro-sociological Theory. Princeton: Princeton University Press.

Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito (Conaset). (s.f.). Observatorio de Seguridad Vial. https://www.conaset.cl/programa/observatorio-datos-estadistica/

Cuevas, C., & Rennison, C. (2016). The Wiley Handbook on the Psychology of Violence. Chichester: Wiley.

Cury, E. (2005). Derecho Penal. Parte General. Santiago de Chile: Universidad Católica de Chile.

Darwall, S. (2006). Second-Person Standpoint: Morality, Respect, and Accountability. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Davidson, D. (2001). Agency. En D. Davidson, Essays on Actions and Events (2da ed.). Oxford: Oxford University Press.

Dowe, P. (2000). Physical Causation. Oxford: Oxford University Press.

Edwards, L., Penn, N., & Winter, J. (2000). The Cambridge World History of Violence. Cambridge: Cambridge University Press.

Emirbayer, M., & Mische, A. (1998). What Is Agency? American Journal of Sociology, 103(4), 962-1023. https://doi.org/10.1086/231294

Enoch, D. (2010). Moral Luck and the Law. Philosophy Compass, 5(1), 42-54. https://doi.org/10.1111/j.1747-9991.2009.00265.x

Enoch, D. (2012). Being Responsible, Taking Responsibility, and Penumbral Agency. En U. Heuerer y G. Lang (eds.), Luck, Value and Commitment. Themes From the Ethic of Bernard Williams (pp. 95-132.). Oxford: Oxford University Press.

Feinberg, J. (1984). The Moral Limits of the Criminal Law. Harm to Others (vol. I). Oxford: Oxford University Press.

Fletcher, G. (2020). The Philosophy of Well-Being. Londres: Routledge.

Frankfurt, H. (1971). Free Will and the Concept of a Person. The Journal of Philosophy, 68(1), 5-20. https://doi.org/10.2307/2024717

Frazer, E., & Hutchings, K. (2020). Violence and Political Theory. Cambridge: Polity.

Galtung, J. (1969). Violence, Peace, and Peace Research. Journal of Peace Research, 6(3), 167-191. https://doi.org/10.1177/002234336900600301

García, P. C. (2019). Derecho Penal. Parte General. Lima: Ideas.

Garver, R. (2009). What Violence Is. En V. Bufacchi (ed.), Violence: A Philosophical Anthology (pp. 170-182). Basingstoke: Palgrave Macmillan.

Gheaus, A. (2018). Personal Relationship Goods. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. https://plato.stanford.edu/cgi-bin/encyclopedia/archinfo.cgi?entry=personal-relationship-goods

Goti, J. M. (2008). Suerte, moralidad y responsabilidad moral. Buenos Aires: Hammurabi.

Hamilton, L. (2003). The Political Philosophy of Needs. Cambridge: Cambridge University Press.

Hanoch, B. (2017). Vagueness and Family Resemblance. En H. Glock y J. Hyman (eds.), A Companion to Wittgenstein (pp. 407-419). Chichester: Willey.

Harris, J. (1974). The Marxist Conception of Violence. Philosophy and Public Affairs, 3(2), 192-220.

Heath, J. (2020). Methodological Individualism. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. https://plato.stanford.edu/entries/methodological-individualism/

Hernández, H. (2011). Art. 10 nº 13. En J. Couso y H. Hernández (dir.), Código penal comentado (libro I, pp. 280-28). Santiago de Chile: LegalPublishing Chile.

Hirsch, V. A. (1986). Injury and Exasperation: An Examination of Harm to Others and Offense to Others. Michigan Law Review, 84(4), 700-714. https://doi.org/10.2307/1288841

Holmes, R. (1989). On War and Morality. Princeton: Princeton University Press.

Hruschka, J. (2005). Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de la imputación. Montevideo y Buenos Aires: BdeF.

Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). (s.f.). Accidentes de tránsito. https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/traffic-accidents/

Jacquette, D. (2013). Violence as Intentionally Inflicting Forceful Harm. Revue Internationale de Philosophie, 265(3), 293-322. https://doi.org/10.3917/rip.265.0293

Jakobs, G. (1997). Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas.

Jakobs, G. (1998). Sobre la teoría de la pena. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Jakobs, G. (2007). La pena estatal. Significado y finalidad. Madrid: Thomson & Civitas.

Kutz, C. (2000). Complicity. Ethics and Law for a Collective Age. Cambridge: Cambridge University Press.

McKenna, M. (2012). Conversation and Moral Responsibility. Oxford: Oxford University Press.

North, D., Wallis, J., & Weingast, B. (2009). Violence and Social Orders. A Conceptual Framework for Interpreting Recorded Human History. Cambridge: Cambridge University Press.

Oliver, G. C. (2013). Delitos contra la propiedad. Santiago de Chile: LegalPublishing.

Parry, J. (2010). Understanding Torture. Michigan: University of Michigan Press.

Peña, A. C. (2008). Derecho Penal. Parte Especial (vol. II). Lima: Idemsa.

Pinedo, C. S. (2017). La Relevancia de las Amenazas con Contenido Ficticio en los Delitos de Coacción Patrimonial. Un Planteamiento a partir de las Legislaciones Penales de Perú y Chile. Revista de Ciencias Penales, 45(4), 29-56.

Ragues, R. V. (2003). ¿Coacciones sin violencia? Apuntes sobre el difícil encaje de la legalidad en un sistema funcional del derecho penal. En E. Lynett (coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs (vol. II, pp. 481-496). Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Raine, A. (2013). The Anatomy of Violence. Biological Roots of Crime. Nueva York: Pantheon Book.

Raz, J. (1986). The Morality of Freedom. Oxford: Oxford University Press.

Ristroph, A. (2011). When Freedom isn’t Free. New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, 14(3), 468-485. https://doi.org/10.1525/nclr.2011.14.3.468

Salinas, R. S. (2013). Derecho Penal Parte Especial. Lima: Grijley.

Sánchez, J. M. (1999). La violencia en el Derecho Penal. Su análisis jurisprudencial y dogmático en el CP 1995. Barcelona: Bosch.

Sarat, A., & Culbert, J. (2009). States of Violence. War, Capital Punishment, and Letting Die. Cambridge: Cambridge University Press.

Scanlon, T. M. (1998). What We Owe to Each Other. Harvard University Press: Cambridge Mass.

Tadros, V. (2014). What Might Have Been. En J. Oberdiek (ed.), Philosophical Foundations of the Law of Torts (pp. 171-192). Oxford: Oxford University Press.

Taylor, C. (1985). What is Human Agency. En Human Agency and Language Philosophical Papers. Cambridge: Cambridge University Press.

Vorobej, M. (2016). The Concept of Violence. Abingdon: Routledge.

Weale, A. (1998). Need and interests. En E. Craig (ed.), The Routledge Encyclopedia of Philosophy. Reino Unido: Routledge.

Weatherford, R. (1983). Defining the Least Advantaged. The Philosophical Quarterly, 33, 63-69. https://doi.org/10.2307/2219204

Williams, N. (1982). Moral Luck. Philosophical Papers 1973-1980. Cambridge: Cambridge University Press.

Williams, R. (1983). Keywords. A Vocabulary of Culture and Society (edición revisada). Nueva York: Oxford University Press.

Woodward, J. (2003). Making Things Happen. A Theory of Causal Explanation. Oxford: Oxford University Press.

Wyckoff, J. (2013). Is the Concept of Violence Normative? Revue Internationale de Philosophie, 265(3), 337-352. https://doi.org/10.3917/rip.265.0337

Recibido: 05/10/2021
Aprobado: 10/01/2022

1 Es notable que la literatura penal, en general, no considere explícitamente la problemática relación del derecho penal con la violencia.

2 En este sentido, véase la aguda crítica de Alice Ristroph (2008, pp. 468-485).

3 Ver BBC News (2021).

4 Las manifestaciones en Chile para apoyar el indulto por ciertos delitos cometidos después del 18 de octubre de 2019 son ciertamente excepcionales.

5 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 118 y 151.

6 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 176 y 189-C.

7 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 140 y 392.

8 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 390 quáter, Nº 4; y 456 bis, Nº 4.

9 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 228 y 277.

10 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 242 y 323.

11 No obstante, alguna literatura excluye estos casos de consideración, como Sánchez (1999, pp. 103-110).

12 Comprender el daño como disminución de aquello en lo que un individuo tiene un interés diferencia esta propuesta de la de Vorobej (2016), para quien la violencia física se identifica con los delitos de lesiones corporales, excluyendo, en consecuencia, la violencia instrumental contra las personas como una forma de violencia física (pp. 174-179).

13 Así lo entienden Galtung (1969) y otros seguidores de su interpretación de la violencia: «la violencia está presente cuando los seres humanos están bajo una influencia tal que su realización mental y corporal está por debajo de su realización potencial» (p. 168).

14 Es decir, el concepto de daño no adopta como premisa necesariamente alguna forma de individualismo metodológico. Sobre esto, véase Joseph Heath (2020).

15 Esto no implica que se trate de una concepción que reduce el bienestar a la posesión de bienes materiales para el individuo porque hay espacio tanto para bienes relacionales como para intereses colectivos (Gheaus, 2018; Raz, 1986).

16 La estrechez de la perspectiva de Feinberg «contra» Tadros no es un problema si la referencia es la violencia física (Tadros, 2014, p. 173).

17 Efectos que se producen normalmente en situaciones de guerra.

18 En primer lugar, los animales no parecen poseer esos fines «ulteriores» a los que se refiere Feinberg. En segundo lugar, un punto que es crucial para el presente argumento es que la violencia está sujeta a normas o principios evaluativos y normativos que las personas se exigen recíprocamente porque, después de todo, no son los animales a quienes podemos hacer moral o penalmente responsables. El animal que es objeto de fuerza física y sufre daño o experimenta dolor no puede ser compensado como una persona por el daño sufrido. Tampoco tienen el mismo sentido las disculpas o el perdón cuando quien los pide y quien los exige son seres humanos. Todas estas prácticas presuponen competencias jurídicas y sociales y que valen tanto dentro del proceso penal como fuera de este, y son significativas porque constituyen parte importante de las relaciones morales humanas (Scanlon, 1998; Darwall, 2006; McKenna, 2012). Los animales no toman parte en estas relaciones morales de carácter interpersonal de la misma manera que los seres humanos y son precisamente estas relaciones particulares y sus significados los que afectan los actos de violencia física.

19 Esta es la postura estándar de la doctrina chilena. Al respecto, véase Hernández (2011, p. 281).

20 486 muertes el año 2019 en Chile y 2708 el año 2019 en Perú (Asmann & O’Reilly, 2020).

21 1617 muertes el año 2019 en Chile (Conaset, s.f.) y 3110 en Perú (INEI, s.f.).

22 Los juicios de responsabilidad tienen carácter relacional (Kutz, 2000, pp.18-38).

23 Se sigue aquí a Holmes (1989) en el sentido de que las omisiones se satisfacen con otros requerimientos, independientes de cómo se caracteriza la conducta del actor (p. 33). Más específicamente, como el mero omitir no especifica de ninguna manera qué es lo que hace a la ausencia de un evento parte del fenómeno de la violencia, el indagar la violencia implica considerar que esta es algo más que un resultado que pudo ser evitado por quien era el titular del deber de actuar.

24 Arendt (1970) denomina a esta exigencia «implementos» (p. 4).

25 Vorobej (2016) la denomina el «instrumento» (p. 5).

26 Woodward (2003) afirma que esta comprensión de la causalidad no es aplicable a todas las relaciones causales (p. 44); sin embargo, esta es especialmente apta para comprender la violencia física como fenómeno humano porque, en este contexto, la relación causal sí implica la colisión entre dos estructuras atómicas que forman personas.

27 Un modelo híbrido de violencia en general ha sido desarrollado por Vorobej (2016, pp. 145-168). En contraste, el que se presenta en este trabajo solo se aplica a la violencia física.

28 La «violencia física de segundo grado» es más restringida que la tortura en el caso del CPP porque este sanciona también como tortura el someter «a cualquier método tendente a menoscabar su personalidad o disminuir su capacidad mental o física» (art. 321). Ya que esta forma de tortura en el CPP no supone sufrimiento severo, no parece plausible comprenderlo como una instancia de «violencia física de segundo grado». A pesar de lo anterior, sí podrían comprenderse algunos casos como «violencia física de primer grado», ya sea en sí misma o instrumental, en la medida que se satisfagan las condiciones correspondientes.

29 En una reciente publicación, Pinedo (2017) ha argumentado, siguiendo la tesis de Oliver (2013), que no cabe identificar la amenaza y la intimidación, pero esta parece una tesis errada para la comprensión del delito de robo. La diferencia entre amenaza e intimidación es artificial porque el robo se comete «mediante» intimidación; es decir, lo que explica la apropiación no es la experimentación de miedo por parte de la víctima, cualquiera que sea su origen, sino la intimidación integrada en la estructura de la amenaza condicional y ejercida por el «actor». En otras palabras, la apropiación se obtiene debido a la advertencia de un mal que se realizará si, por ejemplo, no se hace entrega del bien. Si la víctima no entrega el bien porque la advertencia del mal no es eficaz para modificar su motivación, entonces no hay robo porque no se ha producido restricción de la libertad de acción fundante de la amenaza. Pero, si se entrega el bien, entonces hay amenaza condicional; es decir, una anticipación del mal eficaz para lograr la apropiación del bien. No puede, en consecuencia, haber robo si la intimidación no opera como medio coercitivo para lograr la apropiación y, si opera como tal, entonces hay amenaza condicional. Del mismo modo, Pinedo estima que, en Perú, habría robo si la víctima no se intimida y de todas formas se obtiene el bien, pero esta conclusión se equivoca por la misma razón que Oliver. En efecto, si la víctima hace entrega del bien por su propia voluntad, entonces no hay robo porque este exige el empleo de un medio coercitivo que aquí no concurriría para lograr la apropiación. Pero, si concurre dicho medio coercitivo y se produce la apropiación, entonces hay amenaza condicional y, por lo tanto, robo.

30 Para un iluminador examen sobre este punto en la regulación española y alemana, que ha servido de base a las legislaciones de Perú y Chile, véase Antonio Bascuñán (1998).

31 En todas las instancias en que el CPP y el CPC utilizan el término «amenaza» (o su equivalente, «intimidación») lo hacen uniendo la expresión «violencia» mediante la disyunción «o». En el CPP se encuentran los siguientes preceptos: art. 151; art. 153; art. 153 B; art. 166; art. 168; art. 170; art. 176; art. 176 C; art. 188; art. 189 C; art. 200; art. 202; art. 206; art. 285; art. 296 A; art 301; art. 310 B, inc. 2; art 354; art. 355; art. 365; art. 366; art. 396; art. 409 A; art. 413; art. 414 y art. 415. En el CPC se encuentran los siguientes preceptos: art. 138; art. 144, inc. 2; art. 261, Nº 1; art. 268 sexies; art. 268 septies; art. 335; art. 361; art. 366 quater; art. 368, inc. 2; art. 384, inc. 2; art. 411 quater; art. 432; art. 433; art. 436; art. 438; art. 439 y art. 460.

32 En Chile una parte importante de la literatura adopta la tesis de la equivalencia, entendiendo por violencia la «coacción violenta». Ciertamente, la coacción no necesariamente se identifica con un evento de violencia, pero al caracterizar la coacción como «violenta» deja de especificarse el sentido paradigmático que tiene la violencia física, posibilitando la adopción de la tesis de la equivalencia (Oliver, 2013, p. 276).

33 Jakobs, por ejemplo, adopta un concepto espiritualizado entendiendo por violencia el bloqueo de medios de organización jurídicamente reconocidos de la víctima. Este autor trata de evitar la desmesura a la que llega su propuesta porque, en rigor, quien bloquea una carretera bloquea una libertad de movimiento jurídicamente reconocida de la «víctima». Si bien la controversia reside en determinar si esta conducta es o no constitutiva de una restricción de la libertad jurídico-penalmente relevante —es decir, a propósito de la discusión sobre la coacción—, lo cierto es que esto no constituye violencia física. Para evitar caracterizar este tipo de conducta como tal, Jakobs (1997, pp. 451-453) propone que hay violencia solo cuando la víctima tiene penalmente garantizado un determinado derecho frente a conductas dañinas del actor, pero esta estrategia es inviable para diferenciar la intimidación de la violencia física. En ambos casos puede tratarse de daños a intereses relevantes, pero no es la garantía lo que diferencia a la violencia física de la intimidación porque esta es otra forma de referirse al «daño». Lo que permite diferenciar la violencia de la intimidación es el «medio», al menos cuando se trata de «violencia física de primer grado». Hruschka (2005, p. 258) y Ragues (2003, p. 485) siguen aquí a Jakobs.

34 Cabe remarcar el hecho de que esta discusión sobre el concepto de violencia toma como punto de partida el delito de coacción y, más específicamente, su bien jurídico protegido. Es decir, la espiritualización del concepto de violencia se origina a partir de la ampliación de aquellos medios mediante los cuales puede restringirse típicamente la libertad de actuación. Esta es la discusión que está en el trasfondo de la tesis de la equivalencia, la que no sería (tan) problemática de restringirse al delito de coacción, pero este no es el caso. En efecto, la tesis de la equivalencia se extiende erradamente a otros delitos, como los delitos de lesiones y de robo; pero, en estos últimos, el concepto de violencia resulta independiente de la discusión del delito de coacción. Es decir, en los delitos de lesiones y de robo no se trata (siempre) de la libertad de actuación y, al no tratarse de la libertad de actuación, el concepto de violencia no debería encontrarse necesariamente afectado por el proceso de espiritualización. Esta es la razón por la cual en estos delitos no es relevante la distinción entre vis absoluta o vis compulsiva como criterio para caracterizar qué cabe entender por el término «violencia». En efecto, la ausencia de acción o de culpabilidad no suministran criterios para especificar en qué consiste la violencia fuera del contexto del delito de coacción. Desde luego que esta distinción entre vis absoluta y vis compulsiva es importante para diferenciar amenazas y coacciones, pero no es relevante para identificar los criterios que constituyen la violencia, sea en sí misma o instrumental.

35 No es completamente seguro que esta «gravedad» pueda identificarse con la gravedad a la que se alude con la referencia al «desvalor de acción» porque el desvalor de acción en la dogmática penal tradicional, entendido como peligrosidad ex ante, está referido más a las características de la conducta como aquella apropiada para producir un determinado resultado típicamente relevante; mientras que la gravedad de la violencia física que se ha desarrollado en este trabajo va referida al empleo de un umbral de energía que en sí mismo es relevante; es decir, independientemente de la conexión causal.

36 El delito de robo simple en el CPP tiene una restricción adicional, la que concierne a la magnitud del daño que es efecto de la violencia. La violencia no debe tener como efecto lesiones corporales leves porque, si las tiene, entonces se aplica la figura del robo agravado del artículo 189, inciso 2; y, si se causan lesiones graves, se aplica el artículo 189, inciso 3. En contraste, en el caso del CPC no existe tal restricción adicional; por ende, la violencia no necesariamente debe provocar lesiones corporales y, si las provoca, pueden ser lesiones corporales menos graves (art. 399) o leves (art. 494, Nº 5).

37 En caso del CPC, es evidente que el resultado de lesiones corporales graves no necesariamente cabe derivarlo del ejercicio de violencia funcional. El robo agravado previsto en el artículo 433 sanciona también el homicidio y la violación, entre otros delitos, eventos que pueden ser coetáneos al robo. En consecuencia, el delito de robo en el CPP no siempre sanciona la violencia instrumental. En todo caso, si se está ante violencia instrumental, se trataría posiblemente de casos de «violencia física de segundo grado» que figurarían dentro de la regulación concursal prevista por la legislación. La regulación en el CPP no tiene este problema porque no independiza el resultado lesivo de la conducta instrumental de violencia.

38 Para Chile, véase el debate en Bascuñán (2002). En Perú, entre otros, Salinas (2013, p. 989) adopta esta postura.

La política contenciosa y la contramovilización legal conservadora del aborto en Colombia

Contentious Politics and Conservative Legal Counter-Mobilization of Abortion in Colombia

ALMA BELTRÁN Y PUGA*

Universidad del Rosario (Colombia)

VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE**

Independiente (Colombia)

Resumen: El presente artículo estudia la movilización legal de los activistas conservadores en contra del aborto en Colombia en el periodo comprendido entre 2006 y 2020. Para tal propósito, en primer lugar, analiza a profundidad las nulidades promovidas en contra del aborto ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En segundo lugar, estudia cada una de las demandas de inconstitucionalidad a favor de la protección de la vida prenatal promovida por abogados/as conservadores/as en contra del aborto. Todas estas estrategias consolidaron una contramovilización legal para retroceder en el acceso al aborto, o impedirlo y obstaculizarlo. Con base en la literatura de los movimientos sociales y el uso del derecho, el artículo busca entender las dinámicas de la política contenciosa en las que los movimientos sociales incursionan, dividiéndolas en dos ciclos contenciosos según el uso de las estrategias legales y los actores involucrados. En este contexto, se explica por qué se ha privilegiado el foro judicial (sobre el legislativo) para intentar generar retrocesos que limitan los derechos fundamentales de las mujeres por parte de los activistas católicos en Colombia, caracterizando sus estrategias legales teóricamente como una «contramovilización legal».

Palabras clave: Contramovilización legal, aborto, conservadores, política contenciosa, Colombia, estrategias legales

Abstract: This essay analyzes the legal mobilization of conservative activists against abortion in Colombia from 2006 to 2020. In the first part, it examines in depth the nullities presented before the Constitutional Court and the State Council by conservative lawyers against reproductive rights of women. In the second part, it studies the demands of unconstitutionality presented before the Constitutional Court to protect life from the moment of conception. All these legal strategies consolidated a legal counter-mobilization to prevent or deny access to abortion. Based in the literature of social movements and their use of law, the article seeks to understand the dynamics of contentious politics where social movements dabble, dividing them in two cycles depending on the legal strategies used and the actors involved. In this context, an explanation is given of why the judicial forum is privileged over the legislative to promote gender backlash with the intention of limiting reproductive rights of women by Catholic activists in Colombia. Their legal strategies are, thus, theoretically understood as a legal counter-mobilization.

Key words: Legal counter-mobilization, abortion, conservative activists, Colombia, legal strategies, contentious politics

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CONTRAMOVILIZACIÓN LEGAL CONSERVADORA Y LA POLÍTICA CONTENCIOSA EN TORNO AL ABORTO.- III. PRIMER CICLO CONTENCIOSO: «EL GIRO PROCESAL» DEL MOVIMIENTO CONSERVADOR EN CONTRA DEL ABORTO (2006-2017).- III.1. LAS NULIDADES DE LOS CONSERVADORES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE 2006 A 2016.- III.2. LAS NULIDADES DE LOS CONSERVADORES ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (2009-2016).- IV. SEGUNDO CICLO CONTENCIOSO: LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL (2017-2020).- V. CONCLUSIONES.

I. Introducción

Este artículo analiza la movilización legal de organizaciones y activistas católicos en contra del aborto en Colombia entre los años 2006 y 2020. El litigio conservador en torno al aborto busca promover el cambio institucional a favor de la doctrina católica de la protección de la vida prenatal, aprovechando los problemas de interpretación y aplicación de las reglas formales. Si bien existe un debate sobre el significado de la «movilización legal» en la literatura sobre movimientos sociales, este ensayo la entiende como el uso del derecho a movilizar una causa social a través de un foro legal institucional (Boutcher & Chua 2018; Epp, 1998; Hilson, 2002; Lehoucq & Taylor, 2020; Lemaitre, 2009; McCann, 2006). Así, la movilización legal comprende la interposición de recursos jurídicos con base en una estrategia legal dentro de un foro institucional para avanzar con una causa social o idea particular del mundo que el derecho debe abrazar.

El objetivo de este artículo es identificar cuándo y cómo se han movilizado los activistas conservadores en contra del aborto en Colombia; es decir, conocer cómo han sido sus estrategias legales, sus propósitos y efectividad en la interpelación del foro jurídico escogido. En este sentido, el trabajo aporta al entendimiento de las dinámicas de la política contenciosa (Tarrow, 2011, p. 16) en las que los movimientos sociales incursionan, dando una explicación de por qué se ha privilegiado el foro judicial sobre el legislativo en el intento por generar retrocesos que limitan los derechos reproductivos de las mujeres por parte de los activistas católicos en Colombia, caracterizándolo teóricamente como una «contramovilización legal».

Como se demuestra a través del análisis de los distintos recursos interpuestos en los foros legales escogidos por los activistas católicos, la contramovilización legal conservadora dio un giro importante a raíz de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional emitida en 2006, que despenalizó el aborto en Colombia en tres causas (violencia sexual, riesgo de salud de las mujeres y malformaciones fetales). La Corte Constitucional consideró que la interrupción del embarazo respetaba los derechos fundamentales de las mujeres a la dignidad, salud y libre desarrollo de la personalidad. De igual forma, estableció una serie de obligaciones para quienes prestan ese servicio de salud reproductiva (sentencia C-355, 2006). Este litigio de alto impacto fue promovido por una abogada con el apoyo de organizaciones feministas colombianas (Jaramillo & Alfonso, 2008).

Con base en la decisión de la Corte, el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de Colombia emitieron decretos y circulares a favor de la interrupción legal del embarazo, respectivamente. Estas normas administrativas, por ser de carácter reglamentario, pueden ser revisadas por el Consejo de Estado. Después de emitida la sentencia C-355 de 2006, el Ministerio de Protección Social expidió el Decreto N° 4444 en diciembre de 2006, que reglamentaba «la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva», con el objetivo de hacer operativa la decisión de la Corte Constitucional en el sistema de salud colombiano. La reglamentación tiene muchos detalles que, a primera vista, parecen poco importantes en términos legales, pero que en la práctica suelen ser fundamentales para la protección de los derechos de las mujeres. En este sentido, el Decreto N° 4444 de 2006 delimitaba las funciones de las aseguradoras (EPS), las instituciones prestadoras de servicios de salud y su personal como resultado de la incidencia realizada por una coalición de organizaciones feministas (Ruibal, 2014, pp. 42-43).

La contramovilización legal conservadora inició en el año 2006 a través de la solicitud de nulidad del Decreto N° 4444 de 2006 por parte de abogados/as litigantes vinculados a redes católicas. Desde entonces, la abogacía conservadora ha estado muy activa presentando demandas en contra de normas reglamentarias del aborto ante el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Además de intentar frenar avances en el reconocimiento y la práctica de los derechos reproductivos de las mujeres, la movilización legal conservadora tiene como objetivo posicionar la agenda católica de la «defensa de la vida prenatal». En América Latina, la abogacía conservadora ha apelado históricamente a la protección de los derechos fundamentales de «los no nacidos» y al derecho natural como base de su argumentación en contra de la legalización del aborto (Alvarez Minte, 2017; Heumann et al., 2015; Htun & Weldon, 2015; Lemaitre, 2012; López et al., 2021; López, 2021; Yamin & Bergallo, 2017).

El «constitucionalismo católico» en América Latina, entendido como la influencia de creencias católicas en el derecho constitucional, ha sostenido varios argumentos sustantivos en contra de la regulación del aborto: la violación de la igualdad de las mujeres por la despenalización del aborto, el sufrimiento que ocasiona a las mujeres abortar, el derecho a la vida desde la concepción y el de los médicos a objetar en conciencia los procedimientos de aborto legal. Estos argumentos están conectados con concepciones teológicas de la Iglesia católica sobre la vida humana y una defensa de los roles de género tradicionales entre hombres y mujeres (Lemaitre, 2016, p. 310). A partir de los años sesenta, el Vaticano ha defendido la sacralidad de la vida humana desde la concepción, manifestándose en contra del aborto y los métodos anticonceptivos1.

Además, están en línea con las tendencias conservadoras señaladas por la literatura sociojurídica respecto de los movimientos conservadores en América Latina a dar razones «científicas, legales y bioéticas en defensa de una sexualidad atada a sus potencialidades reproductivas» (Vaggione, 2018, p. 328). A pesar del pluralismo religioso en el país, el constitucionalismo católico se aprecia tanto en el litigio en contra del aborto por abogados y abogadas católicos como en el razonamiento judicial de integrantes de las altas cortes en Colombia. Algunos magistrados católicos incluso han propuesto que «la Corte Constitucional se inspire en el contenido de la Biblia» (Malagón, 2020, p. 128).

En este contexto, el presente ensayo realiza un mapeo de los actores conservadores, sus estrategias y los argumentos legales que configuran la contramovilización del aborto, identificando la posible conexidad entre ellos y los objetivos de estos litigios en las altas cortes colombianas durante el periodo que va de 2006 a 2020 para determinar los principales ciclos de la política contenciosa en torno al aborto. En primer lugar, se identifican las nulidades promovidas en contra del aborto ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En segundo lugar, se analizan las demandas de inconstitucionalidad a favor de la protección de la vida prenatal. Todas estas estrategias consolidaron una contramovilización legal para impedir el acceso al aborto que da continuidad a la movilización social que lideró la Iglesia católica en la década de los años noventa (Arias, 2003).

La metodología de la investigación consistió en hacer un análisis del contexto de las intervenciones jurídicas que se han realizado de 2006 a 2020 en Colombia en contra del aborto. A través de la sistematización de los recursos y las demandas presentadas por activistas conservadores, se analizaron los argumentos para trazar puentes en común entre los diferentes actores. De igual forma, la recopilación de notas de prensa del periodo de estudio de los diarios El Tiempo y El Espectador, los dos periódicos más leídos a nivel nacional en Colombia, sirvió para caracterizar a varios de los actores conservadores y el retrato de sus estrategias legales en la agenda pública. Se concluye que han existido continuidades en los argumentos legales, pero también una innovación importante en las estrategias jurídicas utilizadas por las organizaciones y los activistas conservadores en las últimas dos décadas para generar retrocesos en contra del aborto.

II. LA CONTRAMOVILIZACIÓN LEGAL CONSERVA-DORA Y LA POLÍTICA CONTENCIOSA EN TORNO AL ABORTO

Los movimientos sociales tienen relaciones dinámicas entre sí: interactúan de acuerdo con las oportunidades políticas del contexto histórico en el que se encuentran, y avanzan sus intereses considerando los recursos con los que cuentan frente a las élites y el Estado, reaccionando a las amenazas de sus oponentes (Tarrow, 2011, pp. 28-29). Esta dinámica de interacción social conforma la «política contenciosa», campo donde se despliegan los marcos discursivos, alianzas y estrategias de los movimientos para avanzar en sus causas sociales (Tarrow, 2011; Leachman, 2013; Snow et al., 2013). Como sostiene Tarrow (2011), el cambio de oportunidades políticas y las restricciones del contexto en el que los movimientos sociales inscriben sus causas son quizás los elementos que más incentivos crean para desencadenar ciclos u olas de actuación contenciosa (p. 2).

La política contenciosa en torno al dilema del aborto denota las «guerras culturales» entre el movimiento feminista, que aboga por el derecho a decidir de las mujeres, y los grupos conservadores que defienden la vida como algo sagrado que se debe proteger desde la concepción, utilizando el derecho constitucional como un campo de batalla (Lemaitre, 2012; Nejaime et al., 2020; Post & Siegel, 2007; Rodriguez & Machado, 2017). Se trata de dos visiones antitéticas del mundo que se enfrentan usualmente en los tribunales constitucionales. La literatura sociojurídica sobre los movimientos sociales ha analizado los factores que dan pie a la movilización legal de las organizaciones o activistas «conservadoras», entendidas como aquellas que defienden la sexualidad humana ligada a la reproducción bajo concepciones religiosas del mundo que buscan plasmar en normas jurídicas y políticas públicas (Bergallo et al., 2018; Blee & Creasap, 2010; Yamin et al., 2018; Ziegler, 2016). Esta literatura ha considerado como determinantes para el surgimiento y la sostenibilidad de la movilización legal conservadora a las oportunidades políticas, la movilización de recursos, las redes transnacionales, las amenazas que perciben de sus oponentes, las visiones del mundo en juego, y los vínculos entre la abogacía conservadora y las iglesias (Ayoub, 2014; Hoover & Den Dulk, 2004; Lehoucq, 2021; McVeigh & Sikkink, 2001; Southworth, 2005, 2008; Wilson & Hollis-Brusky, 2014; Yamin et al., 2018).

A pesar de que se han analizado las dinámicas de movilización y contramovilización entre los movimientos feministas y conservadores en torno al aborto, ha habido poco análisis empírico de estas a lo largo del tiempo con notables excepciones (Banaszak & Ondercin, 2016; Ruibal, 2014, 2015). Sin embargo, aun cuando se estudian estas dinámicas de movilización y contramovilización, todavía son minoritarios los estudios en América Latina que le prestan una atención detallada a las «estrategias legales» de los actores conservadores (Gianella, 2018; Lehoucq, 2021; Lemaitre, 2012; López, 2021; Morán Faúndes et al., 2016). De igual forma, esta literatura en general define la contramovilización conservadora como una «reacción» a la movilización feminista, considerando que su objetivo es promover retrocesos (backlash) respecto de los avances del movimiento de mujeres (Ruibal, 2015; Vaggione, 2018; Yamin et al., 2018).

Este artículo considera que la contramovilización forma parte de la política contenciosa de los movimientos sociales, teniendo en cuenta que, en el caso de Colombia, el uso de estrategias legales por parte de activistas conservadores para reabrir el debate del aborto en los foros judiciales es una característica particular de la contramovilización conservadora desarrollada entre 2006 y 2020. Las estrategias se entienden como parte de los repertorios de acción colectiva de los movimientos sociales a través de los cuales los actores buscan generar influencia en tomadores de decisión, cooperar con otros actores o grupos que buscan objetivos similares, e interactuar con sus oponentes (Jasper et al., 2015, p. 399). En este sentido, los recursos jurídicos tienen una estrategia legal detrás intencionalmente diseñada por los actores conservadores para influenciar el foro legal escogido y cooperar con otros abogados y abogadas de ideología similar con el fin de contrarrestar los avances de sus oponentes feministas. Por tanto, se identifican dos ciclos particulares en la dinámica contenciosa del movimiento conservador en contra del aborto, de acuerdo con las estrategias legales utilizadas por los actores conservadores.

El primero se dio a partir de la sentencia C-355 de 2006, que estableció como un derecho fundamental de las mujeres la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en tres causales. Esta sentencia de la Corte Constitucional, favorable a los derechos constitucionales de las mujeres, y el posterior Decreto N° 4444 de 2006 del Ministerio de Salud para hacerla operativa, desencadenaron una «contramovilización legal» sostenida en el tiempo por abogados/as y organizaciones de origen católico ante las altas cortes de Colombia. Así, en el primer ciclo, comprendido entre 2006 y 2017, destacan como estrategias legales conservadoras predilectas a) las solicitudes de nulidad ante la Corte Constitucional para frenar los avances sobre aborto alcanzados por tutelas promovidas por las mujeres que enfrentaban barreras para el servicio, y b) las demandas ante el Consejo de Estado, alegando la inconstitucionalidad de la reglamentación de la sentencia C-355 de 2006 a través del Decreto N° 4444 del mismo año.

Estas estrategias fueron concebidas por la organización católica Red Futuro Colombia y la Procuraduría General de la Nación, liderada por un político católico y conservador que tenía vínculos con los abogados de esa organización. El segundo ciclo se da a partir de 2018, continúa hasta el año 2020, y está enfocado en defender la doctrina de la protección de la vida prenatal a nivel constitucional, utilizando como estrategia legal preferida la presentación de demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Además de tener una argumentación diferente, estas demandas visibilizaron nuevos rostros de la abogacía conservadora que no tienen vínculos entre sí; sin embargo, dieron continuidad a los argumentos del constitucionalismo católico en la región.

En ambos ciclos, los activistas conservadores utilizan el foro judicial buscando a) restringir el acceso de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, es decir, volver la jurisprudencia de la Corte Constitucional inoperante en la práctica; o b) reabrir el debate constitucional sobre la despenalización del aborto para alcanzar un fallo regresivo que limite los derechos fundamentales de las mujeres. No obstante, al margen del protagonismo del foro judicial durante los ciclos de contramovilización legal, se han presentado también algunas iniciativas legislativas en contra del aborto en el Congreso por parte congresistas conservadores, o de ideología católica o evangélica, para anular los derechos de las mujeres protegidos en la sentencia C-355 de 2006 y los avances de jurisprudencia de la Corte Constitucional de 20182. A la fecha, ninguno de esto proyectos legislativos ha tenido éxito; es más, ni siquiera han superado el primer debate en el Congreso (Niño & Rincón, 2018, p. 391). Tampoco ha existido conexidad entre los actores que promueven las acciones legales y las iniciativas legislativas.

III. PRIMER CICLO CONTENCIOSO: «EL GIRO PROCESAL» DEL MOVIMIENTO CONSERVADOR EN CONTRA DEL ABORTO (2006-2017)

La contramovilización legal conservadora desarrollada entre 2006 y 2017 en Colombia se ha caracterizado por la presentación de una serie de demandas de nulidad ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que contiene, principalmente, argumentos formales y procesales para intentar invalidar las decisiones de dicha Corte a favor del acceso de las mujeres al aborto legal, dándose así un «giro procesal» en la argumentación conservadora en contra de los derechos fundamentales de las mujeres. Todos estos argumentos formales demuestran que los actores buscaban restringir mediante estrategias procesales los derechos fundamentales de las mujeres establecidos en la sentencia C-355 de 2006 y su reglamentación administrativa, así como reabrir el debate sobre la despenalización del aborto en la Corte Constitucional.

Esta estrategia legal fue promovida por varios/as abogados/as de organizaciones católicas, siendo algunos muy cercanos a políticos religiosos como el ex procurador general de Colombia, Alejandro Ordóñez, conocido por su activismo católico en contra del aborto. Cuando fue elegido como procurador, Ordoñez fue catalogado por la prensa como un «fundamentalista religioso» en contra de los derechos sexuales y reproductivos (El Espectador, 2013a). La mayoría de estos activistas comparten una visión religiosa del mundo donde se sostiene que el aborto debería estar absolutamente criminalizado por tratarse de un atentado contra el derecho a la vida (Hoyos, 2006, pp. 60-62).

Desde 2008, como cabeza de la Procuraduría, Ordoñez se caracterizó como uno de los actores principales de la contramovilización legal conservadora y católica para minimizar la jurisprudencia constitucional a favor del aborto. Durante el tiempo que estuvo a cargo de la Procuraduría (de 2008 a 2016), se presentaron cinco nulidades en contra de las sentencias de tutelar que protegían los derechos reproductivos de las mujeres, como se desarrollará más adelante. Cabe indicar que la Procuraduría tiene participación directa en asuntos constitucionales en tanto interviene como parte en el proceso de revisión de las acciones de constitucionalidad. El procurador Ordóñez nombró a Ilva Myriam Hoyos Castañeda como delegada de asuntos constitucionales de la institución, una abogada del Opus Dei de la Universidad de la Sabana y ex presidenta de la Red Futuro Colombia que en 2007 solicitó la nulidad de la sentencia C-355 de 2006 como representante de esta organización (auto 012, 2017).

La utilización del Consejo de Estado como foro legal para movilizar la causa conservadora no es tampoco una casualidad, pues dicho órgano judicial tiene «la reputación de ser un espacio en el que se aplica el derecho desde una concepción formal y conservadora» (Niño & Rincón, 2018, p. 388). El litigio ante la Corte Constitucional demuestra que esta corporación es un foro judicial de uso continuo por parte de los conservadores, quienes aún sin contar con mayorías judiciales en contra de aborto, lo invocan por su competencia directa en el tema de estudio. A continuación, se relata el contexto y las estrategias legales, dependiendo del foro legal utilizado en el periodo de estudio.

III.1. Las nulidades de los conservadores ante la Corte Constitucional de 2006 a 2016

Desde su creación en 1991, la Corte Constitucional de Colombia es percibida como un tribunal garantista de los derechos humanos de las minorías (Niño & Rincón, 2018, p. 385). Al contario del Consejo de Estado, que es percibido como un foro legal más conservador, la Corte Constitucional se considera un tribunal progresista. Por su carácter de tribunal constitucional, las estrategias legales conservadoras utilizadas en este foro denotan una vinculación de los argumentos formales de las violaciones al debido proceso con violaciones sustantivas a derechos constitucionales, como la libertad de conciencia de los demandantes.

Los principales activistas conservadores que se presentaron entre 2006 y 2016 en la Corte Constitucional fueron de origen católico: la Red Futuro Colombia y la Procuraduría General de la Nación, en el periodo en el que Alejandro Ordoñez e Ilva Myriam Hoyos estuvieron en la institución. En términos generales, la Procuraduría alegó violaciones procesales para intentar anular los derechos reproductivos de las mujeres reconocidos en la jurisprudencia constitucional y reabrir las discusiones sobre la despenalización del aborto en la sentencia C-355 de 2006. Después de 2016, con un nuevo procurador a cargo, no se volvieron a presentar nulidades en contra de las sentencias de aborto por parte de dicha institución.

La primera nulidad fue presentada en 2007, en contra de la sentencia C-355 de 2006, por la abogada Ilva Myriam Hoyos, en ese momento presidenta de organización católica Red Futuro Colombia, quien expresó públicamente su preocupación de que «la Corte a la que respeto haya justificado la acción de matar a alguien» (El Tiempo, 2006). Días más tarde de esta declaración, en conjunto con Luis Rueda Gómez y otros ciudadanos, solicitó la nulidad de la sentencia. La mayoría de los argumentos expresados en la nulidad eran formales; es decir, relacionados con la violación al «debido proceso» por incongruencia entre la motivación y la parte resolutiva de la sentencia por no tener en cuenta las intervenciones, o porque algunos magistrados no eran competentes, entre otras razones. Algunos de estos argumentos incluyen una defensa del derecho a la vida. Por ejemplo, se sostuvo que la Corte había omitido las pruebas ciudadanas que demuestran que «la vida empieza desde la concepción», como se establece en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y que en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se había rechazado la propuesta de maternidad voluntaria.

La Corte negó la nulidad de la sentencia C-355 de 2006 a través del auto 360 de 2006, considerando que dicho recurso «no es un medio idóneo para reabrir el debate probatorio, o para revisar la sentencia ya que ello no está establecido en la ley, ni constituye una nueva instancia, ni tiene la naturaleza de recurso» (auto 360, 2006). Por tanto, la Corte concluyó que no había razones válidas alegadas, sino que «el propósito que develan, esto es, reabrir el debate ya concluido por la Corte, no prosperan las causales de nulidad esgrimidas» (auto 360, 2006).

Posteriormente, entre 2007 y 2016, la Corte resolvió quince sentencias de tutela que en su mayoría trataban de casos de mujeres a las que profesionales de la salud o de entidades promotoras de la salud les negaban los servicios de aborto legal o les ponían barreras para la realización del procedimiento de aborto (sentencias T-171, 2007; T-988, 2007; T-209, 2008; T-946, 2008; T-009, 2009; T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-959, 2011; T-636, 2011; T-627, 2012; T-532, 2014; T-301, 2016; T-697, 2016; T-731, 2016). La jurisprudencia de la Corte Constitucional reiteró durante este periodo el derecho a la IVE, respaldado por la vía de la tutela, cuando la mujer que lo solicite: «(i) se encuentre incursa en alguna de las tres causales delimitadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, y (ii) decida optar, de manera libre, por esta alternativa frente a la posibilidad de continuar con el embarazo» (sentencias T-585, 2010; T-301, 2016). El análisis de las sentencias de tutela demuestra que el debate constitucional se concentró en el «material probatorio»; es decir, en «las disputas sobre la acreditación adecuada y certera de la causal invocada por la mujer que solicita la IVE» (Niño & Rincón, 2018, p. 386).

A partir de 2009, se presentaron siete nulidades contra cinco de las quince sentencias de tutela; es decir, en promedio por cada tres tutelas se solicitó la nulidad de una. Esta cifra demuestra la consistencia en el uso de la estrategia legal de los diferentes activistas conservadores en el primer ciclo contencioso en contra de sentencias de la Corte Constitucional. Estas resoluciones representan precedentes significativos porque tutelan los derechos fundamentales de las mujeres a acceder a los servicios de aborto legal y regulan la objeción de los médicos (sentencias T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016).

Cuatro nulidades fueron interpuestas por la Procuraduría General de la Nación (con Alejandro Ordoñez a la cabeza) en contra de las sentencias de la Corte Constitucional (sentencias T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016). Las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-301 de 2016 significaron precedentes importantes para los derechos reproductivos, pues en ellas la Corte reitera su jurisprudencia constitucional, donde caracteriza el derecho a la IVE como un derecho fundamental de las mujeres. La Corte Constitucional negó dos nulidades y dos no las revisó de fondo por haberse presentado de forma extemporánea. Los argumentos comunes de la Corte Constitucional en los autos de resolución de las dos nulidades examinadas son: la ausencia de carga argumentativa cualificada de los peticionarios, ya que no fundamentan de forma clara y expresa la violación al debido proceso que se denuncia; la inexistencia de cambio de jurisprudencia respecto de la carencia actual de objeto; y que «la nulidad alegada pretende reabrir el debate y examinar controversias que ya han sido definidas» (auto 038, 2012). En tal sentido, la Corte reiteró la falta de argumentos para la nulidad y la solidez de su jurisprudencia sobre aborto que se desprende de la sentencia C-355 de 2006.

Con todo lo anterior, se observa que la nulidad fue la principal estrategia utilizada de 2006 a 2016 en contra del aborto. Las solicitudes no tuvieron éxito porque todos los recursos fueron negados, aunque los movimientos conservadores implicados siguieron intentándolo en los casos que encontraron mayor desarrollo a favor de los derechos de las mujeres (sentencias T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016). La persistencia de los recursos es una forma de vigilancia institucional sobre la Corte Constitucional por otro órgano que debe acatar sus decisiones. Lo anterior puede tener un impacto simbólico en los fallos judiciales constitucionales en la medida que los magistrados y las magistradas saben que están constantemente siendo vigilados por la Procuraduría General de la Nación. Esta etapa se acaba en el momento en que Alejandro Ordoñez, en calidad de procurador general de la nación, es destituido por corrupción, e Ilva Myriam Hoyos tiene que dejar el cargo de procuradora delegada en asuntos constitucionales. Desde ese punto, no se presentan más solicitudes de nulidad. Ello demuestra que Ordoñez y Hoyos usaron sus cargos para promover sus agendas conservadoras; sin embargo, ello no representa la política institucional de la Procuraduría General de la Nación.

III.2. Las nulidades de los conservadores ante el Consejo de Estado (2009-2016)

El Consejo de Estado tiene el control constitucional de decretos expedidos por el Gobierno nacional, siendo el órgano judicial correspondiente para revisar los decretos y circulares a favor del aborto emitidos en 2006 por el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de Colombia. Los principales demandantes, nuevamente, son católicos ante el Consejo de Estado: Luis Rueda Gómez y Hernando Salcedo Tamayo, abogados católicos de Red Futuro Colombia; Ilva Myriam Hoyos, abogada y ex delegada de asuntos constitucionales de la Procuraduría General de la Nación; y el director del hospital San Ignacio de la Universidad Javeriana, sin aparente conexión política con ningún grupo. Todos tienen un origen ligado a la Iglesia católica. No existió participación de iglesias cristianas, evangélicas o de otras religiones.

Entre 2009 y 2016, Luis Rueda Gómez e Ilva Myriam Hoyos fueron los dos actores que más nulidades solicitaron de las decisiones judiciales sobre aborto. Además de ser percibido como un foro legal «más conservador» que la Corte Constitucional, la presentación reiterada de nulidades ante el Consejo de Estado realizadas por la abogada Hoyos, de la Procuraduría General de la Nación, responde también a la familiaridad de Alejandro Ordoñez con este órgano, pues había sido parte de este entre el año 2000 y 2008, siendo postulado por esa misma institución en la terna para su elección como procurador (Consejo de Estado, 2016).

Por su parte, Salcedo, un abogado litigante en contra de los derechos fundamentales de las mujeres y de la población LGBTI de origen católico, fue el reemplazo de Luis Rueda después de su muerte en 2011. Previamente, en 2012, Salcedo presentó la nulidad de una sentencia en conjunto con la Procuraduría General de la Nación en un caso de adopción de personas del mismo sexo (auto 115, 2013). Asimismo, solicitó la nulidad de la sentencia T-627 de 2012, que había sido presentada por Mónica Roa y otras 1279 mujeres contra el procurador general de la nación, la misma que ordenaba realizar campañas masivas sobre aborto (auto 330, 2016).

A partir de 2009 se presentaron cuatro demandas de nulidad contra las normas administrativas sanitarias sobre IVE. La primera demanda se presentó en diciembre de 2006 contra el Decreto N° 4444, que reglamentaba «la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva» con el objetivo de hacer operativa la decisión de la Corte Constitucional en el sistema de salud colombiano. En este sentido, el Decreto N° 4444 de 2006 delimitaba las funciones de las EPS, las instituciones prestadoras de servicios de salud y su personal como resultado de la incidencia realizada por una coalición de organizaciones feministas (Ruibal, 2014).

La Red Futuro Colombia, a través del abogado Luis Rueda Gómez3, presentó la nulidad del Decreto N° 4444 de 2006 ante el Consejo de Estado, siendo el principal argumento de la demanda que el presidente de la república extralimitó las facultades reglamentarias que le otorga la Constitución Política, y ello en la medida en que las leyes que se invocan como fundamento para su expedición no autorizan al Ejecutivo para regular temas que se encuentran fuera de su órbita. El argumento era formal, pero la motivación era sustancial: invalidar las reglas administrativas que daban claridad sobre la práctica del aborto en los servicios de salud. En 2013, el Consejo de Estado declaró nulo el Decreto N° 4444 de 2006, señalando que:

el Gobierno Nacional o el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces, según sus competencias, no puedan definir las políticas públicas en materia de salud y seguridad social en especial en cuanto al Plan Obligatorio de Salud (conocido como POS), en relación con los aspectos que fueron objeto de la decisión de despenalización del aborto.

Por tanto, dejó sin efectos el Decreto N° 4444 de 2006; sin embargo, la sentencia C-355 de 2006 continuó aplicando en materia de obligaciones constitucionales para quienes realizaran la práctica del aborto. Con esta decisión del Consejo de Estado, el activismo conservador obtuvo su primer y único triunfo en la contramovilización legal iniciada en contra del aborto establecida en la sentencia C-355 de 2006. El asunto se recogió en El Espectador (2013c) en los siguientes términos: «financiar el aborto con la plata de la salud pública es ilegal, no hay una norma fuera del decreto tumbado por el Consejo de Estado que lo haga posible». A pesar del «triunfo mediático», el Decreto N° 4444 de 2006 fue suspendido provisionalmente en el año 2009 y de forma definitiva en 2013, pero eso no eliminó la responsabilidad de las empresas promotoras de salud frente a la atención sanitaria como un servicio de salud; es decir, la idea de la financiación era falsa y, por tanto, confusa (El Tiempo, 2013).

En 2012, el director del hospital Universitario San Ignacio de la Universidad Javeriana (de origen católico, como se ha señalado) presentó una demanda ante el Consejo de Estado en contra de las circulares 058 de 2009 y 003 de 2011 de la Superintendencia de Salud, cuyo objetivo era definir con mayor claridad las responsabilidades en el sistema de salud para la práctica de la IVE. Desde 2006, este hospital se ha opuesto públicamente a realizar la IVE y, por tanto, ha sido condenado dos veces por negarse a procedimientos de aborto legal, en 2009 y 2021. El argumento de la demanda del hospital se centró en la falta de competencia de la Superintendencia para regular el derecho a la vida y el derecho a la objeción de conciencia de los médicos. Además, señaló que no puede reproducir un acto suspendido —el Decreto N° 4444 de 2006— y no existía entonces un marco jurídico para reglamentar la IVE. Las dos circulares fueron anuladas por el Consejo de Estado (2009) el 23 de mayo de 2014.

Igualmente, el director del hospital San Ignacio demandó la circular 003 de la Superintendencia de Salud en abril de 2013, por medio de la cual se imparten instrucciones sobre la IVE en aplicación de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte Constitucional. El Consejo de Estado derogó la circular 03 de 2011, apelando a argumentos de competencia y facultades del Gobierno nacional. En ella se incluían instrucciones sobre las medidas administrativas que deben ser adoptadas por los prestadores de servicios de salud, la objeción de conciencia y el derecho al diagnóstico, entre otros asuntos. El proceso judicial contó con el apoyo de intervenciones judiciales de redes católicas a favor de dichas pretensiones, entre ellas las de Hernando Salcedo Tamayo —de la Red Futuro Colombia—, la Red Familia Colombia, y la Fundación Marido y Mujer (estas dos últimas con litigio e incidencia en contra del matrimonio para parejas del mismo sexo). En contra de la nulidad se pronunciaron La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Dejusticia, Women’s Link Worldwide y el Centro de Derechos Reproductivos, organizaciones feministas y de derechos humanos activas en el litigio constitucional sobre IVE, frente al desconocimiento de los estándares desarrollados por la Corte Constitucional a favor de los derechos de las mujeres (Consejo de Estado, 2013).

En 2016, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de la circular 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, dejando vigentes los temas relacionados con la proporción de información, confidencialidad de la identidad de las mujeres, los derechos de las personas con discapacidad, la prohibición de juicios de valor o de responsabilidad penal hacia mujeres que soliciten la práctica y la sanción por incumplimiento de las instrucciones sobre vigilancia y control establecidas en la circular. Sin embargo, anuló cuatro puntos de la directriz sanitaria, considerando que no era competencia del Gobierno intervenir.

La última demanda de nulidad ante el Consejo de Estado la presentó el abogado Hernando Salcedo Tamayo, de la Red Futuro Colombia, en el año ٢٠17, en contra de la directiva 006 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, que establece lineamientos para la investigación y juzgamiento del delito de aborto, instando a los fiscales a usar el derecho penal como último recurso y a archivar los procesos que estén dentro de las causales legales (directiva 006, 2016). Los argumentos de la demanda son que la Fiscalía General de la Nación actúa fuera del ámbito de su competencia para regular la materia, así como la violación del principio de oportunidad y del marco normativo internacional de los derechos humanos (Dejusticia, 2018). Esta demanda sigue en trámite y no hay un plazo fijo para que se resuelva. La nulidad promovida busca dejar sin efecto reglas procedimentales que clarifican la actuación y competencia de las autoridades para investigar adecuadamente casos de presuntos delitos de aborto.

En este periodo se observa que el litigio conservador encuentra en el Consejo de Estado un foro legal más receptivo a sus demandas, siendo sus argumentos procesales en contra de las normas sanitarias de aborto los escuchados con mayor éxito. En virtud de la suspensión provisional del Decreto N° 444 de 2006 y la invalidez parcial de la circular 003 de 2013, los abogados católicos continúan promoviendo nuevas demandas de nulidad con la expectativa de volver a ganar y generar así obstrucción o mayores obstáculos en la prestación del servicio de aborto. No obstante, los argumentos procesales de los activistas contra el aborto no tienen el alcance legal suficiente para cambiar el marco constitucional del aborto en Colombia, pero sí pueden generar obstáculos para el acceso efectivo al servicio. Este tecnicismo de los conservadores es un hallazgo nuevo en tanto muestra un uso sofisticado del derecho con el objetivo de instrumentalizar las herramientas legales para generar retrocesos, sin citar argumentos sobre la protección del derecho a la vida o argumentos sustanciales derivados de su doctrina de pensamiento.

IV. SEGUNDO CICLO CONTENCIOSO: LAS DEMAN-DAS DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL (2017-2020)

Desde 2017 hasta 2020, el activismo conservador utilizó una nueva estrategia legal contra los derechos fundamentales de las mujeres a través de la presentación de cuatro demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y el litigio de una tutela ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. Ninguna de las personas que presentaron demandas en contra del aborto se identificó o actuó en nombre de una organización, pero sí se identificaron nuevamente como católicos. Los argumentos de estas demandas no son procesales, como vimos en el ciclo anterior; sino que dan continuidad al alegato histórico de la doctrina católica de la defensa de la vida desde la concepción, pero con algunas novedades: los daños psicológicos del aborto para las mujeres y las consecuencias del aborto para las personas con discapacidad. También se observan nuevas caras en la contramovilización legal. Las demandas fueron lideradas por ciudadanos/as y abogadas/os de ideología católica en una clara defensa de la vida del ser en gestación, quienes solicitaron limitar o modificar completamente la sentencia C-355 de 2006. A continuación, se analizan los argumentos de las demandas, el perfil de las personas que demandaron y los resultados alcanzados con el litigio.

En 2017, el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero, un abogado católico sin afiliación institucional, presentó una demanda de inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley N ° 599 del año 2000 por la supuesta vulneración del artículo 11 sobre el derecho a la vida, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que solicita que se limite el número de semanas para la IVE. Dewdney es un demandante frecuente ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en temas de salud, seguridad social y ética médica, pero esta fue su primera acción contra el aborto4. No hace parte de ningún movimiento conservador o grupo antiaborto de forma pública, pero sus argumentos coinciden con el interés de limitar las semanas para la interrupción del embarazo que usan varios grupos conservadores (El Espectador, 2017a, 2017b; El Tiempo, 2017).

En esta demanda, la mayoría de las intervenciones ciudadanas realizadas por universidades y entidades públicas a favor de los derechos reproductivos le pidió a la Corte declararse inhibida para conocer del asunto por ser la materia cosa juzgada constitucional y, de forma subsidiaria, declarar la exequibilidad de la norma demandada5. El Ministerio de Salud (2017) también pidió que la decisión fuera inhibitoria y fue enfático en señalar «que se trata de intentar reabrir una discusión ya cerrada por la Corte Constitucional» (sentencia C-341). Al carecer la demanda de argumentos novedosos para sustentar el reclamo de protección constitucional de la vida desde la concepción, la Corte Constitucional se inhibió al considerar inepta la petición con ocho votos contra uno.

La mayoría de votos a favor de la inhibición demuestra que el demandante no había argumentado de forma suficiente y profunda la cosa juzgada constitucional, y que su intención sobre crear límites de semanas para la IVE no tenía sustento jurídico, pues buscaba que la Corte evaluara la constitucionalidad de la sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, la contramovilización conservadora ha tenido aliadas dentro de la Corte Constitucional. La única magistrada que salvó el voto fue Cristina Pardo, una jueza católica abiertamente en contra del aborto, quien señaló que la IVE sin límites de semanas es inconstitucional porque atenta contra los derechos del feto (RCN Radio, 2018; El Espectador, 2018b).

El segundo intento de retroceso en este ciclo contencioso se dio en 2017, cuando la magistrada Pardo recibió la tutela de una mujer que tenía una patología fetal grave y decidió solicitar el aborto bajo la causal de riesgo para su salud mental de un embarazo avanzado. Ante las múltiples barreras para la atención jurídica, la mujer presentó una acción de tutela contra la aseguradora (EPS). Como magistrada ponente, Cristina Pardo solicitó que el caso fuera estudiado por la Sala Plena con el objetivo de unificar la jurisprudencia en materia de IVE. Además, buscó generar un debate científico y médico sobre las enfermedades mentales durante el embarazo, como los riesgos para la salud mental, o la depresión durante el embarazo y postaborto, argumentando la viabilidad fetal como límite necesario en la interrupción del embarazo en el modelo de atención en salud. Sobre estos dos puntos, solicitó pruebas e intervenciones judiciales a varias universidades y agrupaciones de médicos y psicólogos en Colombia (sentencia SU-096, 2018).

El proyecto de sentencia de la magistrada Pardo tenía dos propósitos claros. Primero, proponer para la IVE el límite de veinticuatro semanas de gestación con base al argumento médico de la viabilidad fetal y emocional sobre el sufrimiento del feto, pero dejando un margen de decisión para las mujeres. Segundo, la protección de las personas con discapacidad y la solicitud de eliminar la IVE en casos de malformaciones fetales (sentencia SU-096, 2018). Así, los argumentos de la magistrada Pardo trataron de demostrar que existía una nueva realidad médica que no había sido tenido en cuenta antes a nivel constitucional, lo que salvaría la «cosa juzgada» constitucional para poder restringir el aborto legal.

Sin embargo, antes de la discusión del asunto en la Corte Constitucional se generó un debate en los medios de discusión por la amenaza latente del proyecto de sentencia de poner límites gestacionales al aborto (El Espectador, 2018a, 2018b; El Tiempo, 2018a, 2018b). En este contexto, no se reunieron los votos necesarios a favor de la ponencia presentada por la magistrada Pardo y el proyecto fue asignado al magistrado José Fernando Reyes Cuartas, el siguiente en orden alfabético. El cambio de ponencia dio un giro fundamental en la discusión sobre aborto en la Corte Constitucional. Lo que había empezado como un litigio en contra del aborto resultó en la sistematización de criterios constitucionales favorables para los derechos reproductivos de las mujeres (El Espectador, 2018b; El Tiempo, 2018b).

La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre la práctica del aborto, sistematizando parámetros constitucionales dados en fallos previos de tutela en la sentencia SU-096 de 2018. De acuerdo con los lineamientos previos del fallo C-355 de 2006, consideró el derecho a la IVE como un derecho constitucional que «protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer», y que «pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional» (sentencia SU-096, 2018). Por ser una sentencia unificadora, constituye un criterio obligatorio general para «todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares» (sentencia SU-096, 2018).

Un mes después de la publicación del texto de la sentencia SU-096 de 2018, la senadora María del Rosario Guerra y veinte congresistas más de diferentes partidos políticos de derecha, como el Centro Democrático, Colombia Justa Libres (partido político cristiano), Cambio Radical y Partido de la U, presentaron a la Corte Constitucional la solicitud de nulidad de la sentencia SU-096 de 2018 (El Tiempo, 2019). La Corte Constitucional declaró improcedente la solicitud de nulidad por falta de legitimación de los accionantes para anular un fallo con fundamento en una orden que no está dirigida a ellos. Además, recordó que en la SU-096 de 2018 se hizo referencia a todas las decisiones de la Corte Constitucional que han reconocido la interrupción voluntaria del embarazo como derecho fundamental autónomo (auto 558, 2019).

El tercer intento de retroceso en este ciclo contencioso se dio en 2019, cuando se presentaron dos demandas de inconstitucionalidad presentadas por la abogada Natalia Bernal Cano, quien se identifica en todos sus escritos como «Investigadora, fundadora y directora del Centro Europeo de Investigación en Derecho Comparado». Este centro tiene sede en París y cuenta solo con publicaciones de la propia Bernal (2007), quien funge también como editora y escritora. La abogada Bernal se identifica como católica y no tiene afiliación a ninguna red u organización religiosa (El Espectador, 2019). Las acciones de inconstitucionalidad fueron promovidas en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil de Colombia, que hacen referencia a la existencia jurídica de las personas, la protección al que está por nacer y la presunción legal sobre la concepción, respectivamente, por considerar que violan los derechos a la dignidad de todos los seres humanos desde la gestación, los derechos de los niños a recibir protección del Estado desde la concepción y la inviolabilidad de la vida de todo ser vivo, comprendidos en los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 44, 47, 94 y 95 de la Constitución Política (sentencia C-089, 2020).

La abogada Bernal argumentó a favor del derecho de la vida, la personalidad jurídica del feto y también sobre los efectos negativos del aborto para las mujeres, que ponen en riesgo su salud mental, argumentando que «no hay equilibrio constitucional en la protección de madres gestantes y niños o niñas por nacer» (sentencia C-089, 2020). La afectación psicológica por la práctica médica del aborto es conocida como «síndrome post aborto». En este sentido, Bernal utilizó los argumentos clásicos del constitucionalismo católico en relación con la igualdad, la no discriminación y la implementación de políticas públicas a favor de la vida como medida para solucionar la problemática del aborto (Lemaitre, 2010, 2016). Sin embargo, Bernal argumenta de forma novedosa una violación a los derechos humanos de las mujeres a no sufrir tratos crueles e inhumanos, ni violencia, con base en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, pues «el aborto legal es tortura y una forma de violencia contra la mujer y contra su hijo o hija por nacer» (sentencia C-089, 2020).

Asimismo, Bernal radicó una serie de escritos que, a su juicio, «prueban los efectos emocionales nocivos que causan los abortos» (sentencia C-089, 2020). Por lo tanto, la intención de la abogada Bernal con esta demanda era que la Corte diera una orden de «corrección legislativa» al Congreso, exhortando a los legisladores y al Ministerio de Salud para que «organicen campañas nacionales de prevención del aborto y campañas de información masiva de todos los riesgos para las madres gestantes que se exponen a las prácticas legales o clandestinas» (sentencia C-089, 2020).

La estrategia legal de Bernal no tuvo resultados exitosos. A pesar de que la demanda recogió mucha prensa, el proyecto de sentencia lo redactó el magistrado liberal Alejandro Linares, quien proponía la interrupción voluntaria del embarazo dentro del primer trimestre de la gestación, siendo válidas las causales para su práctica en etapas posteriores (El Tiempo, 2020). El 20 de mayo de 2019, la abogada Bernal presentó un escrito de recusación en contra del magistrado Linares, que la Corte resolvió rechazar por «falta de pertinencia de las recusaciones presentadas» en contra del magistrado ponente (sentencia C-088, 2020). No obstante, la ponencia fue derrotada por no contar con, al menos, cuatro votos a favor. Por tanto, se asignó el proyecto al siguiente magistrado en orden alfabético: Antonio José Lizarazo.

Natalia Bernal Cano insistió y solicitó la nulidad de las sentencias C-088 y C-089, ambas de 2020, que habían considerado sus demandas ineptas, argumentando violación del debido proceso al no valorar la Corte adecuadamente las pruebas allegadas sobre el aborto como problema de salud público. Con eso, volvió a las estrategias procesales que anteriormente habían aplicado abogados/as conservadores/as en el primer ciclo contencioso. También señaló que la existencia de la vida en el «vientre materno», documentada a través de más de cuarenta y cinco videos y fotografías de ultrasonidos, a su juicio, prueba un cambio en el «contexto epistemológico, [de]evolución social y científica» del tema (auto 393, 2020).

La cuarta y última demanda de este ciclo contencioso la presentó Natalia Bernal en 2020 bajo argumentos similares a los esgrimidos en sus dos demandas anteriores (sentencias C-088, 2020; C-089, 2020). La Corte rechazó la demanda por la existencia de dos decisiones previas de la Sala Plena de la Corte Constitucional con identidad en las normas objeto de control, las pretensiones y la actora. Contra dicha decisión, la abogada Bernal volvió a presentar un recurso de súplica insistiendo en que la Corte no entendía los argumentos y las pruebas sobre el derecho a la vida y la protección desde la concepción (auto 400, 2020). La insistencia de la abogada Bernal, que persistió en el envío de material fotográfico y audiovisual sobre abortos presentado fuera de un proceso constitucional, provocó que la Corte Constitucional remitiera una solicitud de sanción disciplinaria para la abogada al Consejo Superior de la Judicatura por conductas irrespetuosas al alto tribunal (El Tiempo, 2020; El Espectador, 2020).

En este ciclo contencioso, las demandas de inconstitucionalidad conservadoras no son «reactivas» a las del movimiento feminista porque inician sus propios litigios, y apelan a argumentos sustanciales y científicos congruentes con la doctrina católica, pero sin referenciarla directamente. No hay redes de organizaciones católicas, sino abogados/as que actúan por motivación propia, sin ningún vínculo entre ellos. En las demandas y escritos presentados se observa que usan bibliografía, videos, textos y argumentos que han sido escritos por personas en contra del aborto y que empiezan a producir literatura que les sirve de «autorreferencia» en las demandas jurídicas, como en efecto sucede en todos los escritos que entregó la abogada Bernal, citándose ella misma para fundamentar sus alegatos en contra del aborto. También utilizan argumentos procesales, pero de forma auxiliar.

V. CONCLUSIONES

Este artículo muestra que la contramovilización legal conservadora a partir de 2006 ha dado un «giro procesal» en su argumentación jurídica, explorando argumentos formales como la falta de competencias legales de las autoridades que emiten las normas reglamentarias del aborto, buscando dejar sin efectos el marco normativo dirigido al sistema de salud. Eso demuestra que los demandantes conservadores son bastante homogéneos, en la medida en que todos tienen origen católico y buscan tecnificarse para impulsar así su agenda política sin dejar al descubierto su verdadera intención. A pesar del pluralismo religioso en el país, la contramovilización legal del aborto está vinculada al constitucionalismo católico, ya que no intervienen abogados/as cristianos/as o de otras religiones en el foro judicial.

Por otra parte, encontramos que algunas demandas en contra del aborto alentadas por una magistrada de ideología católica en la Corte Constitucional denotan la utilización de argumentos médicos y científicos en contra del aborto, incluidos los «daños» psicológicos que su práctica puede generar en las mujeres, la «tortura» que puede significar el aborto para la mujeres y el hijo o la hija, y las consecuencias negativas del aborto para las personas con discapacidad. Ello demuestra una continuidad con los argumentos del constitucionalismo católico en América Latina, agregando «los daños» para las mujeres y la discriminación hacia los fetos con malformaciones genéticas.

Otro aspecto que se infiere de la narrativa y el análisis de las estrategias católicas es que el activismo conservador en Colombia ha mostrado una predilección por el foro judicial frente al legislativo para avanzar en su contramovilización legal en torno al aborto. La razón es que los derechos fundamentales de las mujeres se han ido protegiendo por la vía judicial, siendo más difícil alcanzar votos y consensos políticos a favor de cualquiera de las causas (feminista o conservadora) en el ámbito legislativo. Esta contramovilización legal se ha caracterizado por el uso del mismo foro judicial que el utilizado por el movimiento feminista para promover la garantía de los derechos reproductivos de las mujeres. La presentación de nulidades y demandas de inconstitucionalidad por parte de abogados y abogadas católicos se ha utilizado como estrategia legal en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado para frenar avances jurisprudenciales que delimitan el sentido y alcance del derecho constitucional de las mujeres a la IVE.

El activismo contra el aborto tiene más posibilidades de triunfar con argumentos procesales en contra de normas reglamentarias que a través de litigios constitucionales que buscan reabrir el debate constitucional de protección de la vida desde la concepción. En este sentido, se destaca el éxito de la estrategia legal de la nulidad contra el Decreto N° 4444 de 2006 del Ministerio de Salud presentada por Luis Rueda Gómez, abogado de la Red Futuro Colombia, ante el Consejo de Estado. A través de argumentos formales, como la falta de competencia de las autoridades de salud para regular una materia que debería ser objeto de una ley, el activismo conservador logró la suspensión del decreto ministerial que regulaba la práctica de los servicios de aborto legal en las tres causales.

En consecuencia, en el primer ciclo contencioso (periodo de 2006 a 2016) las nulidades interpuestas por el activismo contra el aborto tuvieron más éxito cuando se dieron en un foro percibido como «más conservador» en sus fallos y fueron presentadas por abogados/as de la Red Futuro Colombia. En contraste, todas las nulidades que se solicitaron ante la Corte Constitucional fueron negadas. De igual forma, destaca que la Procuraduría General de la Nación persistiera en dar un «giro procesal» a sus demandas en contra de los avances jurisprudenciales y legales a favor del aborto, las mismas que fracasaron reiteradamente. El uso de las nulidades fue una forma de demostrar que estaban haciendo un proceso de seguimiento y vigilancia muy puntual de estos avances legales.

Por otra parte, en el segundo ciclo contencioso (periodo de 2017 a 2020) se aprecia una diversidad de activistas conservadores de origen católico que no tienen vínculos aparentes entre sí ni forman alianzas durante la contramovilización legal. Todas las personas actuaron por iniciativa propia, sin mediar redes de organizaciones religiosas o movimientos cristianos. Sus estrategias legales apuestan con persistencia a la reapertura del debate constitucional, buscando un fallo regresivo sobre el aborto en la medida en que pasaron de aplicar recursos de nulidad a demandas de inconstitucionalidad. Sus argumentos constitucionales dan continuidad a la defensa de la doctrina católica de la vida desde la concepción con la novedad de incluir en sus reclamos los daños físicos y psicológicos ocasionados por la práctica del aborto, resaltando sus consecuencias negativas para los derechos de las personas con discapacidad. En este sentido, el activismo conservador, «solitario y radical» tiene menos probabilidades de éxito cuando interpela a un foro judicial percibido como «más garantista» de los derechos fundamentales de las mujeres.

REFERENCIAS

Alvarez Minte, G. (2017). The conservative resistance against women’s bodily integrity in Latin America: the case of Chile [tesis de doctorado en Filosofía, University of London]. https://eprints.bbk.ac.uk/id/eprint/40282/1/PhD_gabriela_alvarez_minte.pdf

Arias, R. (2003). El episcopado colombiano. Intransigencia y laicidad (1850-2000). Bogotá: Centro de Estudios Socio Culturales e Internacionales, Ediciones Uniandes, Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

Ayoub, P. M. (2014). With Arms Wide Shut: Threat Perception, Norm Reception, and Mobilized Resistance to LGBT Rights. Journal of Human Rights, 13(3), 337-362. http://dx.doi.org/10.1080/14754835.2014.919213

Banaszak, L. A., & Heather L. O. (2016). Explaining the Dynamics between the Women’s Movement and the Conservative Movement in the United States. Social Forces, 95(1), 381-410. http://dx.doi.org/10.1093/sf/sow051

Bergallo, P., Jaramillo, I. C., & Vaggione, J. M. (2018). Presentación. Las Tramas del Aborto en América Latina. En Juan Marco Vaggione, Paola Bergallo y Isabel Cristina Jaramillo (eds.), El aborto en América Latina: estrategias jurídicas para luchar por su legalización y enfrentar resistencias conservadoras (pp. 11-16). Buenos Aires: Siglo XXI.

Bernal, N. (2017). El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación. European Research Center of Comparative Law.

Blee, K. M., & Kimberly, A. C. (2010). Conservative and Right-Wing Movements. Annual Review of Sociology, 36(1), 269-286. http://dx.doi.org/10.1146/annurev.soc.012809.102602

Boutcher, S. A., & Lynette, J. C. (2018). Introduction: Law, Social Movements, and Mobilization across Contexts. Law and Policy, 40(1), 5-9. http://dx.doi.org/10.1111/lapo.12097

Colombia Pro Vida (2011, 16 de mayo). Colombia Pro Vida [blog]. http://colombiaprovida.blogspot.com/2011/05/homenaje-luis-rueda-gomez-luto-y-vida.html

Congreso Visible. (2011). Debate y archivo del acto legislativo 06/11 Senado. ¿Comienzo del fin o continuación de una discusión eterna? https://congresovisible.uniandes.edu.co/agora/post/debate-y-archivo-del-acto-legislativo-0611-senado-comienzo-del-fin-o-continuacion-de-una-discusion-eterna/2624/

Cook, R., Arango, M., & Dickens, B. (2009). Healthcare Responsibilities and Conscientious Objection. International Journal of Gynecology and Obstetrics, 104(3), 249-52. http://dx.doi.org/10.1016/j.ijgo.2008.10.023

Dejusticia. (2018, 20 de diciembre). Dejusticia intervino para defender la legalidad de la Directiva 006 de 2016 de la Fiscalía General. Recuperado el 30 de octubre, 2021, de https://www.dejusticia.org/dejusticia-intervino-para-defender-la-legalidad-de-la-directiva-006-de-2016-de-la-fiscalia-general/

El Espectador. (2009a, 7 de mayo). Sancionado Hospital San Ignacio por negarse a hacer un aborto. https://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo139731-sancionado-hospital-san-ignacio-negarse-hacer-un-aborto

El Espectador. (2009b, 29 de octubre). Procurador insiste en nulidad de sentencia que insta a la catedra del aborto. https://www.elespectador.com/judicial/procurador-insiste-en-nulidad-de-sentencia-que-insta-a-catedra-del-aborto-article-169352/

El Espectador. (2010, 10 de noviembre). Conservadores presentarán proyecto para acabar con el aborto en Colombia. Recuperado el 20 de enero, 2020, de https://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-234173-conservadores-presentaran-proyecto-acabar-el-aborto-colombia

El Espectador. (2012, 30 de octubre). Cruzada contra el aborto. https://www.elespectador.com/actualidad/cruzada-contra-el-aborto-article-384328/

El Espectador. (2013a, 6 de mayo). Están pecando de manera grave frente al aborto. https://www.elespectador.com/judicial/estan-pecando-de-manera-grave-frente-al-aborto-article-420557/

El Espectador. (2013b, 22 de agosto). Otro referendo contra el aborto. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/otro-referendo-contra-el-aborto-articulo-441925

El Espectador. (2013c, 15 de enero). Se posesiona nuevo Procurador. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/se-posesiona-el-procurador-alejandro-ordonez-articulo-396667

El Espectador. (2013d, 19 de marzo). El aborto sigue siendo un derecho. https://www.elespectador.com/actualidad/el-aborto-sigue-siendo-un-derecho-article-411383/

El Espectador. (2017a, 16 de mayo). Demanda revivió el debate en la Corte Constitucional sobre el aborto. https://www.elespectador.com/judicial/demanda-revivio-debate-en-la-corte-constitucional-sobre-el-aborto-article-694143/

El Espectador. (2017b, 24 de mayo). Corte Constitucional dejó en firme abortos legales sin límite de tiempo. https://www.elespectador.com/judicial/corte-constitucional-dejo-en-firme-abortos-legales-sin-limite-de-tiempo-article-695411/

El Espectador. (2018a). Aborto resiste al populismo y la desinformación. https://www.elespectador.com/opinion/editorial/el-aborto-resiste-al-populismo-y-la-desinformacion-articulo-818654/

El Espectador. (2018b, 17 de octubre). Así fue el proceso para que la Corte Constitucional dejara en firme reglas para abortar. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/asi-fue-el-proceso-para-que-la-corte-constitucional-dejara-en-firme-reglas-para-abortar-articulo-818543

El Espectador. (2019, 4 de diciembre). Habla la abogada que reabrió debate sobre el aborto en la Corte Constitucional. https://www.elespectador.com/judicial/habla-la-abogada-que-reabrio-debate-sobre-el-aborto-en-la-corte-constitucional-article-894169/

El Espectador. (2020). Uribe aboga por referendo contra la “laxitud en el aborto”. https://www.elespectador.com/politica/uribe-aboga-por-referendo-contra-la-laxitud-en-el-aborto-article-905403/

El Espectador. (2021, 19 de febrero). Corte Constitucional negó nueva petición de abogada que busca impedir el aborto. https://www.elespectador.com/judicial/por-irrespetuosa-corte-pide-investigar-a-abogada-que-busca-impedir-el-aborto-article/

El Tiempo. (2006, 11 de mayo). Corte avala aborto en tres casos. Recuperado el 13 de agosto, 2019, de https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-2018918

El Tiempo. (2009, 7 de mayo). Por no practicar aborto legal fue sancionado el Hospital Universitario San Ignacio. https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-5161107201

El Tiempo. (2013, 18 de marzo). Anulan decreto que reglamentó el aborto en casos despenalizados. https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12699782

El Tiempo. (2017, 24 de mayo). Corte no tomó decisión de fondo sobre límites de tiempo al aborto. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-constitucional-se-declara-inhibida-en-demanda-que-pedia-poner-limites-de-tiempo-al-aborto-92006

El Tiempo. (2018a, 17 de octubre). ¿Limitar o no el tiempo del aborto legal? Avanza el debate. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/avanza-debate-en-la-corte-sobre-limite-de-tiempo-al-aborto-legal-282316

El Tiempo. (2018b). Los salvamentos en decisión que mantuvieron el aborto sin límites. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/los-salvamentos-en-decision-que-mantuvo-el-aborto-sin-limite-de-tiempo-282832

El Tiempo. (2019, 1 de noviembre). Corte responde a congresistas que le pedían anular fallo sobre aborto. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-responde-a-congresistas-que-le-pidieron-anular-fallo-sobre-aborto-429658

El Tiempo. (2020, 21 de agosto). Debate por el aborto en Colombia tendrá un capítulo en la CIDH. https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/debate-sobre-la-legalidad-del-aborto-en-colombia-llego-a-la-cidh-531412

Epp, C. R. (1998). The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago Press.

Gianella, C. (2018). Movimiento trasnacional contra el derecho al aborto en América Latina. En El aborto en América Latina: estrategias jurídicas para luchar por su legalización y enfrentar resistencias conservadoras (pp. 351-378). Buenos Aires: Siglo XXI.

Heumann, S., & Duyvendak, J. (2015). When and Why Religious Groups Become Political Players. The Pro-Life Movement in Nicaragua. En Jan Jasper y James Duyvendak (eds.), Players and Arenas. The Interactive Dynamics of Protest (pp. 251-274). Amsterdam University Press. http://www.jstor.org/stable/j.ctt16vj285.14.

Hilson, C. (2002). New Social Movements: The Role of Legal Opportunity. Journal of European Public Policy, 9(2), 238-255. http://dx.doi.org/10.1080/13501760110120246

Hoover, D. R., & Den Dulk, K. R. (2004). Christian Conservatives Go to Court: Religion and Legal Mobilization in the United States and Canada. International Political Science Review, 25(1), 9-34. https://doi.org/10.1177/0192512104038165

Hoyos, I. M. (2006). La Corte Constitucional: entre la Ley de Gradualidad y la Gradualidad de la Ley. A Propósito Del Fallo Sobre Aborto. Díkaion, 20(15), 53-70.

Htun, M., & Weldon, S. L. (2015). Religious Power, the State, Women’s Rights, and Family Law. Politics & Gender, 11(3), 451-477. https://doi.org/10.1017/S1743923X15000239

Jaramillo, I. C., & Alfonso, T. (2008). Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto. Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes.

Jasper, J., Moran, K., & Tramontano, M. (2015). Strategy. En Donatella della Porta y Mario Diani (eds.), The Oxford Handbook of Social Movements (pp. 399-408). Oxford University Press.

La Silla Vacía. (2018, 23 de octubre). Alejandro Ordoñez [perfil]. Recuperado el 14 de febrero, 2020, de https://lasillavacia.com/quienesquien/perfilquien/alejandro-ordonez

Leachman, G. (2013). Legal Framing. Studies in Law, Politics, and Society, 61, 25-69. https://escholarship.org/content/qt2v9838vx/qt2v9838vx.pdf?t=mpb1tv

Lehoucq, E. (2021). Legal Threats and the Emergence of Legal Mobilization: Conservative Mobilization in Colombia. Law & Social Inquiry, 46(2), 299-330. http://dx.doi.org/10.1017/lsi.2020.28

Lehoucq, E., & Taylor, W. K. (2020). Conceptualizing Legal Mobilization: How Should We Understand the Deployment of Legal Strategies? Law and Social Inquiry, 45(1), 166-193. http://dx.doi.org/10.1017/lsi.2019.59

Lemaitre, J. (2009). El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales. Bogotá: Siglo del Hombre, Pontificia Universidad Javeriana.

Lemaitre, J. (2016). El Sexo, las Mujeres y el Inicio de La Vida Humana en el Constitucionalismo Católico. En Bernard Cook, Rebecca Erdman y Joanna Dickens (eds.), El aborto en el derecho transnacional. Casos y controversias (pp. 306-331). Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, Centro de Investigación y Docencia Económicas.

Lemaitre, J. (2012). By Reason Alone: Catholicism, Constitutions, and Sex in the Americas. International Journal of Constitutional Law, 10(2), 493-511. http://dx.doi.org/10.1093/icon/mor060

López, M., & Loza, M. (2021). Articulaciones, representaciones y estrategias de la movilización contra la interrupción voluntaria del embarazo en Argentina (2018-2020). Población & Sociedad, 28(1), 131-161.

Malagón Penen, L. (2020). Las Recusaciones por Motivos Religiosos en los Procesos Constitucionales sobre Aborto y Derechos de las Personas LGBTQ+. En Sergio Fernández Parra, Lina Malagón Penen y Yolanda Sierra León (eds.), Desafíos Constitucionales del Estado Laico: Género, Educación, Cultura y Justicia. XXI Jornadas de Derecho Constitucional. Constitucionalismo Transformador. Prospectiva 2030 (pp. 125-174). Bogotá: Universidad del Externado.

McCann, M. (2006). Law and Social Movements: Contemporary Perspectives. Annual Review of Law and Social Science, 2(1), 1738. http://dx.doi.org/10.1146/annurev.lawsocsci.2.081805.105917

McVeigh, R., & Sikkink, D. (2001). God, Politics, and Protest: Religious Beliefs and the Legitimation of Contentious Tactics. Social Forces, 79(4), 1425-1458. http://dx.doi.org/10.1353/sof.2001.0049

Morán Faúndes, J. M., & Peñas Dafago, M. A. (2016). Strategies of Self-Proclaimed Pro-Life Groups in Argentina Effect of New Religous Actors on Sexual Policies. Latin American Perspectives, 43(2).

Nejaime, D., & Siegel, R. (2020). Conscience Wars in the Americas. Latin American Law Review, (5), 1-26. https://doi.org/10.29263/lar05.2020.01

Pablo VI. (1968). Carta Encíclica Humanae Vitae. https://www.vatican.va/content/paul-vi/es/encyclicals/documents/hf_p-vi_enc_25071968_humanae-vitae.html

Post, R., & Siegel, R. (2007). Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 42(2), 373-433.

RCN Radio. (2018, 16 de octubre). Cristina Pardo: la magistrada detrás de las ponencias sobre el aborto y las consultas populares. https://www.rcnradio.com/judicial/cristina-pardo-la-magistrada-detras-de-las-ponencias-sobre-el-aborto-y-las-consultas

Rodriguez de Assis, M., & Alves, D. (2017). The Battle Over Abortion Rights in Brazil’s State: 1995-2006. Health and Human Rights Journal, 19(1), 119-131. https://cdn2.sph.harvard.edu/wp-content/uploads/sites/125/2017/06/Machado.pdf

Ruibal, A. (2014). Movement and Counter-Movement: A History of Abortion Law Reform and the Backlash in Colombia 2006-2014. Reproductive Health Matters, 22(44), 42-51. http://dx.doi.org/10.1016/S0968-8080(14)44803-1

Ruibal, A. (2015). Movilización y Contra-Movilización Legal: Propuesta para su Análisis en América Latina. Política y Gobierno, 22(1), 175-198.

Snow, D., Della Porta, D., Klandermans, B., & McAdam, D. (2013). The Wiley-Blackwell Encyclopedia of Social & Political Movements. Blackwell Publishing.

Southworth, A. (2005). Conservative Lawyers and the Contest over the Meaning of ‘Public Interest Law’. UCLA Law Review, 52(4), 1223-1278.

Southworth, A. (2008). Lawyers of the Right. Professionalizing the Conservative Coalition. Chicago y Londres: The University Chicago Prees.

Tarrow, S. (2011). Power in Movement. Social Movements and Contentious Politics. Cambridge: Cambridge University Press. http://lobid.org/resources/HT016807901

Vaggione, J. M. (2018). (Re)Acciones Conservadoras. En Juan Marco Vaggione, Paola Bergallo e Isabel Cristina Jaramillo (eds.), El aborto en América Latina: estrategias jurídicas para luchar por su legalización y enfrentar resistencias conservadoras (pp. 327-459). Buenos Aires: Siglo XXI.

Wilson, J. C., & Hollis-Brusky, A. (2014). Lawyers for God and Neighbor: The Emergence of ‘Law as a Calling’ as a Mobilizing Frame for Christian Lawyers. Law and Social Inquiry, 39(2), 416-448. http://dx.doi.org/10.1111/lsi.12061

Yamin, A. E., & Bergallo, P. (2017). Editorial - Narratives of Essentialism and Exceptionalism: The Challenges and Possibilities of Using Human Rights to Improve Access to Safe Abortion. Health and Human Rights, 19(1), 1-11.

Yamin, A. E., Datta, N., & Andion, X. (2018). Behind the Drama: The Roles of Transnational Actors in Legal Mobilization Over Sexual and Reproductive Rights. Georgetown Journal of Gender and the Law, 19(3), 533-569.

Ziegler, M. (2016). The Conservative Magna Carta. North Carolina Law Review, 94(5), 1653-1680. https://scholarship.law.unc.edu/nclr/vol94/iss5/11

Jurisprudencia, normas y otros documentos legales

Acto legislativo 06 (Congreso de la República, [Colombia], 24 de noviembre de 2011).

Auto 360 (Corte Constitucional [Colombia], 6 de diciembre de 2006).

Auto 012 (Corte Constitucional [Colombia], 24 de enero de 2007).

Auto 283 (Corte Constitucional [Colombia], 5 de agosto de 2010).

Auto 038 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de febrero de 2012).

Auto 115 (Corte Constitucional [Colombia],5 de junio de 2013).

Auto 330 (Corte Constitucional [Colombia], 23 de junio de 2016).

Auto 060 (Corte Constitucional [Colombia], 15 de febrero de 2017).

Auto 642 (Corte Constitucional [Colombia], 22 de noviembre de 2017).

Auto 393 (Corte Constitucional [Colombia], 21 de octubre de 2020).

Auto 400 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de octubre de 2020).

Circular 058, Adiciones, modificaciones y exclusiones de la Circular Única 47 de 2007 modificada por las Circulares 48, 49, 50, 51, 52 de 2008 y 57 de 2009 (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 30 de noviembre de 2009).

Circular 003, Cumplimiento de las directrices de las Sentencias C-355 de 2006 y T-388 de 2009 de la Corte Constitucional (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 27 de septiembre de 2011).

Circular 003 por la cual se imparten instrucciones sobre la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en aplicación de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte Constitucional, y se deroga la Circular número 03 de noviembre de 2011 (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 26 de abril de 2013).

Decreto N° 4444 por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva (Ministerio de Protección Social [Colombia], 13 de diciembre de 2006).

Directiva 006 por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto (Fiscalía General de la Nación [Colombia], 27 de marzo de 2016).

Ley 599, por medio de la cual, se expide el Código Penal, artículo 122 (2000).

Radicado 110010324-00020080025600 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera [Colombia], 3 de marzo de 2013).

Radicado 11001032400020130025700 (Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Primera [Colombia], 13 de octubre de 2016).

Sentencia C-155 (Corte Constitucional [Colombia], 24 de febrero de 2004).

Sentencia C-355 (Corte Constitucional [Colombia], 10 de mayo de 2006).

Sentencia T-171 (Corte Constitucional [Colombia], 9 de marzo de 2007).

Sentencia T-988 (Corte Constitucional [Colombia], 20 de noviembre de 2007).

Sentencia C-119 (Corte Constitucional [Colombia], 13 de febrero de 2008).

Sentencia C-381 (Corte Constitucional [Colombia], 23 de abril de 2008).

Sentencia T-946 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de octubre de 2008).

Sentencia T-209 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de febrero de 2008).

Sentencia T-009 (Corte Constitucional [Colombia], 16 de enero de 2009).

Sentencia C-177 (Corte Constitucional [Colombia], 18 de marzo de 2009).

Sentencia C-762 (Corte Constitucional [Colombia], 29 de octubre de 2009).

Sentencia T-388 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de mayo de 2009).

Sentencia T-585 (Corte Constitucional [Colombia], 22 de julio de 2010).

Sentencia T-841 (Corte Constitucional [Colombia], 3 de noviembre de 2011).

Sentencia T-959 (Corte Constitucional [Colombia], 16 de diciembre de 2011).

Sentencia T-627 (Corte Constitucional [Colombia], 10 de agosto de 2012).

Sentencia T-636 (Corte Constitucional [Colombia], 25 de agosto de 2011).

Sentencia C-1020 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de noviembre de 2012).

Sentencia T-532 (Corte Constitucional [Colombia], 18 de julio de 2014).

Sentencia T-301 (Corte Constitucional [Colombia], 9 de junio de 2016).

Sentencia T-697 (Corte Constitucional [Colombia], 13 de diciembre de 2016).

Sentencia T-731 (Corte Constitucional [Colombia], 19 de diciembre de 2016).

Sentencia SU-096 (Corte Constitucional [Colombia], 17 de octubre de 2018).

Sentencia C-088 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de marzo de 2020).

Sentencia C-089 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de marzo de 2020).

Recibido: 05/11/2021
Aprobado: 28/02/2022

1 En la encíclica Humanae Vitae, de 1968, el papa Pablo VI cuestionó el uso de los métodos anticonceptivos, así como las políticas de planificación familiar, por ir en contra del credo católico. Ver Pablo VI (1968).

2 Ver, por ejemplo, el acto legislativo 06 de 2011, que contenía un proyecto de ley contra el aborto, presentado por más de sesenta legisladores del Partido Conservador del Congreso. La iniciativa pretendía proteger la vida desde la concepción hasta la muerte natural, buscando la prohibición total del aborto y la eutanasia. El proyecto fue archivado en primer debate, con ٥٦ % de votos a favor (El Espectador, 2010).

3 Luis Rueda Gómez fue un litigante frecuente hasta su fallecimiento en el año 2011. Al respecto, véase Colombia Pro Vida (2011).

4 Dewdney ha demando la inconstitucionalidad de más de diez leyes que han dado lugar a las siguientes sentencias: C-155 de 2004, C-119 de 2008, C-381 de 2008, C-177 de 2009, C-762 de 2009 y C-1020 de 2012, entre otras.

5 Ver Intervenciones de la Universidad Externado de Colombia (cosa juzgada/ exequibilidad), Universidad de Cartagena (inhibición), Universidad de La Sabana (inhibición/cosa juzgada), Universidad del Rosario (Inhibición), Defensoría del Pueblo (Inhibición/cosa juzgada constitucional), Ministerio de Salud (cosa juzgada/exequibilidad), Ministerio de Justicia (exequibilidad) (Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-096, 2018).

El problema del mal moral y del consentimiento en la violación sexual: un análisis filosófico*

The Problem of the Moral Evil and Consent in Rape: A Philosophical Analysis

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: El presente artículo aborda el problema de la incorrección o mal moral presente en la violación sexual. Para ello, emprende un análisis de la propuesta de John Gardner sobre el asunto. A continuación, identificando lo que Gardner llama un «caso puro de violación», explora la naturaleza y las características del consentimiento como transformador normativo. Con ese objeto, se aborda la discusión, en el seno de la filosofía de la acción, sobre cuál es la ontología del consentimiento. Finalmente, y como consecuencia de sostener que el consentimiento es un estado mental, se plantean algunos problemas relacionados al conocimiento de estados mentales de otras personas, tradicionalmente abordado como el problema de las otras mentes en la filosofía de la mente. De dicho análisis se extraen algunas consecuencias para el análisis probatorio en casos de delitos de violación.

Palabras clave: Mal moral, consentimiento, violación sexual, probanza de estados mentales, filosofía del derecho

Abstract: This article addresses the problem of the moral wrong present in rape. To do so, it undertakes an analysis of John Gardner’s proposal on the subject. Then, identifying what Gardner calls a pure case of rape, it explores the nature and characteristics of consent as a normative transformer. To this end, it addresses the discussion, within the philosophy of action, on what is the ontology of consent. Finally, and as a consequence of holding that consent is a mental state, some problems related to the knowledge of other people’s mental states, traditionally addressed as the problem of other minds in the philosophy of mind, are raised. Some consequences for the evidentiary analysis in cases of rape crimes are drawn from this analysis.

Key words: Moral wrong, consent, rape, proof of mental states, philosophy of law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL PROBLEMA DEL MAL MORAL DE LA VIOLACIÓN SEXUAL.- III. EL PROBLEMA DE LA ONTOLOGÍA DEL CONSENTIMIENTO.- IV. CONSECUENCIAS PROBATORIAS.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El consentimiento para mantener relaciones sexuales ha sido conceptualizado por alguna literatura filosófica como un «transformador normativo», es decir, como una habilitación que justifica un importante nivel de instrumentalización de un cuerpo humano ajeno (Wertheimer, 1996; 2003, pp. 119 y ss.; De Lora, 2019; Raja, 2020). No obstante, como Germaine Greer (2019) ha sostenido en un elocuente ensayo reciente, el consentimiento es una suerte de «rompecabezas irresoluble», pues en su faceta jurídica parece demandar no solo la posesión de un estado mental que habilita el traspaso de ciertos límites brindados por un derecho moral o jurídico (un derecho de no traspaso de tales límites), sino que también requiere el conocimiento por parte del solicitante de que tal consentimiento le ha sido otorgado (Greer, 2019, p. 27). ¿Ambos componentes forman parte de la ontología del consentimiento? Esta es una de las preguntas que abordaremos en el presente artículo.

En un influyente trabajo para la filosofía del derecho penal, John Gardner (2012, pp. 23-53) propuso el experimento mental de un caso «puro y simple» de violación sexual; esto es, uno en el que dicha acción no va acompañada de lo que el autor llamaba «epifenómenos», tales como violencia, daños físicos y traumas psicológicos, entre otros. El objetivo de tal ejercicio es filosóficamente interesante: rastrear el mal moral específico de la violación, más allá de otros efectos con los que empíricamente se encuentra usualmente asociada. La conclusión de Gardner es que el consentimiento evita un uso instrumental del ser humano, en una reformulación del imperativo kantiano de no instrumentalización. Podemos encontrar razonamientos parcialmente equivalentes, aunque filosóficamente menos depurados, en sectores de la doctrina penal sobre los delitos contra la libertad sexual (Salinas Siccha, 2013, pp. 678 y ss.).

Ahora bien, nuestro problema no termina en la determinación del mal moral de la violación, pues como han argumentado Tadros (2021, pp. 293-318) y otros autores en un número especial de la revista Ethics, el consentimiento opera de múltiples formas en el mundo real. Si aceptamos la tesis de que el mundo se encuentra permeado por relaciones de poder que generan asimetría, el consentimiento no puede ser conceptualizado como una aceptación en el vacío —esto es, libre de cualquier tipo y nivel de coacción— para mantener relaciones sexuales. Una tesis contraria ha llevado a autoras como Catharine MacKinnon1 o, más célebremente, Andrea Dworkin (2006), a postular la ubicuidad de las violaciones sexuales como un rasgo constitutivo de las sociedades patriarcales. A una conclusión contraria, más en la línea de la propuesta de Tadros, llega Tom Dougherty (2021, pp. 319-344) cuando propone que entre el consentimiento plenamente válido —que elimina el mal moral de la violación— y la ausencia plena de consentimiento —que configura un mal moral pleno— podemos encontrar complejos casos de consentimiento parcialmente válido que poseen un efecto mitigante respecto de la instrumentalización de otra persona. Como vemos, la propuesta de Dougherty nos pone de lleno en el terreno de la vaguedad moral, lo que requiere un análisis depurado desde el punto de vista de la filosofía de la acción humana.

En el panorama hasta aquí delineado, el presente artículo busca, en primer lugar, responder a la pregunta sobre cuál es, en específico, el mal moral de la violación, planteando para ello una discusión con la tesis gardneriana. En segundo término, partiendo del «caso puro y simple» propuesto por Gardner, exploramos el problema de la ontología del consentimiento. Para ello, plantearemos una discusión con el influyente trabajo de Larry Alexander sobre dicha temática.

En la última sección se aborda el complejo problema de la probanza —o falta de esta— del consentimiento para mantener relaciones sexuales, partiendo de la premisa de que el consentimiento es una categoría vaga. En este punto, una discusión con un trabajo clásico de Herbert Hart (2019, pp. 65-84) sobre responsabilidad penal y excusas será relevante.

Finalmente, resulta pertinente realizar algunas precisiones sobre las limitaciones del presente artículo. La primera de estas es que si bien se señala algunas aproximaciones desde tradiciones filosóficas alternativas —principalmente, desde la fenomenología existencial—, estas no son tratadas a profundidad en el presente ensayo. En ese sentido, un proyecto prometedor consiste en comparar los abordajes que se han planteado, desde distintas perspectivas filosóficas, sobre experiencias como la de la violación sexual. Esta es una tarea que dejo para un trabajo futuro y más abarcador. Por otra parte, el presente artículo no discute a profundidad los desarrollos jurisprudenciales que se han elaborado sobre la temática, tanto a nivel peruano como internacional. Nuevamente, el análisis de los presupuestos filosóficos de importantes líneas jurisprudenciales es una tarea que reservo para investigaciones futuras, pero que parece ser un fructífero camino para integrar a la filosofía del derecho con ramas más aplicadas de la disciplina.

II. EL PROBLEMA DEL MAL MORAL DE LA VIOLA-CIÓN SEXUAL

Los experimentos mentales son un medio fructífero que emplea la filosofía para explorar el poder explicativo de los conceptos. En el presente caso, también serán un medio fundamental para avanzar en nuestra investigación. Comencemos, entonces, imaginando un primer caso en el que Daniel va a una fiesta con Gonzalo y toma alcohol en exceso. En estado de embriaguez, Daniel aprueba mantener relaciones sexuales con Gonzalo en el departamento de este último, ubicado cerca del lugar de la fiesta. No obstante, ya en el lugar de destino, y cuando Gonzalo trata de besar a Daniel, este opone resistencia. En respuesta, Gonzalo golpea a Daniel y este, finalmente, deja de resistirse y el acto se consuma.

Algunos lectores podrían sentirse tentados a sostener que el mal moral de la violación en este caso hipotético radica en que el consentimiento inicial que obtuvo Gonzalo fue de una persona en estado de embriaguez. Pero esto nos lleva de retorno al problema de la vaguedad con relación a los hechos, pues la validez del consentimiento dependerá del nivel de conciencia de Daniel como agente que lo otorga. Como sostiene elocuentemente Kukla (2021) sobre este asunto:

it is frequently treated as obvious that drunk or high people cannot consent. Someone who is incoherently black-out drunk almost certainly doesn’t have enough awareness or self-control to have consensual sex, but in fact a huge swath of perfectly normal, fun sex happens after a few drinks or tokes. While such situations raise ethical and social challenges and risks, it is unrealistic to count all such sex as nonconsensual, and hence in effect rape (p. 275).

No obstante, por el momento me interesa explorar con mayor detalle una segunda hipótesis. Un segundo grupo de lectores podría sostener que el mal moral de la violación en el caso propuesto radica en los daños físicos que Gonzalo produce a Daniel, pero a continuación dicha postura se toparía con algunos problemas, dos de los cuales parecen especialmente relevantes.

En primer lugar, no queda claro que todas las relaciones sexuales que no son consideradas casos de violación no acarreen daños físicos y, de hecho, muchas de nuestras prácticas sexuales relativamente normalizadas suponen formas de daño físico más o menos grave (cachetadas, golpes, entre otros). En un interesante estudio de revisión de la literatura especializada, Song y Fernandes (2017) hallaron que la proporción de víctimas de agresión sexual que presentan lesiones genitales es similar a la de personas que practican sexo consentido (entre 6 % y 87 % en el primer caso, y entre 6 % y 73 % en el segundo, teniendo a la variación como dependiente de las técnicas de análisis y diagnóstico empleadas por los especialistas). En todo caso, es importante precisar que, en el marco del estudio mencionado, dichas proporciones excluyen el caso de lesiones graves.

Pero, por otra, parte, si lo que condenamos en el acto son solamente las consecuencias sobre la integridad física, ello quiere decir que no hay nada específicamente relevante en la aceptación y posterior resistencia para mantener relaciones sexuales. La agresión física parece ser un mal distinto de aquel que debería suponer la violación, y esta aparenta ser una conclusión natural que emana del análisis de un caso como el de Daniel y Gonzalo.

Pero, ahora, imaginemos un segundo caso: en este, Daniel aprueba, no sin cierta ambigüedad, mantener relaciones sexuales con Gonzalo, pero ya en casa de este último opone cierta resistencia —también interpretable, de acuerdo con nuestras prácticas sexuales culturalmente admitidas, como una variante de «juego sexual»— a los avances de este antes de caer profundamente dormido. A la mañana siguiente, no siente dolor alguno y simplemente no recuerda nada de lo ocurrido la noche anterior. No podríamos sostener que hay algún tipo de daño físico y tampoco se presentan sensaciones de humillación, culpa o vergüenza, pues Daniel no recuerda nada de lo sucedido. Este segundo caso quedaría excluido como uno de violación sexual moralmente relevante si se adoptara lo que voy a llamar «perspectiva molecular», que podría subyacer a la postura del primer ejemplo. Trataré ahora de articular conceptualmente ambos ejemplos.

En el primer caso, el defensor de que estamos ante un caso de violación sexual sostiene una tesis que llamo «perspectiva molecular». Para esta, un caso de violación sexual es moralmente relevante cuando a la ausencia de aceptación o consentimiento se suma lo que John Gardner (2012) llama «epifenómenos» (p. 29), tales como daños físicos o psicológicos, humillación, etc. Desde luego que muchos —probablemente, la gran mayoría— de los casos del mundo real que conocemos sobre violaciones sexuales contienen también elementos de violencia, así como de daño físico y psicológico, con lo cual el defensor de la perspectiva molecular podría sostener que una teoría más refinada sobre el mal moral de la violación sexual es un vano entretenimiento filosófico. No obstante, suponer que la única variante de «perspectiva molecular» relevante es aquella defendida por personas desinteresadas por las sutilezas filosóficas es una sobresimplificación por dos razones.

La primera es que podríamos encontrarnos ante un defensor solo aparente de tal perspectiva. Este tipo de contrincante intelectual en apariencia sostiene que la aceptación o consentimiento es relevante, pero en realidad cree que no lo es. Puede sostener tal postura por una variedad de razones, algunas de las cuales podrían relacionarse con la convicción de vivir en una sociedad patriarcal inherentemente violenta que hace de todo consentimiento solamente una apariencia de las estructuras invisibles del poder social2. En tal caso, lo relevante son los daños asociados a la relación sexual y no tanto la existencia o no de un consentimiento. Si la realidad social aparece permeada —puede continuar nuestro objetor— por un discurso legitimador de la violencia sexual, toda aceptación es una forma ideológica para perpetuar la disponibilidad de cuerpos para la satisfacción de deseos sexuales. Con riesgo de exagerar aspectos de su postura, algunos fragmentos de la obra de la importante teórica feminista Rita Segato parecen adoptar esta perspectiva. Por ejemplo, en una entrevista, la antropóloga y teórica sostiene que «transformamos al violador en un chivo expiatorio, pero él en realidad fue el actor, el protagonista de una acción de toda la sociedad» (Sietecase, 2017). Una aseveración equivalente se encuentra en un ensayo recogido en 2016, donde sostiene que las violaciones son actos que acontecen en la sociedad, con la interpenetración y comprensión sociales como trasfondo (pp. 38 y ss.). Más aún, mi elección de dos personas de sexo masculino tiene la finalidad de mostrar que en perspectivas como la de Segato lo importante son los roles que adoptan los sujetos de las relaciones sociales, más que sus sexualidades. Al respecto, señala la autora que:

la producción de la masculinidad obedece a procesos diferentes a los de la producción de femineidad. Evidencias […] indican que la masculinidad es un estatus condicionado a su obtención —que debe ser reconfirmada con una cierta regularidad a lo largo de la vida— mediante un proceso de aprobación y conquista y, sobre todo, supeditado a la exacción de atributos de otro que, por su posición naturalizada en este orden de estatus, es percibido como el proveedor del repertorio de gestos que alimentan la virilidad. […] En condiciones sociopolíticas “normales” del orden de estatus, nosotras, las mujeres, somo las dadoras del tributo [sexual]; ellos, los receptores y beneficiarios (2016, p. 40).

La versión radical de una postura de estas características relega al consentimiento a un lugar secundario o hasta irrelevante, y lo importante pasa a ser el entramado social —la «malla de poder», para ponerlo en términos empleados por Foucault (1999, pp. 235-254)— que subyace a la relación sexual3. De esta forma, el mal moral de las relaciones sexuales es ubicuo y supone una forma de injusticia a escala social. Reconstruyendo la postura de MacKinnon, De Lora (2019) sostiene que, para dicha autora, «el deseo sexual femenino es […] una construcción social, la perversa arma de dominación de los hombres» (p. 45). En todo caso, lo que distingue a las violaciones, es decir, lo que las hace punibles en comparación con otros casos en los que hay consentimiento, son las consecuencias físicas o psicológicas. Si todo consentimiento es un velo ideológico de una estructura de dominación social, lo que diferencia unos casos de otros es la manifestación violenta de tal dominación.

Esta primera variante me parece problemática principalmente por dos razones. La primera es que solo una perspectiva en exceso ingenua sostendría que las decisiones autónomas se dan en el vacío. Aceptamos empleos porque necesitamos dinero, pero también por otras razones, como la realización personal o para conocer a nuevas personas; aceptamos invitaciones por compromiso, pero también por otras razones, como complacer a personas que nos importan; y todo hace creer que consentimos mantener relaciones sexuales, aunque una multiplicidad de discursos e ideologías configuren nuestro universo conceptual. Como sostiene Tadros (2021), «the decision to have sex is often made in, and shaped by, unjust circumstances. For example, a person’s self-conception, including her sexual self-conception, may result from powerful sexist social norms that influence her decision to have sex» (p. 293). Es importante para la filosofía social, así como para los estudiosos de la ideología, identificar estos discursos y formas de presión social que se traducen y cristalizan en relaciones de poder, pero de ahí a negar la agencia de quienes aceptan mantener relaciones sexuales hay un salto lógico injustificado. Más aún, recientes análisis del poder político, como el que ofrece Rainer Forst (2015), muestran que es posible mantener el componente agencial en las relaciones de poder sin negar con ello que estas se insertan en dimensiones estructurales que, en cierta medida, condicionan el espacio de las razones del agente.

La segunda razón por la cual la postura que venimos analizando es problemática es porque al negar la relevancia del consentimiento en las relaciones sexuales, esta emplea como criterio determinante la violencia física o psíquica, o indicadores de esta como el daño físico o la desproporción de la fuerza entre los sujetos involucrados. El problema con ello es, como ya mencioné antes, que muchas de las prácticas sexualmente recurrentes y admisibles en nuestras sociedades implican importantes niveles de violencia física y psíquica, así como desproporción en la fuerza de los agentes involucrados. Una lectura de estas características podría subyacer a la airada reacción de activistas políticas en España a propósito del caso La Manada. Una de las preguntas relevantes en este caso consiste en determinar si una mujer joven puede consentir mantener relaciones sexuales con cinco hombres desconocidos y en un entorno intimidante. En la reconstrucción del caso que realiza De Lora (2019), dos de los tres magistrados consideraron que estábamos ante un caso de abuso sexual con prevalecimiento regulado en el Código Penal español, pues

los procesados configuraron una situación de preeminencia: a la mujer no le quedaba opción alguna de resistirse a las pretensiones de los miembros de ‘La Manada’, tanto por el número de quienes eran como por su superioridad física, la diferencia de edad y madurez sexual (los condenados tenían entre 24 y 27 años y ella 18) y la ubicación —angosta y de difícil escapatoria— en que los hechos tuvieron lugar (p. 46).

Pero, en todo caso, de la existencia de circunstancias de desproporción e intimidantes no podemos inferir la inexistencia de consentimiento, con lo cual a esta postura solo le queda buscar el mal moral de la violación sexual en otra ubicación, ajena a la ausencia de consentimiento. Si ubica dicho locus en las consecuencias físicas y/o psíquicas de la acción, esta ya no es más propiamente un atentado contra la autonomía o libertad sexual, sino una forma de agresión o detrimento de la integridad física. Tal conclusión no carece de consecuencias prácticas, pues debería acarrear una modificación de la dogmática penal sobre el delito de violación sexual, a la vez que un replanteamiento del bien jurídico protegido que se protege. Pero, por otra parte, esta postura tiene una consecuencia ulterior, pues podría suponer una forma de perfeccionismo moral inserto en la sexualidad humana de tales características que nos dice que es solo admisible aquella variante de relaciones sexuales que cumple con ciertos parámetros de no violencia. Asumiendo que los Estados constitucionales contemporáneos se construyen sobre premisas que guardan importantes similitudes con un liberalismo político como el que filosóficamente han delineado autores como John Rawls (2019), ello supondría la intromisión de una doctrina comprehensiva —esto es, de razones no públicas— al interior del espacio político del derecho penal (pp. 255 y ss.).

Abandonemos por ahora al defensor aparente de la «perspectiva molecular» y pasemos a analizar a quién defiende tal enfoque. Esta variante responde a quienes consideran que la violación sexual se compone de dos elementos: a) la ausencia de consentimiento para mantener relaciones sexuales; y b) los epifenónemos que rodean al acto sexual, tales como daños físicos o psíquicos, sentimiento de poca valía o humillación, miedo, etc. Lo primero que corresponde en este caso es elucidar completamente las consecuencias de tal perspectiva. Así, la consecuencia más notable parece ser que la violación sexual cuenta con dos condiciones independientemente necesarias y conjuntamente suficientes para su configuración, y esto puede ser demasiado exigente para otros enfoques. Será demasiado exigente en aquellos casos de tipo «puro y simple» de violación sexual, en los cuales el único daño parece ser haber traspasado los límites de un derecho moral o jurídico sin consentimiento de su titular; pero será también demasiado exigente para quienes creen que el consentimiento es irrelevante, dado el carácter ideológico y permeado por mallas de poder del consentimiento, y en su lugar, ponen el énfasis en los epifenómenos. En todo caso, la perspectiva molecular salva algunos de los problemas de la perspectiva enteramente epifenoménica al otorgar importancia también al consentimiento y no solamente a las consecuencias o circunstancias que rodean al acto sexual. Pero, al hacerlo, la perspectiva se vuelve demasiado exigente en un último sentido: tanto quienes enfaticen en el elemento consensual como en el elemento epifenoménico tenderán a realzar la importancia de uno u otro requisito para que opere el transformador normativo que convierte a la violación en una relación sexual consentida, pero estos intentos serán vanos pues, como hemos identificado, las dos condiciones son necesarias. Con ello, se hace menester postular una categoría intermedia entre el mal moral absoluto de una violación sexual y categorías intermedias de relaciones sexuales moralmente dudosas: por excelencia, aquellas en las que se da una de las condiciones, mas no la otra. Más aún, si aceptamos que ambos componentes se presentan en la realidad en grados variables —es decir, en casos más o menos claros de consentimiento y en daños físicos o psíquicos más o menos graves—, el resultado es una compleja tipología plagada de vaguedad moral. El análisis de Kukla (2021) muestra esta problemática para el caso del consentimiento, pensando escenarios como aquellos que involucran a personas bajo los efectos de drogas, alcohol o en medio de relaciones de subordinación, entre otras. Asimismo, esta perspectiva filosófica debería acarrear consecuencias penales al transformar al delito de violación en uno de carácter pluriofensivo (una discusión de estas características, principalmente con referencia a modalidades agravadas de violación, se ha dado en el ámbito penal)4.

Es frente a los problemas que exhiben las propuestas hasta aquí analizadas que sostenemos que el mejor enfoque para identificar el mal moral de la violación sexual es el que propone John Gardner (2012). Para dicho autor, la identificación del mal moral de la violación sexual demanda una exploración de casos desprovistos de factores epifenoménicos. Este tipo de caso —un nuevo experimento mental— es el de una violación pura y simple. Su carácter de pureza y simplicidad radica en que la acción del perpetrador no deja rastros en la memoria o cuerpo de la víctima, a la vez que socialmente resulta desconocida para el resto del mundo (pp. 28 y ss.). Con este segundo componente, se elimina la posibilidad de un daño social a través del entorno de la víctima.

¿Qué queda de una violación sexual cuando removemos todo componente epifenoménico? Queda, básicamente, la comisión de una acción no consentida por la persona que es titular de un derecho a no ser violada. No obstante, identificar cuál es la justificación de dicho derecho es una cuestión harto compleja que Gardner (2012) analiza, pero que aquí podemos sobresimplificar. La lectura más evidente del asunto sostendría que la violación supone un traspaso no consentido del derecho de la víctima sobre su propio cuerpo, pero la razón por la cual la víctima ostenta un derecho tal sobre su propio cuerpo no termina de ser del todo obvia5. Como Gardner correctamente apunta, hay una importante tradición filosófica que deposita los caracteres distintivos de la identidad personal en la mente o sustancia pensante, en la terminología cartesiana (Descartes, 2013, segunda meditación). Si es así, el sujeto de la autonomía —es decir, el sujeto kantiano que puede tomar decisiones libres y comportarse moralmente— es un sujeto noumenal. Adoptar la tesis de un derecho sobre el cuerpo supone una forma de aceptación de que el cuerpo es, por lo menos, una extensión necesaria del sujeto de tales características que este adquiere un derecho de propiedad sobre el mismo y el derecho a consentir (o no hacerlo) a los traspasos de ciertos límites con relación a tal cuerpo de su propiedad. Descartando la perspectiva cartesiana, Gardner (2012) señala lo siguiente:

Existe una antigua tradición en la filosofía occidental que menosprecia la centralidad del cuerpo. El cuerpo se transforma en algo así como un recipiente arbitrario en el que simplemente habita la verdadera vida humana —esa cosa interna especial llamada “el ser”—. Este es un parecer apenas inteligible. Las personas son, en parte, sus cuerpos y su relación con sus cuerpos no puede, salvo extraños casos patológicos (¿esquizofrenia?) o de ciencia ficción conceptual (¿cerebros en frascos?), ser entendida como la extensión artificial de uno mismo. El ser encarnado no es el ser extendido; en la distinción entre el yo y el mundo, el cuerpo está al lado del “yo” sin que sea necesario o posible que se extienda en él (pp. 34-35).

No seguiré en lo demás a Gardner pues, para nuestros efectos, hemos identificado dónde radica el mal moral de la violación sexual: consiste en el traspaso no consentido de un límite protegido por un derecho moral (que se puede hacer jurídico) sobre el propio cuerpo, no solo en tanto extensión del ser, sino como parte constitutiva de este. La libertad sexual consiste, entonces, en un complejo haz de derechos para la disposición del propio cuerpo —en tanto componente del «yo»— para realizar comportamientos de índole sexual6.

Uno de los aspectos centrales que De Vidgemont (2020) identifica como «estados fundamentales del cuerpo» es el de la conciencia de propiedad sobre este (pp. 85 y ss.). La idea fundamental es que la sensación de propiedad sobre el cuerpo no puede ser reducida a la idea de familiaridad con nuestro propio cuerpo ni a la noción de identidad (entendida como identidad corporal). Si bien estoy de acuerdo con que la noción de propiedad sobre el cuerpo no puede reducirse a la de familiaridad, la explicación sobre por qué se diferencia del concepto de identidad me parece circular y, finalmente, insatisfactoria.

De Vidgemont (2020) sostiene que la conciencia de propiedad sobre el cuerpo no puede ser reducida a la idea de familiaridad porque esta parece ser muy débil: hay otros cuerpos que nos son familiares y que poseen para nosotros una significación personal. Esta observación es correcta y se explica por la vaguedad del propio concepto de familiaridad. En términos sencillos, no hay un lindero que determine (sin ser arbitrario) con precisión dónde se ubica el límite entre lo familiar y lo que no es familiar. Por ello, salvo que se especifique algún sentido particular para el término, esta estrategia parece defectuosa.

Por otra parte, el autor que venimos analizando sostiene que la noción de propiedad sobre el cuerpo tampoco puede ser analogada a la noción de identidad porque, si bien usualmente el sentido de identidad y el de propiedad sobre el cuerpo se encuentran juntos, cumplen roles epistémicos distintos y pueden dar lugar a situaciones en las que se ven separados. El autor propone el ejemplo de un trasplante de cara, en el que enfrentamos tanto el problema de reconocer la nueva cara como nuestra como el de reconocernos a nosotros mismos al ver el espejo (De Vidgemont, 2020, p. 88). El primer problema se refiere a la propiedad sobre el cuerpo, mientras que el segundo remite a la noción de identidad. Ahora bien, que dos conceptos puedan cumplir en algunos casos roles epistémicos distintos no implica que no puedan ser definidos por remisión el uno al otro. Pensemos el ejemplo que De Vidgemont analiza: mediante juicios de identidad podemos aseverar enunciados como «yo estoy levantando la mano», mientras que mediante juicios de propiedad sobre el cuerpo enunciados como «esta es mi mano levantándose». En el primer caso, podemos señalar que uno de los indicadores de la identidad es la conciencia sobre un objeto físico que canaliza la intencionalidad mental; mientras que, en el segundo caso, observamos que dicha identidad posee una dimensión corporal. Por ello, a diferencia de De Vidgemont, considero que no es problemático definir la noción de propiedad sobre el cuerpo en términos de identidad personal. En todo caso, el autor defiende más adelante una visión matizada de su tesis al sostener que la sensación de propiedad corporal se compone de dos elementos: una fenomenología sensorial de los órganos del cuerpo y una fenomenología afectiva sobre el mismo, que vincula las percepciones con una individualidad agrupada alrededor de la noción de identidad (p. 98).

Ahora bien, existen algunos casos en los que la identidad no está relacionada con la propiedad sobre el propio cuerpo. Esto ocurre, por ejemplo, en dos escenarios que De Vidgemont (2020) identifica correctamente: el de la ilusión de la mano de goma, en el que algunas personas reportan sentir la mano de goma como si fuera suya; y casos como el de la despersonalización, que hacen que dejemos de sentir algunos órganos de nuestros cuerpos como «nuestros» (pp. 88, 95 y ss.). Lo que estos casos muestran es que la propiedad sobre el propio cuerpo, si bien guarda relación con la extensión física sobre la cual se predica la identidad personal, puede ser más amplia o restringida que tal extensión física, excluyendo o incorporando elementos que van más allá de nuestro cuerpo. En tales escenarios, deberíamos aceptar que es teóricamente posible que alguien no considere que debe otorgar su consentimiento porque no percibe una parte de su cuerpo como suya, o que alguien sienta que ha sido violado en la medida en que no se ha obtenido su consentimiento para el uso de un objeto que percibe como parte de su cuerpo. De hecho, con referencia al primer caso, autoras como Coy (2009) han analizado la descorporalización (dis-embodiment) que experimentan personas que ejercen la prostitución, empleando para ello una aproximación fenomenológica. Los resultados, basados en testimonios de primera mano, no muestran que el desencarnamiento nos lleve directamente a dejar de hablar de casos de violación sexual, sino que exhiben la alienación nociva que muchas personas que ejercen la prostitución comienzan a sentir sobre sus cuerpos, alienación que suele ir acompañada de la sensación de impotencia ante la fuerza de posibles atacantes-clientes (pp. 68-69). Entonces, la percepción de propiedad sobre el cuerpo parece una condición natural para una identidad sana que se extiende sobre los linderos físicos que hacen posible la agencia humana7. En todo caso, dado el carácter excepcional de los dos supuestos propuestos por De Vidgemont (2020), aquí no profundizaré más sobre el asunto.

La tesis hasta aquí desarrollada posee, entonces, un corolario que podría desagradar a algunas de nuestras creencias arraigadas. En efecto, aceptando que el mal moral de la violación radica en la inexistencia de consentimiento para rebasar los límites de un derecho sobre el propio cuerpo, queda por analizar la naturaleza de tal derecho. Este derecho es un derecho moral que sostiene que la autonomía moral del sujeto no lo es solo del sujeto noumenal, sino de un sujeto encarnado que es, a la vez, mente y cuerpo. No obstante, hemos visto también que el caso puro y simple de violación sexual acarrea la inexistencia de epifenómenos que circundan la ausencia de consentimiento; es decir, la mente no guarda recuerdos ni fue consciente del acto, y el cuerpo no preserva rastros de este. Si ello es así, surge la pregunta sobre si el derecho moral a no sufrir una violación se debe transformar en todos los casos en un derecho jurídico traducible en una norma penal que condene la violación sexual en cualquier caso, tanto en los de violación con circunstancias epifenoménicas como en los de violación pura y simple. Y este problema nos lleva al centro mismo de la disputa sobre la relación entre derecho y moral. Así, quienes consideran que todo derecho moral es, a la vez, un derecho jurídico, sostendrán que toda violación sexual supone una infracción o delito jurídico; mientras que quienes preserven la autonomía del derecho frente a la moral admitirán que algunas violaciones sexuales no sean jurídicamente relevantes. Más aún, esta cuestión nos pone ante el problema de si todo traspaso de un derecho moral supone una forma de daño subsumible en el principio liberal del daño. Pensemos nuevamente en el caso de una violación sexual realizada a una persona inconsciente, pero sin que genere dolor o sufrimiento físico o psíquico posterior, y sin que haya sido conocida por nadie más fuera del autor: ¿constituye el solo traspaso de un derecho moral un daño en el esquema liberal que inspira al derecho penal?

Ambos son problemas que no puedo resolver en esta ocasión, pero que me parecen bastante complejos. En todo caso, es pertinente concluir dos cuestiones. Primero, que la incompleta yuxtaposición entre derechos morales y jurídicos que sostiene el positivismo jurídico (en la variante hartiana se trataría de una conexión contingente entre derecho y moral) nos lleva a concluir que el mal moral de la violación, que se manifiesta como ausencia de consentimiento, es una razón para que el derecho adopte un esquema equivalente, aunque no deberíamos esperar una completa yuxtaposición. En segundo lugar, la no transformación del derecho moral a no ser violado en un derecho jurídico puede responder a un equilibrio de derechos y libertades al interior del derecho. Fenómenos de este tipo se presentan al comprender que varios derechos morales y jurídicos coexisten en el mismo escenario, haciéndose posible su interacción y colisión. Todos estos son asuntos que requieren de un análisis más detallado.

III. EL PROBLEMA DE LA ONTOLOGÍA DEL CON-SENTIMIENTO

Van Inwagen (2015) sostiene que existen, por lo menos, dos sentidos en los que en filosofía podemos referirnos a la ontología. En el significado aquí relevante, el término hace referencia a la pregunta sobre qué tipos de cosas contiene el mundo y cuáles son sus atributos (p. 304). En el plano social, ello significa que la ontología social se pregunta por la naturaleza y las propiedades del mundo social o de las entidades que componen las interacciones sociales (Epstein, 2018). Uno de estos componentes del mundo social son las relaciones entre agentes, que incluyen al consentimiento. Cabe, entonces, plantearse la pregunta sobre qué tipo de fenómeno es el consentimiento y por qué consideramos que este puede ser un transformador normativo o moral.

Desde el punto de vista de Wertheimer (2003), existen tres aproximaciones para responder a la pregunta por la naturaleza y las propiedades del consentimiento: a) el enfoque subjetivo, para el cual el consentimiento es un fenómeno psicológico analogable a un estado mental; b) el enfoque performativo, que demanda que exista un comportamiento que exprese el consentimiento de forma adecuada; y c) el enfoque híbrido, que mantiene que tanto el estado mental como la expresión del mismo son necesarios para que el consentimiento posea la propiedad de ser un transformador normativo (p. 144).

En este panorama, Wertheimer (2003) agrupa a diversos autores que se han embarcado en la discusión, llegando a la conclusión de que la mejor postura depende de los propósitos que busquemos, pues es distinto tratar de resolver el problema metafísicamente puro del consentimiento que tratar de resolver la cuestión de las relaciones sexuales efectuadas con consentimiento. Esta razón de orden pragmático le lleva a elegir una variante cualificada del enfoque performativo (p. 146), aunque aquí deseo alejarme de la conclusión de Wertheimer y plantear el problema tratando de seguir un orden metodológico distinto. Para ello, seguiré de cerca el análisis que propone uno de los adversarios de Wertheimer en el debate sobre la ontología del consentimiento: Larry Alexander (1996, 2014).

Alexander (2014) considera que las teorías performativas sobre el consentimiento, como la que sostiene Wertheimer, son erróneas por dos razones principales: a) no hay una forma canónica para ordenar las palabras y/o acciones que cuente como consentimiento; y b) en estas no parece haber un estado mental implícito como precondición para el acto de habla del consentimiento (pp. 103-104).

La primera objeción es débil y el mismo autor parece ser consciente de ello. La vaguedad interpretativa del acto de habla del consentimiento es análoga a la que encontramos en otros actos de habla como los de prometer, saludar o amenazar. Así como no hay una forma canónica de consentir, tampoco la hay para prometer. De esa manera, si alguien emplea expresiones como «te lo juro», «por mi madre» o «por la Sarita Colonia» podremos reconocer formas que son utilizadas para prometer, y la interpretación sobre si se trata de una promesa en serio o en broma representa el mismo tipo de problema de vaguedad que enfrentamos al interpretar un acto de consentimiento.

En todo caso, descartando el primer error de las teorías performativas apuntado por Alexander (2014), queda el segundo —y mucho más importante— defecto. Efectivamente, en el acto de habla de prometer —para seguir con la analogía— una persona emplea determinadas formas lingüísticas para comunicar una decisión previa de comprometerse a realizar o abstenerse de algo; en concreto, aquello sobre lo cual versa la promesa. Una promesa vacía —es decir, sin un estado mental subyacente— parece no tener sentido. Algo análogo ocurre con el acto de habla de consentir pues, para poder consentir, el agente necesita un contenido que aparece como precondición: consentir respecto de alguien sobre algo en determinadas circunstancias. Si bien ello no sirve para descartar componentes performativos en el acto de prometer —es decir, no sirve para descartar lo que Wertheimer llamaba «enfoques híbridos»—, sí basta para descartar una teoría enteramente performativa del consentimiento.

Un segundo adversario es precisamente el que representan quienes consideran que el consentimiento consiste en a) un estado mental acompañado de b) una significación intencional por parte de la persona que consiente (Alexander, 2014, p. 104). Alexander discrepa de esta perspectiva porque considera que el consentimiento es directamente solo el estado mental, por lo que su significado comunicado no es de carácter constitutivo. Ello es así pues podemos imaginar casos en los que alguien otorga su consentimiento, pero quien lo solicita no llega a entender el mensaje e interpreta que el consentimiento no le ha sido otorgado. Aun así, el solicitante prosigue con el acto. En este caso, la persona que solicita el consentimiento es culpable de actuar creyendo que no ha obtenido el consentimiento, pero objetivamente no ha cometido una infracción, pues sí lo recibió (p. 105). Desde su punto de vista, el error de la contraparte aparece como un error de interpretación en la comunicación de su consentimiento, lo que presupone que este existe como algo independiente y previo a su comunicación.

Algo análogo ocurre en los casos inversos, es decir, en aquellos en que la persona que solicita el consentimiento interpreta las palabras o gestos de la persona solicitada como el otorgamiento de un consentimiento, aun cuando esto de hecho no ha ocurrido. En tal caso, tenemos una infracción, pero no culpable. Ello puede ocurrir porque el significado de las palabras o gestos es ambiguo o vago, o porque se producen fallos en el canal de comunicación del mensaje (por ejemplo, cuando existe un mensajero que distorsiona el mensaje o las condiciones de transmisión son pobres).

Estos ejemplos muestran que el significado intencional es un elemento de prueba del consentimiento, pero que en sí mismo este es algo distinto: un estado mental.

La postura de Alexander (2014) se sostiene en la distinción que traza entre culpa-culpabilidad e infracción (wrongdoing), que no es análoga a la que emplean los juristas para diferenciar entre dolo y culpa en el derecho penal. En el análisis de Alexander, la culpabilidad hace referencia a la «creencia» de que se ha sobrepasado un límite sin recibir consentimiento, mientras que la infracción se da cuando un agente «traspasa» un límite jurídico o moral sin consentimiento del titular del derecho y con independencia de que se crea que se contaba o no con el consentimiento. De esta forma, se puede cometer una infracción sin ser culpable cuando el agente creyó incorrectamente que había logrado el consentimiento de la contraparte; y se puede ser culpable sin cometer una infracción cuando el agente creyó que no contaba con el consentimiento de la contraparte, pero en realidad sí lo había obtenido, o cuando cree que ha traspasado un límite, pero en realidad no lo ha hecho.

Ahora bien, ¿en qué consiste el estado mental del consentimiento? Sobre esta cuestión, Alexander (2014) analiza tres alternativas: la propuesta por Heidi Hurd (1996), la avanzada por Peter Westen (2004) y la suya propia. Para Hurd, el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «pretende» o espera que el solicitante se embarque en la conducta solicitada (Alexander, 2014, p. 107). Por su parte, Westen (2004) sostiene que el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «acepta» la conducta solicitada. Frente a estas alternativas, Alexander (2014) sostiene que el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «renuncia a su derecho» a que la conducta solicitada no ocurra. Introduciendo mayor detalle, el autor sostiene que dicho estado mental remite a la disposición a no objetar la conducta del solicitante basándose en el derecho preexistente, al que se ha renunciado (p. 107):

The mental state that I believe constitutes consent is that of waiving one’s right to object —or, if that sounds too much like a non-mental action, that of mentally accepting without objection another’s crossing one’s moral or legal boundary (the boundary that defines one’s rights) (p. 108).

Desde luego, esto presupone que debemos estar ante derechos alienables.

Cuando aplicamos dicho enfoque al caso del consentimiento para mantener relaciones sexuales, podemos tener escenarios como el siguiente:

Nor can Edith believe she has been raped if she mentally accepted sex with Ed, tried to convey that acceptance to him, and he then had sex with her. When she later discovers that Ed never heard her consent and instead thought she had refused consent, she can surely resent and be indignant at Ed’s lack of concern about her consent. But she cannot believe she was raped (Alexander, 2014, pp. 108-109).

En este caso, una persona consiente mantener relaciones sexuales con el solicitante de consentimiento, pero por una razón ahora no relevante dicho consentimiento no es comunicado efectivamente o no es interpretado como tal por el destinatario. Una vez que el acto sexual ha concluido y la persona que consintió descubre que su acompañante no recibió el mensaje, ello no vicia de consentimiento a la relación, sino que hace culpable al solicitante por haberse embarcado en un acto para el cual creía que no había obtenido un permiso.

Ahora bien, ¿por qué este enfoque le parece a Alexander (2014) cualitativamente superior a las propuestas de Hurd (1996) y Westen (2004)? Frente a la perspectiva de Hurd, Alexander encuentra dos problemas:

Uno no puede pretender el acto de otra persona; puede aceptarlo o serle indiferente, pero no puede pretenderlo (intend).
Por otra parte, y como una objeción más importante, desde nuestro punto de vista, la aproximación de Hurd presupone una actitud más positiva ante la acción del solicitante, en la que se pretende que este lleve a cabo la conducta. Alexander (2014) considera correctamente que no se requiere tal grado de entusiasmo; es más: uno puede consentir el acto X sin desearlo y esperando que este finalmente no se ejecute (p. 108).

Tomando en consideración principalmente la segunda objeción, la propuesta de Alexander sobre el contenido del consentimiento es más débil que la de Hurd, pues solo requiere la renuncia a un derecho a reclamar por el traspaso de un límite de derecho, incluso cuando este va acompañado de un deseo de que el acto no se ejecute finalmente.

En segundo término, frente a Westen (2004), Alexander (2014) considera que el criterio de la aceptación que propone dicho autor es muy débil, pues uno puede aceptar algo sin haberlo consentido. Por ejemplo, se puede aceptar ser relegado de una fila por una persona abusiva más fuerte, pero ello no significa que se haya consentido perder un lugar en la fila. En la crítica de Alexander encontramos una forma de remitir a razones legítimas e ilegítimas; por ejemplo, cuando acepto haber perdido mi lugar en la fila a manos de una persona más fuerte, dicha aceptación se puede basar en razones prudenciales más que de principio, evitando, por ejemplo, ser empujado con más fuerza o, incluso, ser golpeado. Entre el trato como un sujeto capaz de dar y ofrecer razones, y mi empleo meramente instrumental, hay elementos que nos permiten establecer cierta conexión entre la crítica de Alexander a la postura de Westen y el concepto arendtiano de violencia como un empleo de potencia (en este caso, física) con carácter instrumental (Arendt, 2018, pp. 61 y ss.).

De forma adicional a la posesión del estado mental de renunciar al derecho a objetar el traspaso del límite de un derecho moral o jurídico, Alexander (2014) considera que el consentimiento requiere —para ser transformativo— que quien lo otorga comprenda en cierto grado la naturaleza y las posibles consecuencias del acto sobre el cual va a otorgar consentimiento (p. 109). ¿Cuánto grado de conocimiento se requiere? Para establecer dicha cuestión hay que distinguir entre cuánto debe conocer quien otorga el consentimiento y los problemas de culpabilidad de quien lo solicita. Por ejemplo, quien solicita el consentimiento puede ser culpable de presentar una solicitud engañosa, pero sin llegar a volver ineficaz al consentimiento otorgado: A consiente mantener relaciones sexuales con B porque B le dice que le ama y que se quiere casar con A. Este acto es un consentimiento válido incluso si B no fuese sincero. Ello es así pues A posee información suficiente sobre el acto sexual solicitado, que es la acción inmediata objeto de consentimiento. En suma, lo que se requiere, para Alexander, es un conocimiento suficiente de lo que se está consintiendo (en esta ocasión, la relación sexual). En todo caso, la discusión sobre la cantidad y relevancia de la información es compleja y puede ser dejada para una exploración ulterior.

En síntesis, si el mal moral de la violación sexual consiste en el traspaso del límite de un derecho moral (y, a veces, también jurídico) sobre el propio cuerpo como componente de la identidad personal, dicho traspaso puede ser interpretado como un acto no consentido. Por su parte, el consentimiento puede ser conceptualizado como un estado mental cuyo contenido consiste en la renuncia al derecho a objetar el traspaso del límite de un derecho moral o jurídico, para lo cual se requiere contar con información relevante sobre lo que está en juego con la solicitud de quien pide consentimiento.

IV. CONSECUENCIAS PROBATORIAS

Si, como se ha argumentado, el mal moral de la violación sexual consiste en una infracción del deber de obtener consentimiento, entendido este como un permiso para traspasar el lindero de un derecho moral sobre el propio cuerpo, entonces el problema probatorio se traslada directamente al campo de la probanza de estados mentales en la medida que el consentimiento es un estado mental. Si dicha probanza se hace inviable en algunos casos concretos, parece natural aceptar que el derecho no sanciona todos los casos teóricamente posibles de violaciones, sino solo aquellos que puedan ser conocidos por el juzgador de los hechos. De esta forma, si bien toda violación sexual supone un uso no consentido del cuerpo humano, no toda violación sexual puede ser probada. Solo lo será aquel subconjunto mediante el cual se puede conocer el contenido del estado mental del consentimiento, ya sea porque este ha sido comunicado de alguna forma o mediante el empleo de complejas técnicas de imaginería cerebral, sobre las cuales aún hay mucho por clarificar (Rodríguez, 2003).

Herbert Hart (2019) consideraba que una de las razones por las cuales las condiciones para la exclusión de responsabilidad penal encuentran un límite en su aplicabilidad es la dificultad de la prueba (p. 68). Esta dificultad se puede resolver mediante el recurso a idealizaciones como la del «hombre razonable». Lo que hacemos al emplear estándares de este tipo es imputar estados mentales a las personas a partir de las circunstancias en que se inserta la acción. Ahora bien, esta estrategia enfrenta problemas importantes, siendo el más resaltante el que algunas críticas han planteado desde el feminismo jurídico. Representantes de esta orientación teórica consideraron que el estándar de «hombre razonable», como criterio de imputación en casos como los de acoso sexual (y el argumento parece extensible al caso de violaciones sexuales), no tomaba en cuenta las vulnerabilidades y la opresión que enfrentan las mujeres en sus interacciones sociales (Dimock, 2008). Ello llevó a algunas cortes en Estados Unidos, principalmente a inicios de la década de los años noventa, a emplear un estándar distinto titulado «mujer razonable» (Ashraf, 1992, p. 483; Kenealy, 1992). Pero el estándar no fue utilizado en el derecho penal (Ashraf, 1992, p. 495) y la solución tampoco parece teóricamente solvente, pues, como concluye Ashraf, la construcción del estándar termina conteniendo demasiados elementos subjetivos. En el momento en que permitimos el ingreso de circunstancias diferenciadas que modifican los patrones de acción y elección de personas en distintas posiciones sociales, emerge nuevamente el problema de qué tan refinada debe ser nuestra tipología. Por ejemplo, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer afrodescendiente razonable?, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer entre los 15 y 22 años razonable?, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer en un entorno rural o en un entorno urbano razonable? La carga de la argumentación sobre dónde detenerse en los esfuerzos de plantear distinciones corresponde al proponente del estándar, aunque ello no implica que la estrategia no pueda tener cierto éxito.

Finalmente, en último término, la idea de contar con un estándar diferenciado de mujer razonable se enfrenta con el problema de que el derecho penal es un derecho de última ratio y garantiza las libertades fundamentales de las personas. Condenar a un acusado empleando un esquema de estándar de persona o mujer razonable se parece mucho a condenarla empleando una presunción sobre la posesión de un estado mental, y esto es, por lo menos, discutible desde el punto de vista de los fundamentos del derecho penal8.

Una segunda salida, cercana a la de los estándares, es la de emplear máximas de la experiencia sobre las cuales no se exijan respaldos sólidos. En este caso, se replican los problemas del empleo de un estándar y son trasladados a la regla que vincula los datos probatorios con la conclusión a la que se busca arribar.

Nos queda entonces, directamente, la alternativa de tratar de probar los estados mentales en sí mismos. Y dos estados mentales son relevantes en la probanza de los casos de violación sexual: el estado mental de consentimiento, de parte de la víctima; y el estado mental de creencia de conocimiento (o falta de este) de tal consentimiento, de parte del agresor. Si, como sostiene Hart (2009), la responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral (p. 70), debemos aceptar que si se logra probar que el agresor tenía una creencia verdadera y fundada sobre el consentimiento de la víctima (es decir, una creencia sobre la posesión de una habilitación para traspasar los límites de un derecho moral sobre el propio cuerpo) a pesar de que no lo había obtenido, estaremos en tal caso ante un supuesto de violación sexual jurídicamente no punible. Desde luego, como ya hemos señalado, difícilmente nuestro conocimiento de los estados mentales nos permite excluir algún grado de punición.

Avramides (2020) señala correctamente que, en su formulación epistemológica, el problema de las otras mentes hace referencia al conocimiento de los atributos mentales de otras personas, entre los cuales encontramos estados mentales como los que aquí nos preocupan. El problema tiene orígenes cartesianos, pues parte de la duda sobre nuestro aparente conocimiento perceptual del mundo externo. Si bien este problema admite una formulación radical («en realidad, todo podría ser una suerte de engaño y no existe algo así como otras mentes que piensan o sienten»), la más razonable parece la formulación moderada. En esta nuestras dudas se restringen al conocimiento de estados mentales específicos, más no presupone una duda generalizada sobre la existencia de otras mentes.

Si partimos de una perspectiva moderada, una forma de verificar nuestras percepciones sobre los estados mentales de otras personas es a través de la solicitud de que los formulen como enunciados lingüísticos. De esta forma, un estado mental se externaliza y transmite a otras personas, permitiendo la corroboración de la impresión perceptual o su descarte al no coincidir con la formulación lingüística. Ello nos pone ante un conflicto potencial entre la información que nos reportan nuestros sentidos y aquella que nos transmite otra persona mediante su testimonio. Por ejemplo, María increpa a Alberto el haberla violado, pues esta no otorgó su consentimiento; pero Alberto responde señalando que algunas palabras que María dijo antes del acto y durante el mismo contaban para él como consentimiento. Si Alberto no está construyendo un discurso justificatorio de su acción, tenemos configurado un conflicto entre la evidencia que nos reporta la percepción del mundo y la que nos transmite ex post la fuente relevante de dicha información. Es este desfase el que, como vimos, explica la distinción entre infracción y culpabilidad que propone Alexander (2014).

Pero, así como el agresor puede equivocarse sobre el estado mental de la contraparte, esta puede modificar su enunciación después del acto: arrepentida por lo que ha ocurrido, María sostiene ante Alberto que este no había obtenido el consentimiento cuando, en realidad, ello sí se había dado. Aquí no hay una violación sexual, pero el testimonio de María sostiene ex post que sí la hubo.

Finalmente, puede presentarse el supuesto en que las partes se desenvuelven en un escenario de vaguedad perceptual, informacional y moral. Así, tanto Alberto pudo interpretar como consentimiento señales ambiguas por parte de María como esta pudo moverse en un continuo que va de mayor receptividad a mayor resistencia durante todo el acto sexual. En dichos supuestos debemos aceptar que, así como los propios actores guardan dudas sobre aspectos de lo que ha ocurrido, el tratamiento jurídico de lo ocurrido hereda dicha bruma informacional.

Una cuestión final que resulta relevante mencionar es que el medio probatorio que por excelencia acredita la posesión de los estados mentales relevantes en este caso son los testimonios de las partes. El asunto es problemático pues, como apunta Ramírez Ortiz (2020), la tradición jurídica en el derecho probatorio adhirió durante muchos siglos al precepto «testigo único, testigo nulo», más relacionado a los sistemas de prueba tasada o legal. No obstante, incluso el pensamiento ilustrado de autores como Benthan o Beccaria habría heredado la desconfianza a la figura del testimonio único (pp. 204-206). Más aún, en un escenario que es plausible en los casos de acusaciones de violación, Beccaria sostenía que «siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno afirma y otro niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene a ser creído inocente» (Beccaria, citado por Rodríguez Ortiz, 2020, p. 206). En los casos de violación sexual puede ocurrir que la presunta víctima sostenga que no otorgó su consentimiento y que así lo comunicó oportunamente al solicitante, como puede darse que el presunto agresor sostenga que obtuvo el consentimiento o que interpretó determinadas palabras o gestos como manifestaciones de consentimiento.

Pensando en un escenario en el que las circunstancias de la presunta violación se dan en un ambiente en el que solo están las dos partes relevantes (víctima y agresor), del otro lado de la ecuación, sabemos de nuestra discusión previa que cualquier otro medio probatorio, fuera del testimonio de las partes, parece más orientado a acreditar lo que Gardner llama «epifenómenos que rodean la acción» y no a esta en sí misma.

Estamos, entonces, ante una suerte de dilema: cualquier medio que acredite epifenómenos no acredita directamente a la violación sexual como relación sexual no consentida; pero, por otra parte, los testimonios nos parecen insuficientes para acreditar en un grado suficiente el otorgamiento o no de consentimiento. Si nos adherimos a la tesis de la probanza epifenoménica, deberíamos aceptar que el derecho solo condena acciones de violación sexual acompañada de epifenónemos (o en la cual los epifenómenos son indicios de no consentimiento); mientras que si adherimos a la tesis de la probanza testimonial, debemos aceptar que la valoración de la prueba testimonial en casos límites parte de un grado mayor de incertidumbre sobre los hechos respecto de otros escenarios de probanza jurídica. En estos escenarios, podemos confiar más en uno u otro testimonio, pero dicha elección no termina de estar justificada por razones epistémicas, sino de política probatoria. En cualquier caso, la confrontación de testimonios parece ser una salida que puede mitigar el problema ante el que nos encontramos, pero ello no elimina el hecho de que la violación sexual aparece como una de las acciones de más difícil probanza en el derecho.

V. CONCLUSIONES

El presente artículo ha argumentado a favor de tres tesis fundamentales: la primera es que el mal moral de la violación sexual consiste en el traspaso no consentido de los linderos que demarcan un derecho moral sobre el propio cuerpo. Este derecho moral puede coincidir con un derecho jurídico, pero tal yuxtaposición no suele ser absoluta.

En segundo lugar, siguiendo a Larry Alexander, hemos sostenido que el estado mental del consentimiento consiste en la disposición a no objetar la conducta del solicitante, basándose en el derecho preexistente al que se ha renunciado. En este caso, como ya se mencionó, se trata de un derecho de disposición sobre el propio cuerpo.

Finalmente, hemos sostenido que, si el transformador normativo del consentimiento es un estado mental, lo que se debe probar en casos jurídicos de violación sexual es la existencia —o falta de esta— de consentimiento de parte de la víctima y la creencia de haber obtenido tal consentimiento por parte del agresor. Ello acarrea grandes problemas para el razonamiento probatorio, pues tanto el testimonio es el medio probatorio predilecto para conocer los estados mentales relevantes (que se conocen ex post a los hechos) como se puede producir un conflicto entre las percepciones de una parte y los estados mentales de la otra. Todo ello nos debería llevar a aceptar la conclusión de que no todos los casos de violación sexual son punibles por el derecho ni pueden serlo.

REFERENCIAS

Alexander, L. (1996). The Moral Magic of Consent (II). Legal Theory, 2(3), 165-174. https://doi.org/10.1017/S1352325200000471

Alexander, L. (2014). The ontology of consent. Analytic Philosophy, 55(1), 102-113. https://doi.org/10.1111/phib.12035

Angulo, M. (2019). Subjetividad y violación social. El caso de La Manada. Tropelías. Revista de Teoría de la Literatura y Literatura Comparada, (31), 86-96. https://doi.org/10.26754/ojs_tropelias/tropelias.2019313197

Arendt, H. (2018). Sobre la violencia. Madrid: Alianza.

Ashraf, S. (1992). The Reasonableness of the “Reasonable Woman” Standard: An Evaluation of its Use in Hostile Environment Sexual Harassment Claims Under Title VII of the Civil Rights Act. Hofstra Law Review, 21(2), 483-504. https://scholarlycommons.law.hofstra.edu/hlr/vol21/iss2/5

Avarmides, A. (2020). Other Minds. En E. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Edición de invierno. https://plato.stanford.edu/archives/win2020/entries/other-minds/

Bergoffen, D. (2009). Exploiting the dignity of the vulnerable body: rape as a weapon of war. Philosophical Papers, 38(3), 307-325. http://dx.doi.org/10.1080/05568640903420889

Coy, M. (2009). This body is not mine. The notion of the habit body, prostitution and (dis)embodiment. Feminist Theory, 10(1), 61-75. https://doi.org/10.1177/1464700108100392

De Lora, P. (2019). Lo sexual es político (y jurídico). Madrid: Alianza Editorial.

De Vidgemont, F. (2020). Bodily Feelings: Presence, Agency, and Ownership. En U. Kriegel (ed.), The Oxford Handbook of the Philosophy of Consciousness (pp. 82-102). Oxford: Oxford University Press. https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780198749677.013.4

Descartes, R. (2013). Meditaciones metafísicas. En Discurso del método y Meditaciones metafísicas. Madrid: Tecnos.

Dimock, S. (2008). Reasonable women in the law. Critical Review of International Social and Political Philosophy, 11(2), 153-175. https://doi.org/10.1080/13698230802021306

Dougherty, T. (2021). Sexual Misconduct on a Scale: Gravity, Coercion, and Consent. Ethics, 131(2), 319-344. https://doi.org/10.1086/711211

Dworkin, A. (2006). Intercourse. Nueva York: Basic Books.

Epstein, B. (2018). Social Ontology. En E. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Edición de invierno. https://plato.stanford.edu/archives/sum2018/entries/social-ontology/

Fernández Cruz, J. A. (2007). Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo. Revista Ius et Praxis, 13(2), 105-135. https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19713206

Forst, R. (2015). Noumenal Power. Journal of Political Philosophy, 23(2), 111-127. https://doi.org/10.1111/jopp.12046

Foucault, M. (1999). Las mallas del poder. En Estética, ética y hermenéutica, Obras esenciales (vol. III, pp. 235-254). Barcelona: Paidós.

Gardner, J. (2012). La ilicitud de la violación. En Ofensas y defensas. Ensayos selectos sobre filosofía del derecho penal (pp. 23-53). Madrid: Marcial Pons.

Greer, G. (2019). Sobre la violación. Barcelona: Debate.

Hart, H. (2019). Castigo y responsabilidad. Ensayos de filosofía del derecho. Madrid: Marcial Pons.

Hurd, H. (1996). The Moral Magic of Consent. Legal Theory, 2(2), 121-146. http://doi.org/10.1017/S1352325200000434

Kenealy, K. (1992). Sexual Harassment and the Reasonable Woman Standard. The Labor Lawyer, 8(2), 203-210. http://www.jstor.org/stable/40862166

Kukla, Q. (2021). A Nonideal Theory of Sexual Consent. Ethics, 131(2), 270-292. https://doi.org/10.1086/711209

Olsen, F. (1990). The sex of law. En D. Kairys (ed.), The Politics of Law (pp. 452-467). Nueva York: Pantheon.

Raja, H. (2020). Sex and Sexuality. En E. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Edición de primavera. https://plato.stanford.edu/archives/spr2020/entries/sex-sexuality/

Ramírez Ortiz, J. L. (2020). El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género. Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio, (1), 201-246. http://dx.doi.org/10.33115/udg_bib/qf.i0.22288

Rawls, J. (2019). El liberalismo político. Barcelona: Crítica.

Rodríguez, A. (2003). Imágenes del cerebro, imágenes de la mente. Contrastes. Revista Internacional de Filosofía, 8, 139-158. https://doi.org/10.24310/Contrastescontrastes.v8i0.1843

Salinas Siccha, R. (2013). Derecho penal. Parte especial (5ta ed.). Lima: Grijley.

Segato, R. (2016). La escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. Territorio, soberanía y crímenes de Segundo Estado. En La guerra contra las mujeres (pp. 33-56). Madrid: Traficantes de Sueños.

Sietecase, R. (2017, 17 de abril). Rita Segato: “La violación es un acto de poder y dominación” [entrevista]. La Vanguardia. http://www.lavanguardiadigital.com.ar/index.php/2017/04/14/rita-segato-la-violacion-es-un-acto-de-poder-y-de-dominacion/

Song, S. H., & Fernandes, J. R. (2017). Comparison of Injury Patterns in Consensual and Nonconsensual Sex: Is It Possible to Determine if Consent was Given?. Academic forensic pathology, 7(4), 619-631. https://doi.org/10.23907/2017.052

Tadros, V. (2021). Consent to Sex in an Unjust World. Ethics, 131(2), 293-318. https://doi.org/10.1086/711210

MacKinnon, C. (1997). La pornografía no es un asunto moral. En C. MacKinnon y R. Posner (auts.), Derecho y pornografía (pp. 45-86). Bogotá: Siglo del Hombre.

Van Inwagen, P. (2015). Metaphysics (4ta ed.). Boulder: Westview Press.

Wertheimer, A. (1996). Consent and Sexual Relations. Legal Theory, 2(2), 89-112. https://doi.org/10.1017/S1352325200000410

Wertheimer, A. (2003). Consent to Sexual Relations. Cambridge: Cambridge University Press.

Westen, P. (2004). The Logic of Consent. Londres: Routledge.

Recibido: 02/11/2021
Aprobado: 22/03/2022

1 Ver, por ejemplo, MacKinnon (1997, p. 50).

2 Algunas de las estrategias de crítica feminista al derecho delineadas por Olsen podrían asemejarse a esta postura. Al respecto, ver Olsen (1990).

3 Un ejemplo claro de este discurso lo encontramos en Angulo (2019, pp. 88 y ss.).

4 Ver, por ejemplo, Fernández Cruz (2007).

5 El traspaso no consentido del derecho sobre el propio cuerpo, en el caso de la violación, se distingue por su finalidad de índole sexual. Es en este elemento en el que radica la distinción entre la violación sexual y otras formas de traspaso no consentido del derecho sobre el propio cuerpo. Agradezco a los revisores anónimos por solicitarme precisar esta cuestión.

6 Desde un enfoque filosófico inspirado en la fenomenología existencial, pero partiendo más bien de la dimensión corporal de la experiencia humana, Debra Bergoffen (2009) propone un análisis sobre la relación entre cuerpo, identidad personal y vulnerabilidad para el caso de la violación. Desde el punto de vista de dicha autora, la violación (en el caso específico de su estudio, la violación que se utiliza como arma de guerra) es una forma de explotación de la vulnerabilidad corporal humana. No obstante, tal dimensión corporal está imbricada con la identidad y dignidad personal: «we cannot reduce any of these human rights offenses [se refiere a los crímenes de esclavitud, tortura y violación empleada como arma de guerra] to matters of the material body alone. We must take account of the ways in which the human body is always the embodiment of a meaning making subject». Prosigue la autora señalando que los enfoques puramente corporales fracasan en dar cuenta de la manera en que la construcción de sentido por parte de los seres humanos está relacionada con su dimensión corporal. Este fracaso tiene consecuencias importantes, como la reducción de la violación a la noción de relaciones sexuales forzadas: «If we identify the human rights violation of rape as a weapon of war with the crime of forced intercourse (accounting […] only for the way it abuses the material body) and forget the ways in which it destroys the body’s desire for intimacy and the communal effects of destroying our trust in this desire (by forgetting that the lived body is always a lived desiring body) we will not be able to understand the effectiveness of rape as a weapon of war» (p. 313).

7 Sobre este punto, Coy (2009) añade lo siguiente: «Dissociation from the body —leaving it emotionally when it is impossible to leave physically— is a well-documented reaction to trauma, particularly sexual abuse with the violations of both body and self, and it is understood as a psychological defence strategy (Scott, 2001). Significantly, the necessity of dissociation, the separation of self from body and the need to distance the thinking, feeling self from the physical body, was discussed at length by the women as a coping mechanism during commercial sex exchanges» (p. 68).

8 Un razonamiento de similares características, con referencia a las funciones y límites del derecho penal, se encuentra en Ramírez Ortiz (2020, p. 203).

El pedestal y la jaula: movilización feminista por la igualdad y la disputa por los significados constitucionales en los Estados Unidos de América en las décadas de 1960 y 1970

The Pedestal and the Cage: Feminist Mobilization for Equality and Contest for Constitutional Meaning in the United States in the Decades of 1960 and 1970

NICOLÁS DANIEL ZARA*

Universidad de Buenos Aires (Argentina)

I ask no favors for my sex. I surrender not our claim to equality. All I ask of our brethren is, that they will take their feet from off our necks, and permit us to stand upright

Sarah Moore Grimke

Resumen: El presente trabajo propone una relectura de ciertos aspectos de la movilización feminista por la igualdad en los Estados Unidos de América en las décadas de los años sesenta y setenta, a la luz de elementos de la teoría de los movimientos sociales y del constitucionalismo democrático. Este analiza las formas en las que la narrativa utilizada por el feminismo legal, en su doble estrategia de litigio constitucional y movilización social, ha logrado permear en la cultura constitucional de los Estados Unidos, cambiando a través de ella algunos significados constitucionales. Para ello, se enfoca en las estrategias utilizadas por el feminismo legal en el litigio constitucional y en los esfuerzos por la sanción de la Equal Rights Amendment (ERA), así como en la interacción entre ambos procesos. Asimismo, se analiza el reciente resurgimiento de la ERA y las limitaciones de su texto. Finalmente, se brindan algunos argumentos en torno a la necesidad de una nueva propuesta alternativa y superadora, a la luz de los procesos analizados.

Palabras clave: Igualdad, constitucionalismo democrático, feminismo, movimientos sociales, Enmienda de Igualdad de Derechos, litigio estratégico, movilización legal, interpretación constitucional, cultura constitucional, interpretación popular de la constitución

Abstract: This article aims to propose a reframing of certain aspects of feminist mobilization for equality in the United States of America in the decades of 1960 and 1970, considering some elements of social movements theory and democratic constitutionalism. It analyzes the ways in which the feminist movement’s narrative succeeded in permeating in the constitutional culture of the United States, changing through it the meaning of the U.S. Constitution. In doing so, it focuses on the strategies used by legal feminism in constitutional litigation, on the efforts for the sanction of the Equal Rights Amendment (ERA), and on the interactions between both processes. It addresses the recent revival of the ERA, as well as its text’s shortcomings. Finally, based on the analysis carried out in previous sections, it provides some arguments in support of a new alternative to the old ERA.

Key words: Equality, democratic constitutionalism, feminism, social movements, Equal Rights Amendment, strategic litigation, legal mobilization, constitutional interpretation, constitutional culture, popular interpretation of the constitution

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. MOVILIZACIÓN LEGAL.- II.1. ANTECE-DENTES.- II.2. EL LITIGIO ESTRATÉGICO.- II.2.1. LA ANALOGÍA RAZA-SEXO.- II.2.2. LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO.- II.3. LA MOVILIZACIÓN POR UNA NUEVA ENMIENDA CONSTITUCIONAL.- II.4. EL FINAL DE UNA ERA.- III. RESURGIMIENTO DE LA ERA.- III.1. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN.- III.2. DISCUSIONES PARA UNA NUEVA ERA.- IV.- CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

A inicios de los años sesenta, en el caso Hoyt vs. Florida (1961), la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sostuvo de forma unánime que sin perjuicio de la emancipación de las mujeres de las restricciones y protecciones de épocas pasadas y su ingreso en muchos ámbitos de la vida en comunidad antes reservados para los hombres, la mujer es aún considerada el centro de la vida doméstica y familiar1.

Cincuenta años después, la situación en ese país es diferente en buena medida gracias a la movilización feminista por la igualdad llevada adelante durante las décadas de los años sesenta y setenta, que tuvo a la Enmienda por la Igualdad de Derechos (en adelante, indistintamente, Equal Rights Amendment o ERA) en el centro de la escena. El presente trabajo propone una relectura de algunos aspectos de esa movilización a la luz de ciertos elementos de la teoría de los movimientos sociales y del constitucionalismo democrático.

Para el constitucionalismo democrático, la interpretación constitucional no es una tarea privativa de los operadores jurídicos —tribunales, los funcionarios públicos o los profesionales del derecho—; por el contrario, todos los ciudadanos interpretan la Constitución. En torno a su texto se articulan «consensos y prácticas que autorizan, alientan y empoderan a los ciudadanos comunes a formular reivindicaciones acerca del significado constitucional» (Siegel, 2001, p. 345). En sociedades plurales, es esperable entonces que diferentes grupos de ciudadanos reivindiquen posturas divergentes respecto de los significados constitucionales.

Dado el carácter autoritativo de la Constitución en tanto texto legal, su interpretación es regularmente objeto de disputa entre grupos que buscan apropiarse de la violencia simbólica que encierra (Bourdieu, 2001, p. 171). Para Bourdieu, el campo jurídico consta de «instancias jerarquizadas que están en condiciones de resolver los conflictos entre los intérpretes y las interpretaciones» (p. 171). De allí que diferentes actores sociales busquen traducir sus reivindicaciones políticas al lenguaje constitucional para que puedan ser procesadas favorablemente en el campo jurídico y adquieran, en ese ámbito, valor de interpretación «auténtica» del derecho, irradiando desde allí su autoridad. Desde la óptica del constitucionalismo democrático, la posibilidad de que esos desacuerdos fundamentales sobre los significados constitucionales existan, lejos de socavar la confianza en la Constitución, dota al documento de mayor autoridad, en tanto personas con convicciones diametralmente opuestas pueden sentirse igualmente identificados con él (Post & Siegel, 2013, pp. 33-35).

La dimensión narrativa del derecho ocupa un espacio central en este fenómeno de disputas hermenéuticas. Nos referimos con esto a lo postulado por Robert Cover (1984, p. 5) en cuanto a que las normas legales adquieren un sentido y un propósito dependiendo del discurso en el que se las sitúa. De forma similar, el mundo normativo se edifica sobre un universo de compromisos interpretativos que involucran igualmente a funcionarios y ciudadanos (p. 7). Siegel (2001) llama a ese universo «cultura constitucional» y lo define como una «red de entendimientos y prácticas que estructuran la tradición constitucional, incluyendo aquellas que inciden en el derecho, pero no son consideradas “creación legal” de acuerdo con los criterios formales propios del sistema» (p. 303).

La cultura constitucional se ubica en las intersecciones entre el campo político y el jurídico, e informa todas las prácticas institucionales, incluyendo la adjudicación constitucional. Los movimientos sociales buscan imponer su narrativa en la cultura constitucional para incidir a través de esta en el campo jurídico y que, finalmente, su narrativa sea reconocida como la interpretación auténtica por el sistema legal (Bourdieu, 2001, p. 171). Con ese norte, recurren a diferentes repertorios de acción, que pueden incluir —pero no se limitan— a la movilización legal. El éxito de un movimiento social en la imposición de sus narrativas depende en gran medida de sus números (magnitud), compromiso, unidad y del valor de sus reivindicaciones (Tilly, 2015, p. 17).

La sección II de este trabajo se centra en la movilización legal feminista por la igualdad de derechos en los Estados Unidos desarrollada en las décadas de los años sesenta y setenta. En primer lugar, se enfoca en las narrativas utilizadas por el movimiento en el litigio estratégico por la igualdad de derechos. En segunda instancia, narra los esfuerzos por la sanción de la Equal Rights Amendment, que fue aprobada por el Congreso en 1972, pero no logró reunir en las legislaturas estatales la cantidad de ratificaciones necesarias para convertirse en una enmienda constitucional. Se demuestra que la narrativa utilizada por el feminismo en su doble estrategia de litigio constitucional y movilización social ha logrado permear en la cultura constitucional de los Estados Unidos y cambiar a través de ella los significados constitucionales. En la sección III se trata el reciente resurgimiento de la ERA, que la ubicaría, según algunos autores afirman, cerca de su incorporación al texto constitucional. Se analizan los méritos de la estrategia que busca reactivarla y se delinea una propuesta alternativa, a la luz del análisis desplegado en la sección II, del estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la emergencia de nuevos movimientos sociales que luchan por la igualdad racial y de género. La sección IV sirve de conclusión.

En la elaboración del presente estudio se recurrió al análisis cualitativo de fuentes primarias como la Constitución de los Estados Unidos de América, propuestas de enmienda de dicha Constitución, leyes federales, precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema y otros tribunales de ese país, grabaciones de audiencias orales y presentaciones escritas ante ese tribunal. Asimismo, se utilizaron fuentes secundarias tales como artículos científicos, libros y publicaciones en periódicos.

En cuanto a sus alcances, es importante advertir que este trabajo versa sobre una serie de hechos puntuales acaecidos en las décadas de los años sesenta y setenta en relación con el litigio constitucional bajo la catorceava enmienda y los esfuerzos del movimiento feminista por la ratificación de la ERA, en tanto tuvieron consecuencias concretas sobre los significados constitucionales de la enmienda en mención. De ninguna manera pretende ser una reseña de las luchas sociales y las conquistas del feminismo en los Estados Unidos de América en ese periodo. De la misma forma, la sección III se detiene en ciertos fenómenos y situaciones particulares de la actualidad, en la medida en que les son aplicables el marco teórico analizado en la sección II y algunas de las conclusiones parciales allí alcanzadas. Por otra parte, la sección III contiene referencias a jurisprudencia de diferentes épocas en tanto su tratamiento deviene imprescindible para describir el derecho vigente.

II. MOVILIZACIÓN LEGAL

II.1. Antecedentes

El primer texto de la Equal Rights Amendment fue redactado en 1923 por Alice Paul, sufragista estadounidense y una de las fundadoras del National Woman’s Party (en adelante, indistintamente, NWP)2. Para 1944, la ERA ya había sido incluida en la plataforma electoral de ambos partidos mayoritarios.

Para la década de los años sesenta, el movimiento se encontró en una encrucijada. No existía unidad al interior del feminismo respecto de qué estrategia de movilización resultaba más apta para conseguir la igualdad de derechos. Por un lado, algunos sectores entendían que debían emular la estrategia del Movimiento por los Derechos Civiles: avanzar con el litigio constitucional para forzar a los tribunales a interpretar la catorceava enmienda de la Constitución de modo tal que su protección antidiscriminatoria fuera extendida, por vía jurisprudencial, a la discriminación basada en el género. La Equal Protection Clause contenida en dicha enmienda había sido la bandera enarbolada por Thurgood Marshall y la National Association for the Advancement of Colored People (en adelante, NAACP) en sus aún resonantes victorias legales, y representaba para el feminismo una oportunidad de tender puentes con el Movimiento por los Derechos Civiles, así como una señal de preocupación por las mujeres negras y las trabajadoras.

Estos grupos rechazaban la ERA por elitista y la asociaban con el feminismo blanco. Específicamente, creían que su aprobación establecería una igualdad formal total ante la ley que pondría fin a los beneficios que las legislaciones laborales especiales conferían a las mujeres trabajadoras. En tanto, otro sector del movimiento propugnaba por la incorporación de la ERA al texto constitucional: descreían de las posibilidades de éxito del litigio estratégico, al que encontraban íntimamente emparentado con el Movimiento por los Derechos Civiles, que percibían entonces como un competidor (Mayeri, 2004, p. 762).

Para 1964, se produjo un importante cambio en los marcos legales de referencia del movimiento: la sanción de una nueva Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act, 1964). Aunque había sido concebida con la finalidad principal de prohibir la discriminación racial por parte de instituciones privadas —la protección contra los actos estatales que discriminaran en virtud de la raza ya estaba contemplada por la Equal Protection Clause—, la ley incluyó en su título VII la prohibición de discriminación por sexo en el ámbito laboral. Esta inclusión despejó la resistencia de ciertos sectores del feminismo a la sanción de la ERA, pues la enmienda ya no representaría una amenaza a la situación laboral de las mujeres trabajadoras, cuyo derecho a no ser discriminadas en el ámbito del trabajo estaría, en adelante, asegurado por ley. Adicionalmente, la inclusión de las mujeres como una categoría legalmente protegida, junto con los afroamericanos, convenció a la facción del feminismo más reacia a la estrategia judicial que planteaba que la construcción sobre la base del legado del Movimiento por los Derechos Civiles representaba una oportunidad (Mayeri, 2004, pp. 770-775).

Durante los primeros años de vigencia de la Civil Rights Act de 1964, el impulso del Gobierno federal respecto del cumplimiento del título VII fue más bien tenue y no conformó al movimiento feminista, que expresó su descontento en un comunicado redactado durante la Tercera Conferencia Nacional sobre la Situación de las Mujeres, de 1966 (Eskridge, 2001, p. 456). En el seno de esa conferencia sería fundada la National Organization for Women (en adelante, indistintamente, NOW), agrupación más pragmática que el NWP de Alice Paul, con una agenda más amplia y conformada por mujeres más jóvenes. La NOW se puso al frente de una estrategia dual de movilización legal, que fue finalmente apoyada por el NWP: la de perseguir, simultáneamente, el litigio estratégico basado en la Equal Protection Clause y la aprobación de la ERA (Mayeri, 2004, pp. 783-785).

II.2. El litigio estratégico

La estrategia de litigio constitucional debió superar dos desafíos relevantes de cultura constitucional. El primero de ellos fue el entendimiento extendido de que la Constitución no prohibía la discriminación sobre la base del género. El segundo, el sistema de creencias, estereotipos de género y sesgos inconscientes predominantes en la sociedad en general, y en los agentes del campo jurídico en particular, que hacían que las desigualdades existentes en el trato a hombres y mujeres no fueran percibidas como injustas por los magistrados que debían pronunciarse respecto de ellas.

II.2.1. La analogía raza-sexo

Para hacer frente al primero de estos desafíos, el movimiento necesitó construir un argumento constitucional para persuadir a los jueces de que el sexo debía ser incluido entre aquellas categorías en virtud de las cuales la Equal Protection Clause prohibía discriminar, tales como la etnia y la nacionalidad. Con ese fin, sostuvo que la discriminación por sexo era asimilable, en su naturaleza y funcionamiento, a la discriminación racial. Esta analogía ya había sido utilizada por las sufragistas en su lucha por el derecho a votar (Mayeri, 2001, p. 1054). Pauli Murray, abogada y activista afroamericana que había participado en la formación de la estrategia de la NAACP en el caso Brown (1954), decidió convertirla en la narrativa principal de su plan de litigio estratégico. De esta forma, Murray procuró capitalizar la oportunidad política que representaban las victorias del Movimiento por los Derechos Civiles y la centralidad de la Equal Protection Clause en la argumentación constitucional de la época.

Hemos dicho que la cultura constitucional opera en las intersecciones del campo político y el campo jurídico, y que las normas adquieren diversos sentidos dependiendo de las narrativas bajo las cuales son articuladas. La analogía raza-sexo fue la narrativa que permitió la traducción de las reivindicaciones políticas igualitarias del movimiento feminista al lenguaje constitucional de la década de los años sesenta. Así se buscó generar, por medio de argumentos conocidos y válidos en la cultura constitucional de ese entonces, el entendimiento de que las clasificaciones con base en el sexo resultaban inconstitucionales por estar basadas en el mismo tipo de razonamientos que aquellas fundadas en la raza. Si eso era cierto, entonces de allí se seguía que debían ser examinadas por los tribunales bajo un escrutinio constitucional más riguroso que el de la mera racionalidad, test que las distinciones legales basadas en el género habían superado con éxito hasta entonces3.

Para enfatizar su posición, Murray solía caracterizar la situación de las mujeres en los Estados Unidos como un régimen de «Jane Crow» (Murray & Eastwood, 1965)4. En su visión, raza y sexo

son clases comparables, definidas por características fisiológicas, a través de las cuales un cierto estatus se fija desde el nacimiento. Las prescripciones legales y sociales basadas en la raza y el sexo han sido muchas veces idénticas, y generalmente han implicado la inferioridad inherente de estas clases respecto de un grupo dominante. Ambas clases han sido definidas por, y subordinadas a un mismo grupo de poder: los hombres blancos (Murray, 1971, p. 257).

Según esta visión, ambas minorías constituían grupos subrepresentados políticamente cuya subordinación era sostenida sobre la base de supuestas diferencias «naturales». Como se demostrará a continuación, la narrativa que emparentaba a la discriminación de género con la racial encontró terreno fértil en la cultura constitucional estadounidense y logró influir en el campo jurídico, logrando apropiarse del sentido de la catorceava enmienda.

La primera prueba para la estrategia de litigio basada en la analogía raza-sexo fue el caso White vs. Crook (1965), en la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama. En esa oportunidad, Murray se presentó en representación de la American Civil Liberties Union (en adelante, ACLU), que persiguió la anulación del veredicto absolutorio de los acusados por el asesinato de dos militantes del Movimiento por los Derechos Civiles, dictado por un jurado compuesto íntegramente por hombres blancos con base en la «exclusión sistemática de ciudadanos negros y de ciudadanas de ambas razas» del jurado (Chiappetti, 2017, p. 491). El caso resultaba atractivo como banco de pruebas de esta nueva estrategia porque ambas formas de discriminación (raza-sexo) operaban en simultáneo. Cabe indicar que el estado de Alabama era uno de los tres estados que aún prohibía que las mujeres integraran jurados (p. 491). Por su parte, la exclusión de ciudadanos de los jurados debido a su raza había sido declarada inconstitucional hacía casi un siglo (Strauder vs. West Virginia, 1880), aunque persistía, en la práctica, en ese estado. En ese contexto, la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama dictó una sentencia que reconoció que «las mujeres en Alabama tienen un derecho constitucional a no ser arbitrariamente excluidas del servicio de jurado» (White vs. Crook, 1965). La victoria fue parcial: como el estado de Alabama no apeló la sentencia, la Corte Suprema nunca se llegó a pronunciar sobre el caso.

El movimiento debió esperar al año 1971 para probar la suerte de la analogía raza-sexo ante el máximo tribunal. En el caso Reed vs. Reed (1971), Ruth Bader Ginsburg —fundadora y entonces directora del Proyecto para los Derechos de las Mujeres de la ACLU— condensó en la presentación escrita de Sally Reed ante la Corte Suprema los argumentos de Pauli Murray y otras feministas. La estrategia fue parcialmente exitosa: la sentencia, unánime, decidió que una ley de Idaho que establecía la preferencia automática de hombres sobre mujeres para la administración de acervos hereditarios era inconstitucional por representar «exactamente el tipo de legislación arbitraria prohibida por la Equal Protection Clause» (Ginsburg et al., 1971). A pesar de la victoria en los méritos, el tribunal no receptó explícitamente la analogía raza-sexo y descalificó la ley, utilizando el test constitucional de mera racionalidad5.

El destino de la estrategia de litigio constitucional de Murray y Ginsburg en la Corte Suprema se dirimió dos años más tarde en el caso Frontiero vs. Richardson (1973). Se trataba de un cuestionamiento a la constitucionalidad de una ley que establecía requisitos diferenciales, en función del sexo del solicitante, para el otorgamiento de ciertos beneficios económicos a empleados de las fuerzas armadas. Sharon Frontiero, empleada de la Fuerza Aérea, solicitó esos beneficios, previstos por la ley para los militares que tuvieran familiares que dependieran de ellos económicamente, como era el caso de su esposo Joseph. Aunque la solicitud era concedida a sus colegas varones automáticamente, a Sharon le fue denegada por no haber demostrado que su esposo dependiera de ella en más de un 50 % de su manutención. Frontiero se agravió de que la ley exigiera a las mujeres acreditar este extremo, el cual se presumía cuando los solicitantes eran hombres.

La ACLU se interesó en el caso y presionó a los abogados de Frontiero para que declinaran de la representación en su favor; sin embargo, estos se mantuvieron firmes en su postura de que presentarían su propio caso ante la Corte. No estaban de acuerdo con la estrategia de litigio propuesta por la ACLU, que insistía con asimilar la discriminación por género a la racial para su elevación al estatus de categoría sospechosa. Finalmente, los abogados de Frontiero cedieron unos minutos de su tiempo de exposición ante la Corte Suprema a la ACLU, que se presentó como amicus curiae y argumentó, al igual que anteriormente en Reed vs. Reed (1971), que el estándar de revisión apropiado para los casos de discriminación por género era el escrutinio estricto que ese tribunal ya utilizaba en casos de discriminación racial. Los abogados de Frontiero, en cambio, peticionaron a la Corte que aplicase un nivel de escrutinio «intermedio», hasta entonces inédito. El resultado es llamativo: en la misma presentación, la representación de Frontiero mantuvo un aproximamiento más ceñido al caso concreto; en tanto que la ACLU, representada por Ginsburg, insistió en el efecto expansivo del caso, en la analogía raza-sexo y en la aplicación del escrutinio estricto para todas las clasificaciones basadas en el género6.

La sentencia de la Corte hizo eco del abanico de posibles niveles de escrutinio aplicables a las normas que establecieran clasificaciones basadas en el género. El voto de la pluralidad, integrada por cuatro jueces7, recogió explícitamente la analogía entre la raza y el sexo, y sostuvo que ambas clasificaciones debían ser analizadas bajo escrutinio estricto. Entendió que tanto raza como sexo son características inmutables, no elegidas por las personas, y que clasificar en torno a ellas tiene como efecto relegar a una clase entera de individuos a un estatus legal inferior, sin que esa subordinación esté relacionada con su capacidad de contribuir a la sociedad. Además, consideró que el Congreso había decidido, al aprobar la ERA en 1972 y otras leyes antidiscriminatorias, que el sexo, como la raza, era una «categoría sospechosa». No obstante, esta postura no alcanzó a reunir los cinco votos necesarios para ser considerada voto mayoritario y convertirse en precedente.

Por su parte, el voto concurrente del juez Powell8 también hizo lugar a la pretensión de Frontiero; sin embargo, se rehusó a considerar que el sexo fuera una categoría sospechosa. Sostuvo que era innecesario reconocerlo así, pues la aplicación del precedente Reed (1971) bastaba para resolver el caso. Para fundar su voto tuvo en cuenta, al igual que el voto de la pluralidad, la movilización popular por la ERA, pero la interpretó en sentido contrario. Argumentó que, dado que la ERA se encontraba aprobada por el Congreso y en pleno proceso de ratificación ante las legislaturas estatales, la Corte estaría actuando prematuramente si adoptaba el estándar de revisión más estricto para las clasificaciones basadas en el género. Tal decisión —argumentó Powell— vaciaría de contenido el mecanismo de enmienda constitucional y socavaría el proceso democrático que estaba teniendo lugar.

Los integrantes de la Corte siempre tuvieron en claro en qué sentido fallarían, aunque sabían que lo verdaderamente importante sería el razonamiento utilizado, puesto que ello determinaría el nivel de escrutinio que habría de ser aplicado, en adelante, respecto de las clasificaciones basadas en el género (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 169). El «sexo» quedó a solo un voto de ser considerado una categoría sospechosa por la Corte Suprema, lo que hubiera llevado a las normas que lo utilizaran como criterio clasificatorio a ser analizadas bajo el más riguroso escrutinio constitucional por parte de los jueces. A pesar de ello, la narrativa propuesta por Murray —y recogida por Ginsburg y otras feministas— ya había logrado permear en la cultura constitucional, de tal manera que cuatro jueces de la Corte Suprema llegaron a recogerla como la interpretación constitucional correcta.

Frontiero (1973) dispara algunos interrogantes adicionales. El primero de ellos, naturalmente, es qué habría ocurrido si la representación de Frontiero hubiera cerrado filas detrás de la argumentación de la ACLU. Otro, a la luz de la utilización del proceso ratificatorio de la ERA en los argumentos de los jueces, es hasta qué punto la «estrategia dual» jugó a favor de los objetivos del movimiento feminista. El voto de la mayoría parece operar bajo la asunción de que la interpretación constitucional está informada por elementos provenientes del campo político y bajo la visión de que la exégesis constitucional no es una tarea privativa de los funcionarios judiciales. Con esta óptica, la campaña por la aprobación de la ERA apuntaló las perspectivas del litigio estratégico y viceversa. De otro lado, el voto concurrente señala los límites de la «estrategia dual» y trata como una contradicción la persecución simultánea del mismo objetivo por ambas vías. Bajo esa lente, el avance obtenido en la aprobación de la ERA mediante el proceso de enmienda constitucional obturó las posibilidades de éxito por vía jurisprudencial.

En suma, las opiniones de los tribunales en los casos reseñados en este apartado dan cuenta de dos procesos simultáneos. Por un lado, revelan el rol central que la movilización social ocupa en la configuración de la cultura constitucional. A su vez, reflejan cómo los cambios que esta opera en los entendimientos acerca de la Constitución impactan en la adjudicación constitucional.

II.2.2. Los estereotipos de género

Pauli Murray (1962) tenía claro que el problema de la discriminación por género era especialmente grave porque «la composición de los tribunales […] es abrumadoramente masculina, y no comprenden el problema» (p. 32). En similar sentido reflexionaba Ruth Bader Ginsburg acerca de su participación en las audiencias orales en la Corte Suprema por el caso Frontiero (1973):

Sentí una sensación de empoderamiento porque sabía mucho más sobre el caso, sobre la problemática, que ellos. Confié en mí como una especie de docente para hacerlos pensar acerca del género. Porque la mayoría de los hombres de esa época podían entender la discriminación racial, pero… ¿y la discriminación por género? [… E]sa fue mi misión en los 70. Hacerles entender que esas llamadas protecciones para las mujeres estaban limitando sus oportunidades (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 174)9.

Para enfrentar ese sesgo, el feminismo recurrió un concepto ya conocido por los magistrados: el de estereotipo, que el Movimiento por los Derechos Civiles había utilizado para cuestionar las dinámicas del prejuicio racial, y lo reintrodujo para desafiar la naturalización del tratamiento desigual a las mujeres (Franklin, 2010, pp. 106-107). Esos estereotipos, argumentaba Murray (1971), «tratan a todas las mujeres como una sola clase, y realizan distinciones basadas solamente en su sexo. Desestiman el hecho de que las mujeres varían en su estructura física, fuerza, y capacidades intelectuales y emocionales, tal como los hombres» (p. 255).

Los estereotipos de género no eran únicamente un elemento de la narrativa del movimiento, sino un verdadero rasgo integrante de la cultura constitucional de la época. Habitaban las conciencias de las legislaturas que sancionaban leyes discriminatorias y las de los jueces, quienes no habían respondido favorablemente hasta entonces en los litigios iniciados contra la constitucionalidad de las normas que asignaban roles sociales subalternos a las mujeres. El desafío del movimiento era hacer los estereotipos visibles a los ojos de quienes los portaban y reproducían.

Si sus propios prejuicios hacían a los magistrados incapaces de empatizar con la suerte de las mujeres relegadas por el sistema jurídico, entonces tal vez lo hicieran con hombres perjudicados por leyes que les imponían roles estereotipados de género. Así es como el movimiento decidió tomar una serie de casos, representando a hombres contra normas que los discriminaban por la pertenencia a su sexo.

El primero de estos casos fue Weinberger vs. Wiesenfeld (1975). La ACLU, nuevamente representada por Ginsburg, logró que se invalidara una cláusula de la Ley de Seguridad Social que concedía beneficios previsionales a las viudas con hijos menores tras la muerte de su cónyuge, pero no a los viudos en idéntica posición. En su presentación oral ante la Corte Suprema, al referirse a los efectos de las normas basadas en estereotipos de género, Ginsburg explicó que «leyes de este tipo sitúan a las mujeres no en un pedestal, sino en una jaula» (Oyez.org, s.f.b, min. 34)10. La Corte falló unánimemente en favor de Stephen Wiesenfeld y sostuvo que la ley se basaba en una «generalización arcaica no tolerada por la Constitución [… Q]ue los ingresos de los trabajadores son vitales para el mantenimiento de las familias, mientras que los ingresos de las trabajadoras no contribuyen significativamente a ese mantenimiento» (Weinberger vs. Wiesenfeld, 1975).

El más relevante en esta serie de casos fue, indudablemente, Craig vs. Boren (1976), en el que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley de Oklahoma que le permitía a las mujeres comprar cerveza a partir de los 18 años y a los hombres a partir de los 21. En este caso, la ACLU se presentó como amicus curiae, en apoyo el reclamo de los abogados del Sr. Craig, un hombre mayor de 18 años, pero menor de 21, a quien le había sido denegada la posibilidad de comprar cerveza.

La importancia del caso radica en que la Corte Suprema estableció, por primera vez, que la constitucionalidad de las normas que clasificaran en base al género debía ser evaluada utilizando un estándar de escrutinio más riguroso que el examen de mera racionalidad. A partir del dictado de este precedente, tales clasificaciones deberían ser sometidas al test conocido en la doctrina como «escrutinio intermedio». Para superar este análisis con éxito, una norma debe estar «sustancialmente relacionada» con la consecución de «importantes objetivos de gobierno».

De esta forma, a través del litigio en la Corte Suprema de un caso judicial más bien trivial en sus hechos, el feminismo legal logró una transformación constitucional. Hasta el dictado de Reed vs. Reed en 1971, ninguna ley que establecía clasificaciones en razón del género había sido declarada inconstitucional bajo la Equal Protection Clause de la catorceava enmienda. En tanto, para 1975, tras el dictado de Craig vs. Boren (1976), esas clasificaciones ya recibían un tratamiento especialmente riguroso por parte de los tribunales.

En Califano vs. Goldfarb (1977), la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un programa de seguridad social federal que otorgaba beneficios a las viudas basadas en los ingresos de sus difuntos esposos, mientras que los viudos solo los recibían si demostraban que al menos la mitad de su manutención había dependido de los ingresos de su cónyuge. El voto de la pluralidad11 sostuvo que la norma, a pesar de perjudicar más ostensiblemente a los hombres, también tenía un impacto discriminatorio respecto de las mujeres, en tanto las «priva[ba…] de la protección para sus familias, de la que los hombres gozan en virtud de su empleo».

De forma similar, en Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company (1980), la Corte Suprema invalidó una ley del estado de Missouri que otorgaba automáticamente pensiones a mujeres que enviudaran, mientras que exigía a los hombres en la misma situación que acreditaran su incapacidad física o psíquica para trabajar, o su dependencia económica de su difunta esposa, para poder acceder al mismo beneficio. En esta sentencia se advierte la consolidación del concepto de estereotipos de género en la cultura constitucional, en tanto la Corte Suprema, por ocho votos contra uno, parece recoger la narrativa del movimiento respecto de los efectos perniciosos que aquellos acarrean para ambos géneros, aun cuando una legislación en particular pareciera perjudicar únicamente a los hombres.

Esto surge con mayor claridad al cotejar la opinión de la Corte Suprema con el escrito presentado a este tribunal por Ginsburg (en representación de la ACLU, en calidad de amicus curiae), en el que manifiesta que «un estereotipo familiar —el hombre independiente y dominante/la mujer dependiente y subordinada— provee el criterio para la asignación de pensiones por viudez en Missouri» (Ginsburg & Field, 1980, p. 24), y que «la ley bajo análisis discrimina a los hombres, solo como un efecto colateral de una ofensiva —aunque tradicional— forma de pensar acerca de la mujer: como inferior, y por ello dependiente del hombre» (p. 2). Similarmente, la mayoría de la Corte Suprema resaltó que «esta ley discrimina tanto a hombres como a mujeres», y que «[e]s este tipo de discriminación contra las mujeres trabajadoras la que nuestra jurisprudencia ha identificado como injustificable» (Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company, 1980).

Tal como se ha sostenido en el apartado II.2.1., para conseguir que los tribunales accedieran a invalidar leyes que establecían clasificaciones basadas en el sexo, el movimiento feminista debió traducir sus demandas a un lenguaje ya conocido por las cortes de justicia, asimilándolas a los reclamos constitucionales de otro grupo cuyas pretensiones habían permeado ya a través de la cultura constitucional en el campo jurídico. Además, para que el sistema judicial —de composición abrumadoramente masculina— pudiera comprender cabalmente el problema de la discriminación contra las mujeres a pesar de sus sesgos inconscientes, la selección de casos se centró en el concepto de estereotipo, ya conocido por los operadores del campo jurídico, y en mostrar sus efectos igualmente nocivos para ambos géneros.

II.3. La movilización por una nueva enmienda consti-tucional

Grandes grupos de mujeres se movilizaron en las décadas de los años sesenta y setenta para peticionar por la sanción de la ERA. Además del litigio estratégico, el repertorio de acción del movimiento feminista incluía el cabildeo y la organización de grupos dentro y fuera del sistema de partidos, estrategias de visibilidad en los medios de comunicación y movilizaciones masivas (Siegel, 2001, p. 309). Paralelamente, la teoría legal feminista se consolidaría durante estas décadas como disciplina de estudio en las escuelas de derecho de los Estados Unidos de América. Desde allí, diversas investigadoras y activistas realizarían aportes en el estudio de las relaciones entre el derecho y la situación de las mujeres en la sociedad, inicialmente en clave liberal y, más tarde, siguiendo concepciones más robustas de igualdad.

En 1972, tras su aprobación en ambas cámaras, el Congreso envió la ERA a las legislaturas estatales para su ratificación, de acuerdo con lo previsto por el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos12. La movilización alcanzaría su punto de mayor intensidad en aquellos años. Al mismo tiempo, sectores de mujeres que se oponían a la ratificación se organizaron en un influyente contramovimiento de resistencia, denominado STOP ERA, liderado por la abogada y activista antifeminista Phyllis Schlafly (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 137)13. El proyecto de enmienda introducido en el Congreso en 1971, y que finalmente obtuvo la aprobación de ambas cámaras en 1972, establecía:

Sección 1: La igualdad de derechos bajo la ley no será denegada o infringida por los Estados Unidos o por algún estado a causa del sexo.

Sección 2: El Congreso tendrá el poder para hacer cumplir, por medio de la legislación apropiada, las provisiones de este artículo

Sección 3: Esta enmienda entrará en vigor a los dos años de la fecha de su ratificación.

La sección 1 de la propuesta había sido redactada por Alice Paul en 1943. En tanto, la sección 2 no difiere sustancialmente del texto de 1943, con la salvedad de que este empoderaba también a las legislaturas estatales para sancionar la legislación tendiente a hacer cumplir las provisiones de la enmienda.

A cincuenta años de su redacción original en 1923, y a treinta de su «actualización» de 1943, el texto presentado ya no conformaba a todos los sectores del feminismo. Varias modificaciones fueron propuestas desde el seno de NOW, que fueron rechazadas una a una por la intransigencia del National Women’s Party, que se negó a apoyar una enmienda diferente (Mayeri, 2004, pp. 785-789).

Más que una propuesta consensuada entre diferentes sectores, la decisión de NOW de apoyar el antiguo texto fue el precio que debió pagar para conservar la unidad política del movimiento. Las fracturas no tardaron en aparecer: Pauli Murray, una de las fundadoras de NOW, se desvinculó de la organización y partió a la ACLU, que para entonces contaba con una agenda más amplia. Entendía que el texto de la ERA, tal como había sido aprobado en el Congreso y sin referencias a las luchas de otros colectivos, la obligaba fragmentar su identidad: «algunas veces negra, otras veces mujer y, otras, trabajadora» (Mayeri, 2004, p. 791).

A pesar de no haber logrado la cantidad de ratificaciones en las legislaturas estatales requeridas por la Constitución para que la ERA fuera incorporada al texto constitucional, los números, el compromiso, la unidad y el valor de las reivindicaciones de la movilización feminista durante las décadas de los años sesenta y setenta lograron que sus narrativas permearan en la cultura constitucional y modificaran las percepciones fundamentales sobre la igualdad de género de sus diferentes actores: ciudadanía, funcionarios políticos y poder judicial. Varios estados enmendaron sus constituciones adoptando sus propias ERA locales. Además, el Congreso federal promulgó leyes prohibiendo la discriminación sexual14 y el poder judicial federal, incluida la Corte Suprema, recogió en sus sentencias aspectos de la interpretación popular de la Equal Protection Clause propuesta por el movimiento feminista impensados hasta algunos años atrás (Amar, 2012, pp. 295-296)15.

II.4. El final de una ERA

La primera mitad de la década de los años setenta trajo consigo un viraje a la derecha en el panorama político estadounidense. El retiro del emblemático Earl Warren de la Corte Suprema en 1969 coincidió con la asunción de Richard Nixon como presidente, quien logró reemplazarlo por el conservador Warren Burger. Además, Nixon tuvo la oportunidad de nombrar otros tres jueces en la Corte: Harry Blackmun reemplazó a Abe Fortas en 1970 y, al año siguiente, Lewis Powell y William Rehnquist sucederían a Hugo Black y John Marshall Harlan II, respectivamente. En virtud de este panorama, ya entrada la década de los años setenta y a pesar de las victorias obtenidas en los tribunales, las mayores esperanzas del feminismo para lograr sus objetivos de igualdad parecían estar depositadas en la ratificación de la ERA.

Para ser incorporada al texto constitucional, la enmienda propuesta necesitaba ser ratificada por treinta y ocho de los cincuenta estados antes de marzo de 1979. Pese a que en 1978 el Congreso extendió hasta 1982 la fecha límite para la obtención de dichas ratificaciones, para entonces solamente había sido ratificada por treinta y cinco estados, de los cuales cinco ya habían revocado su ratificación. Diversos autores atribuyen la derrota a la intensa movilización desplegada por el contramovimiento liderado por Phyllis Schlafly16.

III. RESURGIMIENTO DE LA ERA

III.1. El estado actual de la cuestión

El 15 de enero de 2020, Virginia se convirtió en el Estado número 38 en ratificar la ERA. Se sumó a Nevada e Illinois, que habían hecho lo propio en 2017 y 2018, respectivamente. Estas ratificaciones fueron impulsadas por los capítulos nacionales y locales de diversas asociaciones feministas en lo que se conoció como la «estrategia de los tres estados» (three-state-strategy), así conocida por la cantidad de ratificaciones que restaban para llegar a las treinta y ocho requeridas por el artículo V de la Constitución17. La renovada popularidad de la ERA tiene lugar al calor de un momento de mayor conciencia de la causa feminista en los Estados Unidos, en especial desde la masificación de la campaña Me Too18, que busca crear conciencia sobre las situaciones de violencia sexual que las mujeres sufren cotidianamente en diversos ámbitos y acompañar a las víctimas. Una encuesta reciente reveló que cerca del 75 % de los ciudadanos americanos apoya la ERA. Según ese mismo relevamiento, el consenso cruza líneas partidarias, con un 90 % de demócratas y 60 % de republicanos a favor de la enmienda19.

A pesar de este enorme grado de aprobación, el sendero que conduce a su ratificación es espinoso. Ello es así porque el término para que la ERA obtuviera las treinta y ocho ratificaciones exigidas por el artículo V de la Constitución expiró en 1982 y no fue prorrogado por el Congreso. En consecuencia, para que las ratificaciones de Virginia, Nevada e Illinois puedan ser hoy válidamente computadas es necesario que el Congreso remueva retroactivamente esa limitación temporal. A la fecha, existe una discusión acerca de la potestad del Congreso para hacerlo, la cual no se encuentra saldada. Adicionalmente, para incorporar la ERA a la Constitución, el Congreso debería computar como «votos positivos» aquellos emitidos por las legislaturas de los estados que ya revocaron su ratificación, lo cual también aparece controvertido20.

Con independencia de tales cuestiones procedimentales, que no son objeto de este trabajo, corresponde advertir sobre las debilidades del texto que esta estrategia busca revitalizar. La redacción de Alice Paul, fundamental en las movilizaciones del siglo pasado, adolece de diversas limitaciones y es largamente insuficiente para satisfacer estándares sustantivos de igualdad. Si la ERA fuera aprobada hoy, garantizaría la aplicación del llamado «escrutinio estricto» en sede judicial a todas las normas que establecieran categorías basadas en el sexo. Si bien la jurisprudencia ha tornado al denominado «escrutinio intermedio» casi tan exigente como el mencionado escrutinio estricto (United States vs. Virginia, 1996)21, la desigualdad social persiste. Ello permite considerar que las disparidades de género existentes se mantendrían incólumes en caso de que la ERA fuera, eventualmente, incorporada al texto de la Constitución22.

III.2. Discusiones para una nueva ERA

Las problemáticas actuales en materia de igualdad de género son múltiples y de naturaleza diversa. Algunas autoras dentro del feminismo legal señalan la necesidad de proponer una nueva enmienda que refleje las necesidades actuales y concepciones más sustantivas acerca de la igualdad23. En esa línea, a continuación se explorarán algunas deficiencias del proyecto de 1972 que podrían ser subsanadas a la luz de la experiencia acumulada.

La principal limitación estructural de la ERA es su redacción. La técnica legislativa utilizada por Alice Paul es análoga a la de otras enmiendas, como la primera o la catorceava, en cuanto a que se requiere de la existencia previa de una acción estatal para activar su protección. La ERA, tal como fue aprobada por el Congreso en su versión de 1972, no aplica a las acciones particulares de los privados; sin embargo, las desigualdades de género exceden largamente la esfera de la actividad de las instituciones públicas. El requisito de acción estatal de algunas ERA locales ha sido interpretado por los tribunales de diversos estados de forma amplia (al menos, en comparación a la forma en que lo han hecho históricamente las cortes federales). De esta forma, más situaciones han sido consideradas como acciones estatales y, en consecuencia, alcanzadas por la ERA (Avner, 1984, pp. 151-152).

El alcance de la doctrina de la acción estatal en materia de discriminación a nivel federal es sumamente restringido, interpretación que cuenta con un enorme arraigo jurisprudencial. La state action doctrine hizo su primera aparición en los tristemente célebres Civil Rights Cases (1883)24. Desde entonces, el concepto de «acción estatal» ha sido interpretado restrictivamente por los tribunales federales, así como también lo ha sido la capacidad del Congreso de sancionar leyes para atacar la discriminación privada bajo la autoridad de esta enmienda. Es imperioso, entonces, que una nueva redacción se libere del requisito de acción estatal, o al menos altere su alcance de forma significativa. Por otro lado, la movilización legal debe continuar en los diferentes estados para persuadir a más tribunales estatales de interpretar el concepto de «acción estatal» de las «ERA locales» en forma flexible. Ello, en primer lugar, para asegurar más derechos a más personas hasta tanto una ERA federal sea sancionada. En segundo término, a fin de perseguir un objetivo de cultura constitucional de mediano plazo: preparar el terreno para la recepción judicial de una eventual ERA federal, de tal forma que cuando sea interpretada por los tribunales federales, estos se encuentren con un sólido cuerpo jurisprudencial, proveniente de las cortes estatales, favorable a una hermenéutica laxa del requisito de la acción estatal en las ERA.

Así como resulta imprescindible ampliar el radio de la protección antidiscriminatoria de la ERA respecto del de la catorceava enmienda, también es vital que aquella provea al Congreso de un fundamento constitucional independiente para expedir legislación contra la violencia y la discriminación ejercidas por privados respecto de las mujeres y disidencias sexuales, sin depender para ello de otras provisiones constitucionales que ya han fracasado en esa empresa. Los Civil Rights Cases limitaron el ámbito de aplicación de la catorceava enmienda, circunscribiendo su alcance a los casos donde existiera «acción estatal» —restrictivamente interpretada— y, como consecuencia de ello, cercenaron fuertemente la capacidad del Congreso de sancionar leyes tendientes a evitar la discriminación por parte de privados con base en la sección 5 de la catorceava enmienda25. Cabe aclarar en este punto que la Civil Rights Act de 1964, ya mencionada en la sección II y que prohibía diversas formas de discriminación —principalmente racial— entre privados, fue sancionada por el Congreso con base en su autoridad para regular el comercio26, ya que la doctrina de la acción estatal le impedía hacerlo con fundamento en su autoridad derivada de la catorceava enmienda.

Sin embargo, más recientemente, cuando el Congreso decidió sancionar una ley contra la violencia doméstica (Violence Against Women Act) en 1994, la Corte Suprema la declaró inconstitucional por considerar que el Congreso no tenía autoridad para hacerlo bajo la mencionada Cláusula del Comercio ni bajo la sección 5 de la catorceava enmienda (United States vs. Morrison, 2000).

Más aún, la nueva redacción de la ERA debe permitir al Congreso tomar medidas transversales que ataquen en forma directa problemas estructurales como el techo de cristal y la feminización de la pobreza. Entre esas facultades deben incluirse explícitamente las medidas de acción afirmativa. Aunque la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que estas son permisibles en el ámbito laboral bajo el título VII de la Civil Rights Act de 1964 (Johnson vs. Transportation Agency of Santa Clara Cty., 1987), hasta la fecha no ha decidido ningún caso acerca de la validez de planes de acción afirmativa basados en el género bajo la catorceava enmienda. Existen buenas razones para creer que medidas de ese tenor serían analizadas bajo el llamado «escrutinio intermedio» de Craig vs. Boren (1976)27, test que resulta especialmente exigente desde la decisión de la Corte Suprema en United States vs. Virginia (1996)28. Por ese motivo, las chances de que medidas como cupos o cuotas de género sean considerados inconstitucionales bajo la catorceava enmienda son altas29. Una cláusula constitucional que autorice específicamente al Congreso a establecer este tipo de medidas eliminaría ese riesgo.

Una nueva redacción de la ERA debería tener en cuenta los impactos de las políticas públicas que generan o reproducen desigualdad. En el contexto actual, «[l]a gran mayoría de la inequidad sexual es producto de prácticas inconscientes, sistémicas y estructurales en un contexto de ausencia o abdicación de leyes que las impidan» (MacKinnon, 2014, p. 572). No obstante, en el derecho antidiscriminatorio actual, bajo la Equal Protection Clause, las acciones estatales en apariencia neutrales (facially neutral) que generan un impacto dispar sobre diferentes grupos poblacionales no activan por sí solas la aplicación del escrutinio judicial más riguroso30. Bajo esos estándares, la interpretación de la catorceava enmienda ya no es un arma tan afilada para movilizar cambios como solía ser hace medio siglo.

Si en las décadas de los años sesenta y setenta era correcto hablar de igualdad entre hombres y mujeres en términos binarios, hoy ya no lo es. Una nueva ERA debe tener como beneficiarias a todas las personas que son discriminadas por su sexo, género, expresión de género y orientación sexual. Ahora bien, no todas las personas que sufren discriminación en función de su sexo, género, expresión de género y orientación sexual enfrentan la misma realidad. La clase social, la raza, la discapacidad, la condición de migrante o de pertenencia a comunidades indígenas o minorías religiosas se intersecan con la dimensión sexual y de género (MacKinnon & Crenshaw, 2020, pp. 119-121, 2020). Por ello, es fundamental que la nueva ERA sea concebida desde esta perspectiva. Esta dimensión del problema ya era reconocida por feministas como Pauli Murray, quienes creían que la ERA de Alice Paul no se ocupaba suficientemente de las mujeres negras y de las trabajadoras (Mayeri, 2004, p. 791).

Tal como el periodo analizado en la sección II, la actualidad de los Estados Unidos de América está atravesada por la presencia de dos movimientos sociales que bregan por la eliminación de las desigualdades basadas en la etnia y el género. Desde esa perspectiva, los enormes números, valor y compromiso de las movilizaciones de esos movimientos, entre los que destacan por su popularidad los colectivos Black Lives Matter y Me Too, representan una oportunidad política histórica para una ERA interseccional. Las demandas de ambos grupos están íntimamente relacionadas y se superponen. Como se señaló en la sección II, las reivindicaciones igualitarias no compiten necesariamente unas con otras, sino que, por el contrario, pueden interrelacionarse y retroalimentarse.

Finalmente, la ERA representa una oportunidad propicia para consagrar en el texto constitucional las conquistas en materia de derechos sexuales y reproductivos. Los derechos constitucionales a la anticoncepción31 y al aborto32 han sido reconocidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema como componentes del derecho a la privacidad, comprendido en la garantía de «libertad personal» de la Due Process Clause de la catorceava enmienda, y no con base en el principio de igualdad. Esa interpretación es resistida desde sectores conservadores, que buscan hace tiempo erosionarla. La inclusión explícita de estos derechos en la Constitución constituiría un importante paso adelante para que los planes de vida de las personas gestantes ya no dependan de las oscilantes mayorías de la Corte Suprema. Por otro lado, existen fuertes argumentos igualitarios en favor de estos derechos, lo cual amerita su inclusión en una eventual nueva versión de la ERA. El argumento igualitario a favor de los derechos reproductivos «se opone a las leyes que restringen el aborto o la anticoncepción en la medida en que esas normas presuponen o afianzan costumbres diferenciadas por género en relación con la expresión sexual y la crianza de los hijos» (Siegel, 2007, p. 821)33.

IV. CONCLUSIONES

Hoy, como en los años setenta, la nueva mayoría conservadora en la Corte Suprema de los Estados Unidos hace improbable el éxito de una estrategia tendiente a aumentar el alcance de la protección antidiscriminatoria bajo el actual texto constitucional, que tal vez haya dado ya todo de sí en materia de igualdad de género. Al mismo tiempo, el clima imperante de disconformidad social con el tratamiento de mujeres, disidencias sexuales, grupos racializados y otras minorías por parte del Estado y el mercado representa una oportunidad política para el inicio de un nuevo proceso de movilización legal. A pesar —o a causa— de su heterogeneidad, las actuales iteraciones de los movimientos que luchan por los derechos de las mujeres y las minorías raciales —los colectivos Me Too y Black Lives Matter, entre otros— tienen un enorme potencial en términos de números y compromiso, por lo que podrían constituir la base de apoyo para una nueva enmienda constitucional a nivel nacional, o al menos para la introducción de nuevas ERA estatales o la modificación de las ya existentes por vía legislativa o interpretativa. La enorme aprobación popular de la ERA sugiere que eventuales contramovimientos no lograrían empardar sus números. Como se señala en la sección II, el hecho de que la posición social que ostentan hoy las mujeres en los Estados Unidos sea incomparable con aquella que tenían hace cincuenta años se debe, en buena medida, a las conquistas del movimiento feminista en la disputa por los significados constitucionales en los años sesenta o setenta. Tal como se ha expuesto en la sección II, esa experiencia evidencia que la movilización social sostenida en el tiempo influye en el largo plazo en la cultura constitucional. Acompañada de estrategias de movilización legal, resulta un vector fundamental de cambio social. Aunque la ERA no haya alcanzado a integrar la letra de la Constitución, la aceptación de algunos principios y relatos en los que se funda forman parte de la cultura constitucional actual y explican los cambios constitucionales del último medio siglo en materia de género.

A pesar de los logros obtenidos hasta el momento, la situación actual sigue siendo de profunda desigualdad. La interpretación del actual texto constitucional estadounidense según la jurisprudencia vigente, lejos de facilitar, obtura la posibilidad de cambios sustanciales en materia de igualdad de género, y no es esperable que la actual composición de la Corte Suprema de los Estados Unidos se aventure en novedosas interpretaciones progresistas. Adicionalmente, y tal como advertían con preocupación muchas feministas en los años sesenta y setenta, la ERA de Alice Paul tampoco es suficiente. Así, se impone la discusión democrática de nuevas bases para la elaboración de una enmienda constitucional centrada en la igualdad real, plural e interseccional.

REFERENCIAS

Amar, A. (2012). America’s unwritten constitution: The precedents and principles we live by. Basic Books.

Avner, J. (1984). Some observations on State Equal Rights Amendments. Yale Law & Policy Review, 3, 144-167. https://digitalcommons.law.yale.edu/ylpr/vol3/iss1/9/

Bourdieu, P. (2001). La fuerza del derecho: Elementos para una sociología del campo jurídico. En Poder, derecho y clases sociales (2da ed., pp. 165-223). Desclée de Brower.

Chiappetti, C. (2017). Winning the Battle but Losing the War: The birth and death of intersecting notions of race and sex discrimination in White v. Crook. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 50, 469-499. https://harvardcrcl.org/wp-content/uploads/sites/10/2017/07/Chiappetti.pdf

Cover, R. (1984). Foreword: Nomos and Narrative. Harvard Law Review, 97, 4-68. https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3690&context=fss_papers

Eskridge, W. (2001). Channeling: Identity-based social movements and public law. University of Pennsylvania Law Review, 150, 419-525. https://doi.org/10.2307/3312920

Franklin, C. (2010). The Anti-Stereotyping Principle in Constitutional Sex Discrimination Law. N.Y.U. Law Review, 85, 83-173. https://www.nyulawreview.org/issues/volume-85-number-1/the-anti-stereotyping-principle-in-constitutional-sex-discrimination-law/

Ginsburg, R. (1985). Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. North Carolina Law Review, 63, 375-386. https://scholarship.law.unc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2961&context=nclr

Ginsburg, R., & Field, L. (1980). Amicus Brief: Wengler v. Druggists Mutual Insurance Company. https://socialchangenyu.com/wp-content/uploads/2019/08/1979-Wengler-v.-Druggists-Mutual-Insurance-Company-ACLU-Amicus-Brief.pdf

Ginsburg, R., Wulf, M., Derr, A., Murray, P., & Kenyon, D. (1971). Brief for the Appellant, Reed v. Reed. https://documents.alexanderstreet.com/d/1000675826#h10

Graetz, M., & Greenhouse, L. (2016). The Burger Court and the Rise of the Judicial Right. Nueva York: Simon & Schuster.

Held, A., Herndon, S., & Stager, D. (1997). The Equal Rights Amendment: Why the Era Remains Legally Viable and Properly Before the States. William & Mary Journal of Women and the Law, 3, 113-136. https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1271&context=wmjowl

Karst, K. (1977). Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendment. Harvard Law Review, 91(1). https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hlr91&div=12&id=&page=

Law, S. (1984). Rethinking Sex and the Constitution. University of Pennsylvania Law Review, 132, 955-1040. https://doi.org/10.2307/3311904

MacKinnon, C. (2014). Towards a renewed Equal Rights Amendment: Now more than ever. Harvard Journal of Law & Gender, 37, 569-579. https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hwlj37&div=17&id=&page=

MacKinnon, C., & Crenshaw, K. (2020). Reconstituting the Future: An Equality Amendment. Women & Law, 129, 109-129. https://www.yalelawjournal.org/forum/reconstituting-the-future-the-equality-amendment

Magliocca, G. (2019). Buried Alive: The Reboot of the Equal Rights Amendment. 71 Rutgers Law Review, (71). https://doi.org/10.2139/ssrn.3201320

Mayeri, S. (2001). A Common Fate of Discrimination: Race-Gender Analogies in Legal and Historical Perspective. The Yale Law Journal, 110(6), 1045-1087. https://doi.org/10.2307/797563

Mayeri, S. (2004). Constitutional Choices: Legal Feminism and the Historical Dynamics of Change. California Law Review, 92(3), 755-839. https://doi.org/10.2307/3481454

Milano, A. [@Alyssa_Milano]. (2017, 15 de octubre). If you’ve been sexually harassed or assaulted write ‘me too’ as a reply to this tweet [tweet; imagen]. https://twitter.com/alyssa_milano/status/919659438700670976?lang=en

Murray, P. (1962, 1 de diciembre). A proposal to reexamine the applicability of the Fourteenth Amendment to state laws and practices which discriminate on the basis of sex per se [memorandum]. Box 8, Folder 62, President’s Commission on the Status of Women Records, 1961-1963, Schlesinger Library, Radcliffe Institute for Advanced Study, Harvard University. https://documents.alexanderstreet.com/d/1000681163

Murray, P. (1971). The Negro Woman’s Stake in the Equal Rights Amendment. Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review, 6(2), 253-259. https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hcrcl6&div=21&id=&page=

Murray, P., & Eastwood, M. (1965). Jane Crow and the Law: Sex Discrimination and Title VII. George Washington Law Review, 34(2), 232-256.

New York Times. (2017, 20 de octubre). The Woman Who Created #MeToo Long Before Hashtags. https://www.nytimes.com/2017/10/20/us/me-too-movement-tarana-burke.html

Oyez.org. (s.f.a). Audio y transcripción de argumentos orales ante la Corte Suprema del caso Frontiero vs. Richardson. https://www.oyez.org/cases/1972/71-1694

Oyez.org. (s.f.b). Audio y transcripción de argumentos orales ante la Corte Suprema del caso Weinberger vs. Wiesenfeld. https://www.oyez.org/cases/1974/73-1892

Post, R., & Siegel, R. (2013). Constitucionalismo democrático. En Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo. Buenos Aires: Siglo XXI.

Siegel, R. (2001). Text in contest: Gender and the constitution from a social movement perspective. University of Pennsylvania Law Review, 150(1), 297-351. https://doi.org/10.2307/3312918

Siegel, R. (2007). Sex Equality Arguments for Reproductive Rights: Their Critical Basis and Evolving Constitutional Expression. Emory Law Journal, 56(4), 815-842. https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1137/

Strauss, D. (2001). The Irrelevance of Constitutional Amendments. Harvard Law Review, 114(5), 1457-1505. https://doi.org/10.2307/1342685

The Guardian. (2020, 24 de febrero). Three in four Americans support Equal Rights Amendment, poll shows. https://www.theguardian.com/law/2020/feb/24/equal-rights-amendment-era-poll-congress

The Hill. (2020, 24 de febrero). Poll: Three-quarters of Americans support the Equal Rights Amendment. https://thehill.com/regulation/court-battles/484312-poll-three-quartes-of-americans-support-the-equal-rights-amendment

Tilly, C. (2015). Los movimientos sociales como agrupaciones históricamente específicas de actuaciones políticas. Sociológica, Revista Del Departamento de Sociología de La Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco, 28(10), 13-36. http://www.sociologicamexico.azc.uam.mx/index.php/Sociologica/article/view/667

Woodward, C. V. (1974). The Strange Career of Jim Crow. Nueva York: Oxford University Press.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Brown vs. Board of Education of Topeka, Kansas, 347 U.S. 483 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1954).

Califano vs. Goldfarb, 430 U.S. 199 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1977).

Civil Rights Act of 1875 (Congreso [Estados Unidos], 1875).

Civil Rights Act of 1964 (Congreso [Estados Unidos], 1964).

Constitución de los Estados Unidos, catorceava enmienda.

Craig vs. Boren, 429 U.S. 190 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1976).

Eisenstadt vs. Baird, 405 U.S. 438 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1972).

Frontiero vs. Richardson, 411 U.S. 677 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1973).

Goesaert vs. Cleary, 335 U.S. 464 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1948).

Hoyt vs. Florida (Corte Suprema [Estados Unidos], 368 U.S. 57, 1961).

Johnson vs. Transportation Agency of Santa Clara City (Corte Suprema [Estados Unidos], 480 U.S. 616, 1987).

Personnel Adm’r of Massachusetts vs. Feeney, 442 U.S. 256 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1979).

Reed vs. Reed, 404 U.S. 71 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1971).

Strauder vs. West Virginia, 100 U.S. 303 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1880).

The Civil Rights Cases, 109 U.S. 3 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1883).

United States vs. Morrison, 529 U.S. 598 (Corte Suprema [Estados Unidos], 2000).

United States vs. Virginia, 518 U.S. 515, U.S. (Corte Suprema [Estados Unidos], 1996).

Washington vs. Davis, 426 U.S. 229 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1976).

Weinberger vs. Wiesenfeld, 420 U.S. 636 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1975).

Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company, 446 U.S. 142 (Corte Suprema [Estados Unidos], 1980).

White vs. Crook, 251 Supp. 104 (M.D. Ala.) (Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama [Estados Unidos], 1965).

Recibido: 31/10/2021
Aprobado: 01/04/2022

1 En este caso, la Corte Suprema sostuvo la constitucionalidad de una ley que obligaba a las mujeres a inscribirse en un registro para ser elegibles para integrar jurados en juicios criminales en Florida. La traducción de este pasaje y de todos los fragmentos citados cuyo idioma original no es el castellano pertenece al autor de este trabajo.

2 El texto original rezaba: «La igualdad de derechos ante la ley no será denegada ni cercenada por los Estados Unidos ni por ningún estado en razón del sexo. El Congreso tendrá el poder para hacer cumplir, mediante legislación apropiada, las provisiones de este artículo».

3 Ver, a modo de ejemplo, Goesaert vs. Cleary (1948), en el que la Corte Suprema decidió que una ley del estado de Michigan que impedía que las mujeres trabajen como bartenders, salvo que se tratara de la esposa o hija del dueño del establecimiento, fuera considerada constitucional bajo el estándar de razonabilidad, porque es razonable que la legislatura estatal haya entendido que esa actividad, llevada adelante por mujeres, podría «dar lugar a problemas morales o sociales, contra los cuales pueden tomarse medidas preventivas».

4 Esta denominación alude, naturalmente, a «Jim Crow», nombre que recibieron las normas que rigieron en diversos estados de los Estados Unidos (principal, aunque no únicamente, en los estados del sur) entre 1877 y mediados del siglo XX, y que disponían la segregación obligatoria de las personas en función de su raza. Para una historia detallada de las relaciones raciales en los Estados Unidos durante ese periodo, véase Woodward (1974).

5 El juez Warren Berger, escribiendo para una Corte unánime, sostuvo que la cuestión a resolver era «si una diferencia en el sexo de los postulantes contrarios [a administrar un acervo] guarda una relación racional con el objetivo estatal [perseguido]» (énfasis añadido).

6 El audio y la transcripción de la audiencia ante la Corte Suprema están disponibles en Oyez.org (s.f.a).

7 El voto fue redactado por el juez Brennan, a quien se unieron los jueces Douglas, White y Marshall.

8 Los jueces Berger y Blackmun se unieron a este voto.

9 Fragmento de la entrevista de Jessica Weisberg a Ruth Ginsburg, aparecida en el número 359 de la revista Elle y publicada en octubre de 2014. Este es reproducido en Graetz y Greenhouse (2016, p. 174).

10 En la fuente señalada se puede acceder al audio y la transcripción de la audiencia.

11 Redactado por el juez Brennan, a quien se unieron los jueces White, Marshall y Powell.

12 El artículo V de la Constitución dice, en lo que aquí interesa, que «Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o, a solicitud de las legislaturas de las dos terceras de los distintos Estados, convocará una Convención con el objeto de que proponga Enmiendas, las cuales, en cualquier caso, poseerán la misma validez como si fueran parte de esta Constitución, para todo efecto, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según el Congreso haya propuesto uno u otro modo para la ratificación».

13 La gran influencia de la contramovilización en el discurso legal y la cultura constitucional de la época es abordada en Siegel (2006).

14 A modo de ejemplo, vale resaltar a la Equal Pay Act de 1963 y al ya mencionado título VII de la Civil Rights Act de 1964.

15 En este sentido, comparar el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el fragmento de Hoyt vs. Florida (1961) transcrito en la introducción con el utilizado menos de dos décadas después en los fragmentos de Califano vs. Goldfarb (1977) y Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company (1980), transcritos en el punto II.2.2.

16 Entre ellos se encuentran Graetz y Greenhouse (2016, p. 173).

17 Entre las asociaciones que participaron de la campaña se encuentran la NOW, ERA Summit, ERA Coalition, Fund for Women’s Equality y Equality Now.

18 La campaña nace en 2007, cuando la activista Tarana Burke fundó Just Be Inc., una ONG destinada a la ayuda de víctimas de acoso y abuso sexual. Al respecto, ver New York Times (2017). Luego, se masificó en los Estados Unidos y otros países a raíz de un tweet de la actriz Alyssa Milano del 15 de octubre de 2017, que alentaba a las víctimas de acoso y abuso sexual a compartir sus experiencias.

19 Ver The Hill (2020) y The Guardian (2020).

20 Los argumentos favorables a la posibilidad de la ratificación de la ERA, así como los principales obstáculos de esta empresa, son abordados en profundidad en Held et al. (1997) y en Magliocca (2019).

21 La opinión de la mayoría fue escrita por Ruth Bader Ginsburg, entonces ya jueza de la Corte Suprema. Tras este precedente, las clasificaciones basadas en el género realizadas por el Estado deben perseguir «importantes objetivos de gobierno», y los medios empleados deben estar «sustancialmente relacionados con el cumplimiento de esos objetivos» (United States vs. Virginia, 1996). Por ello, algunos autores entienden que los tribunales han sancionado la ERA de facto. Ver, por ejemplo, Strauss (2001).

22 Esta es la posición de feministas como MacKinnon, quien sostiene que el análisis judicial refleja el statu quo: la evaluación de la racionalidad de las normas (aún bajo el más exigente nivel de escrutinio) responde a las concepciones sociológicas —patriarcales— vigentes. Sobre el tema, ver MacKinnon (2014, p. 570).

23 Ver, a modo de ejemplo, MacKinnon y Crenshaw (2020). Allí se plantean algunas de las cuestiones aquí reseñadas.

24 En esa oportunidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió conjuntamente varios casos de discriminación racial contra afroamericanos por parte de privados en alojamientos, teatros y ferrocarriles. Con base en la catorceava enmienda, el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la sección 1 de la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de 1875, que establecía la prohibición de discriminación en función de la raza y el color de piel por parte de privados; y de su sección 2, que establecía una multa por la violación de dicha prohibición. El Tribunal entendió e interpretó la enmienda de tal forma que «hasta que no exista una ley o una acción estatal por medio de sus oficiales o agentes, adversa a los intereses de los ciudadanos protegidos por la Catorceava Enmienda, ninguna legislación de los Estados Unidos bajo esa enmienda ni ningún procedimiento bajo tal legislación puede ser activado: porque las prohibiciones de la enmienda son [establecidas] contra leyes estatales y actos llevados adelante bajo autoridad estatal» (Civil Rights Cases, 1883).

25 Esta cláusula establece que «El Congreso tendrá poder para hacer cumplir, mediante legislación apropiada, las provisiones de este artículo».

26 La Cláusula del Comercio (Commerce Clause) de la Constitución de los Estados Unidos confiere al Congreso el poder de «regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes estados y con las tribus indígenas» (art. 1, sec. 8, cláusula 3). La Corte Suprema convalidó la constitucionalidad de la Civil Rights Act bajo la potestad de regulación del comercio interestatal en el caso Heart of Atlanta Motel, Inc. vs. United States (1964).

27 Ver sección II.2.1.

28 Según este precedente, las clasificaciones basadas en el género realizadas por el Estado deben perseguir «importantes objetivos de gobierno» y los medios empleados deben estar «sustancialmente relacionados con el cumplimiento de esos objetivos».

29 Los cupos raciales son considerados contrarios a la catorceava enmienda, como se desprende de Regents of the University of California vs. Bakke (1978), y son objeto de «escrutinio estricto». Bajo ese test, una medida es constitucional si su finalidad es la persecución de un interés estatal imperioso (compelling state interest) y los medios utilizados se encuentran estrictamente limitados (narrowly tailored) a la persecución de ese interés. En esa oportunidad, se decidió que la finalidad de «remediar los efectos de la discriminación social» no cumple con la primera parte del test si no se identifican claramente instancias específicas de discriminación por parte del estado. Teniendo en cuenta la similitud entre este estándar y los «importantes objetivos de gobierno» que las normas deben satisfacer bajo el escrutinio intermedio desde United States vs. Virginia (1996), las probabilidades de las acciones afirmativas basadas en el género de superar la primera parte del test son limitadas. Incluso en el hipotético caso de que un cupo de género superase el primer paso del escrutinio intermedio, no es claro que logre satisfacer el segundo, instancia que podría ser interpretada por la Corte Suprema —como en Bakke respecto de la raza— como una prohibición de que el género sea considerado un factor excluyente para la decisión acerca de la admisión de un candidato a un determinado puesto.

30 Para logar acceder al llamado «escrutinio estricto», la persona que alegue haber sido discriminada debe probar que el legislador tuvo una «intención discriminatoria» al sancionar la norma (Washington vs. Davis, 1976) y que decidió hacerlo, al menos parcialmente, «a causa de» —y no «a pesar de»— sus efectos adversos sobre un grupo poblacional identificable (Personnel Adm’r of Massachusetts vs. Feeney, 1979).

31 Ver Griswold vs. Connecticut (1965) y Eisenstadt vs. Baird (1972).

32 Ver Roe vs. Wade (1973), Doe vs. Bolton (1973) y Planned Parenthood vs. Casey (1992).

33 Para un análisis pormenorizado del argumento igualitario en favor de los derechos reproductivos, ver, además, Law (1984), Ginsburg (1985) y Karst (1977).

Una «estrategia restaurativa» en el ámbito de la responsabilidad penal de personas jurídicas: una aproximación teórica*

A “Restorative Strategy” in the Area of Criminal Liability of Corporations: A Theoretical Approach

OSVALDO ARTAZA**

Universidad de Talca (Chile)

Resumen: En el presente artículo se analizan los posibles beneficios político-criminales asociados a la admisión de una «estrategia restaurativa» en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para eso se abordan ciertas falencias, detectadas por la literatura especializada, que estarían asociadas a una estrategia de reacción frente a la criminalidad empresarial centrada exclusivamente en la imposición de sanciones incapacitadoras para las personas jurídicas. Al respecto, se ahondará tanto en el problema del desconocimiento de intereses fundamentales para la resolución del conflicto, especialmente el de los afectados, como en el problema de la ineficacia de tal estrategia de cara a la disminución de esta forma de criminalidad. A continuación, se estudian posibles vías de solución para enfrentar los problemas detectados, distinguiendo entre una estrategia «reparadora» y otra «restaurativa» con el objeto de determinar por qué esta última podría resultar especialmente beneficiosa para la consecución de los objetivos comúnmente asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Palabras clave: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, criminalidad empresarial, reparación del daño, justicia restaurativa, autorregulación empresarial

Abstract: This article analyzes the possible political-criminal benefits associated with the admission of a restorative strategy in the area of corporate criminal liability. To this end, certain shortcomings detected by the specialized literature are addressed, which would be associated with a strategy of reaction to corporate criminality that focuses exclusively on the imposition of disabling sanctions for corporations. In this respect, we will delve into the problem of the lack of knowledge of fundamental interests for the resolution of the conflict, especially that of the stakeholders, and the problem of the possible ineffectiveness of such a strategy in terms of reducing this form of criminality. Then, possible solutions to face the detected problems will be studied, distinguishing between a “reparative” and a “restorative” strategy to determine why the latter could be particularly beneficial for the achievement of the objectives commonly associated with criminal liability of corporations.

Key words: Corporate criminal liability, corporate crime, harm remediation, restorative justice, corporate self-regulation

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: UNA REVISIÓN CRÍTICA DE LOS SISTEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS.- II. DÉFICITS DE LA APROXIMACIÓN «INCAPACITADORA»: LOS NIVELES DE LA «SUFICIENCIA» Y DE LA «EFICACIA».- III. PROPUESTAS CORRECTIVAS AL ENFOQUE TRADICIONAL: EL ENFOQUE REPARADOR VERSUS EL RESTAURADOR.- III.1. BREVE DESCRIPCIÓN DE LAS ALTERNATIVAS PARA CORREGIR UNA ESTRATEGIA INCAPACITADORA.- III.2. LA DIMENSIÓN DEL «RECONOCIMIENTO DE LOS AFECTADOS».- III.3. LA DIMENSIÓN DEL INFRACTOR.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN: UNA REVISIÓN CRÍTICA DE LOS SISTEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD PE-NAL DE PERSONAS JURÍDICAS

Sin lugar a duda, uno de los principales avances que ha experimentado la lucha contra la criminalidad empresarial en Latinoamérica ha sido la incorporación paulatina de la responsabilidad penal —o, en su defecto, administrativa— de las personas jurídicas por ciertos delitos corporativos cometidos por sus integrantes. Sin perjuicio de las evidentes diferencias que se pueden detectar en la forma como se ha regulado tal institución, se debe reconocer que este paso resulta sumamente relevante. Con la sanción a la persona jurídica se comunica que, en aquellos delitos cometidos por sus integrantes en interés de esta, no solo deben ser sancionados quienes los cometen directamente, sino también la propia persona jurídica debido a la cuota de responsabilidad que le cabe en estos. Por lo general, se ha reconocido que esta responsabilidad radicaría en no haberse organizado correctamente con el objeto de evitar que, en el marco del desarrollo de sus propios procesos, se termine cometiendo un ilícito para satisfacer en forma delictiva los objetivos corporativos (Cigüela & Ortiz de Urbina, 2020, p. 80; García, 2019, pp. 906-907). Por lo mismo, se admite —con ciertas diferencias— un efecto exculpante al haberse organizado adecuadamente con anterioridad a la comisión del delito respectivo1. Con esto se representaría adecuadamente la naturaleza estructural u organizacional de esta clase de delitos, lo que propendería a potenciar una reacción más eficiente a la hora de enfrentarse a tal fenómeno (Van Erp, 2018, p. 2; Fisse, 1978, pp. 391 y ss.).

De lo anterior se desprende, por otra parte, que uno de los principales objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es incentivar una correcta autorregulación del sector empresarial en lo que respecta a la gestión de sus propios riesgos —de comisión de ilícitos—, ya sea a través de la conminación penal abstracta contenida en la ley o, incluso, a través de reglas de determinación de la pena que reconocen como circunstancia atenuante tales esfuerzos desplegados con posterioridad a la comisión del delito respectivo (Nieto, 2008, p. 49; Coca, 2013, pp. 43 y ss., Gómez-Jara, 2014, pp. 6 y ss.)2. En términos muy sencillos, tal expectativa dirigida al sector empresarial se concretiza en el diseño e implementación de modelos o sistemas de gestión de riesgos penales conocidos indistintamente como «programas de cumplimiento», «modelos de prevención» o «programas de integridad».

Es importante considerar, a su vez, que la literatura especializada ha reconocido que la responsabilidad de las personas jurídicas, especialmente la penal, incluye dentro de sus propósitos el de comunicar adecuadamente que la persona jurídica también debe ser declarada responsable por el delito respectivo (Fisse, 1978, p. 394; Bussman, 2010, p. 66). Tal proceso de atribución de responsabilidad estaría asociado a importantes beneficios sociales como, por ejemplo, el de evitar que la ciudadanía termine creyendo que la delincuencia empresarial es un mero asunto de individuos corruptos y, por tanto, que no compete a la propia organización. Tal aproximación impediría enfrentar eficientemente aquellos factores de la propia organización —por ejemplo, su cultura organizacional criminógena o sus defectos en el control interno o en la planificación de su actividad económica— que podrían haber incidido directamente en la comisión del delito en cuestión (Van Erp, 2018, p. 1; Bussman, 2010, pp. 66 y ss.). En términos sencillos, una atribución de responsabilidad que comprenda adecuadamente el fenómeno supone cargar también a la persona jurídica con las consecuencias del hecho ilícito (Fisse, 1978, p. 394).

Con todo, vale la pena cuestionar abiertamente si la estrategia seguida por los diversos ordenamientos jurídicos de nuestra región resulta enteramente satisfactoria o si pareciera deseable tener en cuenta otras alternativas o posibilidades que permitan complementar y, por qué no decirlo, mejorar la forma cómo se enfrenta el fenómeno de la criminalidad empresarial. Lo primero que se debe clarificar es la clase de defectos o falencias que se pueden detectar, a propósito del análisis de los diversos regímenes de atribución de responsabilidad penal corporativa, con el solo propósito de delimitar adecuadamente el objeto de este estudio. Así, en forma evidente, se podría valorar de forma crítica el hecho de que hasta el momento se haya optado, salvo ciertas excepciones3, por sistemas de responsabilidad corporativa sumamente limitados desde el punto de vista de la clase de delitos por los cuales puede responder la persona jurídica, en la medida que abarcan solo un espectro menor de aquello que podemos denominar como «delito corporativo»4.

Por otra parte, se podría poner en duda que las sanciones contempladas para resolver el conflicto suscitado a propósito de la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito corporativo respectivo sean las más apropiadas. Como se puede apreciar con una mirada superficial de diversos cuerpos normativos que regulan esta institución, las sanciones que componen los catálogos de pena respectivos pueden ser catalogadas —con ciertas excepciones— como penas derechamente inhabilitadoras o incapacitadoras para las personas jurídicas5. Así, por ejemplo, destacan los supuestos de disolución de las personas jurídicas6, pérdidas de beneficios fiscales, prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado, y multas en beneficio fiscal, entre otras. Resulta válido plantearse la siguiente pregunta: ¿parece correcta esta estrategia centrada principalmente en esta clase de sanciones o, más bien, podrían incorporarse modificaciones a nuestros ordenamientos jurídicos con el objeto de propender a una mayor eficiencia en la forma como se reacciona frente al conflicto respectivo?

Una aproximación adecuada al problema supone, necesariamente, clarificar las razones por las cuales tal enfoque incapacitador podría resultar poco satisfactorio. Tal aproximación no considera varias cuestiones fundamentales, entre las que destacan las consecuencias sociales adversas que podrían venir aparejadas a la incapacitación de organizaciones empresariales que, en general, siguen desarrollando una actividad económica lícita (Lord et al., 2018, p. 3). Por tales motivos, parecería razonable propender a evitar ciertas externalidades negativas de la pena que podrían afectar a la comunidad —piénsese, por ejemplo, en trabajadoras, proveedores, consumidores, etc.—. Si se toma en cuenta la utilidad social asociada al particular sujeto de imputación de responsabilidad (Nieto, 2021, p. 6; Pujiyono, 2016, p. 132), debiera optarse por sistemas sancionatorios que reserven tal enfoque —incapacitador— a ciertos supuestos especialmente graves y excepcionales7. Junto a lo anterior, se debe considerar que tal enfoque podría resultar incluso contraproducente para la satisfacción de los propios fines de la institución, vinculados principalmente al fomento de la autorregulación por parte del sector empresarial. Como explica Nieto (2021), tales sanciones parecen dificultar que las personas jurídicas que se han visto comprometidas en una conducta delictiva puedan invertir recursos en adoptar las medidas conducentes para evitar que sus integrantes vuelvan a cometer un delito con el fin de alcanzar los objetivos de la organización (p. 6).

Por último, como se podrá apreciar a continuación, en la actualidad se han alzado voces críticas a esta estrategia en atención a que no consideraría o no tomaría en cuenta la complejidad del conflicto al que reacciona, ya que principalmente olvidaría hacerse cargo de reparar el daño a los afectados por el conflicto respectivo.

Así las cosas, una vía de solución a las dificultades detectadas sería la modificación de los sistemas de sanción respectivos, incentivando así sanciones que cubran tales falencias. En este sentido, destacan, por ejemplo, las reglas de determinación de la pena que estén dirigidas a incentivar una correcta regulación por parte de la empresa respectiva, sanciones de intervención legal o todas aquellas medidas —punitivas o no— cuyo propósito sea la reparación del daño8. Como se puede ver, de esta forma, se tendería no solo a reforzar la consecución de los objetivos propios de la responsabilidad penal corporativa a través de la sanción impuesta o las reglas de determinación de la pena, sino que también se reconocerían otros intereses diversos que debieran considerarse —principalmente asociados a la reparación del daño causado—, evitando así los defectos asociados al enfoque incapacitador criticado. Tal alternativa de corrección a la aproximación tradicional se fundaría en la premisa de que tales objetivos debieran conseguirse —en forma coherente al hecho de fundarse en la pena— a través de una decisión de autoridad y, por tanto, mediante la imposición de una sanción a la persona jurídica en forma heterónoma.

Sin embargo, también se ha abogado por otra alternativa, derechamente «inspirada» en los principios de la justicia restaurativa, que propondría que tales objetivos —esto es, la reparación del daño y la modificación o corrección de las condiciones organizativas que habrían incidido en la comisión del delito— se consigan a través de «acuerdos» con las víctimas y la comunidad afectada a partir de la propia asunción de responsabilidad de la persona jurídica respectiva9.

Se analizará especialmente esta última opción con el objeto de explorar los eventuales beneficios que podrían venir asociados a la incorporación de criterios o principios de la justicia restaurativa, en el marco de la resolución de conflictos relativos a la responsabilidad penal —o administrativa— de personas jurídicas por delitos corporativos. Como se podrá apreciar a lo largo del artículo, la principal preocupación que subyace a tal esfuerzo viene dada por la detección de mecanismos que, sin descuidar un aspecto retrospectivo —a través del cual se evidencie la responsabilidad de la propia organización por el delito—, se concentre en una dimensión prospectiva, cuyo principal propósito sea el de la reintegración merecida de la organización empresarial en aquella comunidad en la que opera y que se vio afectada por la conducta delictiva.

Es importante clarificar que no se defenderá en modo alguno el reemplazo del enfoque punitivo tradicional, que ha servido de base para los diversos regímenes de responsabilidad penal corporativa por sus delitos. Más bien, lo que se propone es indagar si este sistema podría ser complementado —y en qué medida— para potenciar una respuesta más eficiente al fenómeno analizado. Esta respuesta debe estar dirigida a promover la consecución de mayores beneficios para la comunidad, en comparación con una respuesta incapacitadora, sin que lo anterior implique descuidar la satisfacción de los objetivos que tradicionalmente han estado asociados a la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas. En suma, una «aproximación restaurativa» que coloque el acento en la asunción de responsabilidad —por sobre un enfoque punitivo incapacitador— y, como consecuencia, en la reparación del daño causado y la adopción de compromisos con la comunidad dirigidos a la prevención de futuros delitos.

Para tales efectos, se analizarán —brevemente— las principales críticas que, desde la literatura especializada, se han efectuado al enfoque incapacitador tradicional. Lo anterior se hará con el solo propósito de constatar que sus defectos estarían asociados a un doble nivel: por una parte, el de resultar sumamente estrecho y no responder a la complejidad del conflicto al ignorar la dimensión del daño a los afectados; y, por la otra, el de no ser necesariamente el enfoque más adecuado de cara a la consecución de los objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente respecto al incentivo de una adecuada autorregulación. El primer nivel será denominado acá como el de la «suficiencia» —respecto a la clase de objetivos que se pretenden alcanzar con la estrategia punitiva tradicional— y el segundo como el de la «eficiencia» —en atención a la posibilidad de detectar medios más eficaces para alcanzar tales objetivos—.

Una vez que se describan tales falencias, se abordarán ciertas propuestas correctivas, distinguiendo entre aquellas que se centran exclusivamente en la reparación de los afectados y las que han abogado por la incorporación de ciertos mecanismos de justicia restaurativa en este ámbito. Se pondrá especial atención a tales propuestas con el fin de identificar qué resguardos deben tomarse a la hora de discutir o analizar una eventual aplicación de estos, a propósito de la resolución de conflictos en el ámbito de la criminalidad empresarial, así como cuáles podrían ser las principales ventajas si se analizan a partir de los propios fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas10.

II. DÉFICITS DE LA APROXIMACIÓN «INCAPACI-TADORA»: LOS NIVELES DE LA «SUFICIENCIA» Y DE LA «EFICACIA»

Una serie de propuestas efectuadas desde la literatura especializada tienen en común el partir de la premisa de que la aproximación punitiva tradicional, con la que se atribuye responsabilidad a las personas jurídicas por los delitos corporativos cometidos por sus integrantes, sería insuficiente o insatisfactoria. Sostienen esto toda vez que dicho enfoque descuidaría una serie de objetivos que debiesen considerarse valiosos u optaría por una vía que no resultaría la más adecuada para la consecución de los fines que, tradicionalmente, se asocian a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tal distinción resulta sumamente importante en tanto refleja que la crítica a este enfoque tradicional se ha efectuado, al menos, desde dos niveles.

Así, en primer lugar, en lo que respecta al nivel de la «suficiencia», se evidencia una serie de intereses que no son considerados por este enfoque tradicional —especialmente, el de las víctimas o la comunidad afectada— (Guardiola, 2021, p. 43), por lo cual resultaría necesario introducir una serie de correcciones al sistema de reacción frente a la criminalidad empresarial con el propósito de dirigirlo a la satisfacción de los mismos. En ese sentido, Nieto (2021) ha señalado recientemente que la discusión respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha centrado principalmente en el «modelo de la imputación», dejando para un segundo plano importantes aspectos asociados al «sistema de sanciones». Tal discusión debería estar, en todo caso, apoyada por ciertos estudios sobre victimología corporativa, los que deben permitir «dar una respuesta a la criminalidad empresarial basada en planteamientos realizados por la justicia restaurativa, como camino para dar entrada a los intereses de la víctima» (p. 2). De acuerdo con lo señalado por este autor, no sería irrelevante la consideración de tales intereses en el ámbito de la criminalidad empresarial, sobre todo en el entendido de que uno de los fenómenos que caracterizan esta forma de delincuencia es la creencia errónea de que se trata de delitos sin víctimas (Rodríguez, 2021, p. 90). Como explica Nieto (2021), delitos como el cohecho para la obtención o mantención de negocios con el Estado o los delitos medioambientales han sido construidos sobre la base de la convicción de que protegen bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, lo que traería como consecuencia una «reducción normativa» de la dañosidad social de este fenómeno que sería sumamente estrecha e insatisfactoria (p. 2)11.

Al respecto, cabe señalar que del hecho de que tales tipos penales o delitos protejan bienes jurídicos colectivos o supraindividuales —como problema relativo a la legitimidad para la criminalización de tales conductas— y que, además, se tipifiquen como delitos de peligro —que, por definición, no requieren de la comprobación de «daño» para su consumación—, no se sigue que, a propósito del conflicto generado por la comisión de tales delitos, resulte imposible identificar afectados. Por lo general, detrás del diagnóstico de la insuficiencia del enfoque tradicional con el que se reacciona frente a la criminalidad empresarial, subyace la preocupación de que resulta inadecuado desconocer esta realidad —la presencia de verdaderas víctimas o afectados— en la medida que podría terminar potenciando o reforzando una visión sumamente limitada y nociva de la delincuencia empresarial.

Para comprender lo anterior, podría considerarse el siguiente ejemplo: piénsese en una organización empresarial que logró colocarse en una situación de permanente ventaja frente al resto de los competidores de una localidad determinada a través de uno o varios delitos de cohecho con los cuales obtenía sus permisos de funcionamiento o, incluso, se iba adjudicando nuevos negocios con el sector público. Presentar frente a la comunidad tal conflicto como un supuesto donde solo vio afectado el interés de la probidad administrativa o el principio de imparcialidad en abstracto resultaría insatisfactorio, ya que no se reconoce que frente a tal suceso resultaron evidentemente afectados aquellos que fueron colocados en una situación —ilegítima— de desventaja frente a la empresa que soborna y, también, aquel sector de la comunidad —por ejemplo, la más cercana al lugar donde se cometió el delito— que podría haberse visto perjudicado por los efectos —ya de sobra conocidos— asociados a la corrupción12.

En segundo lugar, se le ha criticado en atención a su eventual ineficacia en tanto se asume que la amenaza de penas incapacitadoras tendrá un efecto especialmente disuasivo; sin embargo, no lograría conseguir de la mejor forma su propósito, que es la reducción de la criminalidad empresarial (Werle, 2019, p. 1369). Esta discusión, que excede con creces el objeto de este estudio, debe entenderse como una manifestación de aquel sector de la literatura, especialmente angloamericana, que ha puesto en duda que la mejor estrategia para disminuir los índices de delincuencia empresarial es una centrada en la «disuasión»; y, en cambio, propone una alternativa enfocada en el compliance o en la «cooperación» con el sector privado como mecanismo de control social (Piquero et al., 2008, p. 211; Bennet et al., 2013, p. 431). Por otra parte, un sector de la doctrina ha señalado que resultaría errónea la creencia de que —desde un punto de vista estrictamente consecuencialista— los efectos disuasivos solo podrían alcanzarse a través de la amenaza de «castigos duros» (Gabbay, 2007, p. 448)13.

Resulta especialmente relevante el hecho de que se señale que si lo que se pretende es mejorar la autorregulación del sector empresarial, una estrategia centrada exclusivamente en el castigo podría ser contraproducente con sus propios objetivos; y que, por lo mismo, pareciera aconsejable dar paso a mecanismos cooperativos centrados, principalmente, en la generación de alianzas entre los entes reguladores y los regulados con el objeto de potenciar la capacidad de estos últimos de cumplir con el ordenamiento jurídico (Laufer & Strudler, 2007 p. 1311). Como señalan Piquero et al. (2008), pese a que ambas estrategias podrían entenderse como incompatibles o contradictorias, también podrían perfectamente no serlo, como lo habría demostrado cierta práctica en Estados Unidos a propósito de la aplicación de las sentencing guidelines (p. 211).

En relación con esta falencia, debe considerarse también el aporte efectuado por Spalding (2015) a propósito de las críticas a la estrategia disuasiva en el ámbito de la lucha contra la corrupción en las transacciones económicas internacionales, ya que, de acuerdo al estudio efectuado por este autor, si bien es cierto que la condena a organizaciones por tales delitos puede tener un efecto disuasivo en la organización condenada, no tendría el impacto esperado en el «ambiente» —por ejemplo, la localidad o el país— donde se cometió el delito respectivo (p. 383). En este sentido, esta estrategia, al centrarse exclusivamente en una de las dimensiones que explica el delito —esto es, el sujeto infractor—, descuidaría otras, que son imprescindibles para abordar adecuadamente las causas de esta clase de comportamiento delictivo, como las de la comunidad de negocios afectada y el entorno social que «permitió» la comisión de tal delito (Umbreit et al., 2015, p. 46).

Para el objeto de estudio, resulta especialmente relevante que la crítica a la estrategia que se centra exclusivamente en los efectos esperados del «castigo» distinga, por una parte, cierto déficit asociado a que no sería la más efectiva para alcanzar los fines que pretende —esto es, mejorar los niveles de autorregulación de las organizaciones empresariales—; y que, por otra, tampoco resulte la más adecuada si se analiza de cara a sus efectos esperados en la reducción de esta forma de delincuencia. Por tal motivo, se revisarán a continuación una serie de propuestas que centran su atención en la corrección de, al menos, una de las dos categorías de deficiencias descritas.

Como se podrá apreciar, una primera alternativa está enfocada en la modificación del sistema —principalmente, de sanciones— con el propósito de adecuarse a las necesidades que no habrían estado cubiertas por este enfoque tradicional —esto es, el de las víctimas—, por lo que podría ser entendido como un enfoque «reparador». Esta tendencia tendría por objeto, principalmente, corregir la eventual «insuficiencia» descrita. Por otra parte, un segundo grupo de propuestas pretende ir más allá y ofrecer una visión «restaurativa» del conflicto suscitado por la criminalidad empresarial. Esta última tendencia no solo se haría cargo de la «insuficiencia», sino que presentaría la ventaja de no descuidar la dimensión de la «eficacia» en la medida que puede otorgar importantes argumentos para potenciar esta estrategia de resolución de conflictos como medio idóneo para la reducción de esta forma de delincuencia.

III. PROPUESTAS CORRECTIVAS AL ENFOQUE TRADI-CIONAL: EL ENFOQUE REPARADOR VERSUS EL RESTAURADOR

III.1. Breve descripción de las alternativas para corregir una estrategia preferentemente incapacitadora

Como se señaló anteriormente, una de las posibles vías de corrección a esta estrategia punitiva tradicional, que reacciona a través de sanciones «incapacitadoras», es la de la modificación del sistema de sanciones con el objeto de que sus énfasis no estén colocados sin más en el castigo a las organizaciones empresariales, sino que al menos este vaya dirigido, preferentemente, a la reparación del daño causado con el delito. Una de las ventajas de un sistema orientado en este sentido es que se podría evitar «que las sanciones contra las empresas tengan efectos indirectos o daños colaterales, que impidan por ejemplo la reparación del daño» (Nieto, 2021, p. 6). De esta forma, desde un punto de vista preventivo general positivo, se reforzaría la convicción de que la reacción frente a tal forma de criminalidad resulta realmente proporcional al daño causado; esto es, a la magnitud de las consecuencias que, por lo general, se asocian a tales delitos. Incluso, como señala White (2017), tal forma de reacción podría resultar más eficiente que la estrategia tradicional en la medida que, para las organizaciones empresariales, podría resultar menos conveniente la «exposición pública», o dada la clase de obligaciones que resultarían de tales sanciones y el correlativo compromiso de tiempo y recursos que significarían para la empresa, lo que sería especialmente relevante, por ejemplo, a propósito de la reparación del daño medioambiental (p. 130)14.

Una de las ventajas evidentes que presenta esta primera alternativa es la de su factibilidad. Si se observa, por ejemplo, la práctica de Estados Unidos relativa a la persecución penal de corporaciones, se puede apreciar cómo —con diferencias muy importantes a lo largo del tiempo— se han privilegiado sanciones que contemplan la reparación directa del daño causado15 o que, incluso, «empoderan» a la comunidad afectada a través de sanciones como el servicio o trabajo en beneficio de la comunidad (Nieto, 2021, p. 10; Spalding, 2015, p. 388; Harrell, 1995, pp. 248 y ss.)16. Por último, se ha considerado como ventaja el hecho de que, al recurrir al sistema de sanciones, la reparación puede ser obtenida sin contar necesariamente con el consentimiento del condenado (White, 2017, p. 130).

Por otra parte, no se puede desconocer que se ha pretendido alcanzar tales objetivos a través de la «negociada» o de «acuerdos» con la persecución —paradigmáticos resultan los deferred prosecution agreements y los non-prosecution agreements en Estados Unidos—, que también han promovido la satisfacción de objetivos asociados a la reparación de los daños causados por la delincuencia corporativa (Bennett et al., 2013, p. 414). Incluso han sido considerados como una herramienta fundamental —y prevalente— para la lucha contra la criminalidad empresarial, que podría ser aplicada en forma coordinada por las diversas agencias estatales con el objeto de responder a la dimensión transnacional que muchas veces caracteriza esta forma de delincuencia (Pérez, 2020, pp. 5-15). En Latinoamérica, países como Argentina —a través del llamado «acuerdo de colaboración eficaz»— y Chile —con la «suspensión condicional del procedimiento»— admiten expresamente la justicia negociada como alternativa a la condena en el marco de sus sistemas de responsabilidad penal de personas jurídicas. Al menos en el caso argentino, la Ley N° 27.401 considera la reparación del daño causado como una condición necesaria para poder arribar a un acuerdo (Ley N° 20401, art. 18, letra d). En Chile, tal condición se podría considerar en forma indirecta a través de la medida de «prestar un determinado servicio en favor de la comunidad» o de la posibilidad de que se acuerde «cualquier otra condición que resulte adecuada en consideración a las circunstancias del caso concreto» (Ley N° 20.393, art. 25, N° 2 y 5).

Con todo, esta no es la única alternativa, ya que la literatura especializada también ha propuesto la incorporación de mecanismos de justicia restaurativa como forma alternativa de resolución de conflictos derivados de la criminalidad empresarial. Como se podrá apreciar a continuación, tal posibilidad ha sido abordada con sumo cuidado en la medida que la mera modificación del sistema tradicional de sanciones a personas jurídicas o el potenciar las alternativas ya existentes de justicia negociada no bastarían para su implementación —como en la «reparadora»—, por lo que sus defensores han tratado de determinar si —y en qué medida— desde los propios parámetros y fundamentos de esta institución resulta legítima su aplicación en el ámbito de la criminalidad empresarial.

Por lo mismo, conviene precisar las razones por las cuales se analizarán estas propuestas. Lo primero que se debe considerar es que no se pretende abordar en detalle qué es o cómo debiera ser la «justicia restaurativa» como institución, sino solo explorar cómo la comprenden aquellos que abogan por su utilización en el ámbito de la criminalidad empresarial. En suma, lo que interesa acá es tratar de dilucidar cuáles son las preocupaciones comunes y los desacuerdos que subyacen a las propuestas de incorporación de principios de justicia restaurativa como mecanismo de reacción frente a esta forma de delincuencia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, al menos en la doctrina especializada, se ha abordado esta cuestión tanto en lo que respecta al problema genérico de si resulta posible aplicar estos mecanismos en el marco de la resolución de conflictos suscitados entre el delincuente de «cuello blanco» y los afectados por tales conductas (Guardiola, 2020, pp. 530 y ss.; Gabbay, 2007, pp. 422), como para el conflicto que pudiera generarse entre la empresa u organización dentro de la que se comete el delito y los afectados por este (Nieto, 2021, p. 13; Spalding, 2015, pp. 383 y ss.)17.

Como quedará en evidencia, se ha detectado una serie de problemas para que en este ámbito se pueda aplicar una «verdadera» justicia restaurativa. Por de pronto, resulta complejo reconocer un punto de partida común en lo que respecta a qué se entiende por justicia restaurativa en este grupo de propuestas, lo que es consecuencia de que, en estricto rigor, no exista un único modelo de justicia restaurativa (Von Hirsch et al., 2003, p. 22; Preston, 2011, p. 2; Luedtke, 2014, pp. 317-318)18. Aun así, se pueden constatar al menos ciertos «espacios comunes» asociados, principalmente, al enfoque que sería propio de esta aproximación y sus diferencias con la «tradicional». Así, de acuerdo con Spalding (2015), esta estrategia restaurativa, más que enfocarse en una dimensión única —esto es, la del infractor—, se centraría en una triple dimensión: no solo la del ofensor, sino también en la víctima, así como en la comunidad o entorno social donde ocurre el delito (p. 385).

A continuación, se ahondará en el análisis de estas dimensiones, colocando el énfasis, principalmente, en las particularidades que debiesen ser consideradas a la hora de evaluar la conveniencia y factibilidad de aplicar mecanismos de justicia restaurativa en el ámbito de la delincuencia empresarial. No se pretende acá defender ni analizar si es posible aplicar una «verdadera justicia restaurativa» en el ámbito de la resolución de los conflictos derivados de esta clase delincuencia, sino plantear una serie de preguntas que podrían hacerse a propósito de la discusión actual relativa a las mejores prácticas en el ámbito de la reacción contra la criminalidad empresarial; por ejemplo: ¿qué aspectos o principios de la justicia restaurativa podrían resultar útiles o beneficiosos de incorporar al ámbito de la reacción frente a la criminalidad empresarial para evitar los defectos de una aproximación preferentemente incapacitadora de las empresas?, y ¿en qué medida tal adopción de criterios —aunque sea en forma parcial— podría propender a la consecución de aquellos objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas? Por lo mismo, no se abordarán cuestiones que desde el desarrollo de la justicia restaurativa podrían resultar fundamentales como, a saber, si llamar o no «justicia restaurativa» a aquellos procesos en los que se busca reparar el daño causado a víctimas indirectas o secundarias —incluyendo a la comunidad afectada—, o si la utilización de técnicas de representación a víctimas a través de agrupaciones o asociaciones responde o no a sus propios parámetros. Más bien, se analizarán exclusivamente aquellas cuestiones básicas de la discusión teórica que se debiesen tener en cuenta si se pretenden incorporar mecanismos —al menos inspirados en la justicia restaurativa— en el ámbito de la criminalidad empresarial.

III.2. La dimensión del «reconocimiento de los afectados»

Una de las primeras cuestiones que asume la literatura especializada al abordar este problema es el de reconocer que se trata de una alternativa a la aproximación punitiva tradicional con la que se reacciona frente a la criminalidad empresarial, más que de un enfoque meramente punitivo; esto es, uno dedicado a causar un daño debido a que se ha perjudicado a otros, buscando que a través del mismo daño se logre su reparación para evitar que «el daño engendre más daño» (Piquero et al., 2008, p. 211), como sería la tónica del modelo punitivo tradicional (Guardiola, 2020, p. 559). Así, uno de los principales aspectos que deben entenderse como comunes al tratamiento de esta alternativa por parte de la literatura es el hecho de que el enfoque esté colocado primordialmente en el problema del «daño causado», con independencia de las diferencias que puedan detectarse —al menos en el desarrollo teórico de la justicia restaurativa— respecto a qué debe ser considerado como daño y cuál debe ser objeto de reparación (Karp, 2001, p. 729)19. Por otra parte, y en esto radica una de las principales diferencias con una estrategia meramente «reparadora», tal reparación se debe obtener a través de cierto método o de procesos que suponen que los «interesados» o «involucrados» en el delito se coloquen frente a frente con el objeto de resolver el conflicto, considerando las diversas visiones y dimensiones que este presenta para los stakeholders (Luedtke, 2014, p. 318), quienes deberían compartir sus distintos puntos de vista (Boyd, 2008, p. 507)20.

En relación con este aspecto, resulta evidente que quienes defienden su utilización en este contexto reconocen, de alguna forma, que el daño a reparar debe entenderse en un sentido bastante más amplio que en los casos de delincuencia tradicional, donde, por ejemplo, hay un solo agresor y una víctima plenamente identificable (Guardiola, 2020, p. 558); y que incluso aceptan que se recurra a una especie de visión amplia o «maximalista» de la justicia restaurativa para justificar su aplicación (Cardona, 2020, pp. 5-9). Por lo mismo, se asume que esta diferencia plantearía importantes desafíos para sus defensores en la medida que implica reconocer que existe mayor experiencia a propósito de su aplicación para la delincuencia tradicional (Spalding, 2015, p. 387). Con independencia de los problemas procedimentales derivados de la necesidad de poner «frente a frente» a víctimas y ofensores, lo que interesa ahora es constatar de qué se está hablando cuando se habla de «reparación del daño» en el ámbito de la criminalidad empresarial.

Al respecto, se suele asignar suma relevancia a las diferencias que presentan las diversas formas de delincuencia empresarial. Así, resulta sumamente distinto un delito medioambiental, donde no solo se puede identificar una «comunidad afectada», sino que muchas veces se podrán considerar los intereses de determinados individuos perjudicados (Ufran & Amaral, 2019, p. 677; Preston, 2011, pp. 8 y ss.), a los delitos de corrupción entre particulares, donde por lo general se podrán identificar sujetos indirectamente afectados, por ejemplo, por las desventajas derivadas de relacionarse con eventuales clientes sin estar dispuestos a pagar sobornos para poder conseguir negocios.

En este sentido, parece especialmente importante la consideración de la «comunidad afectada» como sujeto de reparación y su adecuada delimitación para evitar que los eventuales procesos de justicia restaurativa terminen desnaturalizándose. Resulta clarificador el aporte efectuado en España por Guardiola (2020), relativo a los resguardos que deben tomarse en este ámbito y, sobre todo, cuando se trata de «víctimas difusas»21, en la medida que existirían delitos «donde el atentado al bien jurídico supraindividual genera un perjuicio directo —que no delictivo, pero susceptible de indemnización civil— a determinadas personas» —donde incluye justamente a los delitos medioambientales— y delitos en los que no sería posible constatar tal perjuicio directo, sino uno «indirecto y colectivo» donde se incluyen, entre otros, los supuestos de cohecho y otros delitos contra intereses públicos (p. 578). Como señala esta autora, se debe reconocer —sin perder, por esto, su naturaleza «restauradora»— que en muchas ocasiones la víctima difusa se confundirá con la «comunidad afectada» (p. 579); y, en definitiva, solo se podría hablar de procesos «parcialmente restaurativos», de acuerdo con la distinción propuesta por McCold y Wachtel (2002), en atención a si intervienen o no todos los directamente involucrados (pp. 115-116).

De acá se desprende que cualquier intento de incorporación de principios restaurativos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas supone asumir que, en la medida que resulten identificables individuos perjudicados, sus intereses deben ser especialmente considerados y, desde un punto de vista procedimental, debieran ser los primeros convocados a los procesos respectivos. Piénsese, por ejemplo, en supuestos de afectación de intereses de consumidores «individualizables», ya sea por casos de fraudes masivos o de publicidad engañosa. Cuando lo anterior no resulte posible, a lo más se podría efectuar un proceso de restauración parcial frente a la comunidad afectada, para lo cual igualmente deben tomarse algunos resguardos. Por lo pronto, el más evidente es que solo tendría sentido un proceso restaurativo frente a quienes puedan considerarse al menos indirectamente involucrados en el delito respectivo (Gabbay, 2007, p. 426)22. Aparte de los casos usualmente utilizados como ejemplo por la doctrina especializada, relativos a los intereses afectados por los delitos medioambientales y el cohecho, pueden incluirse además los intereses de los competidores de determinado mercado que no han sido considerados en decisiones comerciales debido a que se obtuvo un negocio a través de corrupción entre particulares, o los intereses de los consumidores frente a casos de colusión de precios, o los de determinados grupos que podrían verse afectados por supuestos de manipulación bursátil o uso de información privilegiada, entre otros23.

Pero, adicionalmente, y teniendo en cuenta las advertencias efectuadas por Laufer y Strudler (2007), hay que considerar que uno de los eventuales riesgos asociados a los acuerdos en este ámbito es que se termine excluyendo a afectados que debieron haber sido considerados, problema que además podría estar asociado —dependiendo del modelo que se adopte— a un evidente traspaso de poder decisorio y discrecionalidad desde los tribunales hacia el órgano persecutor (p. 1318). Obviamente, este aspecto no resulta irrelevante, ya que la legitimidad de tal método alternativo de resolución de conflictos, sobre todo si llega a reemplazar la eventual condena, estaría inevitablemente asociado a que se logre arribar a un acuerdo con los afectados, por lo que una decisión excluyente que sea percibida como arbitraria resultaría en un grave retroceso desde el punto de vista de los fines propios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una buena forma de evitar tal falencia es incorporar mecanismos supervisados por los tribunales que garanticen la satisfacción de condiciones mínimas como la recientemente señalada.

Sin perjuicio de lo que respecta a la identificación de los «interesados» o «afectados», otro de los problemas que se debe resolver —y que no será abordado ahora por exceder el alcance de este estudio— es el del mecanismo que se debe utilizar para satisfacer las importantes exigencias relativas a la confrontación de intereses entre infractores y afectados. Así, por ejemplo, se ha señalado que determinados mecanismos propios de la justicia restaurativa, como la mediación, no serían los más indicados, pero que esto no significa que no se puedan reemplazar por otros, como los conferencing (Guardiola, 2020, p. 566), entre otros. Esto es, del análisis del tratamiento que se le ha otorgado a este problema subyace que esta dificultad estaría asociada, principalmente, a la eventual imposibilidad de aplicar aquellos mecanismos que tradicionalmente se utilizarían para la justicia restaurativa. Con todo, la literatura especializada ha dado cuenta de una serie de experiencias de tales procesos que podrían ser aprovechables, ya sea a propósito de la justicia transicional (Gabbay, 2007, p. 423)24 o en supuestos de criminalidad medioambiental (Preston, 2011, pp. 12 y ss.; Ufran & Amaral, 2019, pp. 671-687). A su vez, se han considerado como ejemplos de tal posibilidad ciertas prácticas de justicia negociada que podrían entenderse como «inspiradas» por este método alternativo de resolución de conflictos (Spalding, 2015, p. 388; Boyd, 2008, pp. 507 y ss.)25.

III.3. La dimensión del infractor: la distinción entre el delincuente de cuello blanco y la persona jurídica para la evaluación de la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa

Cómo se ha venido sosteniendo, una de las principales diferencias que presenta una aproximación restauradora frente a una centrada exclusivamente en la «reparación» está asociada, indudablemente, a la «dimensión del infractor». En la primera, a diferencia de la segunda, la reparación de los afectados no se consigue a través de una decisión heterónoma —por ejemplo, una condena—, sino por medio de un acuerdo entre los involucrados. Con todo, tal acuerdo supone, en primer lugar, un acto de asunción de responsabilidad por parte del ofensor —el que podría presentarse en forma explícita o implícita— y una «actitud de arrepentimiento por parte de este» (Von Hirsch et al., 2003, p. 25).

Es a partir de esta «actitud» frente al pasado, de disculpas y de asunción de responsabilidad, que surge la necesidad de arribar a acuerdos dirigidos a reparar el daño y la adopción de compromisos para que el hecho no se repita. En esto consistirá la principal ventaja de esta estrategia en comparación con la «reparadora», ya que no busca la mera reparación, sino generar condiciones para una reintegración efectiva del infractor en la comunidad, principalmente, a través del aprendizaje respecto a las consecuencias de sus actos y la modificación de su comportamiento a futuro.

Como se puede observar, una aproximación restauradora supone tanto un nivel prospectivo —reparación y adopción de compromisos— como uno eminentemente retrospectivo —dado por la asunción de responsabilidad—. Por eso, y como ha señalado acertadamente Duff (2003), la «restauración» no solo es compatible con la idea de «retribución»; sino que, en estricto rigor, «requiere de esta» (p. 43). En términos sencillos, si bien es cierto tal «retribución» no se consigue u obtiene a través de un acto heterónomo de atribución —efectuado por el tribunal en representación del Estado—, se puede alcanzar a través de un acto autónomo de asunción de responsabilidad o «responsabilidad activa» (Braitwhaite & Roche, 2001, p. 64). Por ende, la justicia restaurativa requiere de este enfoque retributivo y, por tanto, de determinada actitud del infractor frente al pasado. Un proceso de restauración supone un rol muy distinto por parte del infractor al que pudiese bastar en un enfoque meramente reparador. En este último, el infractor a lo sumo acepta reparar —e, incluso, su responsabilidad, si es necesario— para disminuir su condena o para arribar a un acuerdo con la persecución que impida la condena (Nieto, 2021, p. 17).

En el ámbito que ahora interesa, el de la criminalidad empresarial, conviene distinguir inmediatamente entre las posibilidades de aplicar mecanismos de justicia restaurativa entre víctimas y delincuentes de cuello blanco, por un lado, y entre víctimas y la persona jurídica u organización empresarial en cuyo seno se cometió el delito, por el otro.

III.3.1. Dificultades para la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa con delincuentes de cuello blanco

No es poco habitual que la literatura especializada asuma que la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa no es siempre posible o, incluso, recomendable. En este sentido, se ha sostenido que «no es para todos», ya que no resulta deseable para «ciertas víctimas o para ciertos ofensores» (Chiste, 2008, p. 120). Esta advertencia suele hacerse, por lo demás, cuando se evalúa la posibilidad de aplicar mecanismos de justicia restaurativa entre las víctimas de delincuencia empresarial y los delincuentes de «cuello blanco» que cometen tales delitos.

En forma muy sugerente, Gabbay (2007) ha señalado que podrían no darse ciertas condiciones básicas o fundamentales para el éxito de tales mecanismos, como son la satisfacción del principio de «no dominación» y el que el ofensor asuma —activamente— su responsabilidad por el hecho y el daño causado (pp. 453-454). En este sentido, y como explica el autor, se podría pensar que debido al poder e influencia que ostentan esta clase de delincuentes, podrían terminar manipulando para su propio beneficio el proceso respectivo, lo que impediría arribar a una verdadera restauración en la medida que esta supone que las partes intervengan en igualdad de estatus y no presenten un desequilibrio de poder (p. 454).

Pero, además, se ha señalado que los autores de estos delitos, por regla general, no estarían dispuestos a asumir su responsabilidad e, incluso, la negarían o la transferirían a otros (Guardiola, 2020, pp. 537 y ss.; Chiste, 2008, pp. 92-93). Tal característica podría impedir que se cumpliera una condición básica para satisfacer los objetivos de la justicia restaurativa.

Resulta sumamente relevante tener en cuenta que la criminología especializada en corporate crime ha expresado que una de las principales características de quienes cometen estos delitos es que terminarían racionalizando o justificando su comportamiento en atención a razones de diverso orden como, por ejemplo, que sería habitual en el marco del negocio respectivo, o que no tuvieron otra alternativa debido a que era la única forma de operar en determinada localidad, o que no le haría mal a nadie o, incluso, que era necesario para responder a lealtades mayores. En suma, a través de una serie de «técnicas de neutralización», se asumiría que el comportamiento ilícito es correcto o inevitable, eludiendo así asumir el rol de infractor (Schoultz & Flyghed, 2019, pp. 1-19; Trahan, 2011, p. 95; Artaza & Galleguillos, 2018, pp. 252 y ss.). Incluso se ha señalado que, por lo general, cuando se asume responsabilidad en esta clase de delitos, se hace para efectos de atenuar la responsabilidad o propiciar un acuerdo con la persecución, lo que no sería suficiente para asegurar la predisposición necesaria del ofensor en el marco de un proceso restaurativo (Chiste, 2008, p. 93).

Otra de las razones que hacen desconfiar de la posibilidad de arribar a procesos restaurativos cuando intervienen directamente delincuentes de «cuello blanco» es que resultaría sumamente difícil cumplir uno de los objetivos de estos procesos, a saber, que las partes se encuentren frente a frente y se pongan en el lugar del otro. Lo anterior se debería, en gran parte, al hecho de que parece muy distinto que una víctima se ponga en el lugar de un infractor que delinquió por necesidad o debido a ciertas carencias que expliquen su conducta a que se coloque en el lugar de quien obró, principalmente, por codicia o ambición (Gabbay, 2007, pp. 452-453).

Pese a tales dificultades, se ha señalado que de lo anterior solo se sigue que tales procesos deben ser aplicados con ciertos resguardos, pero no que resulten imposibles o indeseables. Por de pronto, las características personales anteriormente descritas, como señala Guardiola (2020), no siempre «están presentes, por lo que no resulta un argumento suficiente para rechazar, en cualquier caso, la intervención de la justicia restaurativa» (p. 568). Además, y en caso de que resulte factible debido a que los involucrados desean someterse a tales mecanismos, se podrían adoptar medidas específicas para evitar desequilibrios de poder entre estos. Así, por ejemplo, una preparación especial para quienes faciliten tales procesos (Gabbay, 2007, p. 457) o que estos se lleven a cabo en forma complementaria al sistema de justicia penal, sobre todo, como sugiere Guardiola (2020), para incorporar ciertos principios restaurativos en la «aplicación de sentencias de conformidad y a las circunstancias atenuantes» (p. 548). En definitiva, de acuerdo con sus defensores, tales mecanismos podrían resultar útiles para la reinserción del infractor en la medida que potenciarían la comprensión por parte de este de las consecuencias lesivas de sus actos (Gabbay, 2007, p. 457; Guardiola, 2020, pp. 551-552).

III.3.2. La persona jurídica como «infractor» en el marco de procesos de justicia restaurativa

Por los motivos anteriormente expuestos, no sorprende que quienes abogan por la utilización de la justicia restaurativa en el ámbito de la criminalidad empresarial muchas veces sostengan que la vía más efectiva sería la de incorporarla única o preferentemente en una de sus categorías, esto es, la de responsabilidad penal corporativa26. Para evaluar tal posibilidad resulta necesario resolver si los problemas recientemente descritos, a propósito de la delincuencia de cuello blanco, son o no un obstáculo para la aplicación de estos mecanismos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Para tales efectos, se deben clarificar algunas cuestiones esenciales que permitirán guiar tal discusión. Así, se debe considerar que uno de los principales argumentos para fomentar estos mecanismos vendría dado por fundamentos propios del compliance penal mediante los cuales se pretende, justamente, evitar que la organización «neutralice» el hecho de que se estén cometiendo ilícitos para la consecución de sus objetivos corporativos. No se puede olvidar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se inserta dentro de una nueva fórmula o estrategia de control de la actividad empresarial, conocida usualmente como «autorregulación regulada» (Coca, 2013, p. 45), que tiene por propósito que sea el propio sector privado el que asuma la responsabilidad de gestionar los riesgos que genera con el desarrollo de su actividad.

Pues bien, dentro de las expectativas que se le dirigen al sector privado en la actualidad, relativas a la gestión de sus propios riesgos, no solo destaca el hecho de que se les exija que sean capaces de detectar sus procesos riesgosos y que se organicen, adoptando medidas de control para estos, sino que también se espera que incorporen mecanismos de adecuación y actualización permanente de sus sistemas de prevención de delitos (Portales, 2019, pp. 205 y ss.). A propósito de tales exigencias, destacan, por una parte, los mecanismos asociados a propiciar una cultura organizacional de cumplimiento del ordenamiento jurídico; y, por otra, el principio de constante evaluación de las medidas de control adoptadas ya que, de acuerdo con parámetros propios del compliance penal, si la organización detecta que sus mecanismos han fallado o no resultan suficientes, surge el inmediato deber de adoptar medidas correctivas. Esto es, frente a la verificación de que un integrante ha cometido un delito, la organización debe dejar en claro al resto de sus integrantes que tal vía no será tolerada, lo que se verifica a través de la imposición de medidas disciplinarias, pero también de mecanismos correctivos que busquen evitar que esa clase de ilícito se repita.

Lo que se quiere decir con esto es que son los propios fundamentos del compliance penal los que potenciarían que la organización sea más propensa a reconocer los defectos de gestión u organización que presenta, tenga o no incorporado un programa de cumplimiento. De acá se extrae que las empresas que participen en procesos restaurativos debieran hacerlo con un compromiso genuino de reconocer sus deficiencias —aquellas que explicarían el surgimiento del delito o que este no pudiera ser detectado a tiempo— y evidenciar la actitud necesaria para satisfacer las exigencias de los mecanismos de justicia restaurativa previamente descritos. Con todo, es evidente que lo anteriormente señalado tiene que asumirse con ciertos resguardos que deben ser considerados a la hora de evaluar la forma de incorporar tales mecanismos. Así, por ejemplo, dichas exigencias aconsejarían evitar su uso en caso de que la organización en la que se cometió el delito refleje una actitud disruptiva reiterada, como sucede con aquellas empresas que ya tienen condenas o suspensiones de medidas —o del procedimiento, de ser el caso— por la comisión de delitos corporativos27, con el objeto de que tal alternativa no termine siendo considerada como una suerte de privilegio inmerecido para organizaciones que reiteradamente recurren al delito para el desarrollo de su actividad económica.

Por último, a través del análisis de las diversas propuestas de aplicación de la justicia restaurativa para el ámbito de la criminalidad empresarial, se ha podido identificar una dificultad para la implementación en este ámbito de procesos restaurativos, la cual ya fue anunciada en el apartado anterior, pero merece especial consideración. De acuerdo con lo advertido por Gabbay (2007), uno de los argumentos contrarios a tal incorporación guarda relación con la evidente diferencia que existe entre quienes cometen delitos comunes, especialmente contra la propiedad, y quienes cometen delitos corporativos. Lo relevante es que tal diferencia podría incidir en que esa forma de intervención —esto es, la restaurativa— resulte inapropiada (p. 452), ya que quienes han propiciado la utilización de estos métodos de resolución de conflictos no han dado cuenta en forma satisfactoria de cómo se satisfaría el componente de «encuentro cara a cara» entre ofensores y partes afectadas con el objeto de que «compartan sus diversos puntos de vista respecto al conflicto» (Boyd, 2008, p. 507). Si se analiza la forma como se suele abordar este aspecto en el ámbito de la criminalidad empresarial, llama la atención de inmediato que este componente de encuentro, donde se comparten visiones sobre el conflicto, sea asociado por lo general exclusivamente a la perspectiva de la víctima y la comunidad afectada.

Como explica Gabbay (2007), es comprensible una actitud escéptica a las prácticas de justicia restaurativa en este ámbito si se toma en cuenta que un sector importante de la literatura comprende estos procesos como un espacio donde, necesariamente, tanto víctimas como infractores se deben colocar en el lugar del otro como parte de una práctica que mira hacia cierta forma de reconciliación. Tal objetivo es plenamente comprensible si se entiende que estos procesos se han desarrollado preferentemente en el ámbito de cierta delincuencia, cuyo origen está dado por la «necesidad» —como en los delitos contra la propiedad— y no en satisfacer para «codicia» —como sería el caso de la delincuencia de «cuello blanco»— (p. 452). Este aspecto es del todo relevante porque incluso si, como acá, se pretende sugerir espacios de justicia restaurativa para el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se debe reconocer que resulta un tanto ingenuo pretender que en estos procesos los afectados —incluso en un sentido amplio— se deban poner en el lugar de la organización empresarial para comprender las «necesidades» que subyacen al hecho delictivo respectivo.

Lo anteriormente expuesto no es, en todo caso, un argumento suficiente para rechazar de plano una estrategia inspirada en la justicia restaurativa en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, a lo más, obliga a considerar adecuadamente cuáles debieran ser sus principales fundamentos y objetivos como mecanismos «parcialmente restaurativos». En este sentido, por ejemplo, se debe reconocer que su objeto no es la búsqueda de reconciliación a través del encuentro entre los interesados en el conflicto de la forma en que tradicionalmente se ha entendido por parte de la justicia restaurativa, sino que, a lo más, debieran estar encaminados a un objetivo equivalente: la reintegración merecida de la organización empresarial a la comunidad respectiva para que, de esta forma, pueda recuperar la confianza necesaria como partícipe fundamental de esta.

Con esto se quiere decir lo siguiente: al menos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha advertido que una de sus funciones es evitar una «buena reputación inmerecida» de las empresas que, frente a la comisión de un delito corporativo, traten de «separarse» rápidamente del hecho delictivo a través de diversas estrategias —por ejemplo, comunicacionales— que terminen incidiendo en que la comunidad crea que el delito es exclusiva responsabilidad de individuos que las integraban (Fisse, 1978, p. 394). Si bien es cierto que la condena penal puede ser considerada en forma innegable como un mecanismo comunicativo para evitar esta buena reputación inmerecida y dejar en claro la cuota de responsabilidad de la propia organización, esta no es la única forma de propender a la consecución de tal propósito. Por ejemplo, este perfectamente podría ser reemplazado —en ocasiones— por la asunción autónoma de responsabilidad de la organización respectiva. Pero, por otra parte, es innegable que la mera asunción —o atribución— de responsabilidad y la imposición de una sanción incapacitadora no es suficiente si se quiere enfrentar el conflicto asumiendo toda su complejidad. La ventaja de incorporar procesos restaurativos, aun parcialmente, es que la propia organización podría asumir compromisos frente a la comunidad que sean resultado de la comprensión de las consecuencias adversas generadas, la reparación de estas y el reconocimiento de la comunidad afectada como partícipe protagónica de las políticas futuras de compliance de la organización.

IV. CONCLUSIONES

Como se ha podido observar a propósito del análisis de las diversas propuestas que abogan por mecanismos de —o que están inspirados en la— justicia restaurativa a causa de la criminalidad empresarial, esta estrategia podría resultar sumamente beneficiosa si se evalúa desde los parámetros propios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese sentido:

Es necesario señalar que tal enfoque no tiene por qué comprenderse como un retroceso, de cara a la satisfacción de los objetivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la medida que se reconozca que la estrategia para potenciar el cumplimiento de la ley por parte de este sector no debe necesariamente basar sus expectativas de disuasión en la amenaza de sanciones incapacitadoras. Así, la posibilidad de verse involucrado en procesos restaurativos y lo que eso significa también podrían convertirse en una herramienta suficientemente disuasiva si es que tales prácticas se toman en serio y no como un mero privilegio para un sector en particular.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que, frente a la constatación de que se ha cometido un delito en determinadas organizaciones, los actuales sistemas de reacción penal no permiten diferenciar adecuadamente entre organizaciones lícitas dispuestas a incorporar o reforzar una cultura de compliance y otras organizaciones que, en forma habitual, han mostrado falta de compromiso con el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Una buena forma de diferenciarlas es permitir que las primeras puedan evitar la sanción mediante mecanismos de acuerdo inspirados por la justicia restaurativa. Frente a la constatación de la comisión de un delito, podría resultar sumamente efectivo que la empresa respectiva adopte un sistema de gestión de sus riesgos luego de asumir la responsabilidad por los daños causados frente a la comunidad como parte de un proceso de reparación y de adopción de «compromisos» de cara a esta. Desde los fundamentos del compliance penal, esta estrategia puede resultar mucho más efectiva que la de la implementación de un programa de cumplimiento «por obligación» o como una reacción frente a la condena. Por otra parte, tales acuerdos potenciarían que la organización vuelva a cumplir un rol adecuado dentro de la misma comunidad, fortaleciendo en parte la restauración de la confianza, reconociendo así la importancia del papel que estas juegan y evitando las externalidades negativas descritas en la primera parte.
Si bien es cierto que en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo fundamental comunicar adecuadamente que la propia persona jurídica debe ser considerada responsable del delito respectivo, la pena no sería el único camino para satisfacer este componente retrospectivo y podría ser perfectamente reemplazada por un proceso de asunción de responsabilidad frente a los afectados.
La adopción de una estrategia restaurativa permite o potencia la consecución de un objetivo diverso que no ha sido abordado, hasta el momento, en forma satisfactoria por los diversos sistemas de responsabilidad penal de personas jurídicas de nuestra región; esto es, el de reconocer el papel que debiesen jugar los afectados por el delito respectivo. Como se ha podido evidenciar a lo largo de este trabajo, resulta elemental evitar cierta minimización de la «dimensión de los afectados», ya que ello favorecería una comprensión incorrecta de la lesividad de la criminalidad empresarial que puede ser sumamente nociva desde parámetros de defensa social frente a esta clase de criminalidad. En este sentido, ciertos mecanismos de acuerdo inspirados en la justicia restaurativa podrían resultar sumamente valiosos como mecanismos de educación social relativos a la verdadera lesividad y gravedad de la criminalidad empresarial. Con todo, resulta fundamental tomar ciertos resguardos asociados a la supervisión de tales procesos y resultados con el objeto de evitar los peligros previamente detectados relativos a la exclusión de afectados o a la percepción de que se trata de un privilegio para determinado sector de la sociedad.
En suma, la ventaja que presentaría una estrategia «restaurativa» por sobre una «reparadora», con independencia de que ambas no resulten incompatibles entre sí, es que la primera no solo se hace cargo de la dimensión de la reparación del daño, sino que, además, podría resultar sumamente útil para corregir aquellas condiciones organizacionales que favorecieron o posibilitaron la comisión del delito. Como se ha señalado, a través de la asunción de responsabilidad, la reparación del daño y la definición de compromisos con la comunidad afectada para que el hecho no se repita, se podría propender a fortalecer la cultura de compliance de la organización respectiva. En este sentido, una estrategia restaurativa podría tener un impacto positivo mucho mayor y perdurable en el tiempo, tanto en la persona jurídica infractora como en la comunidad, que una centrada en la mera reparación del daño.

REFERENCIAS

Artaza, O. (2019). Propuesta relativa a los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en Chile. En O. Artaza (dir.), Compliance Penal: Sistemas de prevención de la corrupción (pp. 35-62). Santiago de Chile: DER.

Artaza, O., & Galleguillos, S. (2018). El deber de gestión del riesgo de corrupción en la empresa emanado de la ley 20393 de Chile: especial referencia a las exigencias de identificación y evaluación de riesgo. Derecho PUCP, (81), 227-262. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.008

Balmaceda, J. (2017). Las personas jurídicas y su responsabilidad “administrativa” autónoma para los delitos de corrupción y lavado de activos visto desde el Decreto Legislativo N.° 1352. Actualidad Penal, (33), 15-36.

Bennet, R., LoCicero, H., & Hanner, B. (2013). From Regulation to Prosecution to Cooperation: Trends in Corporate White Collar Crime Enforcement and the Evolving Role of the White Collar Criminal Defense Attorney. The Business Lawyer, 68(2), 411-483. https://www.jstor.org/stable/23526770

Boyd, C. (2008). Expanding the Arsenal for Sentencing Environmental Crimes: Would Therapeutic Jurisprudence and Restorative Justice Work? William & Mary Environmental Law and Policy Review, 32(8), 483-512. https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1060&context=wmelpr

Braithwaite, J. (2003). Principles of Restorative Justice. En A. von Hirsch, J. Roberts y A. Bottoms (eds.), Restorative Justice and Criminal Justice. Competing or Reconcilable Paradigms? (pp. 1-20). Oregon: Hart Publishing.

Braithwaite, J., & Roche, D. (2001). Responsibility and Restorative Justice. En G. Bazemore y M. Schiff (eds.), Restorative Community Justice. Repairing Harm And Transforming Communities (pp. 63-84). Nueva York: Routledge.

Bussman, K. (2010). Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur. En Britta Bannenberg y Jörg-Martin Jehle (eds.), Wirtschaftskriminalität (pp. 57-82). Forum Verlag Godesberg.

Cardona, A. (2020). Justicia restaurativa y técnicas de reparación del daño ecológico en el delito medioambiental. Revista Catalana de Dret Ambiental, XI(2), 1-35. https://revistes.urv.cat/index.php/rcda/article/view/2910

Carnevali, R. (2019). Mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia penal en Chile. Una propuesta de lege ferenda. Ius et Praxis, 25(1), 415-438. https://scielo.conicyt.cl/pdf/iusetp/v25n1/0718-0012-iusetp-25-01-415.pdf

Cigüela, J., & Ortiz de Urbina, I. (2020). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos y sistema de atribución. En J. Silva Sánchez (dir.), Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa. Parte general y especial (pp. 73-96). Barcelona: Atelier.

Coca, I. (2013). ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? En J. Silva Sánchez (dir.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas (pp. 43-72). España: Atelier.

Chiste, K. B. (2008). Retribution, Restoration, and White-Collar Crime. Dalhousie Law Journal, 31(1), 85-122.

Duff, A. (2003). Restoration and Retribition. En A. von Hirsch, J. Roberts y A. Bottoms (eds.), Restorative Justice and Criminal Justice. Competing or Reconcilable Paradigms? (pp. 43-60). Oregon: Hart Publishing.

Fisse, B. (1978). The Social Policy of Corporate Criminal Responsibility. The Adelaida Law Review, 11, 361-412. http://classic.austlii.edu.au/au/journals/AdelLawRw/1978/11.pdf

Gabbay, Z. (2007). Exploring the limits of the restorative justice paradigm: Restorative justice and white-collar crime. Cardozo J. Of Conflict Resolution, 8, 421-485. http://www.gornitzky.com/files/publications/pub20070615.pdf

García, P. (2019). Derecho penal. Parte General (3ra ed.). Perú: Ideas.

Gómez-Jara, C. (2014). Cuestiones fundamentales de Derecho penal económico. Parte General y Especial. Buenos Aires: BdeF.

Guardiola, M. J. (2020). ¿Es posible la justicia restaurativa en la delincuencia de cuello blanco? Estudios Penales y Criminológicos, XL, 529-591. https://doi.org/10.15304/epc.40.6695

Guardiola, M. J. (2021). Fundamentos de la justicia restaurativa en la delincuencia socioeconómica. En M. García-Arán (dir.), Justicia restaurativa y delincuencia socioeconómica (pp. 29-86). Valencia: Tirant lo Blanch.

Harrell, M. (1995). Organizational Environmental Crime and the Sentencing Reform Act of 1984: Combining Fines with Restitution, Remedial Orders, Community Service, and Probation to Benefit the Environment While Punishing the Guilty. Villanova Environmentl Law Journal, 6, 243-290. https://digitalcommons.law.villanova.edu/elj/vol6/iss2/1/

Karp, D. (2001). Harm and Repair: Observing restorative justice in Vermont. Justice Quarterly, 18(4), 727-757. https://doi.org/10.1080/07418820100095081

Laufer, W., & Strudler, A. (2007). Corporate Crime and Making Amends. The American Criminal Law Rewiew, 44, 1307-1318. https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/amcrimlr44&div=45&id=&page=

Lord, N., Van Wingerde, K., & Campbell, L. (2018). Organising the Monies of Corporate Financial Crimes via Organisational Structures: Ostensible Legitimacy, Effective Anonymity, and Third—Party Facilitation. Adm. Sci., 8,(17), 1-17. https://dro.dur.ac.uk/26406/1/26406.pdf?DDD19+d700tmt

Luedtke, D. (2014). Progression in the Age of Recession: Restorative Justice and White-Collar Crime in Post-Recession America. Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, 9(1), 311-334. https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjcfcl/vol9/iss1/14/

Merola, G. (2020). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal argentino. En E. Demetrio, D. Caro y M. E. Escobar (eds.), Problemas y retos actuales del Derecho penal económico (pp. 25-32). Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.

McCold, P., & Wachtel, T. (2002). Restorative justice theory validation. En E. Weitekamp y H. Kerner (eds.), Restorative Justice. Theoretical foundations (pp. 110-142). Cullompton, Reino Unido: Willan Publishing.

Nieto, A. (2008). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel.

Nieto, A. (2021, 17 de marzo). Justicia empresarial restaurativa y víctimas corporativas. La legislazione penale, 1-32. http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2021/03/Nieto-Martin-forum-ecocidio-1.pdf

Pérez, M. (2020). The rise and globalization of negotiated settlements: How an American procedure, the Deferred Prosecution Agreement (DPA), became a transnational key tool to fight transnational corporate crimes. Rule of Law and Anti-Corruption Center Journal, 1, 1-17. https://doi.org/10.5339/rolacc.2020.4

Piquero, N., Rice, S., & Piquero, A. (2008). Power, Profit, and Pluralism: New avenues for research on restorative justice and whithe-collar crime. En H. Ventura (ed.), Restorative Justice: From Theory to Practice (pp. 209-229). Reino Unido: Emerald Publishing.

Portales, M. (2019). Supervisión, monitoreo y actualización de los programas de compliance penal. En O. Artaza (dir.), Compliance Penal: Sistemas de prevención de la corrupción (pp. 203-234). Santiago de Chile: DER.

Preston, B. (2011). The Use of Restorative Justice for Environmental Crime. Ponencia presentada en el EPA Victoria Seminar on Restorative Environmental Justice. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1831822

Pujiyono, F. (2016), Corporation Criminal Responsibility Model Based on Restorative justice Approach in Indonesia. Diponegoro Law Review, 1, 127-142.

Rodríguez, M. J. (2021). Víctimas y daños en los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales, en particular en la delincuencia socioeconómica. En M. García-Arán (dir.), Justicia restaurativa y delincuencia socioeconómica (pp. 87-137). Valencia: Tirant lo Blanch.

Schoultz, I., & Flyghed, J. (2019). “From “We Didn’t Do It” to “We’ve Learned Our Lesson”: Development of a Typology of Neutralizations of Corporate Crime”. Critical Criminology, 28, 739-757. https://link.springer.com/article/10.1007/s10612-019-09483-3

Spalding, A. (2015). Restorative Justice for Multinational Corporations. Ohio State Law Journal, 76(2), 357-408. https://scholarship.richmond.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2073&context=law-faculty-publications

Theile, H. (2008). Unternehmensrichtlinien − Ein Beitrag zur Prävention von Wirtschaftskriminalität? ZIS, (9), 406-418. http://www.zis-online.com/dat/artikel/2008_9_261.pdf

Trahan, A. (2011). Filling in the Gaps in Culture—Based Theories of Organizational Crime. Journal of Theoretical and Philosophical Criminology, 3(1), 89-109. https://www.semanticscholar.org/paper/Filling-in-the-Gaps-in-Culture-Based-Theories-of-Trahan/a8067893dc60d88b990fde7368ca7dcb97f7f940

Ufran, T., & Amaral, A. (2019). Initiating the Utilization of Restorative Justice in Completing the Environmental Crime Cases. Jurnal Hukum & Pembangunan, 49(3), 671-687. http://dx.doi.org/10.21143/jhp.vol49.no3.2194

Umbreit, M., Geske, J., & Lewis, T. (2015). Restorative Justice Impact on Multinational Corporations?: A Response to Andrew Brady Spalding’s Article. Ohio State Law Journal Furthermore, 76, 41-49. https://kb.osu.edu/handle/1811/75526

Van Erp, J. (2018). The Organization of Corporate Crime: Introduction to Special Issue of Administrative Sciences. Adm. Sci, 8(36), 1-12. https://doi.org/10.3390/admsci8030036

Von Hirsch, A., Ashworth, A., & Shearing, C. (2003). Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A ‘Making Amends’ Model? En A. von Hirsch, J. Roberts y A. Bottoms (eds.), Restorative Justice and Criminal Justice. Competing or Reconcilable Paradigms? (pp. 21-42). Oregon: Hart Publishing.

Werle, N. (2019). Prosecuting Corporate Crimen when Firms Are Too Big to Jail: Investigation, Deterrence, and Judicial Review. The Yale Law Journal, 128(5), 1366-1438. https://www.yalelawjournal.org/pdf/Werle_6rys3t3n.pdf

White, R. (2017). Reparative justice, environmental crime and penalties for the powerful. Crime, Law and Social Change, 67, 117-132. https://link.springer.com/article/10.1007/s10611-016-9635-5

Recibido: 08/09/2020
Aprobado: 10/05/2021

1 Así, solo a modo de ejemplo, es claro que en Chile opera dicho efecto exculpante, ya que se exige para la sanción a la persona jurídica que el delito sea consecuencia de la infracción de los deberes de dirección y supervisión de esta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 20.393, que «Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas que indica». En Perú, tal vínculo con los deberes de dirección y supervisión se regula expresamente como «eximente de responsabilidad», de acuerdo con el artículo 17 de Ley N° 30.424, «Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional». Por su parte, para Argentina, ver la Ley N° 27401 (art. 9, letra b), Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. No es objeto de este estudio abordar las cuestiones propias de la discusión de cada uno de estos ordenamientos jurídicos respecto a sus regímenes de atribución de responsabilidad, penal o administrativa, de personas jurídicas; para tales efectos de la discusión en Perú puede consultarse en García (2019, pp. 902-921), Balmaceda (2017, pp. 15-36), Artaza (2019, pp. 35 y ss.); y, para Argentina, ver Merola (2020, pp. 25 y ss.).

2 Así, por ejemplo, en Chile la Ley N° 20.393 (art. 6, N° 3).

3 Distinta es la situación, por ejemplo, de Guatemala, ya que el artículo 38 del Código Penal (Decreto N° 17-73) establece que las «personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas; además, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando se comete el hecho delictivo por la omisión de control o supervisión y las resultas le son favorables.

b) Cuando se comete el hecho delictivo por decisión del órgano decisor».

4 Con independencia de los esfuerzos efectuados por los respectivos Estados, esa sigue siendo la realidad, por ejemplo, de Chile (Ley N° 20393, art. 1), Perú (Ley N° 30424, art. 1) y Argentina (Ley N° 27401, art. 1).

5 Me refiero como «incapacitadoras» a todas aquellas sanciones que, en suma, anulen o resten capacidad operativa —desde el punto de vista del desarrollo de su actividad económica— a la organización empresarial. Nieto (2021, p. 6), por su parte, habla de «penas interdictivas».

6 Pena que se encuentra, en forma diversa, limitada a los casos más graves. Así, en Chile, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8, N° 1 de la Ley N° 20.393; en Perú, de acuerdo al artículo 10 de la Ley N° 30424; y, en Argentina, en el artículo 7, N° 4.

7 En este sentido, de acuerdo con Nieto (2021), «Las sanciones interdictivas pueden ser especialmente perjudiciales para colectivos relacionados con la actividad de las empresas» (p. 6).

8 Al respecto, destaca el artículo 18 de la Ley N° 27401 de Argentina, que en el marco de los acuerdos con la persecución considera expresamente el «realizar acciones necesarias para reparar el daño causado»; o los ordenamientos de Chile y del Perú, que reconocen la reparación del daño como una circunstancia «atenuante». Incluso, en este último, la reparación del daño ocupa un lugar especialmente relevante a propósito de la «suspensión de la ejecución de medidas», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 30.424 y a diferencia del sistema chileno, que, a propósito de la suspensión de la condena (Ley N° 20.393, art. 29), considera solo factores como «el número de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de la empresa», sin consideración alguna a la reparación del daño causado.

9 Para un análisis general de esta institución en Latinoamérica, ver Carnevali (2019, pp. 415-420).

10 Por ende, este primer estudio se centrará exclusivamente en el análisis de ciertos aspectos teóricos que debieran ser tenidos en cuenta para abogar por tal incorporación, dejando para un segundo estudio los aspectos operacionales; es decir, el «cómo» podrían ser incorporados en nuestros ordenamientos jurídicos.

11 Respecto a la lesividad de tal forma de criminalidad, ver Umbreit et al. (2015, p. 45).

12 Sirva como ejemplo la siguiente pregunta planteada por Nieto (2021): «¿Qué beneficio obtienen por ejemplo las víctimas que se han quedado sin infraestructuras básicas en un país del tercer mundo como consecuencia de la corrupción por el hecho de que la multinacional sea sancionada penalmente a través de una cuantiosa multa en el país donde tiene su centro de negocios?» (p. 4).

13 Al respecto, desde el desarrollo teórico de la justicia restaurativa, ver Braithwaite y Roche (2001, pp. 65 y ss.), quienes reconocen que, pese a que la disuasión no es un objetivo de la justicia restaurativa, no puede desconocerse su eventual potencial en este ámbito.

14 Al menos en el ámbito Latinoamericano, el sistema de responsabilidad administrativa peruano reconoce expresamente esta posibilidad en la medida que admite la «suspensión» de las medidas —punitivas— en supuestos donde no solo se han adoptado mecanismos para evitar que el delito se repita —esto es, se adoptan programas de cumplimiento— sino que, además, se ha reparado el daño causado por el delito.

15 De acuerdo con Nieto (2021, p. 10), tal reparación muchas veces sería una condición para la probation.

16 Según Spalding (2015, p. 388), por más de veinticinco años el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha aplicado un sistema de penas alternativo para el ámbito de la delincuencia de cuello blanco en conjunto con la Agencia de Protección del Medioambiente de este país, a través de una práctica «robusta o bien definida» denominada como supplemental sentence.

17 Respecto a la criminalidad empresarial como una categoría de los delitos de cuello blanco, ver Theile (2008, p. 407) y Van Erp (2018, p. 1).

18 De acuerdo con lo señalado por von Hirsch et al. (2003, pp. 22-23), una de las «críticas internas» que se puede efectuar al estudio de la «justicia restaurativa» es que se verificarían «objetivos múltiples y poco claros», así como medios y modalidades poco determinados para poder alcanzarlos.

19 Con todo, se debe reconocer —como bien hace Karp (2001)— que este aspecto no resulta libre de discusión en la medida que no existe pleno acuerdo respecto a «cuál es el daño que se debe reparar» (p. 729) por parte de la justicia restaurativa. Así, debe considerarse que cuando se habla de daño no solo se puede distinguir entre el daño a la comunidad y a las víctimas, sino que deben ser tenidas en cuenta diversas variables, como si se tratara de daño material o de daños «personales» o «relacionales», o de daño privado versus el daño público.

20 Fundamental, desde parámetros propios de la justicia restaurativa, ver Braithwaite (2003, p. 10).

21 De acuerdo con Guardiola (2020, p. 577), esta sería la realidad asociada a la mayoría de los delitos económicos que protegen bienes jurídicos colectivos.

22 Von Hirsch et al. (2003, p. 28) colocan a supuestos como los delitos tributarios como ejemplo de dónde no tendría sentido su aplicación.

23 Es importante considerar, eso sí, que para un sector de la literatura especializada estos podrían ser tomados —al menos desde parámetros propios de la justicia restaurativa— como directamente involucrados. Al respecto, véase McCold y Wachtel (2002, p. 115). Con todo, lo que resulta relevante es que, con independencia de quién sea considerado «víctima» desde un punto de vista estrictamente jurídico-penal, el concepto de afectado o involucrado de la justicia restaurativa es más amplio, sin perjuicio de las diferencias que puedan efectuarse al respecto.

24 Al respecto, se ha colocado como ejemplo el proceso sudafricano liderado por la Comisión de Verdad y Reconciliación en la medida que refleja justamente mecanismos en los que se han considerado intereses de un gran número de afectados. Sobre el tema, revisar Gabbay (2007, pp. 476 y ss.), Spalding (2015, p. 388) y Umbreit et al. (2015, p. 45).

25 Es importante utilizar con cierto resguardo el término «restaurativo» a propósito de la experiencia angloamericana relativa a los acuerdos con la persecución. En estricto rigor, la experiencia descrita por Spalding (2015), refleja cierta tendencia —que no ha sido permanente en este país— de arribar a acuerdos con la persecución que consideren la reparación a los afectados por la criminalidad medioambiental y el servicio comunitario, lo que no permite por sí solo predicar su naturaleza «restaurativa».

26 Incluso Nieto (2021) sugiere «establecer una estrategia conjunta para alcanzar los distintos fines de la pena, centrando los aspectos de prevención general o incluso retributivos en la persona física y dando prioridad en la respuesta a la persona jurídica a otros aspectos que también resultan imprescindibles para la superación del conflicto generado por el delito» (p. 19). Al respecto, ver también Chiste (2008, p. 118).

27 En este sentido, puede resultar útil considerar la distinción propuesta por Silva Sánchez y Ortiz de Urbina (2020) entre organizaciones cuasi criminales, caracterizadas por operar en «un estado permanente de absoluto noncompliance —es decir, de rechazo absoluto a la adopción de cualesquiera medidas de prevención de delitos—» (pp. 30-31), y organizaciones donde se han adoptado mecanismos de compliance que han resultado insuficientes.

Sistematicidad y técnica legislativa en materia penal: un estudio a partir de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito chilena*

Systematicity and Legislative Technique in Criminal Matters: A Study Based on the Nuclear Crimes of the Chilean Traffic Law

LAURA MAYER LUX**

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

JAIME VERA VEGA***

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Resumen: El objetivo del presente trabajo es examinar el principio de sistematicidad como criterio de una adecuada técnica legislativa en materia penal, en relación con las normas que regulan los delitos nucleares del tráfico vehicular en Chile. El análisis se centra en la regla que establece el cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad impuestas a algunos de esos ilícitos, la cual rompe con la sistemática de los delitos consagrados en Chile, que se sustenta de forma general en otra clase de reacciones penales. El estudio utiliza una metodología fundamentalmente dogmática y un recurso a fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinales. Entre sus resultados, destaca la relevancia que el principio de sistematicidad tiene para la creación de leyes penales, ya sea en cuanto tal o en relación con otros principios del derecho, como los de igualdad ante la ley, proporcionalidad o certeza. El artículo concluye, asimismo, que la afectación del principio de sistematicidad incide tanto en aspectos formales como sustantivos; o sea, relativos a los instrumentos que sirven de fuente a las normas penales y al contenido de estas.

Palabras clave: Tolerancia cero, inocuización, penas privativas de la libertad, penas sustitutivas, igualdad ante la ley, proporcionalidad, certeza

Abstract: The objective of this paper is to examine the principle of systematicity as a criterion of an adequate legislative technique in criminal matters, regarding the norms that regulate nuclear crimes of vehicular traffic in Chile. The analysis focuses on the rule that establishes the effective enforcement of the custodial sentences imposed on some of these crimes, which breaks with the system of crimes regulated in Chile, that is generally based on another class of criminal reactions. The study uses fundamentally a dogmatic methodology and a recourse to legal, jurisprudential and doctrinal sources. Among its results, the article highlights the relevance that the principle of systematicity has for the creation of criminal laws, either as such or in relation to other principles of law, like equality before the law, proportionality or certainty. It also concludes that the violation of the principle of systematicity affects both formal and substantive aspects, that is, relative to the instruments that serve as a source for criminal norms and their content.

Key words: Zero tolerance, innocuation, custodial punishment, alternative punishment, equality before the law, proportionality, certainty

CONTENIDO: I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- II APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE SISTEMATICIDAD EN MATERIA PENAL, EN ESPECIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TÉCNICO-LEGISLATIVO.- III. EL PROBLEMA DE LA FALTA DE SISTEMATICIDAD EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS NUCLEARES DE LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA, EN ESPECIAL LA NORMATIVA QUE ESTABLECE EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.- III.1. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SISTEMATICIDAD A TRAVÉS DE LA REGLA DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA PREVISTA EN LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA.- III.2. VULNERACIÓN DE LAS MÁXIMAS DE IGUALDAD ANTE LA LEY, PROPORCIONALIDAD Y CERTEZA A TRAVÉS DE LA REGLA DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA PREVISTA EN LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA.- IV. CONCLUSIONES.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La dictación de leyes penales con fines distintos a la protección de bienes jurídicos1 es un fenómeno que se ha expandido en las últimas décadas en relación con diversos sectores de la criminalidad2. Frente a una sociedad que parece clamar por castigos (cada vez) más severos (Morillas, 2007, pp. 407-408), la reacción legislativa suele caracterizarse por asumir dicha preocupación social y dictar normas penales que buscan dar una respuesta contingente a emergencias concretas (Baratta, 1994, p. 81), así como lo más rápida y efectista posible (Vargas, 2016, p. 91).

Justamente, el tráfico vehicular es un ámbito que ha resultado propicio para el desarrollo de dicho fenómeno. En relación con ese contexto delictivo, no consideramos exagerada la afirmación de Polaino-Orts (2019), a juicio de quien, en materia de delitos del tráfico vial, el conductor es percibido como un enemigo y el vehículo como un arma (pp. 64-65). Tampoco debería sorprender la gran cantidad de reformas legislativas que se han dictado tanto en Europa como en Latinoamérica para regular este específico ámbito de comportamientos ilícitos.

En el caso español, puede referirse a la normativa penal que reprimió la conducción con «temeridad manifiesta» (CP español, art. 380) o con «manifiesto desprecio por la vida de los demás» (art. 381), o bien el mero exceso de velocidad en la conducción de un vehículo motorizado (art. 379). En la misma tendencia se ubica la sanción de las denominadas «carreras clandestinas», prevista en la legislación penal argentina (CP argentino, art. 193 bis).

El fenómeno en el que se insertan las leyes referidas en los distintos países se caracteriza, entre otras cosas, por la huida al derecho penal3, la creación de nuevos delitos y el endurecimiento de los castigos aplicables (Vargas & Castillo, 2014), como si se tratase de las soluciones más idóneas frente a los comportamientos lesivos que se verifican en el tráfico vehicular.

El caso chileno no es una excepción a las consideraciones expuestas pues, por una parte, han proliferado los delitos regulados en la Ley de Tránsito (1984) y han aumentado las penas de los tipos penales más paradigmáticos. En la primera situación se encuentra la omisión de auxilio en accidentes de tránsito (Ley N° 18.290, art. 195), así como la negativa injustificada de someterse a exámenes destinados a establecer la presencia de alcohol o drogas en el cuerpo (art. 195 bis). Sin embargo, el caso más destacado, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, ha sido el endurecimiento de las penas por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones de gravedad —denominadas como «graves-gravísimas»4 en la doctrina chilena (Matus & Ramírez, 2021, p. 133)— a partir de la muerte de una lactante llamada Emilia, nombre con el que también se conoce popularmente a la ley que concretó dicha reforma (Ley N° 20.770). Si se considera el desvalor de la conducta, tal endurecimiento del castigo, más que obedecer a su gravedad intrínseca, parece haberse basado en la gran conmoción social que provocó la muerte de esa menor de edad.

El fallecimiento de esa lactante llevó a introducir dos modificaciones legislativas de relevancia en relación con el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Por una parte, se elevó la penalidad abstracta aplicable a ese tipo penal, a tal punto que fue necesario aumentar las penas del homicidio (simple) a través de la dictación de la Ley N° 20.779, a fin de que la sanción de este último delito fuera efectivamente superior a la del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas (Vargas, 2016, p. 98).

Por otra parte, se efectuó una reforma —hasta ese momento inédita— en la legislación penal chilena: se trata de una regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva que era aplicable, bajo ciertas condiciones, a los responsables de delitos como los que examinamos. En concreto, en el sistema jurídico chileno, si se verifican ciertos requisitos, el condenado a una pena privativa de la libertad puede solicitar y, eventualmente, acceder a una sustitución de esta mediante modalidades que se verifican en el medio libre. La ley Emilia significó que los condenados por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas quedaran sujetos a una privación de la libertad efectiva de un año. Dicha posibilidad no se prevé respecto de otros delitos más graves de carácter doloso regulados en el Código Penal chileno, como el infanticidio (art. 394), la castración (art. 395), las lesiones graves-gravísimas (art. 397, N° 1), o el incendio con resultado de muerte, mutilación de miembro importante o lesiones graves-gravísimas (art. 474, incs. 1 y 2), por mencionar solo algunos ejemplos.

El análisis doctrinal de normas como las señaladas se ha centrado en aspectos de política criminal. En ese sentido, es común que se sostenga que las disposiciones que han aumentado las penas de los delitos del tráfico vehicular constituyen un ejemplo de normativa de «tolerancia cero» (Fernández, 2016, p. 3; Mayer & Vera, 2014, p. 116) o de «derecho penal simbólico» (García, 2007, pp. 7 y 10; Miró, 2009, pp. 7-11).

El presente trabajo pretende examinar ese particular contexto delictivo, pero centrando la atención en un aspecto hasta ahora poco explorado; a saber, el de la sistematicidad normativa y de su posible afectación a través de la regulación de la pena aplicable a los delitos nucleares del tráfico vehicular en Chile. De forma más precisa, el artículo plantea que la sistematicidad constituye uno de los criterios fundamentales de una adecuada técnica legislativa y que su infracción impacta tanto en aspectos de forma como de fondo.

Para esos efectos, y valiéndose de una metodología fundamentalmente dogmática, el estudio constata que tal sistematicidad ha sido quebrantada con la regulación introducida por la ley Emilia, especialmente con aquella norma que estableció el cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad asociadas a algunos de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito.

El problema señalado a partir de ese caso puntual genera la necesidad de reflexionar, más allá de las fronteras chilenas, en torno a la relevancia que puede tener el uso de una adecuada técnica legislativa sustentada en el principio de sistematicidad y, por consiguiente, en los criterios de coherencia y consistencia de las normas jurídico-penales.

II. APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE SISTEMATICI-DAD EN MATERIA PENAL, EN ESPECIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TÉCNICO-LEGISLATIVO

El referido principio se basa en la idea de que el derecho se organiza a través de un sistema —al que se llama «sistema jurídico»— que Atienza (1997) define, precisamente, «como un conjunto de normas válidamente establecidas y estructuradas en un sistema» (p. 32). Que el derecho se configure de esa forma resulta relevante pues, justamente, la estructura del ordenamiento jurídico está llamada a cumplir una función específica: asegurar la certeza, movilidad y eficiencia del sistema normativo (Bobbio, 1976, p. 10).

La pretensión de sistematicidad constituye una preocupación fundamental de la técnica legislativa y es entendida como presupuesto de una actividad creadora de normas jurídicas que puedan calificarse de racionales (García, 2000, p. 317; Navarro, 2010, pp. 244-245). En esa línea, a dicha actividad no solo interesa el fenómeno legislativo aisladamente considerado, sino también la homogeneidad del ordenamiento jurídico y la ausencia de contradicciones entre las diversas normas que lo integran (García-Escudero, 2010, p. 89). Incluso, hay quienes estiman que el fin de la actividad legislativa es la sistematicidad; o sea, el hecho de que las leyes constituyan un conjunto sin incoherencias, lagunas ni redundancias, de modo que el derecho pueda erigirse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias —es decir, como un sistema de seguridad— (Atienza, 1997, p. 32).

Más específicamente, el principio de sistematicidad se refiere, en primer término, al aspecto lógico-formal de estructuración del ordenamiento jurídico, que requiere estar organizado con coherencia, plenitud e independencia (Ossandón, 2009, p. 313). La sistematicidad constituye un valor instrumental, en el sentido de que una adecuada sistematización del ordenamiento jurídico facilita tanto la distribución como la comprensión del discurso normativo, así como de sus remisiones internas y externas (Marchili, 2009, p. 359).

No obstante su valor instrumental, la construcción sistémica del derecho penal, incluidas las normas relativas a la determinación de la pena, debe orientarse teleológicamente, pues solo así pueden legitimarse las injerencias a los derechos fundamentales que este sector del ordenamiento involucra (Freund, 2004, p. 95). Ello significa, entre otras cosas, que la idea misma de sistematicidad del derecho penal tiene una vocación garantista, «pues la configuración de un sistema coherente y racional permite elaborar soluciones más lógicas, justas y previsibles en la aplicación del Derecho» (Ossandón, 2009, p. 316), en este caso, punitivo.

De acuerdo con lo indicado supra, entre los requisitos que el principio de sistematicidad impone a la norma penal está el de coherencia. Según el sentido natural y obvio de dicho término, la coherencia implica una «[c]onexión, relación o unión de unas cosas con otras», así como una«[a]ctitud lógica y consecuente con los principios que se profesan» (RAE, 2020a). Precisamente, el vínculo que se genera entre las normas que integran el sistema jurídico penal provoca que las descripciones existentes en un sector impacten en otras, debiendo interpretarse las primeras considerando estas últimas.

Desde una perspectiva formal, el sistema jurídico es «coherente» si no existen «conflictos entre normas o contradicciones normativas» (Bulygin, 1991, p. 258). A dicha correspondencia formal Ossandón (2009) agrega otra de contenido valorativo; es decir, una «armonía axiológica» de la norma que se proyecta en las valoraciones subyacentes a las decisiones legislativas, de manera que, por ejemplo, «existiendo el mismo fundamento debe ofrecer[se] idéntica línea de solución», o que ante una «diversa gravedad de las conductas ha de corresponder una diferente gradación de la responsabilidad» (p. 324)5.

La coherencia tanto formal como valorativa de la descripción respecto del resto del ordenamiento jurídico penal permite que ella se integre correctamente en él (Navarro, 2010, pp. 244-245). En cambio, una norma cuya redacción incumple dicho estándar resulta disruptiva para el sistema, lo que ciertamente incide de forma negativa en su interpretación y aplicación práctica, y puede generar consecuencias indeseadas en otros sectores del ordenamiento jurídico (Díez Ripollés, 2005, p. 61). Frente a ello, las normas formal y valorativamente coherentes posibilitan la existencia de un sistema jurídico caracterizado por su «consistencia» y, con ello, por una cierta «Duración, estabilidad y solidez» (RAE, 2020b).

Una técnica legislativa en materia penal que sea respetuosa de las exigencias de sistematicidad señaladas supra favorece la promoción de una serie de garantías y derechos fundamentales consagrados directa o indirectamente en la Constitución.

En efecto, un derecho penal que es coherente en términos valorativos, si es que no excluye, al menos minimiza las probabilidades de que la determinación de la pena envuelva una discriminación arbitraria. Esta situación podría presentarse, en particular, si se impone a casos de similar entidad una sanción considerablemente diferente sin que exista un fundamento racional para ello. Es por eso que concordamos con Schünemann (2012), quien señala que, como el sistema jurídico no permanece abstraído de los diversos juicios de valoración jurídica —pues ellos le proporcionan una ordenación lógica—, una contradicción que no puede resolverse mediante una reforma del sistema genera una aporía valorativa inadmisible en un ordenamiento orientado en el sentido de la garantía constitucional de igualdad ante la ley (p. 19).

Al mismo tiempo, tal consagración arbitraria del castigo puede implicar una vulneración de la máxima de proporcionalidad, al existir una ruptura de las exigencias de ponderación o razonabilidad, justamente porque se estaría sancionando de manera abiertamente diversa supuestos equivalentes en cuanto a su gravedad. Sin perjuicio de la discusión relativa al fundamento de los principios penales en general6 y de la máxima de proporcionalidad en particular7, la relevancia de esta última para el desarrollo de una adecuada técnica legislativa es una cuestión relativamente pacífica a nivel doctrinal8. Dicha circunstancia plantea la conveniencia de examinarla, específicamente, en relación con el castigo del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que implique muerte o lesiones graves-gravísimas en la legislación penal chilena.

Finalmente, la falta de sistematicidad valorativa puede suponer una menor certeza jurídica, en el sentido de que las normas incoherentes importan una merma para la denominada regularidad estructural del ordenamiento jurídico penal. En relación con este punto, resulta pertinente volver a plantear la necesidad de que el sistema jurídico sea consistente (Díez Ripollés, 2005, p. 61); o sea, un conjunto de normas que otorguen cierta estabilidad a sus destinatarios. Pero, asimismo, ha de constituir un conjunto de preceptos de aplicación mínimamente previsible para esos destinatarios, lo que se dificulta —a veces, insalvablemente— cuando se crean normas que rompen con la armonía del sistema en el que se insertan.

III. EL PROBLEMA DE LA FALTA DE SISTEMATICI-DAD EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS NUCLEARES DE LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA, EN ESPECIAL LA NORMATIVA QUE ESTABLECE EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

La Ley N° 18.290 contempla una «regla especial de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva» prevista para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que implique muerte o lesiones graves-gravísimas9. De acuerdo con el artículo 196 ter, inciso 1 de la referida ley, en relación con dicho delito, será aplicable lo dispuesto en la Ley N° 18.216 (que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad); sin embargo, «la ejecución de la respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere condenado».

Fiel a la severidad del castigo pretendida por la ley Emilia, que en varios puntos se aleja de la regulación vigente en otros países, dicha regla parece responder a un problema subyacente a los delitos más graves del tráfico vehicular; a saber, la existencia de bajos grados de culpabilidad que, no obstante, van unidos a efectos devastadores para la vida o la salud de las personas (Van Dijk & Wolswijk, 2015, p. 3; Goeckenjan, 2015, p. 91). Esto implica concretamente que, desde el punto de vista de la imputación subjetiva (desvalor de acción), nos encontramos ante supuestos de actuación culposa o imprudente en relación con los resultados de muerte o lesiones graves-gravísimas (desvalor de resultado) ya señalados.

Como era de esperarse, la aplicación de la regla del artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito ha generado importantes dificultades prácticas, que se han traducido en un número considerable de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentados ante el Tribunal Constitucional chileno. A diferencia de lo que ha sostenido esa magistratura respecto de la constitucionalidad de otras normas relativas a los delitos nucleares de la Ley de Tránsito10, los requerimientos referidos al artículo 196 ter, inciso 1 de dicha ley han tendido a acogerse, pues el Tribunal ha considerado vulnerados, entre otros, los principios de igualdad ante la ley y de proporcionalidad11. Al momento de fundamentar dicha conclusión se ha tenido en cuenta de manera especial que no se contempla una regla como la prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito, ni siquiera para delitos de mayor gravedad y carácter doloso regulados en el Código Penal chileno. Lo anterior pone de manifiesto lo asistemática y poco justificada que resulta dicha regla tanto desde el punto de vista del desvalor de acción como desde la perspectiva del desvalor de resultado.

En fallos más recientes, la magistratura constitucional ha tendido a sistematizar y a complementar los argumentos necesarios para acoger los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentados respecto del artículo 196 ter de la Ley de Tránsito. Para sustentar sus decisiones en ese sentido, el Tribunal Constitucional chileno ha considerado especialmente los fines que, a su juicio, tendría la pena estatal, indicando que:

La referida norma no es compatible con la «naturaleza y fines de las penas sustitutivas», que estarían orientadas a evitar los «males conocidos y consecuencias insatisfactorias de las sanciones privativas de corta duración» (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Marcela Dayana Lienlaf Lienlaf] del artículo 196 ter de la Ley N° 18.290, considerando 20)12.
Si bien el legislador es soberano, no puede «alterar sin más aquellas normas sedimentadas tras una detenida reflexión y que se han asumido como parte de una dilatada experiencia jurídica» (considerando 21).
Las penas sustitutivas son penas propiamente tales y no un mero «beneficio», dada la privación o restricción (en mayor o menor grado) de la libertad personal que conllevan, por lo que su aplicación no puede entenderse como «sinónimo de impunidad», de acuerdo con la tendencia del derecho internacional de los derechos humanos (considerandos 22-23).
Las penas sustitutivas son fundamentales para cumplir los fines de reinserción de la pena penal, teniendo presente que «no existe ningún estudio que pruebe que las penas privativas de la libertad son más efectivas que las penas alternativas para resocializar a las personas y evitar que delincan en el futuro» (considerando 28)13.

Cabe destacar que, en la práctica, la intervención del Tribunal Constitucional chileno por la vía del conocimiento y fallo de los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad indicados se ha traducido en que las personas condenadas por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas han podido cumplir sus penas privativas de la libertad de forma sustitutiva (en el medio libre), con tal que se hayan cumplido los requisitos para ello. De esta forma, a pesar de la existencia de la norma que dispone la suspensión de la ejecución de esa forma de cumplimiento de la pena, en los hechos aquella no está operandoen una considerable cantidad de casos, lo que impacta negativamente en una serie de principios a los que hemos hecho referencia, como son los de igualdad ante la ley y proporcionalidad, a los que puede añadirse el de seguridad o certeza.

III.1. Vulneración del principio de sistematicidad a través de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena

Por una serie de razones, la regla contemplada en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito chilena envuelve una ruptura al sistema de cumplimiento de las penas privativas de la libertad previsto para los delitos de la Parte Especial.

No obstante las reformas que ha sufrido en los últimos años14, el sistema chileno de penas sustitutivas regulado por el texto vigente de la Ley N° 18.216 (1983) se basa en ciertas ideas matrices, que se proyectan hacia los diversos delitos de la Parte Especial en lo que respecta a la modalidad de cumplimiento de los distintos castigos. Del análisis de las condiciones requeridas en dicha ley para las formas de cumplimiento sustitutivo de las penas privativas de la libertad —y que, entre otras, incluyen a la remisión condicional, la reclusión parcial y la libertad vigilada15—, es posible inferir que son dos las exigencias fundamentales aplicables en este contexto.

Por una parte, desde un punto de vista objetivo relacionado con la gravedad del hecho atribuido a los eventuales destinatarios de dichas modalidades sustitutivas de cumplimiento del castigo, este no debe exceder —en concreto16— los cinco años de privación de la libertad. Adicionalmente, la ley excluye de la aplicación de las penas sustitutivas una serie de delitos, sea por su gravedad (v. gr., parricidio), naturaleza (por ejemplo, torturas) o medios de ejecución (v. gr., uso de armas).

Por otra parte, desde un punto de vista subjetivo relacionado con las características particulares de los destinatarios de las normas, estos deben corresponder a condenados sin anotaciones penales o que tengan condenas de escasa duración. Asimismo, según esta segunda perspectiva, es preciso que el destinatario de la pena sustitutiva tenga antecedentes que hagan presumir que no volverá a delinquir o que la pena efectiva no resulta necesaria para su reinserción social.

Cumplidos los requisitos señalados, se concede al juez la posibilidad de decretar una pena sustitutiva a la privativa de la libertad para el condenado respecto de cualquiera de los delitos previstos en la Parte Especial, sin perjuicio de los casos expresamente excluidos o de que para algunos de ellos se prevean matices relacionados, por ejemplo, con la duración de la pena impuesta. Con todo, la regla general aplicable a la ejecución de la pena privativa de la libertad para los delitos regulados en el ordenamiento jurídico chileno es que ella puede ejecutarse en el medio libre en los términos antes indicados.

A partir de lo expresado, es posible sostener que el legislador chileno busca favorecer la reinserción social del condenado, frente a la imposición de una pena privativa de la libertad de escasa o mediana gravedad, que cuente con antecedentes personales que lo hagan recomendable17. De lo dicho también se colige cuál es uno de los ámbitos en los que el sistema penal chileno pretende alcanzar objetivos preventivo-especiales para la pena.

Igualmente, como se adelantó, resulta destacable que la ley reguladora de las penas sustitutivas excluya de su aplicación, sobre la base de criterios objetivos (gravedad, naturaleza o medios de ejecución), a delitos como el secuestro agravado, la sustracción de menores, la violación, el parricidio, el femicidio, el homicidio calificado, el homicidio simple, etc.; o bien delitos vinculados con la comisión de torturas18 o en los que se empleen armas de fuego, municiones, explosivos u otros elementos de esa misma índole (Ley N° 18.216, art. 1, inc. 2).

En cambio, en virtud de la regla prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito chilena, aun cuando el tribunal estime que resulta conveniente el cumplimiento de la pena privativa de la libertad por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas en el medio libre, tal alternativa resulta descartada por expresa disposición legal.

La ruptura al sistema chileno de cumplimiento de las penas privativas de la libertad previsto para los delitos de la Parte Especial que dicha regla implica conlleva una vulneración a diversos criterios de técnica legislativa que, a su turno, se vinculan con varios principios aplicables al derecho penal.

Por de pronto, existe una infracción al criterio de sistematicidad, especialmente en su dimensión sustantiva o material, por cuanto la regla señalada da origen a una incoherencia valorativa que resulta muy difícil de comprender y justificar. Dicha incoherencia consiste en que a un hecho de igual o incluso menor gravedad (manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas) que otros (v. gr., lesiones graves-gravísimas dolosas) se le aplica una suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva de un año de duración, con lo cual se asegura que el condenado por la infracción a la Ley de Tránsito al menos cumpla un año de pena privativa de la libertad efectiva19. Por el contrario, si ese mismo sujeto comete deliberadamente —o sea, con dolo directo— lesiones graves-gravísimas y se le aplica una pena sustitutiva a la pena privativa de la libertad, la ejecución de esta última no se verá suspendida, por lo que podrá cumplir directamente su castigo en el medio libre.

Dicha problemática se relaciona con los eventuales límites que puede tener el legislador a la hora de establecer excepciones a una regla general, como es la de aplicación de penas sustitutivas a las privativas de la libertad bajo el supuesto de que se cumplan ciertos requisitos. En nuestra opinión, el principio democrático impide afirmar la existencia de restricciones demasiado robustas a este respecto, pudiendo el legislador consagrar reacciones penales distintas a las vigentes que reflejen un cambio en las valoraciones imperantes (Vargas, 2016, p. 95).

Sin embargo, ello no se opone a que el legislador deba fundamentar de la manera más auténtica posible20 sus decisiones político-criminales a partir de ciertas orientaciones mínimas que hagan comprensible y, en su caso, previsible, la reforma legal de que se trate. En el supuesto específico del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas, se esperaría que el legislador actuara racionalmente como una suerte de «catalizador» de las emociones de las víctimas y no, en cambio, como un simple «vocero» del clamor popular. Sobre esa base sería posible, luego, introducir modificaciones normativas coherentes, consistentes y, con ello, de una cierta duración, estabilidad y solidez. En esa línea, sería recomendable que, en el futuro, el legislador basara sus decisiones relativas al establecimiento de regímenes excepcionales en parámetros objetivables, como podría ser la intensidad del injusto involucrado, incluyendo la relevancia del bien jurídico y la gravedad de su afectación.

Además de la infracción al criterio de sistematicidad, la norma que comentamos envuelve una vulneración a otros principios de técnica legislativa que, a su turno, se vinculan con diversas máximas rectoras tanto del derecho en general como del derecho punitivo en particular. Nos referimos a los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza que, a nuestro juicio, se encuentran estrechamente relacionados con la dimensión sustantiva o material de la máxima de sistematicidad. Precisamente, la infracción a esta última mediante la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena puede valorarse como una vulneración que implica, al mismo tiempo, un atentado en contra de los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza. Por lo mismo, en lo que sigue, centraremos nuestra atención exclusivamente en aquellos aspectos de las máximas que más se conectan con la sistematicidad en tanto criterio de una adecuada técnica legislativa en materia penal.

III.2. Vulneración de las máximas de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza a través de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena

Como se dijo, fuera de la vulneración al criterio de sistematicidad, la norma que comentamos envuelve una infracción al principio de igualdad ante la ley, idea que también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional chileno, según lo señalado supra. De acuerdo con el texto de uno de sus fallos, la máxima que analizamos

consiste en que las normas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que están en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Miguel Ángel Inostroza Uribe] de los artículos 195 y 196 ter de la Ley N° 18.290, 2018, considerando 43).

Para pronunciarnos respecto de la eventual vulneración a dicho principio, resulta pertinente plantear criterios según los cuales pueda establecerse cuándo dos situaciones son equivalentes o, bien, distintas, en el ámbito penal. Un camino posible es el de considerar, por ejemplo, los conceptos de desvalor de resultado y de desvalor de acción. El primero permite determinar una clase de bien jurídico afectado, así como una forma de afectación de este; el segundo, en cambio, puede identificarse con la gravedad de la conducta delictiva, que es mayor o menor dependiendo, entre otras cosas, de si se comete con dolo o con culpa (Mir, 2016, p. 171)21.

Según nuestra opinión, si existen dos o más situaciones con igual desvalor de resultado (o sea, mismo bien jurídico y forma de afectación) e igual desvalor de acción (por ejemplo, misma disposición anímica), la máxima de igualdad impone un tratamiento legislativo equivalente de esas dos realidades. Por tal motivo si, v. gr., se produce una lesión a la vida o a la salud de carácter doloso, la reacción punitiva frente a casos subsumibles en cada uno de esos dos supuestos tendría que ser análoga. En cambio, si solo existe un peligro para esos bienes jurídicos, también de índole dolosa, la sanción prevista por la ley tendría que ser distinta de aquella y, en principio, de menor intensidad que la contemplada para hipótesis de lesión.

Si llevamos dicho razonamiento al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas causando lesiones graves-gravísimas, y lo comparamos con las reglas aplicables a las lesiones graves-gravísimas dolosas o culposas, respectivamente, podemos sostener que existe, efectivamente, un trato desigual de parte del legislador chileno. En efecto, la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito no resulta aplicable a esas últimas dos hipótesis. Es decir, supuestos similares desde el punto de vista del desvalor de resultado, y que pueden coincidir desde la perspectiva del desvalor de acción22, tienen no obstante un tratamiento penológico disímil en cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

Ahora bien, hemos afirmado que se trata de supuestos similares, pues podría sostenerse que el desvalor de resultado en los delitos del tráfico vehicular que examinamos es más intenso que, por ejemplo, el de la muerte o lesiones graves-gravísimas, ya sea dolosas o culposas, verificadas en otros contextos. Esto se debe a que aquellos delitos pueden estimarse como pluriofensivos, ya que vulneran tanto la funcionalidad —o «seguridad»23— del tráfico vial como la vida o la salud, respectivamente. Si ello es así, entonces la infracción a la máxima de igualdad no sería tan ostensible como pudiera parecer a simple vista, pues la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva no implicaría tratar de manera distinta a casos que son (evidentemente) similares.

No obstante, la supuesta pluriofensividad de los comportamientos que examinamos no es una cuestión evidente o que se encuentre subyacente a todas las disposiciones relativas al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. En ese sentido, la propia regla del artículo 196 ter, de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva, parece centrarse en la lesión de la vida o la salud de terceros sin considerar claramente una afectación de la funcionalidad del tráfico vehicular (u otra denominación análoga). Por el contrario, el carácter pluriofensivo del tipo penal de manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que causa la muerte o lesiones graves-gravísimas sí podría estimarse como un factor que se tuvo en cuenta a la hora de definir el marco de penalidad abstracto de ese delito, el cual es superior al del homicidio culposo o al de las lesiones graves-gravísimas culposas (CP chileno, arts. 490 y ss.) perpetrados en otro contexto delictivo. Por lo mismo, si, por ejemplo, un médico provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas con culpa a un paciente, podría acceder —bajo el supuesto de que se den los requisitos establecidos en la Ley N° 18.216— a una pena sustitutiva, cuya ejecución no se verá suspendida, como en el caso que examinamos. Lo mismo podría afirmarse si tales resultados lesivos se producen en virtud de un caso de responsabilidad imprudente por el producto.

Ahora bien, aunque se afirmara que la pluriofensividad sí es un factor relevante en los preceptos de la Ley de Tránsito a los que hemos hecho alusión, cabría preguntarse si ella justifica una reacción penal tan radicalmente distinta en comparación con otros supuestos semejantes (negligencia médica, responsabilidad imprudente por el producto, etc.). A nuestro juicio, si se parte de la base de que la funcionalidad del tráfico vial (u otra denominación análoga) es un bien jurídico colectivo, así como instrumental para otros de mayor entidad (v. gr., la vida o la salud), la disparidad en el tratamiento penológico de tales hipótesis no resulta suficientemente justificada. De ahí que reafirmemos nuestra conclusión, aunque con los matices antes referidos, en el sentido de que el legislador ha infringido la máxima de igualdad a la hora de establecer la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad contemplada para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas.

Con todo, una alternativa a explorar en investigaciones futuras, que en lo posible incluyan metodología empírica, es la relativa a si el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas envuelve un mayor desvalor, atendida su particular modalidad de comisión. En la línea de lo planteado supra, podría argüirse que el uso de vehículos motorizados en la perpetración de dicho ilícito implica el empleo de un medio que, si bien no puede equipararse a un arma24, sí tiene un gran potencial lesivo. De constatarse lo anterior, podría concluirse que el manejo en estado de ebriedad sería un fenómeno criminológico y político criminal distinto de otros, como la negligencia médica o la responsabilidad imprudente por el producto; así como que aquello que lo diferencia de otros supuestos sería un aspecto objetivo del desvalor de conducta (el instrumento utilizado para la perpetración) y, por ende, distinto de una disposición subjetiva como la culpa o el dolo. Pero, quedaría todavía por dilucidar si el uso de ese particular medio comisivo justifica una reacción penal tan radicalmente distinta en comparación con otras hipótesis (como la negligencia médica o la responsabilidad imprudente por el producto) con las cuales, de todos modos, seguiría teniendo varios puntos de similitud. En este contexto, el consumo de alcohol o drogas en ciertas cantidades probablemente exacerbe los riesgos que ya se encuentran implícitos en la conducción de vehículos motorizados25, lo cual podría dar sustento a una reacción penal al menos parcialmente diferenciada para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que causa la muerte o lesiones graves-gravísimas.

En cuanto a la posible infracción del principio de proporcionalidad, hemos sostenido supra que la norma en comento implica específicamente una ruptura de las exigencias de ponderación o razonabilidad, ya que se estaría castigando de forma claramente distinta a hipótesis que son equivalentes desde el punto de vista de su gravedad. En ese sentido, consideramos que no existe una infracción clara de las dimensiones de idoneidad y necesidad implicadas en dicho principio.

Respecto de lo primero, partimos de la base de que la idoneidad supone que la limitación de un derecho fundamental ha de sustentarse en un determinado fin (Alexy, 2011, p. 13; Fernández, 2010, p. 52). En el caso que analizamos sí puede identificarse, al menos formalmente, una finalidad político-criminal relacionada con las ideas que han inspirado el endurecimiento del régimen penal del tráfico vehicular. Entre ellas es posible referir la ya mencionada «tolerancia cero», unida a una creciente insistencia en la necesidad de «mayor mano dura» (Wilenmann, 2017, p. 433) frente a ciertos delitos; así como la «inocuización» del delincuente, o sea, la pretensión de separarlo de la sociedad a través de su internamiento penitenciario (Mir, 2016, p. 92) a fin de que no esté en condiciones de seguir cometiendo delitos26.

Como podrá advertirse, tal forma de analizar la idoneidad solo se vincula con la existencia de un fin y no con la legitimidad de este. Dicha problemática es en gran medida valorativa y, por ello, se aparta de la clase de razonamiento que hemos venido efectuando. Además, de acuerdo con lo que textualmente indica Lopera (2006),

el principio democrático debe llevar en este momento de la argumentación a que toda duda acerca de la legitimidad del fin de la medida legislativa enjuiciada sea resuelta en un sentido favorable a la misma27, para evitar que la norma sea declarada inconstitucional ab initio sin una adecuada fundamentación, en la cual, por otra parte, las razones contrarias a la legitimidad del fin no son excluidas sin más, sino consideradas en la ponderación que se lleva a cabo en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (p. 366).

Este es, justamente, el camino que adoptaremos en el presente trabajo.

Respecto de lo segundo, asumimos que la necesidad, en relación con la idea de proporcionalidad, importa que no debe existir un mecanismo menos lesivo que la afectación del derecho fundamental para la consecución del fin pretendido (Alexy, 2011, p. 14; Fernández, 2010, p. 52). Pues bien, tratándose de la regla que examinamos, es posible sostener que el legislador chileno ha estimado que la manera concreta de alcanzar las finalidades político-criminales subyacentes a ella es privando efectivamente de la libertad a los sujetos que manejan en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Más allá de la corrección de ese razonamiento, todo indica que el legislador chileno le atribuye tales niveles de peligrosidad a quienes conducen vehículos motorizados en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas, y que ha considerado que no existen otros medios menos lesivos (v. gr., sanciones administrativas) que permitan sacar de circulación a esos conductores28 De lo contrario, no se explica que haya establecido una regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva para ese caso y no, por ejemplo, para quien comete dolosamente lesiones graves-gravísimas en contra de otra persona; o bien, que haya descartado la aplicación exclusiva de otras medidas, más acordes con la finalidad de reinserción social del condenado, como podría ser la sola inhabilidad para conducir vehículos motorizados.

En relación con el aspecto del principio de proporcionalidad que consideramos vulnerado con la regla en comento (de ponderación, razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto), el Tribunal Constitucional chileno ha sostenido que esta resulta desproporcionada e inequitativa, sobre todo si se la compara con el tratamiento brindado a personas condenadas por delitos de mayor gravedad (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Aldo Javier Rojas Hernández] de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley N° 18.290, 2016, considerando 26). De esta forma, el análisis de dicha magistratura establece una vinculación prácticamente absoluta entre la igualdad (ante la ley) y la proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que, en el fondo, reprocha que a sujetos que se encuentran en una misma situación se les aplique, no obstante, una sanción diversa.

Una eventual explicación para tal falta de proporcionalidad podría ser el hecho de que el legislador penal persiga la consecución de determinados fines preventivos mediante una regla como la de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva. Desde ese punto de vista, existe el riesgo de que se confundan dos aspectos del principio de proporcionalidad que cabe diferenciar, como son la idoneidad, por una parte, y la ponderación, por otra.

Dicho distingo es relevante, ya que el examen centrado en la idoneidad se presta para el desarrollo de planteamientos político-criminales que concitan más o menos adhesión al interior de la doctrina y llevan, asimismo, a la adopción de diversas reacciones penales por parte del legislador. En esa misma línea, la inclusión de consideraciones eminentemente valorativas en la discusión legislativa puede derivar en orientaciones político-criminales que favorecen el endurecimiento de la respuesta penal y terminan justificando reformas legales como la efectuada por la ley Emilia (Cardozo, 2011, pp. 3 y ss.; Matus, 2014, pp. 101 y ss.; Mayer & Vera, 2014, pp. 116-117). Al mismo tiempo, es probable que la ambigüedad con la que el legislador penal chileno aborda los fines de la pena haya contribuido al surgimiento de visiones tanto favorables como críticas respecto de las ideas de «tolerancia cero» o de «inocuización» de quien maneja en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Frente a ello, el examen centrado en la ponderación tiene la ventaja de posibilitar un razonamiento jurídico sustentado en variables más objetivas, como podría ser la intensidad del injusto o el grado de culpabilidad del hecho, que son justamente los elementos graduables del concepto de delito.

En nuestra opinión, si bien la ponderación o razonabilidad de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva se relaciona con la igualdad ante la ley, como destaca el Tribunal Constitucional chileno, también es posible darle un contenido autónomo a esa dimensión del principio de proporcionalidad. De acuerdo con lo indicado supra, para afirmar la (des)proporcionalidad de la regla en comento resulta decisiva la comparación entre la intensidad del injusto o el grado de culpabilidad de quien maneja en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas, y también esos mismos aspectos (o sea, injusto y culpabilidad), pero subyacentes a otros delitos de la Parte Especial. Precisamente, la comparación sugerida permite aseverar tanto la desproporción de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva como su falta de justificación en el marco del conjunto de los delitos tipificados en la legislación penal chilena.

Finalmente, a propósito de una eventual vulneración de la máxima de certeza, si bien dicho principio suele relacionarse con otras máximas limitadoras del ius puniendi, como la de taxatividad —que también se identifica con la idea de lex certa (Eser, 2006, p. 29)—, es posible vincularla igualmente con el criterio de sistematicidad, al menos desde dos puntos de vista.

En primer lugar, a la hora de crear normas jurídico-penales es esperable que el legislador adopte decisiones consistentes, principalmente con la normativa que ya integra el ordenamiento jurídico. Esto puede extenderse, por ejemplo, a otras leyes que regulan una determinada materia, pero también a tratados internacionales que imponen ciertas obligaciones a los Estados parte respecto de la adaptación de su legislación interna al contenido de aquellos. Tal consistencia favorece la ya mencionada regularidad estructural del ordenamiento jurídico y confiere cierta estabilidad a sus destinatarios29, quienes pueden prever como mínimo cuándo y con qué extensión va a producirse una modificación normativa, justamente, porque existen antecedentes que la fundamentan de forma suficiente.

En segundo lugar, a la hora de aplicar normas jurídico-penales es esperable que los tribunales adopten decisiones consistentes, ya sea siguiendo los precedentes que existen sobre un determinado asunto —o sea, aquellas decisiones jurisdiccionales (Núñez & Fernández, 2021, p. 295) que, con posterioridad, se establecen como una norma que también se aplica a casos sucesivos (Taruffo, 2018, p. 9)—; o, a lo menos, que dichos tribunales mantengan una cierta «línea jurisprudencial» relativa a las normas jurídicas que aplican. Tal consistencia permite que los destinatarios de las normas puedan prever mínimamente cómo se va a interpretar y aplicar el derecho en un caso concreto30, puesto que la judicatura ha fallado de esa manera en relación con una determinada materia.

Lo anterior, ciertamente, no significa que no puedan producirse cambios normativos o jurisprudenciales relativamente abruptos. No obstante, para que ellos sigan siendo coherentes con el sistema jurídico en el que se insertan, es indispensable que obedezcan a ciertas razones formales o materiales que así lo justifiquen31. De esa manera, para los destinatarios de las normas resultaría comprensible el cambio experimentado, pues se apoya en argumentos plausibles y no en el mero capricho o arbitrio de la autoridad.

A nuestro juicio, la regla que dispone la suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva envuelve una vulneración a ambas dimensiones del principio de certeza. Por una parte, esta implica un quiebre al interior de la Parte Especial insuficientemente fundamentado por el legislador, lo que la torna tanto imprevisible como incomprensible para sus destinatarios. Por otra parte, ha supuesto que el Tribunal Constitucional chileno la declare inaplicable por inconstitucionalidad en una gran cantidad de fallos. Esta cuestión ha impactado negativamente en el destino de los juicios penales por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas que, en muchos supuestos, han terminado sin que se aplique la normativa legal prevista para ellos (Rojas, 2020, pp. 32 y ss.)32.

III. CONCLUSIONES

La pretensión de sistematicidad constituye una de las principales preocupaciones de la técnica legislativa y es concebida como presupuesto de una actividad creadora de normas jurídicas racionales. En ese orden de ideas, a dicha actividad no solo interesa el fenómeno legislativo «aislado», sino también la homogeneidad del ordenamiento jurídico y la ausencia de contradicciones, lagunas o redundancias normativas, lo cual permite que el derecho pueda erigirse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias, o sea, como un sistema de seguridad.

El principio de sistematicidad se refiere tanto al aspecto lógico-formal de estructuración del ordenamiento jurídico como a la orientación teleológica del mismo, debiendo ambas dimensiones caracterizarse por su coherencia y consistencia. Adicionalmente, una técnica legislativa respetuosa de esos dos aspectos del principio de sistematicidad favorece la promoción de diversas garantías y máximas, como las de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza.

En cambio, la existencia de normas disruptivas para el sistema puede implicar una afectación de la vertiente tanto formal como material del principio de sistematicidad, con una consiguiente vulneración de las garantías y principios vinculados con dicha máxima. Eso es, justamente, lo que ha ocurrido con la regla que dispone la suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva aplicable al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas, gracias a la modificación introducida por la ley Emilia a la Ley de Tránsito chilena.

REFERENCIAS

Alcácer, R. (1998). Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política. ADPCP, LI, 365-587.

Alexy, R. (2011). Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional, 91, 11-29.

Amelung, K. (1980). Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung. ZStW, 92, 19-72.

Atienza, M. (1997). Contribución a una teoría de la legislación. Madrid: Civitas.

Baratta, A. (1994). Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico. Revista Justicia Penal y Sociedad, 5, 75-91.

Bascur, G. (2020). Delitos contra la ordenación del tráfico vial en Chile: Los tipos delictivos establecidos en la Ley 18.290 sobre Tránsito. Revista de Estudios de la Justicia, 32, 105-178.

Bernal, C. (2003). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2014). Historia de la Ley N° 20.770. https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/4318/HLD_4318_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2016). Historia de la Ley N° 20.945. https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/5311/HLD_5311_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf

Bobbio, N. (1976). Hacia una teoría funcional del Derecho. En Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja (pp. 9-30). Buenos Aires: Astrea.

Bulygin, E. (1991). Algunas consideraciones sobre los sistemas normativos. Doxa, 9, 257-279.

Cardozo, R. (2011). Bases de política criminal de la seguridad vial en Chile y su legítima tendencia actual de tolerancia cero. Doctrina y Jurisprudencia Penal, 6, 3-30.

Celis, M. L., Hernández, W. E., & Roa, L. A. (2016). Las cargas del juez frente a los desafíos del precedente constitucional a propósito de la motivación y argumentación de los fallos. Derecho PUCP, 77, 381-403.

Real Academia Española (RAE). (2020a). Coherencia. Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/coherencia

Real Academia Española (RAE). (2020b). Consistencia. Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/consistencia?m=form

Díez Ripollés, J. L. (2019). Alegato contra un derecho penal sexual identitario. RECPC, 9(21), 1-29.

Díez Ripollés, J. L. (2005). El control de constitucionalidad de las leyes penales. Revista Española de Derecho Constitucional, (75), 59-106.

Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press.

Eser, A. (2006). §1. En Schönke y Schröder (eds.), Strafgesetzbuch. Kommentar (27ma ed., pp. 23-56). Múnich: Beck.

Fernández, D. (2016). El delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de los efectos del alcohol. La Ley Penal, 119, 1-19.

Fernández, J. A. (2010). El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: ¿La legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad? Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 17(1), 51-99.

Freund, G. (2004). Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penal. En J. Wolter y G. Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal (pp. 91-128). Madrid y Barcelona: Marcial Pons.

García, J. A. (2000). Razón práctica y teoría de la legislación. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 9, 299-317.

García, R. (2007). La nueva política criminal de la seguridad vial. RECPC, 9(11), 1-28.

García-Escudero, P. (2010). Técnica legislativa y seguridad jurídica: ¿hacia el control constitucional de la calidad de las leyes? Pamplona: Aranzadi.

Goeckenjan, I. (2015). Serious Traffic Offences: The German Perspective. En A. van Dijk y H. Wolswijk (eds.), Criminal Liability for Serious Traffic Offences (pp. 91-105). La Haya: Eleven International Publishing.

Guzmán, J. L. (2017). La idea de proporción y sus implicaciones en la dogmática penal. Revista Política Criminal, 12(24), 1228-1263.

Iturralde, V. (2013). Precedente Judicial. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 4, 194-201.

Jiménez, M. I. (2014). La tortura como grave violación a los derechos humanos y su imprescriptibilidad en la legislación ecuatoriana. Aportes Andinos, 35, 103-126.

Karpen, U. (1986). Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland. Zeitschrift für Gesetzgebung, 1, 5-32.

Lopera, G. (2006). Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Mañalich, J. P. (2018). El principialismo político-criminal como fetiche. Revista de Estudios de la Justicia, 29, 59-71.

Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia. Buenos Aires: Dunken.

Matus, J. P. (2011). Proyecto de ley que modifica la Ley N° 18.216, que reemplaza las medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad por «penas sustitutivas» (Boletín N° 5.838-07). Revista de Derecho Escuela de Postgrado, 1, 243-248.

Matus, J. P. (2014). Ley Emilia. Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edición Especial, 101-113.

Matus, J. P., & Ramírez, M. C. (2021). Manual de Derecho penal chileno, Parte Especial (4ta ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Mayer, L. (2017). El bien jurídico protegido en los delitos informáticos. Revista Chilena de Derecho, 44(1), 235-260.

Mayer, L., & Vera, J. (2014). Relevancia jurídico-penal de la conducción vehicular sin la correspondiente licencia. Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edición Especial, 115-132.

Medina, P. (2020). Procesos de intensificación penal: el caso de la Ley N° 20.770 (“Ley Emilia”) [tesis inédita de maestría en Métodos para la Investigación Social, Universidad Diego Portales]. Santiago de Chile.

Mir, S. (2016). Derecho Penal. Parte General (10ma ed.). Barcelona: Reppertor.

Miró, F. (2009). El «moderno» Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso. Revista InDret, 3, 2-55.

Montaner, R. (2009). Los nuevos delitos contra la seguridad vial: una muestra de la Administración del Derecho Penal. DA. Revista de Documentación Administrativa, 284-285, 305-322.

Morales, A. M., & Salinero, S. (2020). ¿Cómo fallan y controlan la ejecución de las penas sustitutivas los jueces? Revista de Derecho (Valdivia), XXXIII(1), 319-341.

Morillas, L. (2007). Delitos contra la seguridad del tráfico: una preocupada reflexión global. En L. Morillas (coord.), Delincuencia en materia de tráfico y seguridad vial (Aspectos penales, civiles y procesales) (pp. 407-435). Madrid: Dykinson.

Murillo, C. (2017). Las nuevas penas comunitarias de la ley 18.216. Cuatro tensiones a nivel de ejecución. Nova Criminis, 13, 109-149.

Navarro, I. (2010). Técnica legislativa y Derecho penal. Estudios Penales y Criminológicos, XXX, 219-267.

Núñez, A., & Fernández, J. A. (2021). Creación, derogación y aplicabilidad de precedentes: a propósito de los precedentes constitucionales chilenos sobre el nasciturus. Derecho PUCP, 86, 291-321.

Oliver, G. (2009). Seguridad jurídica y Derecho penal. Revista de Estudios de la Justicia, 11, 181-199.

Ossandón, M. (2009). La formulación de tipos penales. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Polaino-Orts, M. (2019). Delincuencia vial: tipos penales y técnicas de incriminación en el Derecho penal español. Revista Ciencia Jurídica y Política, 5(10), 25-70.

Rojas, E. (2020). Regla especial de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva aplicable al manejo en estado de ebriedad que implique lesiones graves gravísimas o muerte: Análisis dogmático y crítico [memoria inédita de licenciatura en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso]. Valparaíso.

Schünemann, B. (2012). Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal. En B. Schünemann (comp.), El sistema moderno del Derecho penal. Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario (pp. 1-78). Montevideo y Buenos Aires: BdeF.

Silva, J. M. (2001). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales (2da ed.). Madrid: Civitas.

Taruffo, M. (2018). Aspectos del precedente judicial. Nuevo León: Coordinación Editorial.

Van Dijk, A., & Wolswijk, H. (2015). The Complex Nature of Serious Traffic Offences. En A. van Dijk y H. Wolswijk (eds.), Criminal Liability for Serious Traffic Offences (pp. 1-8). La Haya: Eleven International Publishing.

Vargas, R., & Castillo, L. (2014). La sanción penal de los conductores ebrios en Colombia: entre las dificultades dogmáticas y la ausencia de una política criminal coherente. Revista Civilizar, 14(26), 67-86.

Vargas, T. (2016). Freno al declive de las penas sustitutivas y otros riesgos asociados a una legislación efectista. Libertad y Desarrollo, Sentencias Destacadas 2016, 91-102.

Wilenmann, J. (2017). Control institucional de decisiones legislativas político-criminales. Estudios Constitucionales, 15(2), 389-446.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Decreto con Fuerza de Ley N° 1, DFL que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973 que fija normas para la defensa de la libre competencia (Presidencia de la República [Chile], 2004). Diario Oficial de la República de Chile, 18 de octubre de 2004.

Ley N° 18.216, Ley que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad (Congreso Nacional de la República [Chile], 1983). Diario Oficial de la República de Chile, 20 de abril de 1983.

Ley N° 18.290, Ley de Tránsito (Congreso Nacional de la República [Chile], 1984). Diario Oficial de la República de Chile, 23 de enero de 1984.

Ley N° 20.779, Ley que modifica art. 391, N° 2 del Código Penal, con el objeto de aumentar la penalidad al delito de homicidio simple (Congreso Nacional de la República [Chile], 2014). Diario Oficial de la República de Chile, 12 de septiembre de 2014.

Ley N° 20.770, Ley que modifica la Ley del Tránsito, en lo que se refiere al delito de manejo en estado de ebriedad, causando lesiones graves, gravísimas o, con resultado de muerte («Ley Emilia») (Congreso Nacional de la República [Chile], 2014). Diario Oficial de la República [Chile], 15 de septiembre de 2014.

Ley N° 20.945, Ley que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia (Congreso Nacional de la República [Chile], 2016). Diario Oficial de la República, 19 de agosto de 2016.

Oficio N° 23-2015 (Corte Suprema [Chile], 5 de marzo de 2015). https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=9885-07.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por Aldo Javier Rojas Hernández) respecto de los artículos 195, 195 bis y 196 ter, todos de la Ley N° 18.290 (Ley de Tránsito), en el marco de la causa del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio RIT 158-2015, RUC 500418951-2, en actual tramitación ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 117-2016-RPP, Fallos (2983-16) (Tribunal Constitucional [Chile], 13 de diciembre de 2016).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por María Fabiola Aragón López) respecto de los artículos 195, 196 bis y 196 ter de la Ley N° 18.290, modificada por la Ley N° 20.770, en el marco de los autos penales RIT 1479-2015, RUC 1500116832-8 del 9° Juzgado de Garantía de Santiago, Fallos (2897-15) (Tribunal Constitucional [Chile], 4 de julio de 2017).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por Miguel Ángel Inostroza Uribe) respecto de los artículos 195 y 196 ter, en las partes que indica, de la Ley N° 18.290, en el marco del proceso penal RIT 1993-2017, RUC 1700310423-0 del Juzgado de Garantía de Chillán, Fallos (4244-18) (Tribunal Constitucional [Chile], 7 de agosto de 2018).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por Javier Antonio Méndez Muñoz) respecto del artículo 196 ter de la Ley N° 18.290, en el marco del proceso penal RIT 917-2019, RUC 1900576230-0 del Juzgado de Garantía de San Carlos, Fallos (7811-2019) (Tribunal Constitucional [Chile], 20 de enero de 2020).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por David Ignacio Ortega Toledo) respecto del artículo 196 ter de la Ley N° 18.290, en el marco del proceso penal RIT 235-2020, RUC 2000148303-0 del Juzgado de Garantía de San Carlos, Fallos (8465-2020) (Tribunal Constitucional [Chile], 20 de mayo de 2020).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por Pablo Andrés Blanco Yáñez) respecto de los artículos 195 y 196 ter de la Ley N° 18.290, en el marco del proceso penal RIT 1774-2020, RUC 1810009649-4 del Juzgado de Garantía de Concepción, Fallos (9299-2020) (Tribunal Constitucional [Chile], 16 de marzo de 2021).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por Marcela Dayana Lienlaf Lienlaf) respecto del artículo 196 ter de la Ley N° 18.290, en el marco del proceso penal RIT 6117-2020, RUC 2001035114-7 del Juzgado de Garantía de Talcahuano, Fallos (9713-2020) (Tribunal Constitucional [Chile], 16 de marzo de 2021).

Recibido: 27/04/2021
Aprobado: 05/08/2021

1 En cambio, para la tesis según la cual el fin del derecho penal sí sería la protección de bienes jurídicos, véase solamente Alcácer (1998, p. 367).

2 Respecto de los delitos del tráfico vehicular, véase Montaner (2009, p. 319). Con referencia a la criminalidad sexual, véase, v. gr., Díez Ripollés (2019, pp. 6-7).

3 Véase, desde un punto de vista general, Silva (2001, p. 20).

4 Tales lesiones se encuentran reguladas en el artículo 397, numeral 1 del Código Penal chileno, norma que dispone textualmente lo siguiente:

«El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme».

5 Con referencia a la armonía axiológica, desde un punto de vista general, véase Karpen (1986, p. 31).

6 Al respecto, véase Mañalich (2018, pp. 61-64).

7 Sobre el particular, véase Guzmán (2017, pp. 1239 y ss.).

8 Más ampliamente, con referencia a la importancia del planteamiento de tales principios de parte de la dogmática jurídico-penal en la discusión político-criminal, véase Amelung (1980, p. 36). Además, por todos, ver Navarro (2010, pp. 252, passim).

9 Así la denominación de Rojas (2020).

10 V. gr., Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (María Fabiola Aragón López) de los artículos 195, 196 bis y 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2018).

11 Véase, por todos, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Miguel Ángel Inostroza Uribe) de los artículos 195 y 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2018, considerandos 43 y ss., 70 y ss.).

12 Dicho considerando se basa en un informe emitido por la Corte Suprema de Chile, que corresponde al oficio N° 23-2015, de 5 de marzo de 2015.

13 Solo a modo ejemplar, el Tribunal Constitucional se pronuncia en idéntico sentido en Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Pablo Andrés Blanco Yánez) de los artículos 195 y 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2021); Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (David Ignacio Ortega Toledo) del artículo 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2020); y Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Javier Antonio Méndez Muñoz) del artículo 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2020).

14 Sobre ello véase, por ejemplo, Murillo (2017, pp. 109 y ss.).

15 Véase, más en detalle, lo dispuesto en la Ley N° 18.216, así como Morales y Salinero (2020, pp. 324, passim).

16 Esto significa que la pena abstracta con la que se sanciona el hecho puede ser superior a dicho margen. No obstante, en virtud de la aplicación de las reglas de individualización de la pena, que entre otras cosas contemplan una serie de factores que pueden morigerar el rigor del castigo penal (v. gr., concurrencia de atenuantes de la responsabilidad penal), es posible que el castigo en definitiva sea igual o menor al límite establecido en la Ley N° 18.216.

17 Ver, con matices, Matus (2011, pp. 243-244).

18 En este caso, pese a que una hipótesis de tortura regulada en el artículo 150 A, inciso 4 del Código Penal chileno tiene una pena menor al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte, la exclusión de delitos relacionados con la tortura de la aplicación de penas sustitutivas puede explicarse por el sentido que esta tiene en materia de violaciones a los derechos humanos. Véase, en esa línea, por ejemplo, Jiménez (2014, pp. 103 y ss.).

19 Un par de años después de la promulgación de la ley Emilia se publicó en Chile la Ley N° 20.945 (2016), que «Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia». Dicha normativa implicó reformar el Decreto Ley N° 211 (1973), cuyo artículo 62 regula el delito de colusión, estableciendo en su inciso final una regla equivalente a la de la ley Emilia. Más precisamente, aquel artículo dispuso la suspensión por un año de la pena sustitutiva respectiva, lo que implica entonces un cumplimiento efectivo de la privación de la libertad aplicable. A nuestro juicio, el hecho de regular una nueva excepción a las reglas generales que gobiernan el sistema de penas sustitutivas, más que dar cuenta de una tendencia político-criminal basada, por ejemplo, en la gravedad de los comportamientos afectados por ella, parece responder a consideraciones más o menos confusas relativas a los fines que tendría —o debería tener— la pena en dichos supuestos. Véase, en ese sentido, Biblioteca del Congreso Nacional (2016, pp. 236, 246, 480, passim). Por otra parte, la necesidad de semejante regla en el contexto de la colusión es una cuestión que está por verse, en especial si se considera que, hasta donde alcanzan nuestros conocimientos, ella no ha sido aplicada desde su consagración, a diferencia de lo que ha ocurrido en el ámbito de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito. De lo expresado se puede colegir que, hasta la fecha, la existencia de una norma como la referida en materia de colusión se mantiene en el ámbito de lo meramente simbólico.

20 En cambio, la «inautenticidad» político-criminal que subyace al uso de la pena con fines electorales se corresponde con una de las patologías de la política criminal actual, a saber, el populismo penal. Véase Wilenmann (2017, p. 432).

21 En relación con Mir (2016, pp. 177-178).

22 Decimos que pueden coincidir, ya que es posible sostener que en el manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas existe una combinación de disposiciones anímicas, en el sentido de que la conducción sería dolosa, pero la provocación de los efectos referidos, culposa (en esa línea, por ejemplo, véase Bascur [2020, pp. 120-121], a propósito de lo que él denomina «variantes cualificadas»). Por lo tanto, incluso interpretando la figura que analizamos como una de naturaleza mixta (dolosa-culposa), es posible afirmar que existe un trato desigual para situaciones que podrían ser equivalentes.

23 La tesis de la «seguridad del tráfico», de la «seguridad vial» o alguna denominación análoga, que se ha desarrollado fundamentalmente en la doctrina española (Montaner, 2009, pp. 307-308; Polaino-Orts, 2019, p. 28), centra su mirada en los riesgos que ciertas conductas generan en dicho contexto delictivo. Sin embargo, preferimos aludir a la «funcionalidad» (del tráfico, vial o alguna denominación análoga) por tratarse de un concepto más amplio que envuelve dos aspectos: por una parte, el hecho de que quienes intervienen en el tráfico vial lo hagan dentro de un marco tolerable de riesgo; y, por otra, que tal interacción se produzca en un sistema vial que opera adecuadamente, o sea, que funciona de forma eficiente y eficaz. Para un planteamiento análogo, a propósito del bien jurídico protegido por los delitos informáticos, véase Mayer (2017, pp. 251-252).

24 Por de pronto, se diferencian en su finalidad propia o intrínseca, ya que mientras el vehículo motorizado es un medio para el transporte de personas o cosas, un arma está destinada a atacar o a defender.

25 Véase, con referencia a la «combinación fatal» que se produce cuando existe conducción de vehículos motorizados y consumo de alcohol o drogas, Medina (2020, p. 218).

26 Tales finalidades político-criminales se encuentran claramente presentes en la Historia de la Ley N° 20.770. Véase, a modo meramente ejemplar, los objetivos que se declaran en el mensaje presidencial relativo al proyecto enviado para su discusión al Parlamento chileno (Biblioteca del Congreso Nacional, 2014, pp. 3-4).

27 En la misma línea, Bernal (2003, p. 700) sostiene que el Tribunal Constitucional ha de aplicar la «presunción de legitimidad de los fines legislativos», la que a su vez puede derivarse de la «presunción de constitucionalidad de la ley».

28 Por lo mismo, no creemos que el legislador haya considerado en este caso los fines de reinserción social y de protección de la víctima que, según algunos, tendría la pena, para lo cual habría bastado una restricción relativa al uso de la licencia de conducir. Así, en cambio, el Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Aldo Javier Rojas Hernández] de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley Nº 18.290 (2016, considerando 26).

29 Para una vinculación entre las ideas de seguridad jurídica, regularidad del sistema jurídico y estabilidad, véase Oliver (2009, p. 184) con referencias ulteriores.

30 Por lo mismo, nos parece acertada la vinculación que Celis et al. (2016, p. 396) efectúan entre «precedente» y «seguridad jurídica».

31 En ese orden de ideas, a propósito del precedente judicial, ver Dworkin (1986, p. 245). Véase, igualmente, Iturralde (2013, pp. 195 y ss.).

32 La incerteza en el caso chileno es doble, pues también se relaciona con el hecho de que no todos los requerimientos en los que se discute la inconstitucionalidad de la regla en examen terminan siendo acogidos. El estudio de este problema, sin embargo, desbordaría los fines del presente trabajo, razón por la que deliberadamente no se tratará.

El delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas*

The Crime of Prohibited Financing of Political Organizations

JUAN CARLOS SANDOVAL**

Universidad de Alicante (España)

Resumen: Este artículo es una primera aproximación al estudio de las figuras delictivas relacionadas con la financiación corrupta de los partidos políticos en el Perú. A tal efecto, el texto se centra en el análisis de la modalidad básica del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas (CP, art. 359-A), que fue creado en virtud de la Ley N° 30997, de 5 de agosto de 2019, y que castiga, en resumen, a quien solicita, acepta, entrega o recibe recursos económicos procedentes de fuentes prohibidas para beneficiar a una organización política. La incriminación de esta conducta no es un caso aislado en el derecho comparado, por lo que el trabajo comienza con una revisión de la política internacional anticorrupción para determinar el estado de la cuestión en la lucha contra el fenómeno de la corrupción en el funcionamiento económico y financiero de los partidos políticos. A continuación, se formulan algunas consideraciones críticas sobre el tratamiento que dispensan tanto la Constitución como la Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas, de 1 de noviembre de 2003, al problema del sostenimiento económico de los partidos políticos. Los temas anteriores proporcionan las bases conceptuales y normativas que permiten una mejor comprensión de los elementos del tipo objeto y del tipo subjetivo del delito tipificado en el artículo 359-A del Código Penal. Esta aportación termina con la exposición de las principales conclusiones a las que se ha ido arribando.

Palabras clave: Organizaciones políticas, corrupción política, financiación prohibida de partidos políticos, constitución

Abstract: This article is a first approach to the study of criminal figures related to the corrupt financing of political parties in Peru. To this end, the text focuses on the analysis of the basic modality of the crime of prohibited financing of political organizations (CP, art. 359-A), which was created by virtue of Law 30997, of August 5, 2019, and that punishes, in short, those who request, accept, deliver or receive financial resources from prohibited sources to benefit a political organization. The incrimination of this conduct is not an isolated case in comparative law, so the work begins with a review of the international anti-corruption policy to determine the state of the art in the fight against the phenomenon of corruption in economic and financial functioning of political parties. Next, some critical considerations are formulated on the treatment provided by both the Constitution and Law 28094, on political organizations, of November 1, 2003, to the problem of the economic support of political parties. The previous topics provide the conceptual and normative bases that allow a better understanding of the elements of the object type and the subjective type of the crime typified in the article 359-A of the Penal Code. This contribution ends with the exposition of the main conclusions that have been reached.

Key words: Political organizations, political corruption, prohibited funding of political parties, constitution

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. BREVE REFERENCIA A LA POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA.- III. ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO.- III.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.- III.2. ITALIA.- III.3. ESPAÑA.- III.4. CHILE.- IV. EL RÉGIMEN LEGAL DE FINANCIACIÓN DE LA POLÍTICA EN EL PERÚ.- IV.1. LA CONSTITUCIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS.- IV.2. LA COMISIÓN DE ALTO NIVEL PARA LA REFORMA POLÍTICA.- IV.3. BALANCE DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS.- V. EL DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS. ANÁLISIS DE LA MODALIDAD BÁSICA.- V.1. EL TIPO OBJETIVO.- V.1.1. EL BIEN JURÍDICO.- V.1.2. LOS SUJETOS.- V.1.3. LA CONDUCTA TÍPICA.- V.1.4. EL OBJETO MATERIAL.- V.2. EL TIPO SUBJETIVO.- V.3. PENALIDAD.- VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El 5 de agosto de 2019 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30997, que incorporó en el título XVII —«Delitos contra la voluntad popular»— del libro II del Código Penal un nuevo capítulo: el relativo a los «Delitos contra la participación democrática». Bajo esta rúbrica, se regularon dos figuras delictivas que también se crearon en esa ocasión: el «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» (art. 359-A) y el «falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos» de las mismas (art. 359-B). A estos tipos penales, la ley de reforma sumó una disposición que fijaba qué fuentes de financiamiento están «prohibidas» a las fuerzas políticas (art. 359-C).

La creación de estos delitos sugeriría que los poderes públicos habrían ampliado su enfoque político-criminal en la lucha contra la corrupción, ya que en estas conductas no se aborda la clásica «corrupción pública» y tampoco la denominada «corrupción en el sector privado». En efecto, desde un punto de vista conceptual se puede considerar que por primera vez una reforma ha prestado atención específica a la «corrupción política», ya que la muestra más expresiva de la misma es, para algunos autores, la financiación ilegal de las formaciones políticas (Malem, 2000, p. 31; Martínez, 2006, p. 207)1. En este sentido, la Ley N° 30997 habilitó la intervención del derecho penal en un área que en el pasado le había sido ajena y que, por lo demás, resulta esencial para el funcionamiento del sistema político democrático: la del sostenimiento económico de los partidos políticos. Ahora bien, al margen de las motivaciones político-criminales concretas que pudo tener el legislador, no es una tarea sencilla evaluar el rendimiento preventivo de una norma que es un tanto reciente y que, a la fecha de entrega de este trabajo, no ha sido aplicada.

Pero esta situación no debería ser un obstáculo para llevar a cabo una valoración de la racionalidad legislativa de esta reforma. En efecto, la idoneidad de una política criminal anticorrupción no solo se apoya, como señala Queralt (2012), en la eficacia de un sistema procesal garantista y en la ejecución de las penas que se impongan, sino también en «la correcta definición de los tipos penales y la previsión de penas adecuadas» (p. 20). Y estas dos últimas variables se pueden analizar en este trabajo. Con todo, dadas las limitaciones de espacio existentes, me ocuparé del tipo básico del delito de «financiamiento prohibido de organizaciones políticas».

En general, la incriminación de esta conducta no es un caso aislado en el derecho comparado, si bien tiene una presencia mucho menor que la que caracteriza a las figuras delictivas asociadas a la corrupción en la esfera pública o en la privada. Esta disparidad se explica por el hecho de que los instrumentos internacionales contemplan obligaciones de incriminación únicamente respecto de estas dos últimas formas de corrupción. De hecho, el problema de la corrupción en la vida económica de los partidos prácticamente no se aborda en las convenciones anticorrupción.

Con todo, este vacío ha sido cubierto de alguna manera por la producción normativa de los órganos del Consejo de Europa (CoE) —sobre todo, la Asamblea Parlamentaria, el Comité de Ministros y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia)—, ya que han elaborado un conjunto de estándares para guiar la lucha contra la corrupción en el financiamiento de la política. Estos últimos son los únicos que existen a nivel regional. Así, por ejemplo, en el marco de la política anticorrupción de la Unión Europea (UE), el Parlamento Europeo y el Consejo han aprobado reglas para garantizar la transparencia y el control de la financiación que se otorga los «partidos políticos a escala europea». Sin embargo, como advierte Núñez (2017), ninguna de las Decisiones Marco y las Directivas de la UE hace mención a la regulación de este tema en las legislaciones de los Estados miembros, como si los casos de financiación ilegal a nivel nacional fueran «irrelevantes o insignificantes, o bien se encontraran claramente al margen de la corrupción política» (p. 736), lo que evidentemente no es así. En cuanto a Latinoamérica, ciertamente la Carta Democrática Interamericana (CDI) proclama que el «fortalecimiento de los partidos es prioritario para la democracia» y, añade, es necesario «prestar atención especial a la problemática derivada de los altos costos de las campañas electorales y al establecimiento de un régimen equilibrado y transparente de financiación de sus actividades» (art. 5). Sin embargo, esta declaración no ha sido desarrollada a través de otros instrumentos y, por lo demás, tampoco es posible exigir su ejecución a los países signatarios de la CDI, ya que esta no cuenta con cláusulas que aseguren su cumplimiento efectivo (Soria, 2015, p. 65).

En este estado de cosas, en lo que sigue me ocuparé, en primer lugar, de las directrices que ha aprobado el CoE para regular las finanzas de los partidos políticos. En concreto, daré cuenta de la estrategia anticorrupción que promueve esta institución, que —en suma— consiste en sujetar a las fuentes, las cuantías y la contabilidad de los partidos a un riguroso control de legitimidad democrática. En segundo lugar, en el plano del derecho comparado, abordaré un grupo de casos representativos de la decisión político-criminal de incriminar de forma específica la financiación ilegal. En orden cronológico, de lo más antiguo a lo más reciente, me referiré a la regulación que han adoptado Italia, España y Chile en lo que respecta a la creación de estos delitos. En tercer lugar, entrando en el núcleo de este trabajo, expondré brevemente la evolución del régimen legal de la financiación de la política en el Perú para, en último término, dar cuenta de la conducta básica del tipo del artículo 359-A CP.

II. BREVE REFERENCIA A LA POLÍTICA ANTI-CORRUPCIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA

Como decía, los tratados anticorrupción casi no establecen pautas para actuar contra la financiación ilícita de los partidos políticos. Sobre esto, es un tópico en la doctrina destacar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es el único instrumento que se refiere a dicho problema, y también que tan solo prevé que cada Estado parte debe valorar la «posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas» para mejorar la transparencia en el funcionamiento económico de las formaciones políticas (art. 7.3).

Por el contrario, el CoE se ha dotado de un corpus de directivas anticorrupción que se proyectan sobre tres ámbitos: la regulación legal de las fuentes de financiación, las medidas de transparencia y de control de la actividad económica de los partidos políticos, y el régimen sancionador contra la financiación ilegal de las formaciones políticas. Esta normativa empezó a gestarse en la Resolución N° (97)24, de 6 de noviembre de 1997, del Comité de Ministros, que instaba a las autoridades nacionales a incorporar en sus legislaciones los veinte principios rectores de lucha contra la corrupción. De forma particular, con arreglo al principio 15, se exhortaba a crear «normas para la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales que impidan la corrupción».

Uno de los primeros pasos en esa dirección correspondió a la Comisión de Venecia (2001), que elaboró los lineamientos que debían regir la financiación de los partidos políticos y que, con posterioridad, inspiraron la Recomendación N° 1516(2001) de la Asamblea Parlamentaria, del 22 de mayo, sobre «El financiamiento de los partidos políticos». En la parte considerativa de esta última se indicó que el número de escándalos de financiación de los partidos políticos demostraba que era urgente solventar este problema para evitar la pérdida de confianza en los sistemas democráticos. A tal efecto, se proponía que la conducción de la economía de las organizaciones políticas se rigiera por los siguientes principios: el equilibrio razonable entre la financiación pública y la privada; el reparto equitativo de las subvenciones entre los partidos políticos; la imposición de límites a las donaciones privadas y a los gastos de las campañas electorales; la transparencia y el control de las cuentas; y, finalmente, la aplicación de sanciones significativas.

Más tarde, estos principios se recogieron como normas generales en la Recomendación N° (2003)4, del Comité de Ministros, sobre «Reglas comunes contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales». Estas constituyen la versión más acabada de los lineamientos político-criminales del CoE y su observancia por los Estados que lo integran, aunque no es obligatoria, es expresiva del compromiso político con la lucha contra la «corrupción política». Por este motivo, la verificación del cumplimiento de estas Reglas se atribuyó a una institución del CoE: el Grupo de Estados contra la Corrupción (Greco), cuya misión es velar por la aplicación de los acuerdos anticorrupción mediante un proceso dinámico evaluador y de presión mutuos.

En el marco de la Tercera Ronda de Evaluación, dedicada en parte a «La Transparencia en la financiación de partidos políticos» (Tema II), la actividad del Greco prestó especial atención a la regulación de determinados asuntos —la financiación de las actividades ordinarias y de las campañas electorales, la contabilidad de los partidos políticos, y los sistemas de control y de castigo— en las legislaciones de los cuarenta y siete Estados del CoE, además de Bielorrusia y Estados Unidos de Norteamérica.

Ahora bien, en lo que respecta la supervisión de las normas sancionadoras, la función del Greco no consistió en auspiciar la creación de un delito autónomo de financiación corrupta de la política. En realidad, la citada Recomendación N° (2003)4, cuya implementación fiscalizó el Greco, solo preveía la imposición de «sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias» (regla 16) a la financiación ilegal de la política. Además, la observancia de esta directiva no implicaba tipificar una infracción que diera lugar a una responsabilidad penal. De este modo, se dejaba en manos de cada Estado la adopción de sanciones de naturaleza administrativa o penal (Santana, 2017, p. 124). Por ello, los informes de evaluación y las recomendaciones de mejora que formuló el Greco entre 2007 y 2013 se limitaron a atender a la capacidad de las normas internas para hacer frente a la corrupción política. Sin perjuicio de lo anterior, como señala Maroto (2015), la labor del Greco constituyó la primera gran iniciativa internacional de evaluación de la legislación sobre financiación de los partidos políticos como mecanismo anticorrupción (pp. 301-302).

III. ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO

III.1. Consideraciones previas

De acuerdo con las observaciones anteriores, se puede sostener que la política internacional anticorrupción no ha sido el elemento catalizador para la creación de los delitos de financiación ilegal de las organizaciones políticas. De hecho, en los países del CoE que decidieron dotarse de estas figuras delictivas —entre otros, Italia (1974), Alemania (1994), Francia (1988) y España (2015)— la causa principal fue la situación política interna. Así pues, las auténticas motivaciones político-criminales fueron las que tuvieron que ver con la realidad de la corrupción y la percepción de la misma en la sociedad de un país (Berdugo, 2016, p. 24). Y, salvando las distancias, otro tanto se puede decir respecto de la mayoría de los países de nuestro entorno geográfico —por ejemplo, Chile (2016) y Colombia (2017)—, que en la última década han impulsado reformas penales en el mismo sentido. En general, como señala un informe conjunto elaborado por Transparencia por Colombia et al. (2020), las acciones de sanción y control que se vienen emprendiendo en la región «se explican por la creciente presencia de casos de corrupción política vía financiación irregular de campañas» (p. 7).

En ese orden de ideas, la incriminación del financiamiento ilegal de los partidos ha sido, en gran medida, la respuesta a la preocupación social que ha causado la implicación de partidos políticos importantes en tramas de corrupción. Esto explicaría que, por citar algunos casos, en Italia la génesis de estos delitos esté vinculada de forma indisoluble con los «escándalos petroleros» (Biondi, 2012, p. 145; Forzati, 1998, pp. 274-275; Spagnolo, 1990, p. 6). Y lo mismo ocurre en Chile con los casos Penta y SQM (Fuentes, 2018, pp. 118-119), y en España con el caso Gürtel y el de los papeles de Bárcenas (Bocanegra, 2017, p. 856; Javato, 2017a, p. 2; Macías, 2016, p. 122; Núñez, 2017, p. 732).

Con lo anterior no pretendo soslayar que existen diferencias entre la experiencia europea y la latinoamericana en esta cuestión, y tampoco que cada una de ellas exige muchos matices; sino, sencillamente, poner de relieve que en la gestación de estas figuras delictivas no siempre han tenido un rol protagónico los debates sobre su fundamentación dogmática y político-criminal. Pero, aparte de esto último, es incuestionable la necesidad de reflexionar sobre los problemas que subyacen en la financiación ilegal de partidos políticos, ya que la corrupción política es un fenómeno muy complejo y, por ende, el derecho penal no puede actuar contra todos los factores que alimentan el problema, máxime si la intervención penal propia de todo Estado democrático de derecho debe responder a las exigencias de fragmentariedad y subsidiariedad.

Así pues, sin ignorar las particularidades que ofrece cada país, es oportuno señalar —como sostiene la doctrina española especializada— que la corrupción en la vida económica de los partidos responde a causas estructurales, que resumiré en estas cuatro. En primer lugar, los partidos políticos tienen una necesidad crónica de recursos económicos, toda vez que, por un lado, deben sufragar el costo de competir en constantes procesos electorales y, por otro lado, las cuotas de sus afiliados no dejan de descender en un contexto creciente de desconfianza y desafección política (Nieto, 2006, pp. 117-118). En segundo lugar, los partidos políticos adolecen de una creciente oligarquización y burocratización, en el sentido de que los rigen cúpulas que están desconectadas de la ciudadanía en general y de los afiliados en particular (Villoria, 2006, p. 206). Esta situación aleja a los partidos de sus aportantes naturales. Estrechamente vinculada a los puntos precedentes, en tercer lugar, las Administraciones públicas experimentan una suerte de «politización», ya que unos partidos «menos ideologizados y más clientelistas, dotados de estructuras burocráticas altamente centralizadas y opacas», se han apropiado del aparato estatal (Sánchez, 1997, pp. 195-197). Y, como resultado de lo anterior, se crea un margen para la arbitrariedad que favorece el empleo de los servicios públicos como moneda de cambio para obtener financiación (Ariño, 2009, p. 7). Por último, en cuarto lugar, la «corrupción política» resulta viable cuando la legislación de partidos no regula adecuadamente, entre otros aspectos, la financiación de las actividades ordinarias y de las campañas electorales, la transparencia y el control de la contabilidad partidaria, y un régimen sancionador idóneo para los casos de financiación ilegal (Ruiz-Rico, 2014, pp. 230-231).

Este amplio abanico de factores puede proporcionar una idea aproximada de la magnitud del fenómeno de la corrupción política y, por extensión, también puede brindar una imagen de la utilidad que tendría el derecho penal como instrumento en la lucha contra esta clase de corrupción. Ahora bien, en este lugar, no es factible analizar el rendimiento preventivo de los delitos de financiación ilegal en el derecho comparado y, por este motivo, en los apartados siguientes persigo una finalidad más modesta.

Como he señalado anteriormente, me ocuparé de las legislaciones de tres países que son representativas de la incriminación específica de la financiación ilegal en Europa y en América Latina. La revisión comenzará con Italia y España, y terminará con Chile, todo ello con el propósito de extraer elementos de juicio que permitan un mejor análisis de la legislación peruana. Con esta misma finalidad, me interesa poner de relieve algunos rasgos de la política criminal que se ha plasmado en la normativa penal de tales países.

III.2. Italia

En 1974, Italia se convirtió en uno de los primeros miembros del CoE en criminalizar la financiación ilegal de la política. Con anterioridad se habían hecho públicos diversos escándalos relacionados con este problema, pero al inicio de ese año estalló el llamado caso Enel, que afectaba a los partidos políticos más importantes del país (Frosini, 2000, p. 415; Severino, 2000, p. 203). Estos, en suma, fueron financiados sistemáticamente por la Unión Petrolera Italiana para conseguir que el precio del combustible se mantuviera en determinados niveles y, dada la gravedad de los hechos, se hizo impostergable el deber de regular el sostenimiento económico de los partidos (L’Erario, 2011, p. 291).

Con este precedente se dictó la Ley N° 195, «Sobre la contribución del Estado a la financiación pública de los partidos políticos», del 2 de mayo de 1974. En el artículo 7 de dicha ley se tipificaron dos delitos: la «financiación pública ilegal» y la «financiación privada encubierta ilegal». El primero castigaba la financiación de los partidos (o de sus estructuras político-organizativas) y de los grupos parlamentarios con recursos de la Administración pública o de sociedades con capital público superior al 20 % o controladas por estas últimas (art. 7.1). El segundo delito hacía lo propio respecto de las donaciones (directas o indirectas) a los mismos destinatarios provenientes de las personas jurídicas no comprendidas en el tipo antes mencionado, pero solo si las aportaciones carecían de la aprobación del órgano societario competente y del registro en la contabilidad partidaria y, además, no estaban prohibidas por la ley (arts. 7.2-7.3). Asimismo, en ambos delitos se castigaba tanto la entrega como la recepción de la financiación ilegal.

Aunque era una ley penal especial, la mayoría de sus disposiciones se ocupaban de la financiación pública (ordinaria y electoral) de los partidos italianos, que hasta ese entonces dependían en exclusiva de donaciones. Así pues, vista en su conjunto, la ley de 1974 buscaba asegurar la subsistencia de los partidos en un contexto de disminución de la participación social (Lanchester, 2000, p. 15) y, por esta vía, también pretendía moralizar la vida pública (Spagnolo, 1990, p. 17). Con todo, como señala Forzati (1998), la escasa aplicación de estos delitos puso en duda su utilidad, dando lugar a que fueran valorados como una suerte «legislación simbólica», pero esta situación dio un vuelco a raíz de las investigaciones del proceso de Mani Pulite (p. 59). Estas sacaron a la luz una extendida trama de corrupción bautizada Tangentopoli, que involucró, entre otros, a los principales líderes de los partidos Socialista y Demócrata Cristiano en actos de corrupción que incluían su financiación (Severino, 2000, p. 202).

De los dos delitos antes mencionados, únicamente el de financiación ilegal pública ha sido objeto de reformas. Primero, en 1981 se amplió el tipo para incluir la financiación ilícita de determinados cargos políticos, en particular la de los miembros de los Parlamentos Nacional y Europeo. Más tarde, en 2012, se incriminó las donaciones de los entes que tuvieran una participación pública igual o inferior al 20 % de su capital que asegurara a un ente público el control de estas sociedades, y en 2019 se prohibió que las cooperativas sociales y los consorcios aportaran recursos económicos a los partidos políticos.

Aunque estas reformas parecerían indicar que los delitos de financiación ilegal de la política acusan una suerte de tendencia expansiva, en realidad, como advierte Javato (2017b), no han sido pocos los escasos los esfuerzos para convertirlos en ilícitos administrativos, lo que revela una «tendencia u opción (político-criminal) que responde no solo a los deseos de un cierto sector de la clase política italiana de garantizarse la impunidad sino también a la deficiente configuración de los comportamientos prohibidos» (p. 7).

III.3. España

En cuanto al caso español, la financiación ilegal de partidos políticos se convirtió en delito en virtud de la reforma penal de 2015. Antes de esta reforma casi todas las fuerzas políticas españolas se habían visto envueltas, en mayor o menor medida, en casos de financiación corrupta (De la Mata, 2016, pp. 1-3; León, 2018, pp. 4-7; Maroto, 2015, pp. 85-111; Núñez, 2017, pp. 735-736; Olaizola, 2014, p. 100) sin que la legislación de partidos pudiera prevenir tales hechos, ya que, aparte de ser ineficiente, su principal finalidad era garantizar la supervivencia de los mismos a costa del erario público (Almagro, 2015, p. 15).

Ante esta situación, en el Congreso de los Diputados se registraron algunas iniciativas legislativas para incriminar la financiación ilegal de los partidos políticos (Maroto, 2015, pp. 306-314). Por su parte, salvo un sector de la doctrina que defendía la idoneidad de los delitos contra la Administración pública para sancionar estas conductas (García Arán, 2016, pp. 590-604), la postura dominante era favorable a que la financiación ilegal de los partidos políticos recibiera un castigo específico. A tal efecto, se elaboraron sólidas propuestas de lege ferenda para crear tipos de financiación ilegal —pública y privada— de partidos (Maroto, 2015, pp. 320-323; Nieto, 2006, pp. 126-138). Con otra mirada político-criminal, se propuso crear agravaciones específicas para los delitos de corrupción pública, junto con tipos relativos a la financiación ilegal oculta (Olaizola, 2014, pp. 197-199 y 209-213).

Empero, estos precedentes no fueron los determinantes para la reforma de 2015, que nació, al igual que en Italia, de la alarma social derivada del estallido de escándalos de «corrupción política» en medio de una crisis económica (De Miguel, 2015, p. 390; Hava, 2016, pp. 455-456). Con todo, la regulación penal española presenta, al menos, cinco diferencias fundamentales en relación con el sistema italiano.

La primera es que, en España, el nacimiento de los delitos de financiación ilegal no se produjo con ocasión a la implantación ex novo de un sistema de financiación público. La legislación de partidos —Ley Orgánica N° 8/2007, del 4 de julio, de financiación de partidos políticos (LOFPP)— contempla que estos puedan recibir recursos privados y públicos, aunque en la práctica las aportaciones públicas son las predominantes (Ariño, 2009, pp. 36-49; Maroto et al., 2013, pp. 25-27). Esto se debe a que el actual sistema de partidos surgió al final de la dictadura franquista y recibió un fuerte apoyo estatal para asegurar la estabilidad del régimen democrático (Iglesias, 2016, pp. 88-89).

La segunda diferencia es la siguiente: mientras que Italia reguló los delitos reseñados en una ley penal especial, el Estado español lo hizo en su Código Penal, en virtud de la Ley Orgánica N° 1/2015, del 30 de marzo. Esta decisión del legislador fue aplaudida por la doctrina, aunque la concreta ubicación que dio a estas conductas dentro de la sistemática del texto punitivo —a continuación de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico— evidenció que no tenía una visión clara de cuál era el bien jurídico categorial (Abadías, 2021, p. 743). En este sentido, se critica que, aunque las consideraciones de tipo patrimonial o económico tienen alguna importancia en estos delitos, «no constituyen el elemento central que se debe tomar como referente para identificar el bien jurídico protegido» (Basso, 2021, p. 7), que está referido a las funciones que desempeñan los partidos políticos en el Estado democrático de derecho. Por ello, estos delitos encontrarían un mejor lugar entre los delitos contra el orden constitucional (Muñoz Conde, 2019, p. 509; Quintero, 2016, p. 530; Sierra, 2017, pp. 802-803). En lo personal, comparto esta última lectura, toda vez que es coherente con la idea de que estas conductas tienen un injusto material específico que las inserta en la esfera de la «corrupción política».

Las conductas de financiación ilegal tienen en común —y es la razón por la que son actos de corrupción— el apartamiento de los principios constitucionales que encauzan los procesos políticos democráticos. Y la desviación con respecto a este particular marco normativo de integridad es lo que permite considerarlos una expresión de la «corrupción política», al margen de que quien los perpetre sea un particular o tenga la doble condición de «político» y «funcionario público», o con independencia de que la captación de fondos se realice a través de un delito relacionado con la corrupción pública (Sandoval, 2014). Cuestión distinta es que para no pocos autores, aunque estos delitos tienen un injusto propio, lo cierto es que su formulación típica y la «politización de la Administración» los emparenta con los delitos de corrupción pública (Javato, 2017a, pp. 24-25; Nieto, 2019, p. 499); mientras que otros equiparan, desde el punto de vista valorativo, la corrupción política a la de carácter «público» (Benítez, 2021; Terradillos, 2017).

La tercera diferencia radica en que la ley italiana de 1974 castiga un amplio abanico de supuestos de financiación pública ilegal, así como también la financiación ilegal privada oculta cuando proviene de personas jurídicas. Por contra, el Código Penal español tiene un alcance más limitado. Es cierto que tipifica el delito de financiación ilegal privada (art. 304 bis) y el «de pertenencia o dirección de estructuras u organizaciones destinadas a financiar ilegalmente a los partidos» (art. 304 ter); pero, en rigor, solo el primero castiga la financiación corrupta de un partido. El segundo es un delito autónomo de base asociativa semejante a otros que ya castigaba el Código Penal (asociaciones ilícitas, y organizaciones y grupos criminales) antes de 2015, si bien tiene un objetivo específico: proveer, fuera de la ley, fondos para las fuerzas políticas (Macías, 2018, pp. 12-22; Pérez, 2018, pp. 154-180; Sáinz-Cantero, 2020, pp. 229-243).

Como decía, el delito del artículo 304 bis CP recoge casos de financiación ilegal de origen privado (Santana, 2017). Las conductas típicas consisten en «recibir» (pero también se castiga «entregar») determinados aportes destinados a las formaciones políticas con infracción de lo prevenido en la LOFPP, de modo que se castigan las donaciones prohibidas en esta norma, como las anónimas, las finalistas, etc. Sin embargo, la decisión político-criminal de acotar la tipicidad en estos términos, según la práctica totalidad de la doctrina, ha generado importantes vacíos de punición. De entrada, el artículo 304 bis CP no incluye los casos de financiación ilegal de origen público y tampoco la financiación ilegal (pública o privada) destinada a las campañas electorales (Núñez, 2017, p. 758; Puente, 2017, pp. 77-88). Y otro tanto se puede decir de las «falsedades en la contabilidad» de los partidos políticos, si bien el vacío se refiere a la información contable de las actividades ordinarias, ya que la falsedad en la contabilidad electoral está castigada en la legislación que regula los procesos electorales (Bustos, 2021, pp. 168-169; Cano, 2021, pp. 173-179; Odriozola, 2018, p. 125).

La cuarta diferencia está en que, mientras en Italia no existe un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas propiamente dicho (León, 2019, pp. 68-69), en España ocurre lo contrario y, de hecho, los propios partidos pueden responder por la comisión del delito de financiación ilegal privada (CP, art. 304 bis 5).

Por otra parte, en Italia y en España la financiación ilegal no solo recibe una respuesta penal, sino también otra de orden administrativo. La existencia de esta doble vía sancionadora ha alimentado, como ya he señalado, debates en Italia sobre la retirada del derecho penal en favor del uso del derecho administrativo (Castellón, 2021, pp. 890-895). Pues bien, la despenalización no es objeto de discusión en España (existe un importante consenso en torno a la justificación del uso del derecho penal en esta materia), sino —y paso a la última diferencia— el trazado de las fronteras entre la intervención penal y la administrativa en esta materia.

El artículo 304 bis CP es una norma penal en blanco, ya que contiene remisiones a tipos administrativos concretos previstos en la LOFPP. Sin embargo, la finalidad de los reenvíos normativos en este delito no parece ser la integración de las conductas típicas: al tratarse de remisiones «en bloque», lejos de servir de complementos, los tipos de la LOFPP son los que definen el ámbito de lo delictivo (Javato, 2017a, pp. 26-27; Quintero, 2016, p. 530). Esta técnica legislativa va en contra de lo que ha estipulado el Tribunal Constitucional español respecto al uso de leyes penales en blanco, toda vez que, para no violar el principio de legalidad, dicho tribunal exige que la norma penal se reserve el «núcleo esencial» de la prohibición. Así las cosas, el artículo 304 bis CP enturbia los límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador en la medida que, respecto de algunos ilícitos, no es nítida la mayor lesividad de la infracción penal frente a la infracción administrativa (Basso, 2021, pp. 21-22; Corcoy & Gallego, 2015, p. 1052). El problema se agudiza si se tiene en cuenta lo siguiente: la LOFPP tipifica otras infracciones que, «valorativamente, son equiparables en gravedad, si no superiores, a las criminalizadas» en el artículo 304 bis CP (Terradillos, 2017, p. 21), pero han quedado extramuros de dicho precepto.

Finalmente, hay que añadir que el principio de irretroactividad de la ley penal ha impedido aplicar el artículo 304 bis CP, que entró en vigor en 2015, al juzgamiento de los escándalos de corrupción que impulsaron su creación. Esto no significa, sin embargo, que no se haya acreditado judicialmente la financiación ilegal de un partido político. A modo de breve ejemplo, el mencionado caso Gürtel consistió en una trama de corrupción vinculada al Partido Popular y dirigida por el empresario Francisco Correa. Las actuaciones judiciales comenzaron en 2009, pero, dada la complejidad del caso, el proceso se fraccionó en varias piezas separadas. Pues bien, en algunas de las que afectaban al Partido Popular se declaró probado que este se financió de manera corrupta. Así sucedió en la Pieza Época I (1999/2005). Al respecto, la sentencia de la Audiencia Nacional 20/2018, del 17 de mayo, declaró probado que el Partido Popular dispuso de una «caja B», consistente «en una estructura financiera y contable paralela a la oficial», que utilizó entre 1989 y 2008. Más tarde, la sentencia del Tribunal Supremo 507/2020, del 14 de octubre, confirmó la existencia de dicha caja. En ambas sentencias, igualmente, se declaró probada la intervención de cargos del partido en delitos relativos a la corrupción pública, pero no se dilucidó la responsabilidad penal del partido, ya que los delitos se cometieron antes de 2012, cuando los partidos políticos pasaron a estar sujetos al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, el Partido Popular fue declarado responsable civil a título lucrativo en ambas sentencias.

III.4. Chile

A partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, cuando los gobiernos elegidos a través de las urnas empezaron a sustituir a las dictaduras militares, se puso de manifiesto que los partidos políticos debían ocupar un lugar destacado en los nuevos regímenes políticos en América Latina (Ramos, 1998, p. 321). La expansión de este tipo de gobiernos fue determinante para que se desarrollara paulatinamente una legislación sobre partidos y, como advierten Valadés y Zovatto (2006), como resultado «hoy todos los países latinoamericanos han constitucionalizado a los partidos políticos y han emitido normas dirigidas a controlar su funcionamiento» (p. XIX).

Una muestra expresiva de esta realidad normativa emergente es el conjunto de disposiciones que regulan las relaciones entre el dinero y la política. El desarrollo de las mismas se convirtió en una «tarea urgente» —afirman Casas y Zovatto (2011)— para las democracias latinoamericanas, y la experiencia de los últimos treinta años lo confirman, ya que han sido patentes los graves riesgos que entraña no legislar adecuadamente el financiamiento político. Para «América Latina —aseveran— el mayor peligro es la posibilidad de que el narcotráfico y, en general, el crimen organizado penetre las instancias políticas para comprar impunidad mediante el financiamiento de las campañas» peligro (p. 20). Los casos de las campañas de los ex presidentes Paz Zamora en Bolivia, Samper en Colombia y Pérez Balladares en Panamá son tan solo algunos de los ejemplos más destacados de dicho peligro.

Lamentablemente, aun cuando el tema requería una atención «urgente», los avances que se han realizado son desiguales. Esta disparidad es mayor en lo que toca al sistema sancionador de la financiación ilegal de la política. De la información que brinda un estudio de derecho comparado que se realizó en 2011, y que abarcó las legislaciones de dieciocho países (Gutiérrez & Zovatto, 2011, p. 574), se puede inferir, entre otras ideas, que los procesos legislativos nacionales no siguen los dictados de una política anticorrupción regional.

Ahora bien, a lo largo de la segunda década de este siglo, un grupo de Estados emprendió reformas penales que se tradujeron en la creación de tipos específicos de financiación ilegal de partidos políticos. Un caso representativo de esta tendencia, y que veré a continuación, es el de Chile.

He elegido este país porque dispuso el castigo penal de la financiación ilegal poco antes de que lo hiciera el Perú y, además, el ordenamiento jurídico chileno ha experimentado una evolución positiva, puesto que ha transitado desde la carencia de disposiciones específicas contra la financiación ilícita de partidos a la intervención administrativo-sancionadora y penal contra este problema.

El reconocimiento legal y constitucional de los partidos en Chile ha discurrido a través del lento proceso que interrumpió la implantación de la dictadura pinochetista. Paradójicamente, la actual legislación de partidos se gestó durante dicho régimen (García, 2006, pp. 306 y 328). Así, la Constitución de 1980 reconoció la existencia de partidos políticos (art. 19.15a), pero señaló que, en tanto no entrara en vigor una ley orgánica constitucional de partidos, estarían prohibidas las actividades «político-partidarias» (décima disposición transitoria). El 11 de marzo de 1987 se promulgó esta norma, la N° 18.603, siendo publicada el 23 de marzo del mismo año.

La Ley N°18.603, de los Partidos Políticos, reguló por primera vez la financiación de los mismos. Ahora bien, esta solo contemplaba el «financiamiento ordinario» de origen «privado» (cotizaciones de afiliados, donaciones y legados). En cuanto a los posibles aportantes, la ley no fijaba restricciones y no contaba con mecanismos de control propiamente dichos. Así las cosas, el «financiamiento de las campañas electorales» quedó sin regulación alguna y esta situación se prolongó en los años siguientes, lo que convirtió a Chile en uno de los países más atrasados en esta materia (Fuentes, 2011, p. 135; Nogueiro, 2015, p. 573).

Al igual que en Italia y en España, el estallido de un escándalo de corrupción obligó al legislador chileno a prestar atención a la «financiación electoral». Así pues, el 7 de julio de 2003 se promulgó la Ley Orgánica Constitucional N° 19.884, publicada el 5 de agosto, de transparencia, límite y control del gasto electoral. A grandes rasgos, esta ley implantó un sistema de financiación basado en subvenciones públicas —directas e indirectas (acceso gratuito a franjas televisivas)— y en aportes privados, y fijó topes máximos a los gastos electorales. Del mismo modo que la Ley N° 18.603, la Ley N° 19.884 no prohibía que una persona jurídica hiciera donaciones (salvo que el donante recibiera subvenciones públicas o fuera una institución sin fines de lucro); pero, a diferencia de aquella, sancionaba con multas la inobservancia de sus reglas.

Viendo este estado de cosas, no le falta razón a Fuentes (2011) al afirmar que los cambios que se produjeron en la primera década del siglo XXI representaron un avance significativo (p. 179). Esta evolución ha proseguido en los últimos años, ya que las leyes N° 18.603 y 19.884 han sido objeto de profundas reformas que, en su conjunto, han conformado un «esquema regulatorio robusto y complejo» que persigue «evitar la influencia indebida del dinero en la política y nivelar el campo de juego por la vía de garantizar la igualdad de condiciones entre las fuerzas políticas» (Náquira & Salim-Hanna, 2021, pp. 812-813). De todos estos cambios únicamente me referiré, por su relevancia para este trabajo, a los que realizó la Ley N° 20.900, que se promulgó el 11 de abril de 2016 y se publicó el 14 de abril del mismo año, de fortalecimiento y transparencia de la democracia.

La tramitación de esta norma se enmarcó en un proceso encaminado a solucionar la grave crisis política causada por las investigaciones relativas a la comisión de delitos de corrupción vinculados a las campañas políticas (Torres, 2016, p. 25). A tal efecto, la Ley N° 20.900 introdujo, entre otras, las siguientes reformas en la Ley N° 18.603: a) instauró el financiamiento ordinario público para costear las actividades, el pago de deudas, la adquisición de inmuebles, la elaboración de estudios que apoyen la labor política y programática, etc.; y b) prohibió a los partidos políticos recibir «aportes de cualquier naturaleza de personas jurídicas».

En cuanto a las modificaciones practicadas por la Ley N° 20.900 en la N° 19.884, destacaré que: a) las personas jurídicas de derecho público o de derecho privado quedaron impedidas de efectuar aportes electorales, con excepción de las «que realicen los partidos políticos y el Fisco, en la forma en que lo autoriza la ley»; y b) la financiación ilegal de partidos políticos se convirtió en delito.

Los rasgos básicos de estos delitos pueden resumirse en las siguientes cinco ideas. En primer lugar, la Ley N° 19.884 tipifica dos grupos de delitos: uno referido a la financiación corrupta de la política en sentido estricto y otro relativo a delitos conexos a la corrupción.

Aquí interesa, por razones obvias, solo el primer grupo, que comprende estas modalidades: a) otorgar u obtener para candidaturas o partidos políticos aportes que estén regulados en las leyes N° 18.603 y 19.884, siempre y cuando la cuantía supere el límite permitido en un 40 %; b) otorgar u obtener aportes de personas jurídicas con infracción de lo previsto en la Ley N° 19884; y c) solicitar u ofrecer los aportes de las modalidades anteriores (Decreto con Fuerza de Ley N° 3, 2017, art. 30).

En segundo lugar, las conductas antes reseñadas abarcan hipótesis de financiación ilegal ordinaria y de financiación ilegal electoral. Una opinión similar tiene Torres (2016), para quien la formulación de la conducta típica permite diferenciar entre «otorgar u obtener aportes» para los partidos (financiamiento ordinario) y para los «candidatos» (financiamiento electoral) (p. 30). Así pues, aunque un sector de la doctrina incardina estos delitos dentro del conglomerado de los «delitos electorales» (Maldonado, 2018, p. 706), la interpretación de las tipicidades abarca casos de financiamiento irregular de partidos políticos y campañas electorales (Náquira & Salim-Hanna, 2021, p. 812).

En tercer lugar, las tipicidades se construyen sobre la base de determinadas prohibiciones establecidas en las leyes N° 18.603 y 19.884, algunas de las cuales están amparadas con sanciones administrativas. Esta opción legislativa, aunque es similar a la adoptada en el Código Penal español, se ha desarrollado en la ley chilena con una técnica más depurada. Así, por ejemplo, el hecho de que los tipos prevean una condición objetiva de punibilidad —que el monto de la aportación supere el 40 % de lo autorizado— permite apreciar la mayor lesividad de las infracciones penales respecto de las administrativas.

En cuarto lugar, la respuesta penal prevista en la Ley N° 19.884 para la financiación ilegal de la política contempla la privación de libertad y la multa proporcional como penas cumulativas, lo que contrasta con la benignidad que acusa el Código Penal español para este tipo de conductas y que ha sido criticada por la doctrina (Echarri, 2018, pp. 409-413; Odriozola, 2018, pp. 126-127).

En quinto lugar, la modalidad delictiva que consiste en otorgar u obtener aportes de personas jurídicas con infracción de lo previsto en la Ley N° 19884 merece dos observaciones. De forma inexplicable, han quedado fuera del tipo —critican con razón Náquira y Salim-Hanna (2021)— los aportes de personas jurídicas prohibidos en la Ley N° 18.603 (2021, p. 823). Además, la responsabilidad penal derivada de este delito solo afecta a las personas naturales, puesto que las jurídicas solo están sometidas a las sanciones administrativas de la Ley N° 19.884 (Torres, 2016, pp. 36-37). En suma, la opción del legislador chileno, a diferencia del español, ha sido no exigir responsabilidad penal a las personas morales por este delito y, por extensión, a los propios partidos políticos.

IV. EL RÉGIMEN LEGAL DE FINANCIACIÓN DE LA POLÍTICA EN EL PERÚ

Cuando se habla de corrupción en la vida económica de los partidos políticos peruanos hay que tener presente que es un fenómeno que, lamentablemente, tiene hondas raíces en nuestra historia. Así, en las investigaciones más solventes sobre la «corrupción política» y administrativa se acredita que desde los años veinte hasta los noventa del siglo pasado, cuando alcanza su punto álgido durante los gobiernos de Alberto Fujimori (1990-1995 y 1996-2000), existió una «larga historia estructural de corrupción incontenida» (Quiroz, 2013, p. 519).

Ahora bien, de forma más acusada a partir del periodo fujimorista, los continuos procesos electorales, el alto precio de las campañas (centralizadas en los medios de comunicación social) y la mayor competencia entre los partidos son factores que llevaron a que el costo de la política se incrementara sustantivamente; mientras que, a la vez, el número de afiliados a las fuerzas políticas y sus aportes económicos disminuían de manera progresiva (Tuesta, 2011, p. 445). Bien mirados, estos motivos son muy similares a los que la doctrina española señala como causas estructurales de la financiación corrupta de los partidos políticos.

En este contexto, al igual que en otras latitudes, la necesidad de medios económicos se consolidó como un problema endémico para los partidos y la corrupción, a su vez, se convirtió, por desgracia, en una vía de fácil acceso para solventarlo a causa de la deficiencia —cuando no la falta— de mecanismos de autorregulación en las organizaciones políticas (asunción de responsabilidades políticas y rendición de cuentas), y también debido al control que estas ejercen sobre la Administración pública.

Teniendo en cuenta este panorama, resulta llamativo que los poderes públicos empezaran a ocuparse del problema de la financiación de la política desde hace poco tiempo. Así, la primera referencia normativa al tema aparece en la Constitución de 1993, mas el nacimiento de una legislación de partidos propiamente dicha, en la que se aborda el sostenimiento económico de los partidos políticos, se produjo con la Ley N° 28094, del 1 de noviembre de 2003.

Al igual que las reformas que se han acometido en Italia, España y Chile en esta materia, los cambios más importantes que sufrió la Ley N° 28094 tuvieron como causa determinados escándalos de corrupción. Y, como se sabe, Odebrecht es el nombre que se ha dado a la trama que desencadenó la crisis social y política más importante de este siglo en nuestro país. Sin este escándalo (y otros de diferente gravedad), no se puede entender que el Poder Ejecutivo promoviera en 2018, dentro del marco de una pretendida «reforma política», un conjunto de reformas constitucionales anticorrupción encaminadas a redefinir la composición y las funciones del órgano de gobierno del Poder Judicial; restablecer el sistema bicameral en el Poder Legislativo; prohibir la reelección de los congresistas; y, en lo que aquí interesa, regular las finanzas de los partidos con arreglo a los principios de transparencia y rendición de cuentas.

Los objetivos de la «reforma política» no se alcanzaron por completo cuando se aprobaron las reformas constitucionales —salvo la relativa al retorno a la bicameralidad— en un referéndum en diciembre de 2018. Así, ese año el Poder Ejecutivo creó la Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política con el cometido de elaborar un conjunto de proyectos de reformas legislativas anticorrupción. Pues bien, el actual régimen legal aplicable a la financiación de los partidos políticos es, de cierta manera, tributario de las propuestas de dicha Comisión, ya que algunas se plasmaron con posteridad en el Código Penal y, como decía, en la Ley N° 28094.

Así las cosas, al objeto de identificar los principales problemas del sistema legal de financiación de la política, en lo que sigue de este apartado me ocuparé, en primer lugar, de los lineamientos generales que la Constitución y la Ley N° 28094 fijaban en la materia hasta que se produjo la reforma constitucional antes comentada; en segundo lugar, daré cuenta de uno de los proyectos de la Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política (CANRP); y, en tercer lugar, señalaré de forma breve las últimas reformas practicadas en la legislación de partidos políticos.

IV.1. La Constitución y la legislación de organizaciones políticas

El artículo 35 de la Constitución establece en su primer párrafo que los «ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a Ley». Con todo, en su segundo párrafo, señala que el legislador ordinario debe asegurar en los partidos —no en todas las «organizaciones políticas»— la «transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos, y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general». Al margen de los problemas de técnica legislativa, el artículo 35 da a las «organizaciones políticas» un evidente protagonismo.

Pese a esta relevancia, se tardó casi una década en desarrollar dicho precepto pues, como decía, recién en 2003 se promulgó la Ley N° 28094. Aunque la Constitución se refiere a las «organizaciones políticas», esta era una ley —como su nombre indicaba— dedicada solo a los partidos políticos, que se convirtieron así en el eje del sistema político democrático. Esta prominencia se mantiene hasta hoy, a pesar de que en 2016 la ley pasó a llamarse Ley de Organizaciones Políticas (LOP).

El principal mérito de la LOP fue abordar por primera vez en nuestra historia, entre otros, cuatro temas centrales: a) el sistema de financiación de la política (art. 28). Así, junto con una «financiación pública directa» a los partidos con representación en el Congreso (art. 29) y otra «pública indirecta», que se cifraba en la gratuidad en el acceso de cualquier fuerza política a los medios de comunicación públicos y particulares (arts. 37-38), se regulaba la «financiación privada» (art. 30). b) Las fuentes de financiamiento prohibidas. En concreto, se vetaban las aportaciones de las entidades de derecho público, o de empresas estatales o que tengan participación del Estado; las «confesiones religiosas de cualquier denominación»; y los partidos y agencias de gobiernos extranjeros, salvo cuando financien la formación, capacitación e investigación (art. 31). c) El sistema de control de la actividad económica-financiera de los partidos (art. 34). La LOP dejaba el control «interno» en manos de los partidos, pero encomendaba el «externo» a la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en lo que sigue, ONPE). d) Un sistema administrativo-sancionador. En el artículo 36 LOP se tipificaban tres infracciones, mas solo dos están relacionadas con la financiación ilegal en sentido estricto. Así, por un lado, recibir «ingresos de una fuente prohibida», y omitir o adulterar la «información de la contabilidad de ingresos y gastos», son conductas, respectivamente, de tenencia material de fondos prohibidos, y de ocultación del origen o de la cuantía de los mismos. Por otro lado, recibir «contribuciones individuales o aportaciones anónimas» que violen los topes fijados en la LOP (art. 36.c) también alude a la disponibilidad de dinero. La multa proporcional era la sanción prevista para estas conductas y la cuantía dependía del valor de la contribución recibida, omitida o adulterada.

No obstante, la LOP también adolecía de graves deficiencias. Dado que este no es el lugar para examinarlas de forma pormenorizada, paso a señalar de manera resumida las cuatro siguientes.

La primera era que la «financiación pública directa» solamente podía sufragar dos tipos de gastos: los de formación, capacitación e investigación; y los de funcionamiento ordinario. Esta es una diferenciación que, además de rígida, me parece artificial: la formación y la capacitación de los afiliados deberían ser, en mi opinión, una parte esencial de la vida cotidiana de los partidos políticos; pero estos, al menos en la historia peruana, nunca han sido —y difícilmente lo serán en el corto plazo— un espacio de investigación.

En el derecho comparado, la Ley N° 18.603, de los Partidos Políticos de Chile, incluye como uno de los destinos de la «financiación pública ordinaria» la preparación de los candidatos para cargos públicos, la formación de militantes y la elaboración de estudios que apoyen la labor política (art. 40). Esta regla merece, a mi criterio, una valoración semejante a la que acabo de expresar.

En mi opinión, el pago de gastos de formación y otros semejantes con fondos públicos suscita el riesgo de que supuestas «escuelas» para militantes o, incluso, la realización de estudios de educación superior, se conviertan en una vía para desviar la «financiación pública» de sus legítimos objetivos. Por lo demás, la LOP no tenía en consideración si los gastos de formación y los ordinarios se realizaban o no durante una campaña electoral.

La segunda deficiencia era que, además de no contemplar los «gastos de campaña electoral», la ley tampoco establecía reglas para los aportes —públicos o privados— destinados a sufragar los procesos electorales. Ahora bien, lo más preocupante de este vacío era que, aunque la LOP no regulaba la financiación y los gastos electorales, estos siempre han existido en la práctica y han carecido de cualquier supervisión. Tal limitación es necesaria, según la Comisión de Venecia (2001), para garantizar la «igualdad de oportunidades para las diferentes fuerzas políticas» (§ B.8). Además, si se tiene en cuenta que la necesidad de dinero y el endeudamiento con las instituciones financieras nacen, precisamente, de la constante concurrencia a elecciones, entonces resulta razonable, como prevé la Recomendación N° (2003)4 del CoE, «establecer límites a los gastos asociados a las campañas electorales» (regla 9).

La tercera deficiencia era que el mandato constitucional de transparencia no se cumplía por completo. Sin perjuicio de otros motivos, que la LOP admitiera ciertas donaciones anónimas equivalía a dar permiso para una opacidad financiera que favorece la corrupción. Así, el «anonimato» es una vía idónea para que un donante capture la voluntad de un partido y, si lo logra, se oculta a los votantes las verdaderas razones y los procedimientos que se siguen para adoptar ciertas decisiones, lo que viola el principio de publicidad, entendido como el uso de la razón pública en la gestión política (Malem, 2000, pp. 121-127).

El derecho comparado ofrece un dato interesante. La legislación electoral chilena exige la identificación completa de todos los aportantes y, asimismo, garantiza la publicidad de esta información, si bien admite excepciones a esto último —mas no al carácter nominativo de las aportaciones— para donaciones menores (Ley N° 19.884, arts. 19 y 20).

Y la cuarta deficiencia era que el catálogo de conductas de financiación ilegal no contemplaba algunos supuestos que, según la experiencia comparada, aconsejan una respuesta sancionadora. La legislación de partidos española tipifica como infracciones administrativas, por ejemplo, la condonación de deudas que los partidos hayan contraído con las instituciones financieras, y el pago directo o indirecto de los gastos de los partidos políticos por parte de terceros.

Los defectos antes señalados impidieron que la LOP tuviera en los primeros años de este siglo un rendimiento preventivo óptimo. Entre 2003 y 2021 se llevaron a cabo cuatro elecciones generales y otras de diferente alcance, y a raíz de cada una de ellas volvió a aflorar la cuestión no resuelta de captación ilícita de recursos financieros. Con todo, el escándalo que mejor condensa las manifestaciones más nefastas de la corrupción en el ámbito político es el de Odebrecht, que toma su nombre de una empresa constructora brasileña. Como es sabido, las investigaciones judiciales realizadas hasta el momento, que incluyen las confesiones de directivos de la corporación en el marco de acuerdos de colaboración eficaz, acreditarían que la entidad habría realizado pagos sistemáticos a diversos cargos políticos (comprometiendo, incluso, a los presidentes que gobernaron la república entre 2001 y 2018). Y todo lo anterior con un fin principal: obtener la concesión de contratos de obras públicas. Al margen de las calificaciones jurídicas de estas conductas, y con independencia de que a la fecha constituyen casos sub judice, destaca de manera particular la presunta financiación corrupta del Partido Nacionalista Peruano y del Partido Peruanos por el Kambio, cuyos candidatos presidenciales ganaron las elecciones generales, respectivamente, en 2011 y 2016. Y otro tanto se puede decir del principal partido de la oposición en la última década, Fuerza Popular, que presuntamente recibió fondos ilegales para concurrir a ambas contiendas electorales.

Frente a la situación de profunda inestabilidad política y social que se derivó de estos graves sucesos, la reacción de los poderes públicos fue reformar la LOP. Desde que entró en vigor, sus disposiciones sobre el financiamiento de los partidos prácticamente no se habían visto afectadas. Esta situación terminó con la Ley N° 30689, del 30 de noviembre de 2017, aunque, si hubiera que hacer una valoración de los cambios que aparejó, no predominan los aciertos.

Por una parte, la reforma establecía que los fondos de «financiamiento público directo», que desde 2003 solamente podían ser empleados en la formación, capacitación e investigación, así como en el funcionamiento ordinario, no debían superar en cada uno de estos rubros el 50 % del total de la asignación. En mi opinión, esta regla limita la autonomía de los partidos en orden a decidir qué gastos necesitan realizar y, en todo caso, no es sencillo entender por qué razón la LOP establece una distribución a partes iguales. La reforma de 2017 dificulta encontrar una explicación porque, además, permitía a los partidos «adquirir bienes inmuebles» para el funcionamiento de los comités partidarios, egresos que por su naturaleza incrementarían sin lugar a duda los gastos ordinarios. Y, por añadidura, la reforma no abordaba la cuestión de la «financiación pública electoral».

Por otra parte, la Ley N° 30689 también afectó el catálogo de fuentes de financiamiento prohibido, en el sentido de que ampliaba el veto a los aportes procedentes de: a) personas jurídicas nacionales con o sin fines de lucro; b) personas jurídicas extranjeras con fines de lucro; c) personas naturales o jurídicas extranjeras sin fines de lucro (salvo que los aportes se dedicaran exclusivamente a formación); d) personas naturales «condenadas con sentencia consentida [hasta diez años después de cumplida la condena] o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o terrorismo»; y e) los «aportes anónimos de ningún tipo». Esta última novedad, en particular, fue un motivo de satisfacción. Con todo, el legislador de 2017 no introdujo ninguna cautela respecto a las instituciones financieras, de modo que estas pudieron continuar concediendo créditos o bien condonándolos sin ninguna restricción que evite una financiación corrupta.

Sin perjuicio de otros cambios, me interesa destacar los tres siguientes: se ampliaron las reglas relativas al sistema de control externo del funcionamiento económico de los partidos; se remodeló el sistema administrativo sancionador, pues el número de infracciones se elevó de tres a diecisiete y se clasificaron en leves, menos graves y graves; y, si bien no se tipificó como una infracción administrativa, se prohibió con carácter general que, durante un proceso electoral, los candidatos (o terceros que actúen a sus órdenes) entregaran o prometieran dinero u objetos de naturaleza económica de manera directa.

De forma muy próxima en el tiempo a los cambios antes señalados, se modificó la Constitución. Dejando de lado el convulso contexto en el que esta se gestó, en agosto de 2018 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República cuatro proyectos de ley de reforma constitucional que modificaban aspectos básicos del sistema político y judicial, los cuales fueron aprobados y, luego, ratificados en un referéndum en diciembre del mismo año.

De las leyes de reforma que se refrendaron en la consulta popular, aquí interesa la que afectó al artículo 35 para regular el financiamiento de las organizaciones políticas. En virtud de esta, la Ley N° 30905, del 10 de enero de 2019, introdujo cuatro grandes modificaciones en dicho precepto: a) se dispuso que el legislador garantizara que las «organizaciones políticas» en general, y no en exclusiva los partidos, fueran transparentes en cuanto al «origen de sus recursos económicos», incluyendo, además, su «verificación, fiscalización, control y sanción». b) Se incluyó que el financiamiento de tales «organizaciones» podía ser público y privado, y que debía regirse «conforme a los criterios de transparencia y rendición de cuentas». Además, se señaló que la financiación pública debía promover la «participación y el fortalecimiento de las organizaciones políticas, bajo criterios de igualdad y proporcionalidad». A su vez, la financiación privada debía canalizarse «a través del sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones correspondientes». c) El «financiamiento ilegal —reza el nuevo artículo 35 de la Constitución— genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva». d) Se añadió que la «difusión de la propaganda electoral en los medios de comunicación radiales y televisivos» sería autorizada cuando se realizara en los espacios contratados a través del «financiamiento público indirecto».

IV.2. La Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política

Como señalé páginas atrás, poco después de la celebración del referéndum de 2018, el Poder Ejecutivo creó la CANRP con el objetivo de que propusiera «medidas integrales» para fortalecer las instituciones, el sistema democrático y el Estado constitucional de derecho. En cumplimiento de este cometido, el Informe final de este equipo contenía doce proyectos de reforma para mejorar la calidad democrática y legislativa de la Constitución, el Código Penal, la Ley Orgánica de Elecciones, etc. (Tuesta et al., 2019). Tales propuestas se presentaron al Poder Ejecutivo con miras a que, a su vez, se remitieran al Congreso de la República para su discusión.

Ahora bien, en lo que en mi opinión constituye un importante valor añadido, la CANRP también elaboró un diagnóstico del sistema político peruano. De manera muy resumida, el Informe final (Tuesta et al., 2019) señala que en la década de los años ochenta del siglo pasado el país tenía un sistema de partidos incipiente, pero más representativo e institucionalizado que el actual. Y esto se apreciaba tanto en la selección de sus candidatos, que emergían de sus estructuras internas; el desarrollo de campañas electorales, que se basaba en el voluntariado; y la actuación coordinada de los representantes en las cámaras legislativas. A mediados de los años noventa, este sistema de partidos colapsó y en su lugar se edificó otro caracterizado por su escasa representatividad y fragilidad institucional. Sobre la base de este diagnóstico, la CANRP, esbozó algunas directrices para llevar a cabo una reflexión político-criminal sobre las causas estructurales de la «corrupción política» (pp. 22-62).

Respecto al problema concreto de la financiación de la política, la CANRP propuso, entre otras soluciones, modificar la LOP y el Código Penal (Tuesta et al., 2019, pp. 245-263). A continuación, dadas las limitaciones de espacio de esta aportación, solo me referiré al precedente del actual artículo 359-A CP.

La CANRP propuso tipificar el «financiamiento ilegal de organizaciones políticas» como un delito especial, ya que únicamente podrían ser sujetos activos del mismo los que tuvieran facultades de gestión económica-financiera o de representación legal de los partidos, o bien de dirección de las campañas. La modalidad básica consistía en solicitar o recibir, bajo cualquier modalidad, directa o indirectamente, «aportes, donaciones o cualquier tipo de beneficio de fuente de financiamiento ilegal» (Tuesta et al., 2019). Las penas previstas —privativa de libertad e inhabilitación y multa— se agravarían en el caso de que el agente cometiera el delito como miembro de una organización criminal, o si el valor de los fondos ilícitos superara las cien UIT. Las mismas penas se aplicarían al candidato (y a los sujetos cualificados del tipo básico) si, conociendo la fuente de financiamiento ilegal, hicieran uso de este en las actividades partidarias. Otro tanto ocurriría con el responsable del sistema de control interno de la organización si, violando sus deberes legales de verificación y control, permitiera que esos recursos se incorporaran en la actividad del partido.

La propuesta de reforma penal de la CANRP incluía un precepto que señalaba cuáles eran las «fuentes de financiamiento prohibidas» a efectos penales. Las aportaciones proscritas serían las que procedían de cualquier ente público o empresa del Estado o controlada por este; fuentes anónimas; la comisión de determinados delitos —delitos contra la Administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos, terrorismo y crimen organizado—; las personas jurídicas —nacionales o extranjeras— sancionadas penalmente en el país o en el extranjero, o de quienes se les haya sancionado con arreglo a la Ley N° 30424, del 21 de abril de 2016, de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas; y las «personas titulares del derecho real, personal —aparente o presunto— de dominio, respecto de bienes sobre los cuales se hubiere aplicado medidas cautelares o sentenciado en un proceso de extinción de dominio».

Las reformas administrativa y penal que auspició la CANRP eran el fruto de un esfuerzo dirigido a brindar una respuesta de amplio espectro al fenómeno de la financiación corrupta de la vida política. Esta pretensión, sin embargo, estaba lastrada por algunos problemas de técnica legislativa. Aquí me limito a señalar la existencia de solapamientos entre lo prevenido en las normas administrativas y en las penales que proyectó la CANRP. Por ejemplo, se recomendaba que la LOP contemplase como infracción muy grave «recibir aportes de fuente prohibida», si bien la misma conducta —no «solicitar»— se castigaba como delito de «financiamiento ilegal de organizaciones políticas». El solapamiento era más claro si se tenía en cuenta que la modificación de la LOP y la del Código Penal también consideraban «fuentes prohibidas» a las entidades de derecho público o de empresas estatales o propiedad del Estado, y a las aportaciones anónimas.

El problema de fondo radicaba, en definitiva, en que para demarcar las fronteras entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal se requiere, ante todo, definir con claridad cuál es el bien jurídico que se pretende proteger. Tan solo sobre esta base se puede acometer la concreción de las figuras delictivas con arreglo a los principios de intervención mínima y lesividad, cuidando, en todo caso, que sean manifiestos los criterios que delimitan la mayor dañosidad de la infracción penal respecto de la infracción administrativa.

IV.3. Balance de las últimas reformas

El Poder Ejecutivo hizo suyos los proyectos diseñados por CANRP y, con el fin de alcanzar los objetivos de la «reforma política», en abril de 2019 los presentó —no sin ciertos cambios— al Congreso de la República. En lo que aquí interesa, las modificaciones propuestas para la LOP y el Código Penal fueron agrupadas en una sola iniciativa, el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, del 10 de abril de 2019, aunque solo las modificaciones del texto punitivo superaron la fase de tramitación parlamentaria.

Efectivamente, la Comisión de Constitución y de Reglamento y la Comisión de Justicia y Derecho Humanos concluyeron, en un Dictamen Conjunto del 19 de julio de 2019, que algunos de los cambios propuestos para la LOP eran de carácter formal; mientras que otros, aunque eran de orden sustantivo —por ejemplo, los referidos a los criterios de distribución del «financiamiento público directo», los límites del «financiamiento privado» y el sistema sancionador— afectarían a preceptos que habían sido retocados en 2017. Así pues, según ambas Comisiones, lo más aconsejable era evaluar la ejecución de la reforma de 2017 antes de emprender una nueva. No obstante, la LOP volvería a ser modificada en 2020.

Esta vez, la Ley N° 31046, del 26 de septiembre de 2020, introduciría algunos ajustes de calado; mas estos, lamentablemente, no llegarían a consolidarse como auténticos avances. De forma breve, me parece relevante mencionar dos casos significativos.

El primero es que esta reforma permitió a los partidos utilizar la «financiación pública directa» para sufragar actividades «orientadas a los procesos electorales convocados e involucrar la realización de encuestas, desarrollo de sistemas informáticos o herramientas digitales y procesamiento masivo de datos». Parecería, pues, que el legislador autorizaba el uso de fondos públicos para hacer frente de forma específica a «gastos electorales». Sin embargo, la reforma dispuso que estos gastos se llevaran a cabo en el marco de la ejecución de «actividades de formación, investigación y capacitación». No insistiré en las observaciones que en páginas anteriores he formulado sobre la separación entre gastos de actividades ordinarias y los de actividades de formación, capacitación e investigación, pero habría que añadir que, desde un punto de vista conceptual, los «gastos electorales» no pueden subsumirse en ninguna de estas últimas. En definitiva, el legislador sigue siendo renuente a regular, como una cuestión autónoma, la «financiación electoral».

El segundo caso consiste en que la reforma introdujo nuevas restricciones al «financiamiento privado» para reducir el riesgo de prácticas corruptas. Así, se redujo la cuantía de los ingresos —de doscientas cincuenta UIT se baja a cien UIT— que un partido puede obtener de la realización de una actividad proselitista. De la misma manera, la Ley N° 31046 era más exigente respecto al cumplimiento del mandato constitucional de bancarizar «cualquier aporte privado en dinero». A la par, el límite mínimo para utilizar el sistema financiero pasó de una UIT al 25 % de una unidad impositiva tributaria. Con todo, la «financiación privada» siguió incluyendo sin ninguna restricción los aportes derivados de la concesión de créditos financieros a las organizaciones políticas. Esta opción político-criminal es, sin duda alguna, la causa de un grave peligro para que el juego democrático se desarrolle con transparencia y en igualdad de condiciones entre las fuerzas políticas, ya que los bancos podrían proporcionar recursos económicos en condiciones muy ventajosas solo a las fuerzas políticas que defiendan sus intereses y, a su vez, tales partidos podrían asumir deudas sabiendo de antemano que sus acreedores podrían renunciar a ejecutarlas o, en su caso, las condonarían.

Cabe añadir que la ONPE ha dictado normas reglamentarias que afectan a la LOP, estando vigente al momento de redactar este trabajo el Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios (Resolución Jefatural Nº 001669-2021-JN/ONPE), del 30 de noviembre de 2021.

Ahora bien, volviendo a las iniciativas legales que presentó el Poder Ejecutivo al Congreso de la República en abril de 2019, la que consistió en la modificación del Código Penal se acumuló a otros ocho proyectos de ley de distintos grupos parlamentarios, que también apuntaban hacia la incriminación autónoma de la financiación ilegal de los partidos políticos. De esta acumulación surgió un texto sustitutorio que se plasmó en la Ley N° 30997, del 5 de agosto de 2019. Y en lo que resta de este trabajo me ocuparé de la modalidad básica del «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» que dicha norma tipificó: el artículo 359-A CP.

V. EL DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS. ANÁLISIS DE LA MODALIDAD BÁSICA

El delito de financiación ilegal de las organizaciones políticas (CP, art. 359-A) encabeza el capítulo II, «Delitos contra la participación democrática», del título XVII, «Delitos contra la voluntad popular», del libro II del Código Penal. Y la conducta básica está tipificada de la siguiente manera:

El que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entrega o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral, registrada o en proceso de registro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal.

En este apartado daré cuenta de los elementos objetivo y subjetivo del tipo, así como de las consecuencias jurídicas del delito.

V.1. El tipo objetivo

V.1.1. El bien jurídico

Como decía al comenzar este trabajo, en algunos países la intervención del derecho penal en el funcionamiento económico de los partidos tiene como causa directa —no la única— el estallido de escándalos políticos relacionados con la corrupción. Así pues, el clima de alarma social que generan dichos problemas hace de catalizador para la creación de tipos autónomos de financiación ilegal de los partidos políticos. Esto último habría potenciado la función simbólica del derecho penal en tales países, ya que, sin ningún género de dudas, con una tal reforma se pretendía restablecer la confianza y la tranquilidad públicas. La búsqueda de este objetivo, sin embargo, no se ha convertido en un obstáculo insalvable para que la legislación penal también cumpla una función instrumental, que consiste en la protección de los intereses que son esenciales para la convivencia social.

Es más, en los casos de derecho comparado a los que me he referido páginas atrás, la doctrina opina que los tipos de financiación corrupta de la política brindan protección a bienes jurídicos de incuestionable legitimidad constitucional y democrática (Javato, 2017a, p. 24). Desde este punto de vista, se podría sostener que estos casos cumplen las exigencias del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que se resumen en que la decisión de incriminar una conducta se justifica en atención a la determinación de un bien jurídico que, además de ser digno de protección penal, merezca y se encuentre necesitado de la misma.

Así, por ejemplo, en la doctrina española, con anterioridad a la reforma penal de 2015, que incorporó al Código Penal los tipos relativos a la financiación ilegal, Nieto (2006) sostuvo que, desde un punto de vista político-criminal y dogmático, la financiación corrupta de la vida política era una conducta que perturbaba «bienes jurídico penales autónomos de extraordinaria importancia para el funcionamiento del sistema democrático». Y, desarrollando esta idea, el mismo autor formuló una tesis que tiene una amplia difusión en España: los intereses que debería tutelar el derecho penal en esta materia eran la «transparencia en la financiación, la igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas y la democracia interna de los partidos políticos» (p. 123). La reforma penal de 2015, afirmaría más tarde Nieto (2019), consagra la protección específica de estos valores en el Código Penal, si bien dentro del marco del «correcto funcionamiento del sistema de partidos en el sistema democrático» (pp. 498-499). En lo esencial, esta interpretación del bien jurídico es compartida, como decía, por un importante sector doctrinal (Corcoy & Gallego, 2015, pp. 1051-1052; Núñez, 2017, pp. 754-755; Odriozola, 2018, p. 112; Puente, 2017, p. 59).

Sin apartarse —en mi opinión— de forma sustantiva de la exegesis anterior, otros autores ponen el acento en que la realización de los cometidos que la Constitución asigna a los partidos es el bien jurídico que resulta perturbado en la financiación corrupta de la política. Y considero que no existe una diferencia insuperable entre estas dos lecturas porque, si existe un interés del Estado en garantizar el desempeño democrático del «sistema de partidos políticos», la autonomía y la legitimidad de dicho valor no puede desgajarse de las funciones que deben cumplir las organizaciones políticas. Volviendo a esta segunda lectura del bien jurídico, Sáinz-Cantero (2021) sostiene que el Código Penal español protege

el normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos (funciones de garantía del pluralismo político, de conformación y manifestación de la voluntad popular, y de desarrollo de la participación política), procurando garantizar su ejercicio en los términos de libertad e igualdad que el artículo 6 del texto constitucional propone (p. 209).

Esta última lectura es la postura mayoritaria actualmente en la doctrina española (Javato, 2017a, p. 24; Macías, 2016, p. 131; Maroto, 2015, p. 299; Olaizola, 2015, p. 341; Rebollo, 2018, pp. 89-90).

Ahora bien, de forma reciente, otro sector de la doctrina señala que las dos interpretaciones precedentes solo dan cuenta de la ratio legis del delito y no del objeto formal propiamente dicho, que sería la «igualdad de oportunidades (entre formaciones políticas) en materia de financiación» (Bustos, 2021, pp. 160-161). Así pues, el delito consiste en una suerte de «competencia desleal» entre partidos políticos, pues la ventaja económica que pudiera obtenerse ilícitamente por la formación política correspondiente situaría a ésta en una mejor posición competitiva respecto del resto de partidos (León, 2018, pp. 10-11).

Una vez acreditado que el bien jurídico es de primer orden, la necesidad de protegerlo se justifica en la doctrina española con dos argumentos adicionales. Como bien resume Pérez (2018), se alega, por un lado, que la legislación administrativo-sancionadora se habría mostrado ineficiente para prevenir estas conductas y, por otro lado, que intentar el castigo de las mismas aplicando otros delitos provoca procesos judiciales sumamente complejos (p. 2). En particular respecto a esto último, Quintero (2015) afirmaba que la «estructura bilateral del cohecho resulta demasiado angosta para comprender los casos en los que el dinero lo recibe el partido, pero no el funcionario». Es más, la «entrega puede no estar siquiera destinada a la realización de un acto concreto, sino para una continua relación de “buena amistad y trato favorable”» (p. 509).

Pasando al caso peruano, como se verá a continuación, durante la tramitación de la reforma que da lugar a la creación del artículo 359-A CP, los poderes públicos utilizaron los argumentos antes citados para justificarla.

De una parte, reproduciendo la fundamentación esgrimida por el Informe final de la CANRP (Tuesta et al., 2019, p. 275), en el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, remitido en abril de 2019 por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República para incriminar la financiación prohibida de organizaciones políticas, se citó casi literalmente la interpretación que propuso Nieto. Las nuevas figuras delictivas estarán alojadas, reza la Exposición de Motivos de esta iniciativa legal, dentro del título dedicado a los «Delitos contra la voluntad popular», ya que el «bien jurídico que se busca proteger es el adecuado funcionamiento del sistema de partidos», que, en última instancia, tiene implicancias sobre el «sistema democrático».

De otra parte, en el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Constitución y de Reglamento, y de Justicia y Derecho Humanos, de julio de 2019, con el que se aprobó el texto sustitutorio a la iniciativa legal que acabo de mencionar y que, finalmente, se plasmó en nuestro Código Penal, se citan las opiniones de Nieto y la de quienes interpretan el bien jurídico como el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Sobre la base de estas y otras consideraciones, el Dictamen concluyó que en el futuro delito de «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» se tutelarían «el principio de transparencia en el manejo de los recursos económicos, el pluralismo político, el principio-derecho de igualdad y el adecuado funcionamiento del sistema de partidos e, incluso, que la voluntad popular no se vea alterada».

A su vez, en la doctrina peruana también se han formulado análisis próximos a los de la doctrina española. Antes de la reforma de 2019, autores como, por ejemplo, Castillo (2017) sostuvieron que era necesaria la intervención penal en el ámbito del financiamiento y del uso ilegal de fondos de los partidos políticos. Y dado que, conforme al principio de lesividad (CP, título preliminar, art. IV), el uso de la pena precisa de la perturbación de un bien jurídico tutelado por la ley, señalaba que los intereses relevantes a tal efecto serían, entre otros, la igualdad de condiciones en la competencia electoral, la transparencia en la vida política y la competencia electoral, y el desarrollo de las funciones de representación y expresión de la voluntad popular y de canalización de la política (pp. 335-341). En cambio, una vez realizada la reforma comentada, Caro (2019) propuso una lectura más restrictiva del bien jurídico: «se protege —afirmaba— la libre competencia entre los partidos, y no se trata de llegar al poder a cualquier precio, sino a través de medios lícitos».

Llegado a este punto, opino que el bien jurídico del artículo 359-A CP se puede interpretar en un sentido cercano al de la expresión «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Al hilo de las siguientes consideraciones, explicaré mi punto de vista.

En primer lugar, las organizaciones políticas desempeñan un papel protagónico en nuestro sistema democrático, ya que son, según el artículo 35 de la Constitución, el cauce para el ejercicio colectivo de los derechos de los ciudadanos; esto es, son el instrumento de participación política por excelencia, y «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular». Estas funciones se recogen igualmente en el artículo 1 LOP. Asimismo, los partidos cumplen una función conformadora de la institucionalidad democrática, puesto que ejercen una importante influencia en las principales instituciones políticas y administrativas del país, tanto en lo que respecta a la elección de quienes las dirigen como en lo que atañe a la regulación de las funciones que desempeñan.

En segundo lugar, la trascendencia de los cometidos que tienen los partidos hace que su sostenimiento económico constituya una cuestión de vital importancia para el país, por cuanto, sin una financiación óptima, sencillamente no podrían realizar sus actividades ordinarias y menos aún concurrir a los procesos electorales. No obstante, el dinero en la política está muy lejos de ser algo puramente instrumental. Al contrario, advierte Ariño (2009), la financiación de las actividades políticas es «uno de los parámetros configuradores del modelo de democracia de un país», ya que el «sistema a seguir para obtener los fondos necesarios con los que hacer frente a los gastos que exige la acción política» es «tan importante como el sistema electoral o la forma de Estado». En realidad, las «relaciones recíprocas entre partidos y candidatos, y entre partidos y sociedad civil, dependen en gran medida de cómo se articule la financiación de unos y otros» (p. 4).

En tercer lugar, el planteamiento de Ariño (2009) ayuda a apreciar con cierta claridad que la imposición de parámetros de legitimidad y de límites democráticos a la captación de fondos económicos persigue, primordialmente, que las actividades de las organizaciones políticas canalicen la libre participación de la ciudadanía; que expresen el pluralismo político y no solamente los intereses de los grupos de poder; y que conformen la voluntad popular sin la interferencia de intereses espurios. Sobre esto último, como señala la Comisión de Venecia (2001), la «regulación sobre el financiamiento a los partidos políticos es esencial para garantizar su independencia de las fuentes financieras y la oportunidad de competir en igualdad de condiciones» (§ C.54). Desde esta perspectiva, como decía, el bien jurídico puede ser designado como el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Y, dentro de este ámbito, se podrían identificar —como concreciones del bien jurídico— otros intereses, que serían en principio los que la doctrina española y la nacional han señalado. Con todo, es obligado introducir tres cautelas a lo anterior.

Una es que el interés del Estado en la «transparencia sobre el origen» de la financiación de la política (Constitución Política del Perú, 1993, art. 35) tiene una protección deficiente. En efecto, el artículo 359-A CP castiga el financiamiento procedente de «fuentes legalmente prohibidas», que son, a los efectos de este delito, las del artículo 359-C CP. Pues bien, teniendo en cuenta que este no proscribe por completo las donaciones anónimas, llega a ser casi una contradicción en los términos hablar de una tutela mínimamente idónea de la transparencia en el funcionamiento económico-financiero de las organizaciones políticas. En todo caso, la tolerancia del legislador penal a la opacidad que es inherente a las donaciones anónimas —el artículo 359-C CP veta solo los «aportes anónimos dinerarios superiores a dos unidades impositivas tributarias»— contrasta con la interdicción total que establece la LOP respecto a este tipo contribuciones.

No resulta fácil explicar esta disparidad. La LOP prevé desde 2017 que las «organizaciones políticas no pueden recibir aportes anónimos de ningún tipo» (art. 31); sin embargo, ni la propuesta de la CANRP, ni el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, y, menos aún, el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Constitución y de Reglamento, y de Justicia y Derecho Humanos, auspiciaron una regla semejante. En el Dictamen antes aludido se puede leer lo que podría ser una suerte de explicación: dado que el proyecto de ley del Poder Ejecutivo reproducía tres de las cinco «fuentes» excluidas en esa época en la LOP, y no fijaba «diferencias por topes o alguna otra» distinción entre las vetadas por el derecho penal y el administrativo sancionador, se concluyó que, en el caso de los aportes anónimos, era «necesario establecer un tope diferenciador». Esta razón es débil: el tope del artículo 359-C CP no expresa la mayor lesividad del injusto penal respecto del administrativo, ya que la dañosidad de la opacidad es la misma por encima o por debajo de ese límite cuantitativo. Bien mirado, el problema de la colisión normativa existente en el proyecto de ley se pudo depurar en sede parlamentaria, reservando la prohibición de las aportaciones anónimas al ámbito penal y tipificando en la LOP otras de menor envergadura.

La protección penal de la transparencia plantea más interrogantes de las que aquí puedo solventar, ya que, entre otros aspectos, designa un principio general que instruye la lucha contra corrupción, con lo que se pone de manifiesto su carácter transversal e instrumental. Esto último ha sido señalado en la doctrina italiana más reciente. Páginas atrás indiqué que en 1974 se tipificó en Italia el delito de «financiación privada ilegal», que castiga las donaciones de personas jurídicas cuando son realizadas de manera oculta (sin la aprobación del órgano corporativo de control o sin registrarlas en la contabilidad societaria), lo que en los primeros trabajos sobre el tema se interpretó como un ataque contra la transparencia en el funcionamiento económico de los partidos (Spagnolo, 1990, pp. 32-38). Con todo, esta lectura ha sido objeto de críticas debido a la naturaleza instrumental de la transparencia, de modo que, en el caso de la financiación ilegal privada oculta, habría que entender que la tutela de aquella se encamina a garantizar la participación democrática en la vida política (Manna, 1999, p. 147) o la información que necesita la ciudadanía para adoptar decisiones racionales (Forzati,1998, p. 96).

La segunda cautela consiste en que el tipo del artículo 359-A CP también puede ser perpetrado utilizando fondos públicos. En la doctrina italiana se afirma que la financiación ilegal pública perturba el pluralismo político, ya que si una formación política resultara más beneficiada que otras con fondos estatales no se daría cabida a la diversidad existente (Manna, 1999, p. 144). Pero, también se buscaría, según Forzati (1998), asegurar la imparcialidad de la Administración pública y la integridad de su patrimonio (p. 253). Esto último también se apreciaría en el caso de que la financiación se lleve a cabo con recursos procedentes de un delito relativo a la «corrupción pública».

Con todo, el artículo 359-C CP no recoge con claridad como «fuente prohibida» la comisión de delitos contra Administración pública, ya que, por un lado, veta las aportaciones de entes públicos o de los que tienen participación estatal —«cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este»—; y, por otro, las de «personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente» por delitos contra la Administración pública.

Es sabido que en no pocos casos la financiación de una organización política ha sido obtenida a cambio de la concesión de contratos de obra pública, o bien ha provenido del desvío de subvenciones públicas o, incluso, de la descapitalización de empresas públicas o privadas controladas por los integrantes de un partido político (Valeije, 2008, p. 36). De ahí que, como he manifestado páginas atrás, en opinión de una parte de la doctrina española (Cugat, 2015, p. 240; Sáinz-Cantero, 2021, p. 874), la intervención penal en esta materia también se apoya en razones de política criminal asociadas al peligro para el correcto funcionamiento de la Administración pública. En la doctrina peruana, Caro (2019) sostiene que el delito en cuestión protege «de modo anticipado a la Administración pública, ya que los cargos públicos no están en venta ni sujetos al libre mercado».

Aunque suscribo en lo esencial los puntos de vista anteriores, me parece oportuno advertir, siguiendo a Puente (2017), que los delitos contra la Administración pública y la financiación ilegal de partidos políticos constituyen realidades diferentes y no siempre tienen que llegar a confluir (p. 67). En efecto, los delitos contra la Administración pública no abarcan los casos en los que la financiación no guarda relación directa con una contraprestación administrativa, ya sea porque no existe o porque es imposible probarla (Maroto, 2015, pp. 224-225). En ese orden de ideas, la «corrupción pública» es una categoría conceptual poco útil para analizar la corrupción en la vida económica de los partidos políticos (Sandoval, 2014, p. 10; Rebollo, 2018, p. 89). En rigor, el contenido de injusto de la financiación prohibida entra de lleno en el ámbito conceptual de la «corrupción política». Esta comprende, según Villoria (2006), «las actuaciones dirigidas a la adquisición y mantenimiento del poder político por medios ilegítimos». Y lo que permite diferenciar —añade— las conductas que respetan la «legitimidad de la política» de las que constituyen «corrupción política» es la violación de un «marco normativo de referencia», que en este caso consiste en una «ética pública» que es exigible a cualquier sujeto, ya sea un funcionario público, una autoridad pública o un particular (pp. 102-107).

En último lugar, aunque no menos importante, la tercera cautela es la siguiente: la fundamentación de la legitimidad democrática del bien jurídico se vertebra en torno al artículo 35 de la Constitución; pero este precepto, a partir de la reforma que sufrió en 2019, también establece que la «financiación ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva». Entonces, ¿qué papel juega esta última disposición?; es decir, ¿estamos ante un mandato positivo de incriminación respecto de la financiación ilegal de la política? El Dictamen Conjunto de las Comisiones de Constitución y de Reglamento, y de Justicia y Derecho Humanos, que aprobó el texto del actual artículo 359-A CP, respondió a esta interrogante de forma afirmativa. En concreto, se concluyó que la «responsabilidad penal por financiamiento ilegal de organizaciones políticas» tenía rango constitucional, aunque al momento de aprobarse el Dictamen todavía estaba «pendiente establecer la fórmula del tipo penal» correspondiente.

En mi opinión, es razonable considerar que la inclusión de la fórmula comentada en la Constitución persiguió, en el contexto de la «reforma política» promovida por el Poder Ejecutivo entre 2018 y 2019, poner fin a la atmósfera —no al estado de cosas existente— de impunidad generalizada que envolvía el fenómeno de la financiación ilegal de los partidos políticos. Desde este punto de vista, el artículo 35 de la Constitución viene a expresar el compromiso del Estado peruano de no dejar sin una respuesta «civil, administrativa y penal» a una forma de corrupción especialmente grave. Sin embargo, incluso así entendida, estamos ante una disposición que vincula al legislador penal en esta materia. Salvando las distancias, se puede trasladar aquí lo que señala Huerta (2012) a propósito del artículo 8 de la Constitución; es decir, que la

referencia a la obligación de combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas es un mandato constitucional que no puede considerarse una frase sin ninguna repercusión jurídica importante en el ordenamiento jurídico, pues lo contrario sería reconocer que la Constitución puede contemplar normas sin relevancia jurídica (p. 186).

Esta cláusula de incriminación positiva plantea dos problemas fundamentales. En primer lugar, despierta dudas sobre si en la misma subyacen determinadas motivaciones de orden puramente simbólico. En este sentido, evoca las conocidas estrategias de «tolerancia cero» o de «lucha sin cuartel» contra determinadas formas de criminalidad que, a la postre, se han traducido en populismo punitivo, irracionalidad legislativa y exiguo rendimiento preventivo.

En segundo lugar, la Constitución no parece ser el lugar adecuado para una fórmula como la comentada, toda vez que, de una parte, no se compadece —siguiendo a la doctrina mayoritaria— con la textura abierta que deben tener las disposiciones constitucionales; y, de otra parte, podría ser utilizada como un argumento poderoso para excluir del debate sobre la incriminación de la financiación ilegal cualquier consideración sobre la fragmentariedad y la subsidiariedad de la misma.

Para terminar, la interpretación del bien jurídico protegido como el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos» no es, en mi opinión, discordante con la ubicación sistemática del artículo 359-A CP, que está al inicio del segundo capítulo —«Delitos contra la participación democrática»— del título XVII, relativo a las conductas contra la «voluntad popular». Si bien la localización que una figura delictiva tiene dentro de un texto punitivo no es determinante para identificar el objeto de tutela, creo que en el caso del tipo del artículo 359-A CP no plantea dudas serias sobre el fundamento de la postura que aquí he asumido.

V.1.2. Los sujetos

Páginas atrás señalé que en el Informe final (Tuesta et al., 2019) de CANRP se propuso la incriminación del «financiamiento ilegal de organizaciones políticas», cuya modalidad básica contemplaba dos conductas —«solicitar» y «recibir»— relacionadas con «donaciones o cualquier otro tipo de beneficio de fuente de financiamiento ilegal». Y también indiqué que se trataba de un tipo especial. Ahora me interesa añadir que los sujetos activos eran determinadas personas —en concreto, el tesorero, el responsable de campaña, el representante legal, el administrador de hecho o de derecho de los recursos del partido— que tenían como denominador común la capacidad, en mayor o menor medida, de adoptar decisiones sobre la vida económica de una organización política.

El Poder Ejecutivo incluyó esta conducta en la iniciativa legislativa que remitió al Congreso de la República, pero realizó dos cambios en su aspecto objetivo. Por un lado, añadió dos conductas —«aceptar» y «hacer prometer»—; y, por otro, en lo que respecta a la delimitación de los sujetos activos, suprimió toda exigencia de cualidades personales. Así pues, el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE dibujaba un delito que abarcaba tanto actos de «financiamiento ilegal pasivo» («solicitar», «recibir» y «aceptar») como otro de «financiamiento ilegal activo» («entregar»), que podía ser perpetrado por cualquier persona.

Por su parte, el legislador penal que aprobó la creación del delito comentado en virtud de la Ley N° 30997 no solo eliminó la conducta que consistía en «hacer prometer» una donación ilegal; sino que, además, como se verá más adelante, para determinar el objeto material del delito, sustituyó la expresión «fuente de financiamiento ilegal» por la frase «fuente de financiamiento legamente prohibida».

Esta breve reseña puede ser útil para interpretar quiénes pueden ser los sujetos activos del «financiamiento prohibido de partidos de carácter pasivo». En efecto, la «solicitud», la «recepción» o la «aceptación» de una aportación de «fuente legalmente prohibida» solo pueden perturbar al bien jurídico si, en todo caso, los fondos vetados pueden llegar al partido político. Y, para tal efecto, es necesario que los sujetos activos tengan algún tipo de vinculación con la agrupación política. Esta sería la razón por la que, en mi opinión, la CANRP propuso sujetos activos cualificados en el tipo básico, sin perjuicio de que contemplara, adicionalmente, agravaciones para los casos en los que, por ejemplo, el tesorero o el responsable de campaña o el representante legal de una organización política hicieran uso de fondos, conociendo que procedían de una fuente de financiamiento proscrita.

Aunque el proyecto del Gobierno y el legislador penal prescindieron de cualquier cualificación para los sujetos activos del artículo 359-A CP, esto no invalida la idea de que, por mandato del principio de lesividad, en el plano de la autoría, el «financiamiento prohibido pasivo» solo pueda realizarlo aquel que se encuentre en determinadas circunstancias que lo liguen —de iure o de facto— con una organización política, porque ello es lo que permite pensar de forma razonable que «solicita», «acepta» o «recibe» recursos financieros prohibidos para la misma. Un criterio interpretativo similar es adoptado por la doctrina mayoritaria en España al interpretar la financiación ilegal privada pasiva (CP, art. 304 bis 1), en la que se castiga «recibir» donaciones ilegales, pero sin acotar el ámbito de los sujetos activos (Hava, 2016, p. 459; Odriozola, 2018, p. 118; Pérez, 2018, p. 114).

Cabe añadir que el tipo del artículo 359-A CP prevé que la solicitud, la aceptación y la recepción se pueden realizar de forma directa o bien «indirecta», y esto último abre la posibilidad de incluir a quien facilita la financiación corrupta. La misma lectura se admite en la doctrina española mayoritaria, que incluye en el ámbito de los sujetos activos al «intermediario»; esto es, a quien recibe la donación para su posterior desvío a la agrupación política (Macías, 2016, p. 136; Puente, 2017, p. 94). A tal efecto, como bien señalan Corcoy y Gallego (2015), no es necesario que el sujeto tenga alguna vinculación orgánica al partido beneficiado (pp. 1053).

Los sujetos activos del «financiamiento prohibido activo» también son indiferenciados, pudiendo realizar la «entrega» de la aportación prohibida de forma «directa» o «indirectamente» (en este caso, a través de un intermediario). Todo esto sugeriría que la intención del legislador penal fue no establecer limitaciones al momento de castigar a los donantes. Con todo, para el caso del delito del artículo 359-A CP, el Código Penal no contempla la aplicación del régimen de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas que está regulado en la Ley N° 30424, y que, según su artículo 2, comprende «a las personas jurídicas como las entidades de derecho privado, así como las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta». En cambio, la regulación que diseñó la CANRP y el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE sí perseguían reformar la citada Ley N° 30424, en el sentido de que la misma se pudiera aplicar a los delitos relativos al «financiamiento prohibido de organizaciones políticas».

La exclusión de las personas jurídicas, asociaciones, fundaciones y otros entes del círculo de sujetos activos de este delito es una decisión político-criminal que merece la crítica más severa, toda vez que debilita de forma notable el efecto preventivo de la norma, poniendo así en cuestión el compromiso del Estado peruano en la lucha contra la «corrupción política». En todo caso, es importante desligar esta cuestión de si los partidos políticos deben responder penalmente de algunos delitos, ya que no se trata de que estos puedan quedar sujetos al régimen de la Ley N° 30424, sino de que los actos de «financiamiento prohibido activo» se puedan castigar con arreglo a esta norma.

En el ámbito de la modalidad básica, no forman parte del universo de sujetos activos del «financiamiento prohibido pasivo» y tampoco del «financiamiento prohibido activo» el candidato, el tesorero, el responsable de la campaña o el administrador de hecho o derecho de los recursos de una organización política. Si estos llevan a cabo tales actos, realizarán el tipo agravado que está previsto en el párrafo segundo del artículo 359-A CP.

Para terminar, teniendo en cuenta lo que he señalado sobre el bien jurídico protegido, considero que el sujeto pasivo de este delito es el Estado democrático de derecho peruano.

V.1.3. La conducta típica

El tipo básico del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas castiga tanto a quienes «solicitan», «aceptan» o «reciben» las aportaciones procedentes de «fuentes legalmente prohibidas» como también a los que efectúan tales donaciones; es decir, a quienes las «entregan». Al respecto, el legislador peruano, al igual que el español (Javato, 2017a, p. 29; Quintero, 2016, p. 531; Puente, 2017, p. 74), ha utilizado la técnica de tipificación que preside algunos delitos relativos a la «corrupción pública» (Montoya, 2015) y, del mismo modo, el delito de «corrupción privada» (Caro, 2021).

Con todo, mientras que en el caso del «delito de financiación ilegal privada», el Código Penal español emplea la técnica de la ley penal en blanco (con todas las cuestiones de legalidad que ello conlleva) para determinar cuáles son las aportaciones ilícitas (el tipo realiza un reenvío expreso y «en bloque» a una norma extrapenal); el Código Penal peruano hace lo propio a través de una remisión interna implícita, incluyendo una expresión —en concreto, «fuente de financiamiento legalmente prohibida»— que posee un significado normativo, pero sin aludir de forma expresa a disposición penal alguna (Doval, 1999, p. 90). El artículo 359-C CP es el encargado de concretar el significado de dicha expresión.

La primera cuestión que plantea la conducta típica es la determinación del momento consumativo del delito, ya que los verbos rectores aluden a situaciones que no pueden ser equiparadas entre sí. Por lo que respecta a la «solicitud», la «aceptación» y la «recepción», la perfección del «financiamiento prohibido pasivo» se producirá con la sola realización de tales conductas, que son de mera actividad. Aun así, teniendo en cuenta las considerables dimensiones del bien jurídico protegido —el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos»— y el carácter indeterminado de los sujetos activos, es aconsejable adoptar una interpretación restrictiva a efectos de apreciar la antijuricidad material de las conductas, tal como he señalado en el apartado anterior. En la doctrina chilena se aprecia una interpretación similar respecto del delito de financiación ilegal de partidos políticos (Náquira & Salim-Hanna, 2021, p. 820).

En cuanto a la «entrega» del aporte prohibido, siguiendo a Nieto (2019), la consumación se llevará a cabo «en el momento en el que la cantidad entra en el ámbito del dominio del partido político» (p. 501) , pero sin necesidad de que lo llegue a utilizar.

El tipo penal no incluye algunas conductas como, por ejemplo, «hacer prometer» a un donante la concesión de «financiamiento prohibido» (que sí estaba prevista en el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE) y «ofrecer» dicha clase de aportaciones. Pese a todo, son comportamientos que entran de lleno en la fase de ejecución del delito y, habida cuenta de que en la legislación peruana, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, la tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos (Villavicencio, 2006, p. 421), aquellos se podrían castigar como formas de ejecución imperfecta del delito.

La segunda cuestión que me interesa poner de relieve es la siguiente: mientras que en el párrafo segundo del artículo 359-A CP el tipo agravado contempla, entre otros sujetos activos cualificados, al «candidato» y al «responsable de campaña», el tipo básico no contiene —salvo error u omisión de mi parte— ninguna referencia relativa a procesos electorales. Esto suscita la siguiente pregunta: ¿la modalidad básica castiga el financiamiento prohibido del funcionamiento ordinario de los partidos políticos y, además, el de carácter electoral? Esta interrogante carece de sentido, por ejemplo, en el caso del delito de financiación ilegal chileno, ya que la conducta típica consiste en realizar aportes a «candidaturas o partidos» que están prohibidos en la ley de partidos o en la ley electoral.

Como he advertido páginas atrás, el legislador peruano siempre ha sido reacio a dar un tratamiento específico al tema de la «financiación» y los «gastos» de orden «electoral», lo que ha dado lugar a un vacío que dificulta enormemente que la LOP realice un óptimo control de la actividad económica-financiera de las organizaciones políticas. Y este problema se hace sentir incluso en la interpretación del delito al que vengo refiriéndome, toda vez que el financiamiento corrupto de campañas es un problema que merecería una atención particular en la definición de la conducta punible.

Así las cosas, desde una perspectiva de lege ferenda, por un lado, me parece necesario que la LOP regule el tema del «financiamiento —público y privado— de las campañas electorales», estableciendo los límites y las «fuentes prohibidas» oportunas. Sobre esta base, por otro lado, habría que determinar cuál es el espacio que, desde un punto de vista fragmentario y subsidiario, le corresponde al derecho para castigar la financiación prohibida de carácter electoral. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, considero que la cuestión a la que me refiero debería responderse en el siguiente sentido: dado que los verbos típicos y el objeto material del delito («aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro beneficio») no establecen ninguna diferenciación entre una financiación prohibida ordinaria y otra electoral a efectos de definir la modalidad básica, entonces habría que entender que el sentido literal posible de la norma permite castigar a ambas formas de financiación corrupta de la política. Por lo demás, esta interpretación es coherente con el propósito político criminal al que respondió la incriminación de esta conducta.

Finalmente, la tercera cuestión de la que me ocuparé es que «recibir aportes de una fuente legalmente prohibida» constituye una conducta tipificada como delito en el artículo 359-A CP y también como infracción muy grave en el artículo 36.c.5 LOP. Como se verá a continuación, el solapamiento normativo no se reduce al verbo rector, sino que también se puede apreciar en los artículos 359-C CP y 31 LOP, que regulan las «fuentes de financiamiento legalmente prohibidas».

V.1.4. El objeto material

A diferencia de la legislación penal de Italia y España, en la peruana el nomen iuris del delito no alude a la «financiación ilícita» o «ilegal de partidos políticos», sino al «financiamiento» de estos con aportes de «fuentes de legalmente prohibidas». Así pues, el objeto material del delito no comprende cualquier aporte económico conseguido al margen de la legalidad. Y otro tanto se podría decir del dinero o de los bienes que se obtienen a través de comportamientos que, a pesar de que pueden realizarse al amparo de una norma jurídica, resultan «ilícitos» debido a que —concurriendo determinados factores— son opuestas a determinados principios y a que constituyen el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación del poder (Atienza & Ruiz, 2000, pp. 16-31).

El legislador peruano evitó emplear en los artículos 359-A y 359-C CP la expresión «financiamiento ilegal». Y la explicación se puede inferir de la Exposición de Motivos del varias veces citado Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE. Según este, con el proyectado artículo 359-C CP se pretendía demarcar las fronteras entre el futuro delito de «financiamiento prohibido» de partidos y el de «lavado de activos». Aunque el prelegislador no lo expresara, había que diferenciar ambas figuras delictivas porque algunos de los escándalos más recientes de financiamiento corrupto venían siendo investigados como presuntos casos de lavado de activos.

El Ministerio Público centra sus actividades en el lavado de activos, afirma Caro (2019), a pesar de que la prueba de este delito tiene estándares muy exigentes, ya que los hechos investigados se realizaron con anterioridad al nacimiento del delito de «financiamiento prohibido» de partidos. El problema, añade, es que los imputados por recibir dinero para campañas electorales afirman que la incriminación de la financiación prohibida es la «prueba palpable de que sus actos no eran delictivos: el nuevo delito solo existe desde agosto del 2019». Asimismo, los procesados alegan «que, en el peor de los casos, debe aplicarse la nueva ley [el delito de financiamiento prohibido] porque las penas son bastante menores a las del lavado de activos». Aunque es evidente —concluye Caro— que son dos delitos diferentes, el debate sigue abierto porque existe una cierta similitud entre ambos: el lavado se refiere a «bienes de “origen ilícito”» y exige que dicho origen deba ser conocido o presumido por el autor; y el otro delito «se refiere a “fuente de financiamiento legalmente prohibida” y demanda que dicho origen sea conocido o deba serlo por el autor».

En mi opinión, la financiación corrupta de un partido y el lavado de activos son fenómenos que en ocasiones se desarrollan de forma conjunta. Como señala Maroto (2015),

evadir el cumplimiento de los límites de la regulación de las campañas electorales, así como el producto de otros delitos conexos [a la financiación ilícita], implica por lo general poner en marcha mecanismos de ocultamiento del origen y destino de las donaciones, así como su cuantía, intermediarios implicados, etc. (p. 294).

Esta confluencia explica que, al igual que lo que sucedía en España antes de la reforma penal de 2015, en el Perú, con anterioridad a la de 2019, el delito lavado de activos se podía perfeccionar como parte de una estrategia para financiar ilegalmente a un partido o para el pago de campañas blanqueando dinero sucio. Cuestión distinta es que, como opina la doctrina mayoritaria española, el delito de lavado de activos (al igual que otros delitos como, por ejemplo, el cohecho o el tráfico de influencias) no abarca todo el desvalor de la financiación corrupta de partidos (León, 2018, p. 7). Y esta última lectura se puede trasladar sin dificultad alguna a los casos sub judice antes mencionados. En definitiva, carece de sustento la tesis de que el blanqueo de dinero vinculado a la financiación ilegal no podía constituir lavado de activos antes de 2019.

Por lo demás, para hablar de una eventual aplicación retroactiva pro reo del artículo 359-A CP a los casos sub judice de lavado de activos debe cumplirse algo que no se aprecia en la reforma del Código Penal de 2019: una sucesión de leyes en el tiempo que exprese cambios valorativos. En efecto, la incriminación autónoma del «financiamiento prohibido» de partidos no repercute en la necesidad ni en la utilidad, y tampoco en el merecimiento del castigo penal del lavado de activos.

Ahora bien, si desde que entró en vigor la reforma de 2019 se volvieron a cometer hechos como los antes aludidos, entonces se podría apreciar el concurso de delitos entre el «financiamiento prohibido» de partidos y el delito de lavado de activos.

Un problema diferente al anterior es que, en el ámbito de la legislación de partidos, el artículo 31 LOP se encarga de tipificar las «fuentes de financiamiento prohibidas» y, reproduciendo literalmente una parte de este último precepto, el artículo 359-C CP hace lo propio en la legislación penal. Este solapamiento plantea la cuestión de qué criterios deberían regir la selección de tales «fuentes» en el Código Penal.

En general, la elección de las «fuentes» tendría que justificarse, entre otras consideraciones político-criminales, en atención al bien jurídico protegido en la legislación penal. Así, las «fuentes» deberían ser aquellas respecto de las cuales se pueda afirmar, en primer término, que es «necesario» que estén vetadas en la ley penal a los efectos de tal tutela. Solo por poner dos ejemplos respecto de los cuales no suelen existir discrepancias en la doctrina española: la prohibición penal de una financiación de origen público (distinta de la «financiación pública directa o indirecta») se sustenta en el principio de neutralidad estatal en el juego democrático; y la interdicción de la «financiación privada» procedente de personas jurídicas se fundamenta en el principio de independencia de los partidos frente a los grupos de presión económicos. Además, garantiza el principio de igualdad de oportunidades en competición política, que puede verse comprometido debido a la afluencia de donaciones privadas a determinadas fuerzas políticas.

Acerca de estos casos de lege ferenda, la ley penal se presentaría, en segundo término, como el instrumento de control más «idóneo», habida cuenta de la aptitud que tienen las donaciones para perturbar el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a las organizaciones políticas». Lo mismo se podría afirmar, como vengo sosteniendo, sobre las aportaciones de «fuentes anónimas». Como afirma Callejón (2021), «el anonimato de las fuentes de financiación propicia mayores probabilidades de corrupción impune» (p. 869). Y, sin perjuicio de otras, también habría que proscribir en sede penal la condonación de deudas bancarias y la renuncia a ejecutarlas. Conceder un préstamo a un partido sabiendo con antelación que no será pagado u otorgarlo con la determinación de no cobrarlo son conductas que, según García (2017), están «muy cerca del más elemental concepto de corrupción».

No obstante, descendiendo al plano de lege lata, resulta evidente que el legislador peruano no se atiene a criterios valorativos como los que acabo se señalar. Por ejemplo, el Código Penal y la LOP prohíben con términos casi coincidentes la financiación de origen público, pero solo la legislación de partidos políticos veta de manera absoluta las aportaciones de carácter anónimo.

Una selección más racional de las «fuentes de financiamiento penalmente prohibidas» haría que la remisión implícita del artículo 359-A CP al artículo 359-C CP exprese la mayor lesividad que tiene el delito respecto a la infracción administrativa tipificada en el artículo 36.c.5 LOP, que también consiste en «recibir aportes de fuente prohibida».

V.2. El tipo subjetivo

El artículo 359-A CP castiga solo las conductas dolosas. Tanto los que «solicitan», «aceptan» o «reciben» las aportaciones como quienes las «entregan» tienen que hacerlo —señala el tipo— «conociendo o debiendo conocer su origen». Es razonable sostener que el conocimiento también debe abarcar que el destino de las mismas es un partido. Con todo, es admisible el error de tipo.

V.3. Penalidad

Las conductas del tipo base están castigadas con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, además de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4 del Código Penal. Esta regulación plantea dos problemas.

El primero está referido al escaso rendimiento preventivo de estas penas. Así, los márgenes de aplicación de la privación de libertad son insuficientes, al menos en lo que corresponde al tope mínimo, para desplegar el efecto disuasivo que ha demandado el Greco para la sanción de la financiación corrupta de la política. Tampoco es muy razonable que el delito tenga asignada una pena privativa de libertad abstracta de menor rigor que las previstas, por ejemplo, para los delitos de cohecho o de tráfico de influencias. Y, más aún, dado que estos delitos pueden entrar en concurso, entonces la pena concreta y final igualmente sería reducida.

Si se atiende igualmente a la gravedad del delito, entonces tampoco es satisfactoria la extensión prevista para la pena de multa. Además, el importe de la multa, al ser calculado con arreglo a parámetros asociados a la situación económica del penado (CP, art. 43), podría llegar a ser inferior que la cuantía de la multa administrativa prevista, por ejemplo, para la infracción del artículo 36.c.5 LOP, pues está ligada al valor que tenga la unidad impositiva tributaria.

Finalmente, el segundo problema, que me limito a mencionar, es la respuesta sancionadora para los partidos que se benefician con este delito. Sin perjuicio de otros aspectos del problema que tienen una complejidad similar, el de la extensión de la legislación que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas a los partidos daría lugar a una tensión entre, por un lado, el legítimo interés del Estado en prevenir y castigar el delito en el interior de los partidos políticos y, por otro, el ejercicio del derecho de participación política —en sentido amplio— de los afiliados y simpatizantes de una organización política. Y el paradigma de esta tensión es la disolución de un partido político (Faraldo, 2018; Sandoval, 2018).

VI. CONCLUSIONES

La decisión político-criminal de castigar penalmente el «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» está justificada, en primer lugar, por la extraordinaria importancia que tiene el bien jurídico protegido —el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos»—, que es susceptible de ser concretado, a su vez, en otros valores —por ejemplo, el interés del Estado en la transparencia del funcionamiento económico-financiero de las organizaciones políticas, la libre formación y manifestación de la voluntad popular y del pluralismo político, la competición política en igualdad de condiciones, y la independencia en el funcionamiento de los partidos políticos— de primer orden para nuestro sistema político-democrático.

En segundo lugar, la intervención penal en esta materia se hizo necesaria debido a la escasa eficacia preventiva de la LOP, la ausencia de mecanismos de autocontrol en los partidos y la falta de un sistema institucionalizado de responsabilidades políticas. Y, sin ser menos importante, hay que sumar un telón de fondo compuesto por los escándalos de corrupción y el perturbador mandato positivo de incriminación del artículo 35 de la Constitución.

Las figuras delictivas relacionadas con la «corrupción pública», el delito de lavado de activos y el delito tributario, por citar algunos casos, podían dar cuenta antes de 2019 de la financiación corrupta de partidos que se perpetraba durante la preparación o la ejecución de tales delitos. Sin embargo, en tercer lugar, no podían abarcar ni con mucho todo el contenido de injusto de la obtención de recursos económicos para los partidos a través de la corrupción.

Por otra parte, como ya he señalado, la incriminación de la financiación ilegal no es un hecho aislado en el derecho comparado, si bien el caso peruano tiene, frente a otros ordenamientos jurídicos, algunos aspectos interesantes. Tomemos como ejemplos la financiación con fondos públicos distintos de los arbitrados en la LOP y el falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos, que están tipificados en el Código Penal peruano, mas no en el de España, lo que ha sido criticado prácticamente por la totalidad de la doctrina de ese país2.

Sin perjuicio de lo que se pueda decir de la fundamentación del delito y de los aspectos del mismo que merecen una opinión positiva, cualquier pronóstico sobre su rendimiento preventivo debe tener presente que adolece de no pocos problemas. De los que he mencionado páginas atrás, solo insistiré en que los límites entre el sistema de control administrativo —radicado en la LOP— y el sistema de control penal —artículos 359-A y 359-C CP— no se han fijado con criterios que atiendan a la mayor lesividad de las conductas constitutivas de delito.

Aunque la reforma penal de 2019 supuso un avance hacia el objetivo de eliminar los espacios de impunidad en los que medra la «corrupción política», no puede decirse que desde entonces hasta la fecha se ha producido el mismo progreso en el sistema de control administrativo, el uso de mecanismos de autorregulación en los partidos y, en general, el sistema de partidos políticos peruanos. Por ello, para terminar, no hay que perder de vista que, como advirtió la CANRP, la debilidad representativa, el extendido fraccionamiento, el bajo nivel organizativo y la escasa cohesión interna de los partidos vuelven al sistema político muy vulnerable a la corrupción (Tuesta et al., 2019, pp. 23 y 32). Y no le corresponde al derecho penal revertir este estado de cosas.

REFERENCIAS

Abadías, A. (2021). El delito de financiación ilegal de los partidos políticos: crónica de una reforma anunciada. En M. Rubio y A. Abadías (dirs.), Una década de reformas penales. Análisis de diez años de cambios en el Código penal (2010-2020) (pp. 735-780). Barcelona: Bosch.

Almagro, D. (2015). A vueltas con la financiación de los partidos políticos en España: la LO 8/2007 y las reformas de octubre de 2012 y marzo de 2015. Estudios de Deusto, 63(1), 171-203. https://doi.org/10.18543/ed-63(1)-2015pp171-203

Ariño, G. (2009). La financiación de los partidos políticos. Madrid: Foro de la Sociedad Civil.

Atienza, M., & Ruiz, J. (2000). Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta.

Basso, G. (2021). Consideraciones críticas sobre los delitos de financiación ilegal de partidos políticos del art. 304 bis del Cp. Revista General de Derecho Penal, (36), 1-37. https://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=424336

Benítez, I. (2021). Corrupción política. Concepto, contenido y límites. En L. Morillas (dir.), Respuestas jurídicas frente a la corrupción política (pp. 3-35). Madrid: Dykinson. https://doi.org/10.2307/j.ctv1s7chh4.5

Biondi, F. (2016). Il finanziamento dei partiti italiani: dall’introduzione del finanziamento pubblico alla sua “abolizione”. En G. Tarli y F. Biondi (ed.), Il finanziamento della política (pp. 11-50). Nápoles: Editoriale Scientifica.

Berdugo, I. (2016). Corrupción y Derecho penal. Condicionantes internacionales y reformas del Código penal. Revista Penal, (37), 23-45.

Bocanegra, J. (2017). La financiación ilegal de partidos políticos: de infracción administrativa a tipo penal. Un análisis dogmático y político criminal. En M. C. Gómez Rivero y A. Barrero (dirs.), Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción (pp. 849-887). Valencia: Tirant lo Blanch.

Bustos, M. (2021). El delito de financiación ilegal de partidos políticos: paradigma de Derecho penal simbólico. En J. León (dir.), Temas clave de Derecho penal: Presente y futuro de la política criminal en España (pp. 149-180). Barcelona: Bosch. https://doi.org/10.2307/j.ctv1tqcww9.8

Callejón, C. (2021). La financiación ilícita de partidos políticos en Italia. En L. Morillas (dir.), Respuestas jurídicas frente a la corrupción política (pp. 863-895). Madrid: Dykinson.

Cano, M. (2021). ¿Deben tipificarse en el Código penal las actividades de falseamiento y ocultación en las cuentas de los partidos políticos? Dos modelos en los que inspirarse. En L. Morillas (dir.), Respuestas jurídicas frente a la corrupción política (pp. 167-198). Madrid: Dykinson. https://doi.org/10.2307/j.ctv1s7chh4.10

Caro, C. (2019). ¿Financiación ilegal o lavado de activos? El Comercio. https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/financiacion-ilegal-o-lavado-de-activos-por-dino-carlos-caro-coria-noticia/?ref=ecr

Caro, C. (2021). Fundamentos y dogmática del delito de corrupción privada. En L. Zúñiga (dir.) y J. Ballesteros (coord.), Nuevos desafíos frente a la criminalidad organizada trasnacional y el terrorismo (pp. 161-185) Madrid: Dykinson. https://doi.org/10.2307/j.ctv1s7cc93.10

Casas, K., & Zovatto, D. (2011). Para llegar a tiempo. Apuntes sobre la regulación del financiamiento político en América Latina. En P. Gutiérrez y D. Zovatto (coords.). Financiamiento de los partidos políticos en América Latina (pp. 17-67). México: IDEA, OEA, UNAM. https://www.oas.org/es/sap/docs/deco/financiamiento_partidos_s.pdf

Castillo, E. (2017). Delito de financiamiento y uso ilegal de recursos y aportes de los partidos políticos. ¿Qué proteger y qué castigar? Bases para el establecimiento de una legislación penal. Actualidad Penal (33), 329-354. https://actualidadpenal.pe/revista/edicion/actualidad-penal-33/e2588a55-5d7d-4d68-9d60-5c6aab833f3a

Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho. (2001). Guidelines and Report on the Financing of Political Parties. Consejo de Europa. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-INF(2001)008-e

Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho. (2009). Código de buenas prácticas en el ámbito de los partidos políticos. Consejo de Europa. https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2009)021-spa

Corcoy, M., & Gallego, J. (2015). De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos. En M. Corcoy (coord.) y S. Mir (dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015 (pp. 1050-1055). Valencia: Tirant lo Blanch.

Cugat, M. (2015). Financiación ilícita de los partidos políticos y corrupción pública. En E. Demetrio y N. González-Cuéllar N. (dirs.), Halcones y palomas: corrupción y delincuencia económica (pp. 219-241). Madrid: Castillo de Luna

De la Mata, N. (2016). La lucha contra la corrupción política. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18(1), 1-25. http://criminet.ugr.es/recpc/18/recpc18-01.pdf

De Miguel, Í. (2015). Los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos en el nuevo Código penal: ¿un arma eficiente en la lucha contra la corrupción. En I. Ordeñana y M. Uriarte (dirs.), Justicia en tiempos de crisis (pp. 381-393). Madrid: CGPJ-UPV

Doval, A. (1999). Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco. Valencia: Tirant lo Blanch

Echarri, F. (2018). La financiación de partidos políticos: uno de los pilares de la corrupción pública. En C. Gómez-Jara (coord.), Persuadir y razonar: estudios jurídicos en homenaje a José Manuel Maza Martín (vol. I, pp. 389-433). Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi.

Faraldo, P. (2018): La disolución de partidos políticos como sanción penal. Estudios Penales y Criminológicos, XXXVIII, 98-130. http://dx.doi.org/10.15304/epc.38.4451

Forzati, F. (1998). Il finanziamento illecito ai partiti politici. Tecniche di tutela ed esigenze di reforma. Nápoles: Jovene.

Frosini, T. (2000). Finanziamento dei partiti e corruzione: brevi noti critichi sul caso italiano. En F. Lanchester (ed.), Finanziamento della politica e corruzione (pp. 411-430). Milán: Giuffrè.

Fuentes, C. (2011). Financiación de partidos políticos en Chile. En P. Gutiérrez y D. Zovatto (coords.), Financiamiento de los partidos políticos en América Latina (pp. 135-183). México: IDEA, OEA, UNAM. https://www.oas.org/es/sap/docs/deco/financiamiento_partidos_s.pdf

Fuentes, C. (2018). Cortándose las alas. Factores que explican la reforma al financiamiento electoral en Chile. Colombia Internacional, (95), 109-136. https://doi.org/10.7440/colombiaint95.2018.05

García Arán, M. (2016). Sobre la tipicidad penal de la financiación irregular de los partidos políticos. En M. Maqueda, M. Martín y A. Ventura (dirs.), Derecho penal para un Estado social y democrático de Derecho. Estudios en Homenaje al Profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto (pp. 589-605). Madrid: Universidad Complutense de Madrid.

García, J. (2006). Regulación jurídica de los partidos políticos en Chile. En D. Zovatto (coord.), Regulación jurídica de los partidos políticos en América Latina (pp. 305-329). México: IDEA, UNAM. https://www.idea.int/es/publications/catalogue/regulaci%C3%B3n-jur%C3%ADdica-de-los-partidos-pol%C3%ADticos-en-am%C3%A9rica-latina

García, J. (2017, 30 de marzo). Corrupción y financiación de los partidos políticos [entrada de blog]. Dura Lex. http://garciamado.blogspot.com/2010/03/

Gutiérrez, P., & Zovatto, D. (2011). Introducción. En P. Gutiérrez y D. Zovatto (coords.), Financiamiento de los partidos políticos en América Latina (pp. I-XXI) México: IDEA, OEA, UNAM. https://www.oas.org/es/sap/docs/deco/financiamiento_partidos_s.pdf

Hava, E. (2016). Financiación ilegal de partidos políticos. En J. Terradillos (dir.), Lecciones y materiales para el estudio de Derecho penal (pp. 455-465). Madrid: Iustel.

Huerta, L. (2012). Prevención y sanción de la corrupción. En Y. Montoya (dir.), Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en el Perú (pp. 185-2019). Instituto Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. https://idehpucp.pucp.edu.pe/lista_publicaciones/estudios-criticos-sobre-los-delitos-de-corrupcion-de-funcionarios-en-peru/

Iglesias, M. (2016). La reforma de la financiación de partidos políticos en España: modelo y antimodelo. En C. Garrido y E. Sáez (coords.), La reforma del Estado de partidos (pp. 87-110). Barcelona: Marcial Pons.

Javato, A. (2017a). El delito de financiación ilegal de los partidos políticos (arts. 304 bis y 304 ter Cp). Aspectos dogmáticos, político-criminales y de derecho comparado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 19(26), 1-41. http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-26.pdf

Javato, A. (2017b). La respuesta a la financiación ilegal de los partidos políticos en el Derecho comparado. Revista General de Derecho Penal, (25), 1-31. https://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=3&numero=25

Jiménez, F. (2015). La prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y la corrupción. Interacciones evolutivas en un Derecho internacional global. Granada: Comares. https://doi.org/10.17103/reei.29.28

L’Erario, N. (2011). El finanziamento pubblico dei partiti politici. Brevi cenni storici. En E. Rossi y L. Gori (ed.), Partiti politici e democrazia. Riflessioni di giovani studiosi sul diritto e nei partiti (pp. 287-298). Pisa: Plus.

Lanchester, F. (2000). Finanziamento della politica e corruzione. Milán: Giuffrè.

León, J. (2018). El delito de financiación ilegal de los partidos desde la perspectiva de la responsabilidad penal de estos como personas jurídicas. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, (4), 3-37.

León, J. (2019). La responsabilidad penal de los partidos políticos. Valencia: Tirant lo Blanch.

Macías, B. (2016). Sobre la incriminación de la financiación ilegal de partidos políticos en el artículo 304 bis del Código penal. Cuadernos de Política Criminal, (119), 121-155.

Macías, B. (2018). Del delito de participación en estructuras u organizaciones con finalidad de financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 ter del Código penal). Dereito: revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, (1), 9-25. https://doi.org/10.15304/dereito.27.1.4178.5592

Maldonado, F. (2018). Delitos cometidos en torno al desarrollo de los procesos electorales: consideraciones sobre sus fundamentos y sistematización. Ius et Praxis, 24(3), 693-762. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122018000300693

Malem, J. (2000). Globalización, comercio internacional y corrupción. Barcelona: Gedisa.

Martínez, G. (2006). Ensayo bibliográfico. La corrupción política: nuevas aportaciones para un viejo debate. Revista de Estudios Políticos, (133), 197-221

Maroto, M. (2015). La financiación ilegal de partidos políticos. Un análisis político-criminal. Madrid: Marcial Pons.

Maroto, M., Anderica, V., Baleato, S., & Ongil, M. (2013). Qué hacemos para contar con medios de control democrático de la financiación frente a la corrupción de los partidos. Madrid: Akal.

Manna, A. (1999). Corruzione e finanziamento illegale ai partiti. Rivista italiana di diritto e procedura penale, (42), 116-159.

Montoya, Y. (dir). (2015). Manual sobre delitos contra la Administración pública. Lima: Open Society, Instituto Democracia y Derechos Humanos de la PUCP. https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2016/04/Manual-sobre-delitos-contra-la-administraci%C3%B3n-p%C3%BAblica.pdf

Muñoz Conde, F. (2019). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch.

Náquira, J., & Salim-Hanna, R. (2021). De la corrupción en los procesos electorales y de los partidos políticos: marco jurídico-penal en Chile. En L. Morillas (dir.), Respuestas jurídicas frente a la corrupción política (pp. 803-825). Madrid: Dykinson. https://doi.org/10.2307/j.ctv1s7chh4.30

Nieto, A. (2006). Financiación ilegal de partidos políticos (arts. 10-13). En L. Arroyo y A. Nieto (coords.), Fraude y Corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude (pp. 117-138). Cuenca: Universidad de Castilla-La Mancha.

Nieto, A. (2019). Financiación ilegal de partidos políticos. En M. C. Gómez Rivero (dir.), Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial (pp. 497-503). Madrid: Tecnos.

Nogueira, H. (2015). Democracia, representación política y financiamiento de partidos y campañas electorales en Chile. Teoría y Realidad Constitucional, 35(1), 543-575.

Núñez, E. (2017). Sobre la legitimidad de la tipificación penal del delito de financiación ilegal de partidos políticos en el marco de la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción. En A. Barrero y M. C. Gómez Rivero (dirs.), Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción (pp. 731-789) Valencia: Tirant lo Blanch.

Odriozola, M. (2018). La regulación de la financiación ilegal de los partidos políticos. Cuadernos de Política Criminal, (126), 89-136

Olaizola, I. (2014). La financiación ilegal de los partidos políticos: un foco de corrupción. Valencia: Tirant lo Blanch.

Olaizola, I. (2015). Medidas de regeneración democrática. La nueva regulación de la financiación de los partidos políticos en España. Estudios de Deusto. Revista de la Universidad de Deusto, 63(1), 327-358. https://doi.org/10.18543/ed-63(1)-2015pp327-358

Pérez, N. (2018). El delito de participación en una estructura u organización destinada a la financiación ilegal de partidos políticos: algunas pautas interpretativas. Cuadernos de Política Criminal, (125), 105-126.

Puente, L. (2017). El delito de financiación ilegal de partidos políticos. Valencia: Tirant lo Blanch.

Queralt, J. J. (2012). Reflexiones marginales sobre la corrupción. Crítica penal y poder, (2). https://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/2943/3182

Quintero, G. (2016). De los delitos de financiación ilegal de partidos políticos. En G. Quintero (dir.) y F. Morales (coord.), Comentarios al Código penal español (pp. 527-538). Cizur Menor: Thomson Aranzadi.

Quintero, G., & Franquet, M. (2015). Estado, mercado y Constitución: la dimensión penal. En G. Quintero (dir.) y J. Jaria (coord.), Derecho penal constitucional (pp. 493-542). Valencia: Tirant lo Blanch.

Quiroz, A. (2013). Historia de la corrupción en el Perú. Lima: IEP, IDL. https://doi.org/10.15446/achsc.v41n2.48794

Ramos, M. (1998). La financiación de los partidos políticos en América Latina: estado actual y propuestas de reforma. Revista de Estudios Políticos, (102), 321-337.

Rebollo, R. (2018). La polémica en el delito de financiación de los partidos políticos: las puertas continúan abiertas. Estudios penales y criminológicos, XXXVIII(extr.), 86-89. http://dx.doi.org/10.15304/epc.38.4205

Ruiz-Rico, G. (2014). La lucha contra la corrupción desde el Estado constitucional de Derecho: la legislación sobre financiación de partidos políticos en España. Cuadernos Manuel Giménez Abad, 7, 223-241.

Sáinz-Cantero, J. (2021). La financiación ilegal de los partidos políticos como forma de “corrupción política”: valoraciones y propuestas. En L. Morillas (dir.), Respuestas jurídicas frente a la corrupción política (pp. 201-249). Madrid: Dykinson. https://doi.org/10.2307/j.ctv1s7chh4.11

Santana, D. (2017). El delito de financiación ilegal de partidos políticos. En J. J. Queralt y D. Santana (dirs.), Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho (pp. 123-150). Valencia: Tirant lo Blanch.

Sánchez, M. (1997), La corrupción y los problemas del control de las administraciones públicas. En F. Laporta y S. Álvarez (eds.), La corrupción política (pp. 189-210). Madrid: Alianza.

Sandoval, J. C. (2014). Aportación a una reflexión político criminal sobre la corrupción en la financiación de los partidos políticos. Revista General de Derecho Penal, (22), 1-49. https://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=415335

Sandoval, J. C. (2018). Apuntes sobre la responsabilidad penal de los partidos políticos, la corrupción política y la disolución de la persona jurídica. En C. Juanatey y N. Sánchez-Moraleda (dirs.), Derechos del condenado y necesidad de pena (pp. 141-172). Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters.

Severino, P. (2000). Finanziamento della política e corruzione: profili penalistici. En F. Lanchester (ed.), Finanziamento della politica e corruzione (pp. 199-206). Milán: Giuffrè.

Sierra, M. (2017). Delito de financiación ilegal de partidos políticos: ¿mayor eficacia en la lucha contra la corrupción? En A. Barrero y M. C. Gómez Rivero (dirs.), Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción (pp. 791-849). Valencia: Tirant lo Blanch.

Soria, D. (2015). Las democracias con libertades disminuidas en Latinoamérica en el siglo XXI y la Carta Democrática Interamericana: ¿Dos modelos de democracia en la región? Derecho PUCP, (75), 57-74. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201502.003

Spagnolo, G. (1990). I reati di illegale finanziamento dei partiti politici. Padua: Cedam.

Terradillos, J. (2017). Corrupción política: consideraciones político-criminales. Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, (1), 1-31. https://www.ejc-reeps.com/Juan%20Terradillos%20corrupcion%20politica%20REEPS.pdf

Torres, A. (2016). Los tipos penales creados por la Ley Nº 20.900, para el fortalecimiento de la Democracia. Ofrecimiento, otorgamiento, solicitud y obtención indebida de aportes electorales; destinación indebida de aportes electorales estatales; entrega de antecedentes o certificación de hechos falsos al servicio electoral. Revista jurídica del Ministerio Público, (68), 25-53. http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/biblioteca/juridica.do?d1=10

Transparencia por Colombia, Transparencia Internacional Brasil, & Poder Ciudadano (2020). Financiamiento de la política: apuntes desde una mirada regional. Casos Argentina, Brasil y Colombia. https://transparenciacolombia.org.co/2020/11/30/financiamiento-de-la-politica-apuntes-desde-una-mirada-regional/

Tuesta, F. (2011). El financiamiento de los partidos políticos en Perú. En P. Gutiérrez y D. Zovatto (coords.), Financiamiento de los partidos políticos en América Latina (pp. 445-482). Ciudad de México: IDEA, OEA, UNAM. https://www.oas.org/es/sap/docs/deco/financiamiento_partidos_s.pdf

Tuesta, F., Muñoz, P., Campos, M., Bensa, J., & Tanaka, M. (2019). Hacia una democracia del Bicentenario. Comisión de Alto Nivel para la Reforma política. https://www.gob.pe/institucion/presidencia/informes-publicaciones/267698-informe-final-de-la-comision-de-alto-nivel-para-la-reforma-politica

Valadés, D., & Zovatto, D. (2006). Introducción. En D. Zovatto (coord.), Regulación jurídica de los partidos políticos en América Latina (pp. XIX-XXVII). México: IDEA, UNAM. https://www.idea.int/es/publications/catalogue/regulaci%C3%B3n-jur%C3%ADdica-de-los-partidos-pol%C3%ADticos-en-am%C3%A9rica-latina

Valeije, I. (2008). Reflexiones sobre la eficacia de los delitos contra la administración pública en materia de corrupción urbanística. Cuadernos penales José María Lidón, (5), 35-60.

Villavicencio, F. (2006). Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley.

Villoria, M. (2006): La corrupción política. Madrid: Síntesis.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Caso Gürtel. «Pieza Época I (١٩٩٩/٢٠٠٥)», Sentencia, 20/2018 (Audiencia Nacional, Sala de lo Penal [España], 17 de mayo de 2018). https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Audiencia-Nacional/Noticias-Judiciales/La-Audiencia-Nacional-condena-a-penas-de-hasta-51-anos-de-prision-a-29-de-los-37-acusados-en-el--caso-Gurtel-

Caso Gürtel. «Pieza Época I (١٩٩٩/٢٠٠٥)», Sentencia 507/2020 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal [España], 14 de octubre de 2020). https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/5ca6d6aa519d1971

Carta Democrática Interamericana (Organización de Estados Americanos, Sesión especial de la Asamblea General, 11 de septiembre de 2001).

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Resolución 58/4 de la Asamblea General (Organización de las Naciones Unidas, 31 de octubre de 2003).

Decreto con Fuerza de Ley 3, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 19.884, orgánica constitucional sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral, de 5 de agosto de 2003 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia [Chile]). Diario Oficial, 6 de septiembre de 2017.

Decreto con Fuerza de Ley 4, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.603, orgánica constitucional de Partidos políticos, de 23 de marzo de 1987 (Ministerio Secretaría General de la Presidencia [Chile]). Diario Oficial, 6 de septiembre de 2017.

Dictamen Conjunto de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley Nº 1866/2017-CR; 2653/2017-CR; 2750/2017”CR; 2792/2017-CR; 3641/2018-CR; 3963/2018-CR; 4189/2018-PE; 4199/2018-CR; y 4468/2018-CR, que propone modificar el Código Penal, de 19 de julio de 2019.

Ley N° 195, de 2 de mayo de 1974, Sobre la contribución del Estado a la financiación pública de los partidos políticos (Congreso de la República [Italia]). Gaceta Oficial, 25 de mayo de 1974.

Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos (Congreso de la República [Perú]). Diario Oficial El Peruano, 1 de noviembre de 2003.

Ley N° 20.900, de Fortalecimiento y Transparencia de la Democracia (Ministerio Secretaría General de la Presidencia [Chile], 11 de abril de 2016). Diario Oficial de 14 de abril de 2016.

Ley N° 30689, Ley que modifica el Título VI de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas, y la Ley Nª 30225, Ley de contrataciones del Estado, con el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política (Congreso de la República, [Perú]). Diario Oficial El Peruano, de 30 de noviembre de 2017.

Ley N° 30997, Ley que modifica el Código penal e incorpora el delito de financiamiento de organizaciones políticas (Congreso de la República [Perú]). Diario Oficial El Peruano, 27 de agosto de 2019.

Ley N° 31046, Ley que modifica el Título VI “Del financiamiento de los partidos políticos” de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones políticas (Congreso de la República [Perú]). Diario Oficial El Peruano, 26 de septiembre de 2020.

Ley Orgánica N° 8/2007, de 4 de julio de 2008, de financiación de partidos políticos (Jefatura del Estado [España]). Boletín Oficial del Estado, 5 de julio de 2008.

Ley Orgánica N° 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de 2015, del Código Penal (Jefatura del Estado [España] Boletín Oficial del Estado, 31 de marzo de 2015.

Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, Ley que modifica e incorpora diversos artículos al Título VI de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas, y de la Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, e incorpora artículos en el código penal referidos al financiamiento de organizaciones políticas (Congreso de la República [Perú]). https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0418920190410.pdf

Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios (Resolución Jefatural N° 001669-2021-JN/ONPE), de 30 de noviembre de 2021.

Recomendación N° 1516(2001), sobre el financiamiento de los partidos políticos (Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de mayo de 2001). http://www.assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16907&lang=en

Resolución N° (97)24, sobre Los 20 Principios Rectores de la Lucha contra la Corrupción» (Comité de Ministros del Consejo de Europa, 6 de noviembre de 1997). https://rm.coe.int/16806cc17c

Resolución Rec N° (2003)4, relativa a las reglas comunes contra la corrupción en materia de financiamiento de partidos políticos y campañas electorales (Comité de Ministros del Consejo de Europa, 8 de abril de 2003). http://www.mickikaminska.com/GOPAC/Docs/GRECO%20CM-Rec%20_2003_%204%20-%20financing%20of%20political%20parties_SP.pdf

Recibido: 31/10/2021
Aprobado: 24/02/2022

1 Asimismo, ver, con matices, Villoria (2006, pp. 106-107).

2 Recientemente, por Bustos (2021, pp. 161-174) y Cano (2021, pp. 195-198).

Museos virtuales y la necesidad de un nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor*

Virtual Museums and the Need for a New Limitation or Exception to the Economic Rights of Author

RAÚL SOLÓRZANO SOLÓRZANO**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

MOISÉS REJANOVINSCHI TALLEDO***

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: A través de la presente investigación, en primer lugar, se hace una revisión de la definición de museo, así como su clasificación legal; y, posteriormente, se analiza la legislación sobre derecho de autor aplicable a los museos con la finalidad de determinar las actuales posibilidades de virtualización de las obras que tienen en exhibición presencial. Al constatar los problemas existentes, se plantea la necesidad de un nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor con la finalidad de incentivar la reproducción y comunicación pública de obras por parte de museos y colecciones privadas en aras de promover el acceso a la cultura.

Palabras clave: Derecho de autor, museos, virtualización, reproducción, comunicación pública, límites, excepciones, derechos patrimoniales

Abstract: Through this research, first a review of the definition of a museum is made, as well as its legal classification; and, subsequently, the legislation on copyright applicable to museums is analyzed in order to determine the current possibilities of virtualization of the works that they have in on-site exhibition. Upon verifying the existing problems, the need for a new limitation or exception to the economic rights of author is raised to encourage the reproduction and public communication of works by museums and private collections to promote access to culture.

Key words: Copyright, museums, virtualization, reproduction, public communication, limitations, exceptions, economic rights

CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.- II. ALCANCES SOBRE LA DEFINICIÓN DE MUSEO Y SU CLASIFICACIÓN.- III. ¿LOS ACTUALES LÍMITES O EXCEPCIONES A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR CONTEMPLAN A LOS MUSEOS VIRTUALES?.- IV. BALANCE ENTRE LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE AUTOR Y LA VIRTUALIZACIÓN DE LOS MUSEOS.- IV.1. ACCESO A LA CULTURA.- IV.2. REGLA DE LOS TRES PASOS.- IV.3. PROPUESTA Y JUSTIFICACIÓN.- V. CONCLUSIONES.

I. Introducción

Actualmente, vivimos en un contexto de pandemia por la COVID-19, lo cual ha generado que muchas personas se encuentren confinadas en sus hogares o con restricciones de acceso a bienes culturales situados en bibliotecas, museos, colecciones, galerías, entre otros. Precisamente, los museos y colecciones son lugares en donde todo tipo de obras son exhibidas, brindando de este modo conocimiento y acceso a la cultura para la ciudadanía. Tal es el caso de las pinturas, esculturas, ilustraciones, fotografías, el videoarte, los manuscritos, grabados, etc. Frente a dicho escenario, distintas modalidades de difusión de bienes culturales se vienen utilizando a través de medios virtuales como páginas web y aplicaciones de teléfonos inteligentes.

Sin embargo, si nos detenemos en el caso puntual de los museos y las colecciones, esta virtualización implica que las obras en exhibición tengan que ser primero reproducidas, por ejemplo, mediante su fijación a través de una grabación digital. Es recién después de ello que pueden ser comunicadas al público a través de una plataforma virtual como una página web. Si estamos ante obras que no han caído en el dominio público, ambos supuestos, al constituir derechos patrimoniales vigentes, tendrían que contar con el permiso de su autor o titular, así como con el correspondiente pago de remuneración pues, en caso contrario, estaríamos ante un supuesto infractor. En la línea de lo anterior, el objetivo principal del presente artículo será evaluar el establecimiento de un nuevo límite o excepción a ambos derechos patrimoniales (reproducción y comunicación pública) que permita un adecuado balance entre el derecho de autor y el acceso a la cultura. Consideramos que esto será de gran utilidad para que los museos, al emprender una labor de virtualización de las obras que exhiben, no necesiten solicitar permiso ni requieran remunerar a los correspondientes titulares, siempre que cumplan con los requisitos que expondremos en el presente trabajo. En otras palabras, propondremos un nuevo límite o excepción a los derechos patrimoniales de autor contemplados en la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822, de 1996 (en adelante, LDA) en el caso concreto de los museos virtuales.

Si bien la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha realizado informes para examinar las prácticas y los problemas de los museos de algunos países (Benhamou, 2019), no existe a la fecha ninguna propuesta de nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor aplicable a museos virtuales en el Perú. La presente investigación tiene como objetivo llenar este vacío. En primer lugar, revisaremos la definición legal de museo y colección privada. Seguidamente, analizaremos si los actuales límites o excepciones al derecho patrimonial de autor —los cuales figuran en la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y en la LDA— permiten o no algún tipo de virtualización de obras por parte de los museos. Finalmente, justificaremos nuestra propuesta de incorporación de una nueva excepción al derecho patrimonial de reproducción y comunicación pública que permita el uso de obras en museos virtuales, sin necesidad de autorización previa de sus autores o titulares.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que los museos tienen tres tipos de bienes que pueden encontrarse en sus exhibiciones:

Bienes no susceptibles de protección por el derecho de autor.
Obras protegidas por el derecho de autor, pero que ya se encuentran en el dominio público1.
Obras que aún se encuentran dentro del plazo de protección del derecho patrimonial de autor, lo cual implica la correspondiente autorización y remuneración. Nuestra propuesta de excepción se centrará en este punto.

En nuestra investigación y propuesta seguiremos el método dogmático, ya que serán analizadas distintas fuentes jurídicas como normas, tratados, jurisprudencia y doctrina.

II. ALCANCES SOBRE LA DEFINICIÓN DE MUSEO Y SU CLASIFICACIÓN

Atendiendo a la propuesta de excepción que planteamos en el presente trabajo, es necesario el análisis de diversas normas en el ámbito nacional con la finalidad de contar con la definición legal de museo. Así, mediante el artículo 1 del Decreto Ley N° 25790 (1992) se creó el Sistema Nacional de Museos del Estado, el cual tiene como finalidad «integrar técnica y normativamente a los museos de las entidades públicas existentes en el territorio nacional mediante la aplicación de principios, normas, métodos y técnicas para garantizar la defensa, conservación, investigación y exhibición del patrimonio cultural mueble peruano». Un factor determinante del objeto de la norma es la defensa y exhibición del patrimonio cultural mueble del Perú y, según lo anterior, una manera de que los ciudadanos conozcan el patrimonio cultural mueble es mediante las exhibiciones de los museos. De este modo, en un museo podemos encontrar diversos objetos como huacos, pinturas, esculturas y fotografías, entre otros.

Si, por ejemplo, un estudiante de educación primaria, secundaria, universitaria o cualquier lector revisara un texto para conocer las culturas preincas y no entendiera a cabalidad las características y diferencias de cada una de ellas, podría complementariamente visitar un museo de historia o arqueología y apreciar en directo los tejidos de la cultura Paracas, los colores que utilizaban en sus fardos funerarios o las deidades que se hallan representadas en los huacos de la cultura Nazca. Es decir, los museos contribuyen decididamente con la educación de las personas pues les permiten apreciar su legado. Ahora bien, se deben tener presentes las medidas de restricción tomadas en el estado de emergencia por la COVID-19, como la autorización de ciertas actividades económicas y los aforos correspondientes. Por tal motivo, la virtualización de un museo, bajo los parámetros que se propondrán en el presente documento, fomentará el acercamiento de las personas con la cultura y la educación. Asimismo, no debe perderse de vista que en los museos también se pueden encontrar, por ejemplo, fotografías protegidas por derecho de autor, o un diorama que cuente con elementos de originalidad y escenifique una escena de caza de los primeros hombres peruanos o una ceremonia religiosa de la cultura Chavín.

Por su parte, el artículo 2 de la antes mencionada norma señala que este sistema se encuentra integrado por los museos a cargo del entonces Instituto Nacional de Cultura2 —ahora Ministerio de Cultura—, así como por «los museos regionales, municipales, comunitarios u otros dependientes del Estado». Posteriormente, con la Resolución Directoral Nacional N° 415/INC, se aprobó el Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado (en adelante, el Reglamento de Museos). Dentro de este marco legal, el artículo 2 define al museo como aquella «Institución que tiene por función principal, conservar, investigar, exhibir y difundir el patrimonio, así como toda actividad que contribuya a enriquecer la vida cultural de la sociedad» (Resolución Directoral Nacional N° 415/INC, 1995).

Los museos se clasifican por el régimen de propiedad en estatales y privados3, así como por la naturaleza predominante de sus colecciones y exposiciones, conforme al artículo 4 del Reglamento de Museos. Sobre la clasificación en función de su naturaleza tenemos en primer lugar a los museos de arte, que exponen obras de bellas artes y de artes aplicadas. En cuanto a esto último y de manera complementaria, en el ámbito de la LDA, una obra plástica apela al sentido estético de la persona que la contempla; mientras que una obra de arte aplicado es, según la norma, una creación artística con funciones utilitarias o incorporadas en un artículo útil4. Ejemplos de estos museos son el Museo de Arte Italiano5, el Museo de Arte de Lima (MALI)6 y el Museo de Arte Contemporáneo (MAC-Lima)7, entre otros.

Continuando con la clasificación de la norma, los museos de arqueología e historia presentan la evolución histórica de un país, región o territorio delimitado durante un periodo, el cual puede ser acotado o a través de los siglos. La norma precisa que los museos de arqueología se distinguen porque sus colecciones provienen de las excavaciones, sea en su totalidad o en parte. Así tenemos, por ejemplo, al Museo Nacional de Arqueología, Antropología e Historia del Perú8, en el que se pueden encontrar objetos pertenecientes a culturas preincas e incas; o también el Museo Arqueológico Rafael Larco Herrera9. A su vez, la norma indica que en esta clasificación se incluyen «los museos de colecciones de objetos históricos y de vestigios, museos conmemorativos, museos militares, museos de figuras históricas» (Decreto Ley N° 25790). A este último tipo pertenecen museos como el Museo José Carlos Mariátegui10, dedicado al autor de los 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana; o la Casa Museo Gran Almirante Grau de Piura11, en honor al héroe nacional Miguel Grau Seminario.

Por su parte, sobre la naturaleza de los museos, en el antes mencionado artículo del Reglamento de Museos se incluye, además, a los siguientes: a) museos de historia y ciencias naturales, en los cuales se exponen temas vinculados al quehacer científico en disciplinas como la biología y la geología, entre otros, mencionando al Museo de Historia Natural12; b) los museos de ciencia y tecnología, dedicados a las ciencias exactas o la tecnología; c) los museos de etnografía y antropología; d) los museos especializados que no se encuentren en categorías anteriores; e) museos regionales; f) museos generales, como aquellos que no pueden ser identificados por un tema; g) otros museos, es decir, aquellos que no se clasifican en otras categorías, incluyendo la de museos especializados; h) los jardines zoológicos y botánicos, así como los acuarios y las reservas naturales; e i) los monumentos y sitios, incluyendo a las obras arquitectónicas o escultóricas.

Finalmente, en el año 2018 fueron incorporados al Reglamento los lugares de la memoria13 como un tipo adicional de museos, siendo definidos actualmente como

Espacios orientados a construir una sociedad basada en una cultura de paz, el respeto a la institucionalidad democrática, la defensa de los derechos humanos, la enseñanza y difusión de la historia y las memorias, la producción, exposición y difusión de saberes y creaciones culturales, así como la reparación simbólica y/o la salvaguarda de archivos y colecciones reconocidas por la Unesco como Memoria de Mundo o Patrimonio Universal (Resolución Ministerial N° 000271-2020-DM/MC, 2020).

Dentro de la antes mencionada categoría se puede encontrar al Lugar de la Memoria, Tolerancia y la Inclusión Social (LUM)14.

De otra parte, el artículo 21 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública (Constitución Política del Perú, 1993).

De manera complementaria, y desarrollando la norma constitucional, en el artículo II de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (2004), se define como bien integrante del patrimonio cultural de la nación a:

Toda manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, 2004).

La definición amplia de patrimonio cultural debe contar con algún valor o significado en las áreas señaladas en el artículo citado. Por ejemplo, desde un punto de vista histórico, artístico e intelectual, se puede analizar la evolución de los juguetes. Así, tenemos la forma de un juguete y el material con el que fue fabricado, pues podemos encontrar juguetes de madera, plástico, vidrio, porcelana, cartón, hojalata y metal, entre otros.

Desde un punto de vista intelectual, se puede indagar desde qué fecha se utilizan signos distintivos para diferenciar a los juguetes en el mercado. Así, tenemos fabricantes de juguetes que buscan diferenciarse frente a sus competidores a través de una marca. Es más, puede existir una empresa fabricante de juguetes que tenga a su vez un portafolio de marcas para cada público objetivo en particular. Por ejemplo, la empresa Mattel Inc. es titular de las marcas Hot Wheels, Matchbox y Barbie15. En ocasiones, además del empaque correspondiente a cada juguete, puede encontrarse la marca en una parte del mismo. Es el caso de los juguetes de autos de carrera que se han comercializado en el mercado, los cuales llevan la marca en la parte inferior.

En lo correspondiente a la apariencia externa, puede verificarse si en determinados juguetes se ha aplicado el derecho de exclusiva del diseño industrial. Además, podemos preguntarnos si los juguetes se mueven autónomamente o con algún mecanismo. Unos funcionan con pilas o batería, otros a cuerda o con una aplicación descargada desde un teléfono inteligente. En las figuras de acción se hallan, por ejemplo, puntos de articulación. Es decir, puede ser objeto de estudio y también de valor intelectual determinar si se han aplicado patentes de invención o modelos de utilidad en los juguetes. Los ejemplos anteriores incluso se amplían si añadimos a los juegos de mesa y videojuegos.

De otra parte, pueden existir juguetes fabricados que tengan su origen en personajes de cómics, series o películas; es decir, que son la reproducción de elementos protegidos por el derecho de autor. En tal sentido, será importante conocer cuáles son los juguetes que se han comercializado en el ámbito nacional, cuáles fueron los primeros juguetes fabricados y también si los mismos tienen como fuente de inspiración obras protegidas por el derecho de autor.

En la línea de lo anterior, podría crearse un museo de danzas típicas, como la Huaconada, en el que se incorporen fotografías, pinturas, obras musicales, vestimentas y accesorios como los látigos, sombreros y máscaras. También pueden formar parte de este museo aquellos instrumentos que utiliza la orquesta que acompaña la danza: arpas, saxofones, violines, tambores, etc.

Estos bienes del patrimonio cultural son clasificados en bienes inmateriales16 y materiales, incluyendo a los bienes inmuebles y muebles17. Respecto a los bienes muebles que forman parte del patrimonio cultural de la nación, el artículo 1.1 de la Ley N° 28296 hace una relación enunciativa de los mismos, incluyendo, entre otros, a los siguientes:

«Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y biográfico, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas y con los acontecimientos de importancia nacional». Estos bienes se relacionan con la clasificación de museos de arqueología e historia. Por ejemplo, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural de la nación, podría señalarse a una máquina de escribir que tenga una forma peculiar y que empleara un autor para escribir obras literarias, o una guitarra Falcón18 que fuera utilizada por un compositor musical para crear sus obras .
«Las inscripciones, medallas conmemorativas, monedas, billetes, sellos, grabados, artefactos, herramientas, armas e instrumentos musicales antiguos de valor histórico o artístico». En el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, se podrían señalar como ejemplo las diversas monedas de colección que el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) ha emitido, como las series numismáticas Riqueza y Orgullo del Perú, Recursos Naturales del Perú, Fauna Silvestre Amenazada del Perú, Constructores de la República-Bicentenario 1821-2021, y La Mujer en el Proceso de Independencia del Perú19. Posiblemente, varias de las imágenes que se encuentran en dichas monedas tienen formas de expresión protegidas por el derecho de autor. Así, en un futuro, a raíz de un acontecimiento importante, se puede emitir una moneda con una forma especial y original del escudo nacional.
«Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos, composiciones musicales y poéticas hechos sobre cualquier soporte y en cualquier material». Estos bienes de patrimonio cultural se pueden ubicar en los museos de arte. En el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, podríamos mencionar obras como cuadros; por ejemplo, pinturas de la Retrospectiva de Fernando de Szyszlo de 2011 en el MALI, que incluyó aproximadamente cien obras20, o también la Retrospectiva del artista plástico Gerardo Chávez realizada en 2017 en el Museo de la Nación21. También puede incluirse una partitura de una composición musical de la canción «Nube gris» del autor peruano Eduardo Márquez Talledo, fundador de la Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc). De igual modo, podría incluirse una propuesta de museo del cómic para el personaje Súper Cholo22 o sobre la historieta El Cuy de Juan Acevedo23. O, de similar forma, se puede plantear la creación de un museo del cómic peruano en el que se aborden aspectos vinculados a los elementos utilizados en los gráficos, como la tinta, el dibujo y el color; o que informe sobre cuáles han sido los temas tratados en las publicaciones, indicando si la trama de cada cómic en particular ha sido de ciencia ficción, historia, humor o política, entre otros.
«Manuscritos raros, incunables, libros, documentos, fotos, negativos, daguerrotipos y publicaciones antiguas de interés especial por su valor histórico, artístico, científico o literario». Aquí podemos citar como ejemplo, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural, un manuscrito que contenga la primera versión de un poema de Javier Heraud.
«Sellos de correo de interés filatélico, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones». Por ejemplo, en el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, se puede considerar a los sellos postales alusivos a los Juegos Panamericanos realizados en Lima el año 201924.
«Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, videográficos, digitales, planotecas, hemerotecas y otros que sirvan de fuente de información para la investigación en los aspectos científico, histórico, social, político, artístico, etnológico y económico». Aquí se podría mencionar, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural, al fonograma (también conocido como máster en la industria musical) de la primera grabación de la canción «Contigo Perú» del compositor musical Augusto Polo Campos.
«Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, patenas, custodias, copones, candelabros, estandartes, incensarios, vestuarios y otros, de interés histórico y/o artístico». Por ejemplo, un cáliz de forma escultórica original o los dibujos en bordados de los trajes que pueden encontrarse en esculturas religiosas alusivas al Niño Jesús, la Virgen María o a Jesucristo en el Vía Crucis.

Estos bienes se registran ante el Ministerio de Cultura25, que comprende, entre otros, al Registro Nacional de Museos Públicos y Privados26, donde se inscriben todos los museos «que exhiban bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación», de acuerdo al artículo 16.5 de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. De otra parte, las colecciones privadas se encuentran conformadas por bienes del patrimonio cultural de la nación que guarden vinculación entre sí, «con el fin de que permanezcan como una unidad indivisible», según el artículo 40 de la mencionada ley. El coleccionista se encuentra obligado a «llevar un inventario que debe contener un catálogo descriptivo y fotográfico de cada una de las piezas que la integran», de acuerdo con el artículo 41 de la norma ya citada.

A diferencia de una colección privada, conforme al artículo 43.1 de la Ley General de Creación del Patrimonio Cultural de la Nación, un museo privado en el que existen bienes del patrimonio cultural de la nación debe contar con adecuada infraestructura para la «investigación, conservación, exhibición y difusión» de estos bienes, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados por la autoridad.

Asimismo, conforme al artículo 66 del Reglamento de la Ley N° 28296, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 011-2006-ED (2006), se presumen como bienes culturales aquellos que cumplen, entre otros, con el citado artículo II de la Ley N° 28296, como «las obras artísticas producidas en el Perú desde la segunda década del Siglo XX, tales como pinturas, esculturas, bocetos, grabados y otras manifestaciones plásticas». Es decir, el Reglamento indica un parámetro adicional: que dichas obras se produzcan en el territorio nacional. En el caso de la obra de un autor que aún no ha fallecido, solo podrá ser considerada como parte del patrimonio cultural de la nación con su correspondiente permiso o cuando sea adquirida por el Estado, de acuerdo con el artículo 67 del Reglamento de la Ley N° 28296.

Adicionalmente, en virtud del artículo 91 del Reglamento de la Ley General de Creación del Patrimonio Cultural de la Nación, para la inscripción como museo ante el Ministerio de Cultura es necesario presentar diversos requisitos, entre ellos la programación museológica y el guion museográfico, el inventario de bienes culturales, un organigrama del museo, y fotografías de las «áreas públicas y de las áreas privadas con colecciones en digital» (Decreto Supremo N° 011-2006-ED, 2006, art. 91).

En este punto, debe tomarse en cuenta que, con la finalidad de conocer lo ocurrido en la industria contemporánea de los años ochenta, se puede plantear la creación de un museo del juguete mediante el cual se conozcan cuáles fueron las empresas peruanas que los fabricaban, haciendo posible establecer relaciones con la historia económica de la industria nacional debido a la restricción de importaciones por determinadas políticas de Estado. De esa manera, tenemos a la empresa Bakelita y Anexos S.A. BASA que, si bien se dedicaba a la elaboración de productos de plástico en Perú, dentro de dicho rubro también fabricaba juguetes bajo licencias de titulares de derechos extranjeros. Algunos casos que pueden citarse son las loncheras, cartucheras y/o juguetes alusivos a personajes de producciones audiovisuales como los Thundercats27, Rambo28, Star Wars29 y el Auto Fantástico30, entre otros. En dichos supuestos, normalmente puede apreciarse que se reproducen personajes originales protegidos por el derecho de autor. Incluso, podemos mencionar que existen museos dedicados a personajes animados en otros países. En Bélgica, por ejemplo, existe el Moof (Museum of Original Figurines), en el que se pueden encontrar figuras de colección de personajes de Los Pitufos o Tintin31.

En este orden de ideas, es posible que la creación de un museo virtual en los términos citados en los ejemplos comentados pueda ser el impulso necesario para el resurgimiento de una línea de productos, como los juguetes para generaciones presentes o futuras, e incluso para un relanzamiento de juguetes fabricados hace varios años de cara a un público dedicado al coleccionismo.

III. ¿LOS ACTUALES LÍMITES O EXCEPCIONES A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR CONTEMPLAN A LOS MUSEOS VIRTUALES?

En esta sección analizaremos los artículos de la Decisión 351 y de la LDA que podrían ser aplicables a ciertas características de los museos virtuales.

La Decisión 351 (1993) señala que es lícito realizar, sin permiso del autor ni pago de remuneración, lo siguiente:

La reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público (art. 22, literal h).

Aplicando el referido artículo, los museos podrían, en principio, reproducir algunos tipos de obras, pero no todas las que suelen formar parte de su exhibición. Por ejemplo, no comprendería la reproducción de manuscritos de novelas, partituras de obras musicales, juguetes que no sean obras autónomas (siendo entonces reproducciones de personajes que aparecen en obras audiovisuales), etc. Asimismo, debe señalarse que la emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, supuesto también mencionado en este artículo, no comprende la comunicación por medio de una página web. En todo caso, la utilidad de este artículo podría reflejarse en la reproducción que podría hacerse de una pintura ubicada de modo permanente en un museo (lugar abierto al público) para su comunicación a través de un canal de televisión.

Por su parte, la LDA (1996) señala que lo siguiente es lícito sin permiso del autor:

La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en las calles, plazas u otros lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra (art. 43, literal e).

Normalmente, este artículo es empleado para la elaboración de folletos turísticos y postales, pues permite que, por ejemplo, se pueda tomar una fotografía de una escultura situada permanentemente en un parque (lugar público). Cabe recalcar que las reproducciones que pueden efectuarse por medio de un arte diverso corresponden a obras de arte expuestas permanentemente, por lo que estas no podrían hacerse en el caso de exposiciones temporales de otro tipo de obras. Se advierte también que en las dos normas anteriormente citadas no se menciona a las colecciones privadas.

Adicionalmente, cabe mencionar que la LDA (1996) indica lo siguiente:

Es lícita también, sin autorización, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la reproducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: […] c) La emisión por radiodifusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido o por conocerse, de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público (art. 45, literal c).

Se aprecia una contradicción entre este último artículo y el literal e) del artículo 43 de la LDA. En efecto, mientras que el literal e) del artículo 43 es amplio en la reproducción sin reserva alguna, en el literal c) del artículo 45 se incluye una cláusula de reproducción con posibilidad de reserva expresa. Resulta destacable que se permita la emisión por cualquier medio conocido o por conocerse, ya que ello sí incluye a las páginas web. Sin embargo, el problema que podría presentarse en su aplicación es que, por ejemplo, un pintor podría solicitar, en virtud del literal c) del artículo 45, que su obra situada en un museo presencial no sea objeto de comunicación pública mediante una página web dado que, previamente, solicitó reserva de su reproducción o divulgación.

En conclusión, si bien los tres artículos antes comentados permiten, de modo disperso y no muy claro, que los museos puedan comunicar públicamente en una página web solo algunas obras bajo ciertas condiciones, se detectan los siguientes problemas:

No está comprendida la reproducción de todas las obras que normalmente se exhiben en los museos. Por ejemplo, actualmente no forma parte de la excepción la reproducción que en un eventual museo de Julio Ramón Ribeyro se podría hacer de manuscritos de sus novelas.
No está comprendida la reproducción de obras en caso de exposiciones temporales.
Si se invoca la cláusula de reserva expresa, no podría haber comunicación pública vía páginas web.
Tanto la Decisión 351 como la LDA solo comprenden museos, más no la posibilidad de incluir colecciones privadas. En este punto, no debe perderse de vista que, de conformidad con el artículo 81 de la LDA, a menos que se pacte lo contrario, la venta del objeto físico que contiene una obra de arte otorga al comprador el derecho de realizar la exposición pública de la obra. Siguiendo una interpretación restrictiva, debe entenderse que esta exposición pública es presencial, mas no virtual.

IV. BALANCE ENTRE LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE AUTOR Y LA VIRTUALIZACIÓN DE LOS MUSEOS

IV.1. Acceso a la cultura

Los límites o excepciones en el ámbito del derecho patrimonial han sido implementados «por razones de política social […] por la necesidad de asegurar el acceso a las obras y a su difusión a fin de satisfacer el interés público general» (Lipszyc, 2006, p. 219). Es decir, debe existir un sustento atendible para que las personas puedan acceder a las obras, por lo que se desarrollará en las siguientes líneas si ese acceso debe ser o no remunerado a los autores.

A nivel internacional, tenemos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc, 1966), en cuyo artículo 15.1 se reconoce el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

Fíjese el lector que, a nivel de derechos fundamentales y en el ámbito económico, social y cultural, existe un reconocimiento al derecho de autor, tanto en el aspecto vinculado a la personalidad del mismo como al derecho de verse beneficiado de la explotación económica de su obra. Si bien el artículo 15.1.c señala protección «material», debe entenderse en el desarrollo legislativo a nivel nacional como el derecho patrimonial de los autores. Por su parte, los artículos 15.2 y 15.3 del Pidesc mencionan que los Estados deben tomar medidas para los derechos reconocidos anteriormente, como «las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura»; y, asimismo, exigen un compromiso del Estado para respetar «la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora».

En la Constitución Política del Perú de 1993, el numeral 8 del artículo 2 reconoce como derecho fundamental «la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto». El artículo citado agrega que el Estado «propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión». Además de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano, en el ámbito nacional y a nivel constitucional nos encontramos, de una parte, con el reconocimiento del derecho de autor como derecho fundamental; y, de otra, con la promoción del acceso a la cultura. Esa libertad creativa permite el incremento de obras y, a su vez, aumenta el legado de un patrimonio cultural más diverso y amplio. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

El Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación (Luis Lobatón y más de cinco mil ciudadanos vs. Poder Ejecutivo, 2005, fundamento jurídico N° 4).

El acceso a la cultura se relaciona con el derecho a la misma, a su respeto y desarrollo, a la preservación del Estado de manifestaciones culturales, a utilizar el propio idioma, a la protección del Estado de la pluralidad étnica y cultural de la nación (Rubio, 1999, pp. 269-270).

A su vez, atendiendo a que el objeto del derecho de autor son las obras, y estas comprenden rasgos intelectuales de los creadores y la forma en que se expresan —a través de dibujos, pinturas, esculturas y novelas, entre otros—, debe entenderse que el acceso a la cultura también puede interpretarse como el acceso a las obras. Así, tenemos que el artículo 37 de la LDA señala que para cualquier modalidad de explotación de la obra debe contarse con la autorización previa y por escrito del autor. Ante ello, debe existir un equilibrio entre los derechos del creador y el acceso a terceros a sus obras. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:

El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística (Servicentro Americano S.R.Ltda. vs. INDECOPI y APDAYC, 2005, fundamento jurídico N° 3).

En la línea de lo anterior, al ser retribuido el autor por el uso de sus obras, debe encontrarse un balance razonable entre los ingresos económicos del mismo y el uso de obras por parte de la sociedad.

Asimismo, se puede discutir si este acceso a las obras debe ser gratuito. En tal sentido, «la tutela del derecho de acceso a la cultura […] se traduce no en permitir un acceso gratuito a las obras […] sino en que los poderes públicos promuevan las condiciones necesarias de fomento de la cultura» (Serrano, 2014, p. 140). Es decir, para que un autor deje de percibir una contraprestación por el uso de su obra, debe justificarse una situación atendible para que el Estado decida que, bajo ciertas circunstancias, su derecho a ser beneficiado por el uso de sus creaciones sea restringido.

Otro artículo de rango constitucional relacionado a la cultura es el 2.17 de nuestra carta magna, que reconoce como derecho fundamental el de participar «en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación». Puede entenderse la participación cultural como la que se realiza pasivamente cuando una persona actúa «como un ente pasivo que admira las obras de otros (lee, participa en espectáculos, etc.), o también como un ente activo que produce cultura: pinta, esculpe, escribe, actúa en obras diversas, etc.» (Rubio, 1999, p. 371). La actuación pasiva incluye el uso de obras de terceros, mientras que la participación activa en la vida cultural de la nación comprende también la creación de obras intelectuales.

De otro lado, ante un estado de emergencia, el acceso a las obras plantea considerar a la educación en un sentido integral, no limitándose a las entidades educativas. Es decir, dentro de las excepciones actuales, existen usos lícitos en cuanto a la comunicación pública y a la reproducción de obras con fines educativos32. Sin embargo, atendiendo a que las excepciones —tal como indica el artículo 50 de la LDA— son de interpretación restrictiva, las demás personas que no se encuentren en los supuestos que señalan las excepciones no podrán acceder a las obras. Por tal motivo, los museos, además de las exhibiciones de sus bienes, educan a las personas, pues estas acceden al conocimiento de los autores a través de la apreciación de sus obras. Es el conocimiento de nuestro legado. Ello se lograría, por ejemplo, al contemplar en un museo o colección a) la primera partitura de un autor que elaboró, de su puño y letra, una composición musical; b) determinadas obras relacionadas a un museo de la memoria; y c) la historia de la gastronomía mediante ciertas obras presentes en un museo sobre la materia33.

IV.2. Regla de los tres pasos

En principio, todo uso de una obra que no haya pasado al dominio público contempla el reconocimiento de un derecho patrimonial, salvo que nos encontremos ante un límite o excepción previsto expresamente en la LDA.

Al respecto, existe internacionalmente la llamada «regla de los tres pasos», la misma que orienta tanto la aplicación de los límites o excepciones ya existentes como la determinación de nuevos supuestos. La mencionada regla está prevista en el numeral 2 del artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, así como en el artículo 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, el artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, y el artículo 16 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.

La legislación peruana no ha sido ajena a esta regla, la cual puede encontrarse en dos artículos de la LDA. En primer lugar, el artículo 50, que señala que las excepciones «son de interpretación restrictiva y no podrán aplicarse a casos que sean contrarios a los usos honrados». En segundo lugar, el numeral 47 del artículo 2 de la LDA, que define usos honrados como «los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del respectivo derecho».

A continuación, desarrollamos brevemente la regla de los tres pasos y su vinculación con el supuesto de los museos virtuales:

Primer paso: que estemos ante casos especiales. El límite o excepción debe estar claramente establecido, lo cual además facilitará efectuar una interpretación restrictiva del mismo. Al respecto, Braga de Siqueira (2016) señala que «los límites deben ser aplicados solamente en situaciones específicas y restrictas, beneficiando a un número reducido de usuarios» (p. 183).
En tal sentido, conforme se verá más adelante, la excepción que proponemos no es amplia, pues se encuentra adecuadamente delimitada para ser utilizada por aquellos museos y colecciones que hayan obtenido previamente la autorización correspondiente.
Segundo paso: que no se atente contra la explotación normal de la obra. Mediante la aplicación de la excepción, no se debe competir con las modalidades utilizadas de manera usual por el autor o titular para la explotación económica de la obra. En este punto, Casas (2017) sostiene lo siguiente:
No basta pues saber cuál es o puede ser la explotación normal. Hay que preguntarse también cuál debería ser, cuando están en juego intereses o derechos como la libertad de información y opinión, la investigación o el acceso a la cultura (p. 833).
Una excepción de museo virtual como la que proponemos no entra en competencia con la explotación económica de los autores o titulares de las obras que se encuentran en museos o colecciones, pues no es usual que ellos generen ingresos a partir de autorizaciones por reproducción y comunicación pública de terceros a través de páginas web. En efecto, normalmente los autores de pinturas, esculturas, grabados, litografías, etc., buscan venderlas pues estas obras constituyen ejemplares únicos e irrepetibles.
De acuerdo con Lovat (2020), el reconocido artista plástico peruano Marcelo Wong indica que tiene un margen de utilidad del 40 %, aproximadamente (p. 57). En la página web de dicho artista34 no se aprecia que sus ganancias provengan del cobro de derechos patrimoniales por reproducción y comunicación digital de sus obras, sino más bien de la venta de sus esculturas, grabados y objetos de diseño. Similar situación se constata en la página web de otro famoso artista nacional, Fito Espinosa35.
Como se explicará con detalle más adelante, una excepción que sí atentaría contra la explotación de este tipo de obras sería, por ejemplo, aquella en la cual los museos y las colecciones no requiriesen pedir permiso ni pagasen al correspondiente autor por la reproducción y comunicación pública de canciones y películas. Esta práctica podría competir con el actual mercado de otorgamiento de licencias de estas obras en plataformas de streaming de audio y video, por lo que no cumpliría con el segundo paso.
La excepción que proponemos no compite con las actuales modalidades de comercialización que utilizan los autores. Es más, hasta podría contribuir, en algunos supuestos, en hacer más conocidas sus creaciones, fomentando así su venta. Sobre este punto, Díaz (2016) señala que
Las exposiciones que se hacen en los museos tienen un gran impacto en el mercado. La programación de un museo es independiente y sigue criterios objetivos. Esto hace que las exposiciones sean muy valoradas y en consecuencia que suba la cotización de un artista (p. 32).
Tercer paso: que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Una excepción no debe menoscabar de modo injustificado los intereses del autor o del titular del derecho. Debe evitarse que el perjuicio se traduzca en una disminución ostensible de las correspondientes ganancias. En otras palabras, para cumplir con el tercer paso, el perjuicio tiene que ser justificado en virtud del derecho de acceso a la cultura, del derecho a la educación o del derecho a la libertad de expresión, entre otros. En tal sentido, coincidimos con Guzmán (2018) cuando afirma que
Debe hacerse una ponderación entre el derecho que se quiere promover mediante la excepción o limitación, y los derechos de autor del titular de la obra. Cuando el primero prima frente al segundo, se considerará justificado el perjuicio que se pueda generar (p. 137).
La excepción propuesta tiene como base de justificación el derecho de acceso a la cultura. Por el contrario, estaríamos ante un perjuicio no justificado en este derecho si, por ejemplo, los museos y las colecciones pretendiesen invocar esta excepción en el caso de la reproducción en tazas y camisetas de pinturas exhibidas temporalmente. Esto último no constituye una situación que contribuya decididamente al acceso a la cultura por parte de la población.

IV.3. Propuesta y justificación

Siguiendo lo anteriormente descrito, nuestra propuesta normativa de nuevo límite o excepción a incluir en la LDA es la siguiente:

Artículo 45-A:

Es lícita, sin autorización del autor o titular ni el pago de remuneración alguna, la reproducción y comunicación pública realizada por medios digitales dentro del territorio nacional, sin finalidad lucrativa, por parte de museos públicos y privados, así como colecciones privadas, debidamente autorizados por la entidad competente, de todo tipo de obras conforme a los usos honrados, salvo obras musicales no expresadas por escrito ni obras audiovisuales.

Asimismo, en la correspondiente reproducción y comunicación pública por medios digitales, se deberán mostrar tomas generales y de baja resolución, sin perjuicio de la mención de la correspondiente autoría de la obra y el nombre de la misma, sin la posibilidad de hacer una reproducción digital de la obra por terceros.

En el caso de exhibiciones temporales en museos, la reproducción y comunicación pública podrá efectuarse únicamente durante el periodo de exhibición.

Teniendo en cuenta que, al analizar un límite o excepción, debe considerarse todo lo que señala la norma, en virtud de la interpretación restrictiva de la misma, procedemos a explicar cada uno de los puntos planteados:

Reproducción y comunicación pública efectuada por medios digitales dentro del territorio nacional. Al referirnos a una página web o a una aplicación de teléfono inteligente que contenga un museo virtual, nos encontramos ante dos derechos patrimoniales de autor:
- Derecho de reproducción: de acuerdo con el artículo 32 de la LDA, la reproducción «comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual». Debe advertirse que, en el proceso de virtualización, lo primero que tendrá que hacer el museo o colección es fijar en un soporte digital o audiovisual un conjunto de obras que forman parte de su exhibición.
- Derecho de comunicación pública: de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 de la LDA, la comunicación pública constituye
  todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.
  A través del recorrido virtual que se realice mediante la página web o aplicación, el conjunto de obras (previamente fijadas en el paso anterior de reproducción) será objeto de comunicación pública. De este modo, las personas podrán acceder remotamente a dicho contenido.
  Asimismo, dado que el límite o la excepción está previsto para promover el acceso a la cultura dentro del Perú, tanto en la página web como en la correspondiente aplicación deben incorporarse mecanismos técnicos que permitan que se puedan difundir las obras solo en nuestro territorio.
Ausencia de finalidad lucrativa. Diversos límites o excepciones previstos en la LDA indican expresamente que son aplicables en la medida que no se persiga finalidad lucrativa alguna. Tal es el caso de la comunicación pública con usos didácticos regulada en el inciso c) del artículo 41, o de la reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos públicos señalada en el inciso c) del artículo 43. Siguiendo esa línea, consideramos que en nuestra propuesta debe haber una ausencia de finalidad lucrativa pues, tomando en cuenta que el objetivo principal de la excepción es fomentar el acceso a la cultura, no sería adecuado que se generen ganancias económicas a favor del museo o la colección al permitir el acceso a ciertas obras mediante páginas web o aplicaciones.
Museos públicos y privados y colecciones privadas. Respecto de las definiciones, nos remitimos a los comentarios vertidos en el punto II del presente artículo. La excepción solo debería ser utilizada por museos y colecciones privadas, y no por ninguna institución que no haya sido autorizada por la entidad competente.
Recordemos que es el Ministerio de Cultura quien autoriza a un museo, sea público o privado, para que exhiba bienes del patrimonio cultural. Lo mismo ocurre con las colecciones privadas que cuentan con bienes del patrimonio cultural, pudiendo citarse como ejemplos un boceto de una escultura art toy o un cómic. Ello, además, en concordancia con el primer paso de la antes explicada regla de los tres pasos, ya que estamos ante un supuesto especial y delimitado.
Por el contrario, si no se contara en el presente caso con una autoridad vinculada a la autorización de bienes del patrimonio cultural, cualquier persona natural o jurídica podría autocalificarse como un museo o señalaría que cuenta con una colección amparada por la excepción, lo cual desnaturalizaría el límite propuesto a los derechos patrimoniales.
Conformidad con los usos honrados. Según indicamos en la sección 4.2 precedente, el numeral 47 del artículo 2 de la LDA señala que los usos honrados son aquellos que «no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos». A continuación, presentamos unos ejemplos de supuestos que, consideramos, serían contrarios a los usos honrados:
- Recorrido virtual donde se plantee algún tipo de cobro o contraprestación a favor del museo cada vez que se presente la obra de un determinado autor.
- Recorrido virtual que comprende todas las obras de un único autor.
- Si estamos ante un museo virtual donde se presenten manuscritos de obras, no parece aconsejable que pueda permitirse la lectura de muchas páginas del manuscrito. Lo normal sería ver la carátula y las primeras páginas.
- Permitir que una obra pueda verse desde todos los ángulos posibles, es decir, un recorrido virtual en tercera dimensión de una escultura que no haya caído en el dominio público. Es suficiente permitir una vista en dos dimensiones.
Exclusión de las obras musicales no expresadas por escrito y de las obras audiovisuales:
- Obras musicales no expresadas por escrito: si bien las partituras (obras musicales escritas) sí podrían formar parte de la excepción, los otros tipos de obras musicales implicarían que el recorrido virtual tenga diversas melodías asociadas a la exhibición, lo cual se asemejaría mucho a un contenido lucrativo como el que actualmente ofrece Spotify36. En tal sentido, si estuviéramos, por ejemplo, en un museo virtual de Chabuca Granda, podríamos apreciar fotografías, portadas de discos, objetos personales de la cantautora, etc., pero la difusión de sus melodías no estaría sujeta a la excepción propuesta.
- Obras audiovisuales: de acuerdo con el numeral 19 del artículo 2 de la LDA, una obra audiovisual constituye la creación intelectual «expresada mediante una serie de imágenes asociadas que den sensación de movimiento, con o sin sonorización incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación […]». Tomando en cuenta que existen servicios pagados de transmisión digital de obras audiovisuales como Netflix, Prime Video o Disney+, no resulta conveniente competir con ellos generando una excepción. En tal sentido, si en un museo temático de los juguetes de BASA existieran pantallas que proyectan obras audiovisuales con ciertas películas alusivas a los personajes de determinados juguetes, la versión virtual no debería incluir dichas imágenes; caso contrario, esta inclusión estaría sujeta a autorización y pago.
Uso de tomas generales y de baja resolución en la correspondiente reproducción y comunicación pública por medios digitales. La calidad de la resolución de la imagen de la obra debe evaluarse de acuerdo con el estado de la tecnología al momento en que el museo realice la virtualización. La propuesta plantea que las imágenes a mostrar en la virtualización del museo sean de tomas o planos generales y de baja resolución debido a que, si en un recorrido virtual la imagen tiene una resolución de muy buena calidad, posiblemente un usuario no tendría incentivos para acudir posteriormente al museo y conocer la obra. De igual modo, si un usuario tiene imágenes de alta resolución de una obra que se exhibe en un museo, podría querer utilizarlas para imprimirlas en camisetas que sacará a la venta.
Atendiendo, a su vez, a los usos honrados, si nos encontramos ante una posible virtualización de un manuscrito, el museo no debe poner a disposición de los usuarios todas las páginas de dicha obra; por el contrario bastaría la carátula o la vista de un par de caras abiertas, tal como tradicionalmente hacen los museos al exhibir obras escritas de manera presencial.
Mención de la correspondiente autoría de la obra y el nombre de la misma. La propuesta plantea una excepción a los derechos patrimoniales de los autores con la finalidad de que los museos puedan virtualizar sus obras. Sin embargo, ello no implica en modo alguno un desconocimiento de sus derechos morales. En ese sentido, debe reconocerse el derecho de paternidad o atribución de autoría. Recordemos que en el artículo 24 de la LDA, por el derecho de paternidad, se reconoce al autor como el creador de una obra37 y, a su vez, que este derecho es perpetuo38.
Adicionalmente, se debe mencionar el nombre de la obra en caso se conozca, tal como se establece en otras excepciones, como en la del derecho de cita39 y la de la reproducción de obras de arte expuestas permanentemente en lugares públicos, cuyo artículo se ha comentado anteriormente. En estos últimos supuestos, puede apreciarse que el legislador ha dejado con total claridad la obligatoria mención del nombre del creador de la obra. Así como en un museo presencial se verifica la identidad o el seudónimo del autor al costado o en un lugar cercano de su obra, lo mismo debería suceder en el escenario virtual.
Imposibilidad de hacer una reproducción digital de la obra por terceros. En la reproducción y comunicación pública de obras que efectúe el museo, deben implementarse mecanismos razonables dentro de su esfera de control para evitar que terceros reproduzcan digitalmente las obras. Si bien no se cuenta con mecanismos perfectos puesto que la tecnología avanza cada día, dentro del lenguaje de programación del portal del museo debe implementarse una función para evitar la captura de pantalla o que una persona, al visitar virtualmente un museo, pueda copiar una obra mediante un click de un dispositivo electrónico. Distintos serán aquellos casos en los que los usuarios utilizan aplicaciones para eludir estos mecanismos, debiendo ser analizado si nos encontramos ante una reproducción no autorizada.
A manera de ejemplo, se puede mencionar a la aplicación Snapchat, que era utilizada para el envío de imágenes que eran eliminadas luego de un tiempo breve posterior a su remisión. Esta característica influyó posteriormente en las stories o estados de otras aplicaciones, como se puede apreciar en la publicación de historias en WhatsApp, Instagram o Facebook.
Dentro de las modificaciones en las características de Snapchat, y con la finalidad de cuidar la intimidad de sus usuarios, en esta aplicación se incorporó una alerta cuando terceros hacían capturas de pantalla de las imágenes enviadas (John, 2019). Si bien es importante proteger la intimidad de las personas, dicha tecnología también nos brinda una lección, pues permite incorporar mecanismos para alertar si, dentro de la versión de aplicación de un museo, un usuario hace capturas no autorizadas de obras protegidas por el derecho de autor.
En el caso de exhibiciones temporales en museos, la reproducción y comunicación pública podrá efectuarse únicamente durante el periodo de exhibición. Atendiendo a que existen obras tanto en exhibiciones permanentes como temporales en un museo, la propuesta indica que, para promover la cultura mediante el acceso a las mismas, también aquellas obras que se exhiben temporalmente puedan ser incluidas en el recorrido virtual de los museos. Si la exhibición temporal concluye, el museo deberá retirar dichas obras del recorrido virtual.
Por ejemplo, en el museo 1 se exhiben físicamente las obras de un autor en una temporada de tres meses y, posteriormente, al culminar la temporada, en el museo 2 se exhiben las mismas obras del autor que se encontraban en el museo 1. De esa manera, el museo 2 puede efectuar el recorrido virtual, más no sería atendible que, a la vez, el museo 1 (que tuvo inicialmente las obras en exhibición) y el museo 2 exhiban las obras del mismo autor de modo simultáneo. En otras palabras, mientras las obras de autor estén exhibidas físicamente en el museo 1, estas podrán estar comprendidas en el recorrido virtual; sin embargo, tan pronto las obras vayan al museo 2 para exhibición física, el museo 1 tendría que retirar el recorrido virtual.

V. CONCLUSIONES

En el contexto del estado de emergencia generado por la COVID-19, muchos hábitos cotidianos han cambiado, por lo que se hace necesario fomentar la virtualización de los museos —bajo los parámetros propuestos— como herramienta permanente de acceso a la cultura a través del conocimiento de las obras de distintos autores.

Se verificó que las actuales excepciones establecidas en la Decisión 351 y en la LDA no siempre contemplan el supuesto de virtualización de obras en los museos a través de portales virtuales y/o aplicaciones de teléfonos inteligentes. En tal sentido, no está comprendida en el catálogo de excepciones la reproducción de todas las obras que frecuentemente los museos exhiben, ni tampoco la reproducción de obras que se exhiben de modo temporal. Incluso si un autor invoca la cláusula de reserva expresa, el museo no podría efectuar la comunicación pública de la obra a través de su página web. A su vez, las normas vigentes sobre derecho de autor comprenden únicamente a los museos, omitiendo regular a las colecciones privadas.

Nuestra propuesta de límite o excepción cumple cabalmente con la regla de los tres pasos, reconocida a nivel internacional, en la medida que hemos justificado un caso especial que no atenta contra la explotación normal de las obras que están en los museos y colecciones; y, a su vez, no causa un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los autores o titulares correspondientes.

La propuesta objeto de análisis plantea una excepción que pueden usar tanto museos como colecciones privadas, sin autorización ni pago al correspondiente titular, en el supuesto de reproducción y comunicación pública de obras, ambos actos esenciales en todo proceso de virtualización. Ello se da en la medida que dichos actos no persigan finalidad lucrativa y se realicen por medios digitales solo en el territorio nacional. Asimismo, hemos justificado que las únicas obras que no deberían formar parte de la excepción son las musicales no expresadas por escrito y las audiovisuales.

Con la finalidad de que no se genere competencia con la explotación normal de la obra, en la virtualización se deberán mostrar planos o tomas generales de baja resolución, sin que terceros puedan reproducir digitalmente la obra. Adicionalmente, si las obras son objeto de exhibición temporal, los museos solo podrán efectuar la virtualización durante dicho periodo.

Finalmente, no se descuida en la propuesta la reivindicación del derecho moral de paternidad o atribución de autoría.

REFERENCIAS

Banco Central de Reserva del Perú (BCRP). (s.f.). Monedas de colección. Recuperado el 19 de septiembre, 2021, de https://www.bcrp.gob.pe/billetes-y-monedas/monedas-de-coleccion.html

Benhamou, Y. (2019). Revised report on Copyright practices and challenges of museums. WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. https://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_38/sccr_38_5.docx

Braga de Siqueira, M. (2016). La regla de los tres pasos como norma interpretativa del Derecho de Autor: por una aplicación razonable de los límites a la Propiedad Intelectual [tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid]. España.

Casas, R. (2017). Comentario al artículo 40 bis de la LPI. En R. Bercovitz (coordinador), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual: Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Madrid: Tecnos.

Dexher Coleccionables. (s.f.). THUNDERCATS MINI BASA 1987 TELEPIX - 100% PERUANO - THUNDERCATS BLISTER [video de YouTube]. Recuperado el 7 de julio, 2021, de https://www.youtube.com/watch?v=oDBxsWdLdE0

Díaz, C. (2016). La gestión de las galerías de arte. Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (Aecid), Dirección de Relaciones Culturales y Científicas. https://www.aecid.es/Centro-Documentacion/Documentos/Publicaciones%20AECID/La%20gesti%C3%B3n%20de%20las%20galer%C3%ADas%20de%20arte.pdf

El lugar infinito - Fito Espinosa. (s.f.). Inicio [portal web]. Recuperado el 19 de enero, 2021, de https://www.fitoespinosa.com/

Gerardo Chávez. (s.f.). Gerardo Chávez 80. Retrospectiva. Recuperado el 17 de agosto, 2021, de https://gerardochavez.pe/chavez80/

Guitarras Falcón. (s.f.). Entrevistas. Recuperado el 23 de julio, 2021, de http://guitarrasfalcon.pe/entrevistas.html

Guzmán, D. (2018). Derecho del arte: el derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

John, S. (2019). Does Snapchat notify users when you take screenshots?’: Here’s what you need to know. https://www.businessinsider.com/does-snapchat-notify-screenshots

Juguetes BASA. (2008, 3 de agosto). PLAYMOBIL PLAYMO SPACE ASTRONAUT 3320 EXPLORERS 3590. Juguetes BASA Antiguos Colección. http://juguetesbasa.blogspot.com/search?q=playmobil

Juguetes BASA. (2015, 5 de diciembre). Antiguo Juguetes BASA star wars the empire strikes back 1980. Juguetes BASA Antiguos Colección. http://juguetesbasa.blogspot.com/search?q=star+wars consulta: 27.07.2021

Juguetes BASA. (2018, 22 de diciembre). Dante42 juguetes basa vehículos militar. Juguetes BASA Antiguos Colección. Recuperado el 27 de julio, 2021, de http://juguetesbasa.blogspot.com/2018/12/dante42-juguetes-basa-vehiculos-militar.html

Ledgard, M. (2016, 16 de diciembre). Francisco Miró Quesada Cantuarias: La mente detrás del Súper Cholo. El Comercio. https://elcomercio.pe/eldominical/mente-detras-super-cholo-noticia-587772-noticia/

Lima 2019 - Juegos Panamericanos y Parapanamericanos. (2020, 12 de junio). Sello postal alusivo a los Juegos Panamericanos y Parapanamericanos Lima 2019 está de aniversario. Recuperado el 18 de septiembre, 2021, de https://www.lima2019.pe/noticias/sello-postal-alusivo-juegos-panamericanos-parapanamericanos-lima-2019-esta-aniversario

Lipszyc, D. (2006). Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, Cerlalc, Zavalia.

Lovat, M. (2020). Análisis sectorial: diagnóstico y perspectivas del mercado de las galerías de arte en el Perú [trabajo de investigación de Máster en Dirección de Empresas]. PAD-Escuela de Dirección, Universidad de Piura.

Lugar de la Memoria, la Tolerancia y la Inclusión Social (LUM). (s.f.). Inicio [portal web]. Recuperado el 23 de agosto, 2021, de https://lum.cultura.pe/

Marcelo Wong. (s.f.). Inicio [portal web]. Recuperado el 19 de enero, 2022, de https://marcelowong.com/

Mattel, Inc. (s.f.). Other Legal Information. https://corporate.mattel.com/en-us/other-legal-information

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.a). Museos del Ministerio de Cultura. Museos en línea. https://museos.cultura.pe/museos/

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.b). Museo de Arte Italiano. Museos en línea. Recuperado el 1 de junio, 2021, de https://museos.cultura.pe/museos/museo-de-arte-italiano

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.c). Museo de Arqueología, Antropología e Historia del Perú. Museos en línea. https://museos.cultura.pe/museos/museo-nacional-de-arqueolog%C3%ADa-antropolog%C3%ADa-e-historia-del-per%C3%BA

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.d). Museo de Arqueológico Rafael Larco Herrera. Museos en línea. Recuperado el 1 de junio, 2021, de https://museos.cultura.pe/museos/museo-arqueol%C3%B3gico-rafael-larco-herrera

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.e). Museo José Carlos Mariátegui. Museos en línea. https://museos.cultura.pe/museos/museo-jos%C3%A9-carlos-mari%C3%A1tegui

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.f). Casa Museo Almirante Grau. Museos en línea. Recuperado el 1 de junio, 2021, de https://museos.cultura.pemuseos/casa-museo-gran-almirante-grau-de-piura

Ministerio de Cultura (Mincul). (s.f.g). Casa de la Gastronomía Peruana. Museos en línea. Recuperado el 19 de julio, 2021, de https://museos.cultura.pe/museos/casa-de-la-gastronom%C3%ADa-peruana

Museo de Arte Contemporáneo de Lima (MAC-Lima). (s.f.). Inicio [portal web]. https://maclima.pe/

Museo de Arte de Lima (MALI). (s.f.). Inicio [portal web]. Recuperado el 25 de septiembre, 2019, de https://mali.pe/

Museo de Arte de Lima (MALI). (2011). Szyszlo. Retrospectiva. Recuperado el 25 de septiembre, 2019, de http://mail.mali.pe/expo_detalle.php?id=94&p=ant&anio=2011

Museo de Historia Natural. (s.f.). Inicio. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado el 7 de agosto, 2021, de https://museohn.unmsm.edu.pe/

Museum of Original Figurines (Moof). (s.f.). Homepage [portal web]. Recuperado el 19 de julio, 2021, de https://www.moofmuseum.be/es/

Perú Toys 80. (2020, 24 de enero). El Auto Fantastico / knight Rider 2000 BASA [publicación de Facebook]. Recuperado el 30 de julio, 2021, en https://www.facebook.com/PeruToys80s/posts/1624481634358996/

Rubio, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993 (tomo I). Lima: Fondo Editorial PUCP.

Redacción RPP. (2015, 24 de septiembre). “Mundo cuy”, la exposición retrospectiva de Juan Acevedo. RPP. Recuperado el 12 de agosto, 2021, de https://rpp.pe/cultura/literatura/mundo-cuy-la-exposicion-retrospectiva-de-juan-acevedo-noticia-838677

Serrano, M. (2014). Acceso a la cultura y propiedad intelectual. El derecho de acceso a la cultura: su significado constitucional. La función social de la Propiedad Intelectual: la tutela del derecho de acceso a la cultura del art. 40 TRLPI. En L. Anguita (coord.). Constitución y Propiedad Intelectual. Madrid: Reus.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Organización Mundial de Comercio, 1994).

Constitución Política del Perú (Congreso Constituyente [Perú], 30 de diciembre de 1993).

Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (9 de septiembre de 1886, enmendado el 28 de septiembre de 1979). Decisión 351, Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (Comunidad Andina de Naciones, 21 de diciembre de 1993).

Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor (Poder Ejecutivo [Perú], 24 de abril de 1996).

Decreto Ley N° 25790, Crean el Sistema Nacional de Museos del Estado (Poder Ejecutivo [Perú], 14 de octubre de 1992).

Decreto Supremo N° 011-2006-ED, Reglamento de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ministerio de Educación [Perú], 1 de junio de 2006).

Decreto Supremo N° 011-2006-ED, Anexo del Reglamento de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ministerio de Educación [Perú], 2 de junio de 2006).

Decreto Supremo N° 001-2010-MC, Decreto Supremo que aprueba fusiones de entidades y órganos en el Ministerio de Cultura (Ministerio de Cultura [Perú], 24 de septiembre de 2010).

Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Ley N° 28296 (Poder Ejecutivo [Perú], 22 de julio de 2004).

Luis Lobatón y más de cinco mil ciudadanos vs. Poder Ejecutivo, Expediente N° 0042-2004-AI-TC (Tribunal Constitucional [Perú], 13 de abril de 2005).

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966”.

Resolución Directoral Nacional N° 415/INC, Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado (Instituto Nacional de Cultura [Perú], 18 de noviembre de 1995).

Resolución Ministerial N° 000271-2020-DM/MC, Modifican Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado (Ministerio de Cultura [Perú], 1 de noviembre de 2020).

Resolución Ministerial N° 301-2018-MC, Se incorpora el literal «n» al artículo 4 del Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado (Ministerio de Cultura [Perú], 1 de agosto de 2018).

Servicentro Americano S.R.Ltda. vs. INDECOPI y APDAYC, Expediente N° 1492-05-PA-TC (Tribunal Constitucional [Perú], 21 de abril de 2005).

Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 20 de diciembre de 1996).

Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 20 de diciembre de 1996).

Recibido: 31/11/2021
Aprobado: 28/02/2022

1 Decreto Legislativo N° 822. «Artículo 52.- El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento […].

Artículo 57.- El vencimiento de los plazos previstos en esta ley implica la extinción del derecho patrimonial y determina el pase de la obra al dominio público y, en consecuencia, al patrimonio cultural común […]».

2 Entidad fusionada al Ministerio de Cultura por absorción mediante el artículo 1 del Decreto Supremo N° 001-2010-MC.

3 De acuerdo al artículo 3 de la Resolución Directoral Nacional N° 415/INC.

4 De acuerdo con los artículos 2.28 y 2.20, respectivamente, del Decreto Legislativo N° 822. En concordancia del artículo 2.28 con los artículos 81 y 82 del Decreto Legislativo N° 822, «obra plástica» es sinónimo de «obra de arte plástica», y también se puede interpretar como sinónimo de «obra de arte» en sentido estricto.

5 Ver Mincul (s.f.b).

6 Ver MALI (s.f.).

7 Ver MAC-Lima (s.f.).

8 Ver Mincul (s.f.c).

9 Ver Mincul (s.f.d).

10 Ver Mincul (s.f.e).

11 Ver Mincul (s.f.f).

12 Ver Museo de Historia Natural (s.f.).

13 Mediante la Resolución Ministerial N° 301-2018-MC, en la que se incorpora el literal «n» al artículo 4 del Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado. Posteriormente, dicho literal «n» fue modificado mediante la Resolución Ministerial N° 000271-2020-DM/MC.

14 Ver LUM (s.f.).

15 Ver Mattel Inc. (s.f.).

16 La definición de bien inmaterial se encuentra en el artículo 1.2 de la Ley N° 28296. Aunque los bienes inmateriales descritos se relacionan con las expresiones del folklore, definidas en el artículo 2.12 del Decreto Legislativo N° 822, el presente trabajo no los abordará.

17 Los bienes materiales muebles e inmuebles se encuentran comprendidos en el artículo 1 de la Ley N° 28296.

18 Ver Guitarras Falcon (s.f.).

19 Ver BCRP (s.f.).

20 Ver MALI (2011).

21 Ver Gerardo Chávez (s.f.).

22 Ver Ledgard (2018).

23 En 2015 se llevó a cabo una retrospectiva de dicho autor y su obra. Al respecto, ver Redacción RPP (2015).

24 Ver Lima 2019 - Juegos Panamericanos y Parapanamericanos (2020).

25 De acuerdo con el artículo 15 de la Ley N° 28296.

26 También a cargo del Ministerio de Cultura, conforme al artículo 18.5 del Decreto Supremo N° 011-2006-ED.

27 Ver Dexher Coleccionables (s.f.).

28 Ver Juguetes BASA (2018).

29 Ver Juguetes BASA (2015).

30 Ver Perú Toys 80s (2020).

31 Ver Moof (s.f.).

32 Al respecto, ver el literal c) del artículo 41 y el literal a) del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 822.

33 Ver Mincul (s.f.g).

34 Ver Marcelo Wong (s.f.).

35 Ver El lugar infinito - Fito Espinosa (s.f.).

36 Si bien Spotify ofrece en algunos casos acceso gratuito, no debe perderse de vista que sus ganancias también contemplan ingresos por publicidad.

37 Al respecto, ver el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 822.

38 Al respecto, ver el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 822.

39 Al respecto, ver el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 822.

Equilibrios epistémicos frente a la crisis ambiental: un estudio a partir del Caso del Atún Rojo del Sur del Tribunal del Mar en la antesala de sus cuarenta años de creación

Epistemic Balances in the Face of the Environmental Crisis: A Study Based on the Bluefin Tuna Case of the Tribunal of the Sea on the Eve of its Forty Years of Creation

JULIO FRANCISCO VILLARREAL*

Universidad Continental (Perú)

Resumen: El presente trabajo intenta acreditar que la solución dada por el Tribunal del Mar en el Caso del Atún Rojo del Sur, si bien resultó ser epistémicamente superadora a aquella que hubiera supuesto atenerse a considerar únicamente el dictum de los expertos que asesoraran a cada una de las partes enfrentadas, sería de todos modos subóptima. Ello desde que los magistrados de tal foro, pese a las provisiones en tal sentido del artículo 289 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, se abstendrían de consultar y debatir con los expertos la naturaleza de la cuestión sometida a su examen. Cual implicancia directa de ello, el Tribunal del Mar no podría haber contribuido a que las propias partes enfrentadas conocieran los fundamentos de sus pretensiones, trascendentalmente a los términos en los que estas los plantearan. En consecuencia, el Tribunal del Mar se privó de realizar un aporte veraderamente consistente a la solución del conflicto, independientemente de lo que en tal sentido dictara el Tribunal Arbitral. En esa línea, este trabajo intenta acreditar la relación de estricta causalidad existente entre dejar de considerar el dictum de la alteridad y tomar decisiones epistémicamente deficientes.

Palabras clave: Epistemología de la argumentación judicial, Tribunal del Mar, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, inconmensurabilidad de paradigmas, alteridad

Abstract: This paper attempts to demonstrate that the solution rendered by the International Tribunal for the Law of the Sea in the Southern Bluefin Tuna Case, although epistemically superior to the one that would have involved only considering the experts advising of each of the opposing parties dicta, would, in any case, prove to be sub-optimal. Indeed, such a forum, despite the provisions to that effect of the United Nations Convention on the Law of the Sea 289 article, would refrain from consulting and discussing with the experts the merits of the question submitted to its consideration. As a direct implication of such decision, the International Tribunal for the Law of the Sea could not have contributed to the knowledge, by the opposing parties, of the merits of their claims in a transcendental manner to the terms in which those parties raised, initially, their own claims. As a straight consequence of such a decision, the International Tribunal for the Law of the Sea deprived itself of any possibility of providing a truly consistent contribution to such dispute resolution, regardless of the following Arbitral Tribunal’s decision merits. In this sense, this paper attempts to prove the strict causal relationship between failing to consider the otherness dictum and making epistemically deficient decisions by means of the International Tribunal for the Law of the Sea ruling in the Southern Bluefin Tuna Case.

Key words: Judicial argumentation epistemology, International Tribunal for the Law of the Sea, United Nations Convention on the Law of the Sea, incommensurability of paradigms, otherness

CONTENIDO: I. INTRODUCCION.- II. CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE UNA HEURÍSTICA EPISTÉMICA EN RELACIÓN A LA ADJUDICACIÓN JUDICIAL EN LA LABOR DEL TRIBUNAL DEL MAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR.- III. LA INCIDENCIA DE LAS CONSIDERACIONES CIENTÍFICAS EN EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA.- IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DEL MAR COMO (PARCIAL) PRESUPUESTO PARA DEJAR ATRÁS LA INCONMENSURABILIDAD DE LOS PARADIGMAS DE LAS PARTES.- V. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, LAS MEDIDAS PROVISIONALES Y EL RECURSO A LAS PROPIAS PARTES CUAL PRESUPUESTO PARA SOSLAYAR LA CONSULTA A LOS EXPERTOS DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR.- VI. EL TRIBUNAL DEL MAR FRENTE AL DEBER DE COOPERACIÓN ENTRE LAS PARTES EN RELACIÓN A SU SOLIPSISMO EPISTÉMICO.- VII. CONTROVERSIAS «CIENTÍFICAS» Y CONTROVERSIAS «JURÍDICAS»: EN LA ANTESALA DEL ANÁLISIS DE LA RETICENCIA DEL TRIBUNAL DEL MAR A APELAR A LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR.- VIII. PRIVILEGIOS HEURÍSTICOS Y COMUNIDADES EPISTÉMICAS: MÁS ALLÁ DEL DEBATE JURÍDICO RELATIVO AL RECELO DEL TRIBUNAL DEL MAR A APELAR A LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR.- IX. CONCLUSIÓN.

I. Introducción

A efectos de comenzar con el presente trabajo, pareciera ser por demás conducente evocar la idea de gestalt a la que hiciera otrora referencia Kuhn (2004, p. 240). De conformidad a la misma, resulta heurísticamente impracticable abocarse a todo intento de comprensión de un universo de significaciones determinado de ser este analizado exclusivamente por medio de un esquema conceptual ajeno al propio. Ello desde que, según tal teoría gestáltica, la posibilidad de avizorar la racionalidad inmanente a un paradigma opuesto a este último devendría en plausible únicamente si se hubiese formado parte o se hubiese contribuido al desarrollo del primero1. De este modo, y como consecuencia de la mentada tesis, si una determinada comunidad epistémica2 se encontrara radicalmente inserta en tal paradigma, la propia concurrencia de terceras interpretaciones de la realidad (tributarias, evidentemente, a terceros paradigmas) no sería susceptible de ser siquiera contrastada con la propia desde que, en definitiva, estas últimas podrían no llegar a ser, incluso, concebidas como sistemas heurísticamente inteligibles. En concreto, y siempre de conformidad a tal tesis, la propia ontología o existencia de un hecho y del conjunto proposicional conducente a dar cuenta de este dependerá, en última instancia, de la propia preexistencia, a tales elementos, de un determinado esquema normativo que los haga inteligibles para los sujetos cognoscentes situados al interior de este último.

En tal sentido, según Kuhn (2004), nuestras condiciones de posibilidad de entender al universo empírico o ideal no siempre obedecen a la selección de un determinado modelo explicativo relativo al modo de abocarse, por medio de una determinada heurística, al estudio de este. Por el contrario, incluso si se adaptasen tesituras similares respecto a cómo comprender las relaciones de causalidad, conexidad o imputación de una determinada realidad sub examine, podrían concebirse esquemas hermenéuticos distintos —e incluso opuestos— a partir de consideraciones ciertamente ajenas o extrañas a la propia voluntad interpretativa de aquel sujeto llamado a dar cuenta de tal realidad (pp. 218-225). Si se llevara tal tesis a un extremo, incluso puede sostenerse que no resulta necesario que se desee abrazar un sistema de representación del mundo contestatario al de una tercera comunidad cognoscente para sepultar cualquier instancia de debate o ejercicio reflexivo con esta última.

Claro que la mentada desarticulación entre una posición hermenéutica y las preferencias de tal sujeto cognoscente no siempre se dan de este modo. En concreto, tal y como se explicará más adelante, los disímiles intereses a los que los Estados parte en el litigio que aquí se comenta se habrían ceñido no solo parecen haber influido sobre la conformación de los diversos paradigmas a los cuales estos se circunscribirían a la hora de presentar jurídicamente sus argumentos; sino que, por otro lado, fueron tales paradigmas los que terminarían incidiendo sobre el parecer de los expertos a los que tales Estados apelaron luego. Tal sería la razón de que, como se referirá más adelante, los dictámenes y estudios redactados por tales técnicos resultasen ciertamente no solo inconsistentes, sino también, en el peor escenario, ininteligibles entre sí.

En otras palabras, los propios sistemas de representación de la realidad con los que las diversas partes (Australia y Nueva Zelanda, por un lado, y Japón, por el otro) en la presente controversia comulgaban no hubieran podido en modo alguno lograr conciliar, por su propia potencia heurística, las pretensiones contrarias de estas. En efecto, Japón referió en repetidas ocasiones, en su contestación a los Memoriales, tanto de Australia como de Nueva Zelanda, que el diferendo relativo a la utilidad y eventual inocuidad de su Programa de Pesca Experimental (Experimental Fishing Programme, EFP en lo sucesivo), a practicarse sobre la población del atún rojo del sur (south bluefin tuna, SBT en lo sucesivo), suponía una disputa de criterios eminentemente científicos, por lo cual el propio Tribunal del Mar no debía haberse declarado competente en el diferendo (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 175).

La particularidad del presente caso se estructura, por lo tanto, en virtud del hecho de que, cual implicancia de los disímiles modos de examinar la realidad que finalmente diera lugar a la intervención del Tribunal del Mar, las partes de la querella entendieron a esta última como únicamente susceptible de ser resuelta bien en términos jurídicos (Australia y Nueva Zelanda) o ajurídicos (Japón). Tal y como se evidencia, tales supuestos resultan ostensiblemente incompatibles entre sí3. En este punto, resulta provechoso invocar las palabras de Huerta Ochoa (2003), según quien «Los conceptos pueden a su vez contradecirse, lo cual implica que se excluyen mutuamente, pero no que uno haga imposible al otro» (p. 51). En supuestos como el presente, el predicar que adscribir a los términos de un esquema de representación de la realidad no supone nominalmente que el contrario sea, de suyo, «imposible», no obstaría, de todos modos, a la recíprocamente percibida inverosimilitud de los paradigmas enfrentados.

Bajo un tal supuesto, cada comunidad de sentido, en su propia doxa, comulgaría —exclusiva y excluyentemente en relación a terceras otras— con el contenido de verdad de las tesis que la representan, lo cual habría de implicar la necesidad epistémica de cuestionar el dictum de terceros esquemas de representación de la realidad. Nuevamente, este último extremo supone, tal y como alegara el Estado nipón (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 175.), la falta de competencia en la litis del Tribunal del Mar. Por el contrario, tanto Australia (Request for the prescription of provisional measures submitted by Australia, 1999, p. 76) como Nueva Zelanda (Request for the prescription of provisional measures submitted by New Zealand, 1999, p. 5) sostuvieron que el diferendo debe resolverse en términos estrictamente jurídicos, lo que, de suyo, habilitaba la mentada competencia.

Dado tal particular escenario, el presente trabajo discurrirá sobre el análisis de la labor del Tribunal del Mar en tanto foro de adjudicación en supuestos en los cuales las mentadas partes adscriben a paradigmas o modos de entender la realidad radicalmente disímiles. A tal fin, se analizará la retórica en virtud de la cual cada una de las partes en el conflicto de referencia presenta la viabilidad y eventual peligrosidad del EFP en relación al SBT, las condiciones de posibilidad de juzgar los méritos del EFP en términos únicamente científicos en contraposición a aquellos exclusivamente jurídicos, la incidencia de tales y otros problemas jurídicos en el contenido de la sentencia, y, finalmente, las propias virtudes y falencias del Tribunal del Mar como promotor de una solución epistémicamente óptima. Este último punto resultará, en este opúsculo, particularmente relevante, puesto que en la segunda parte del artículo se argüirá que, en puridad, el propio Tribunal incurrió en los mismos vicios que, en última instancia, intentó conjurar. En efecto, la categórica reticencia de los propios magistrados de tal foro respecto a consultar el parecer de los expertos, a cuyo dictum refiere el artículo 289 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar en lo sucesivo), replicó la propia dialéctica insular y solipsista a la que los Estados de la controversia sub examine apelaron a la hora de evitar un debate comprometido y profundo con las tesis de la alteridad.

Por ende, la hipótesis de este trabajo sostendrá que la labor del Tribunal del Mar en el presente caso, si bien contribuiría a amalgamar la retórica mutuamente irreconciliable que condujera inicialmente a las partes al diferendo (al interpelarse a estas a cumplir con el deber de cooperar con el fin de arribar a una solución amistosa), de todos modos resultaría ser un remedio epistémicamente subóptimo (en el mejor de los supuestos) o íntrinsecamente deficiente (en el peor) a tal fin. En este sentido, se defenderá la idea conforme a la cual, a efectos de arribar a una sentencia que hubiese contribuido a dejar atrás tales diferencias definitivamente (por medio de conocerse el verdadero estado de situación sobre la variabilidad genética del SBT producto del EFP, independientemente de que tal indagación se realizara, en efecto, en el marco del dictado de la Orden de Medidas Provisionales), expertos como aquellos a los que los Estados separadamente hubieran acudido a la hora de preparar sus presentaciones deberían haber sido sometidos a consulta y deliberación por parte de los magistrados del Tribunal, tal y como dispone, en efecto, el mentado artículo 289 de la Convemar.

II. CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE UNA HEU-RÍSTICA EPISTÉMICA EN RELACIÓN A LA ADJUDICACIÓN JUDICIAL EN LA LABOR DEL TRIBUNAL DEL MAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR

Ciertamente, es razonable pensar que el debate en torno al carácter científico del propio sistema de representación de la realidad puede suponer severas consecuencias sobre la legitimidad de nuestra hermenéutica del mundo. Vale decir, enfrentados dos paradigmas, aquel que logre presentar en términos científicos sus propias tesis será el que, se espera, habrá de primar dialécticamente (Kuhn, 2004, pp. 240-256). Ello, como es natural, en tanto la universalidad de sujetos cognoscentes sea tributaria a una cultura científica o cientificista. Sin embargo, el caso sub examine permite sugerir, al menos en un principio, una excepción a tal regla particularmente sugerente. En efecto, en tanto se estudie la retórica a la que Japón apelara a la hora de presentar ante el Tribunal del Mar la viabilidad, utilidad e inocuidad de su EFP, el mentado por Kuhn no necesariamente debe de ser el supuesto que forzosamente habría de primar.

Ello se debe al hecho de que, en el presente conflicto, los paradigmas en virtud de los cuales cada parte elabora su sistema de representación de la realidad no solo podrían revelarse como radicalmente disímiles entre sí, sino también, al menos para el caso de Japón, como jurídicamente improcedentes en tanto inconducentes a los fines buscados por tal Estado. Tómese, por caso, la constante insistencia nipona respecto a la mentada utilidad e inocuidad de su EFP en relación a la variabilidad genética del SBT con el fin de refrendar jurídicamente sus actos (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 173). Como se comentara, de conformidad a la posición de tal Estado, debió dictarse la falta de competencia del Tribunal del Mar desde que la materia sub examine resultaba únicamente susceptible de ser analizada en términos de un debate científico4. Tal supuesto se encuentra, naturalmente, en las antípodas de aquel predicado por Australia y Nueva Zelanda, Estados que sostuvieron consistentemente a lo largo de sus presentaciones el carácter eminentemente jurídico del diferendo.

En concreto, en sus presentaciones ante el Tribunal del Mar, las actoras (tanto Australia como Nueva Zelanda) sostuvieron que la continuidad del EFP ponía en riesgo a la propia supervivencia de la especie del SBT, por lo que concluían que el proceder de Japón era violatorio del principio precautorio. Para Australia (Request for the prescription of provisional measures submitted by Australia, 1999, p. 80) y Nueva Zelanda (Request for the prescription of provisional measures submitted by New Zealand, 1999, pp. 11-12), tal principio constituía una norma de derecho internacional consuetudinaria destinada a la conservación y gestión ictícola, extremo que Japón cuestionó en su Contramemoria, lo cual importaba la violación de los artículos 64, 116, 117, 118, 119 y 300 de la Convemar, dado el carácter unilateral del EFP de Japón. Ello desde que tal Estado había lanzado un programa cercenando las provisiones de la Convención para la Conservación de Atún Rojo del Sur de 1993 (Convention for the Conservation of Southern Bluefin Tuna of 1993, CCSBT en lo sucesivo), en función de la cual tal Estado, junto a Australia y Nueva Zelanda, habían acordado establecer una cuota nacional y otra total de pesca de la mentada especie.

Por otro lado, en la contestación a la Memoria, Japón sostuvo, como se comentara, la inexistencia de una controversia sobre cuestiones de derecho, toda vez que esta se trataba de una discrepancia de carácter científico entre las partes relativa a los resultados del mentado programa y su impacto en la pesca del SBT. Asimismo, Japón alegó que su EFP no ponía en peligro a la población de tal especie, sino que, por el contrario, tal programa constituía un medio conducente y adecuado para su preservación futura. Asimismo, Japón afirmó que las demandantes habían actuado de mala fe al negarse a negociar una solución según las disposiciones del artículo 300 de la Convemar (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 182).

Dadas las implicancias que las mentadas consideraciones científicas supusieron en la propia decisión del Tribunal del Mar, las próximas secciones de este trabajo se abocarán al examen de estas.

III. LA INCIDENCIA DE LAS CONSIDERACIONES CIEN-TÍFICAS EN EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Ya predicada su efectiva competencia5, la resolución más significativa que el propio Tribunal estipuló sería el dictado de una Orden de Medidas Provisionales a fin de garantizar que la población del SBT, en función de la continuidad del EFP, no corriese riesgos respecto a su variabilidad genética antes de que el Tribunal Arbitral6 pudiera emitir un laudo. La consideración de mayor gravitación, que incidió en el dictado de tal manda, sería justamente la resultante de la específica y puntual merituación de los elementos de convicción científicos exclusivamente presentados por las propias partes, los cuales, en el punto, habían sido desagregados por el Tribunal (en forma implícita) en dos grandes unidades de sentido:

En primer lugar, tal y como el propio Tribunal postulara, no existía desacuerdo alguno entre los litigantes respecto al hecho de que una eventual sobreexplotación del stock del SBT, encontrándose este en su nivel históricamente más bajo, podía dar lugar a un eventual agotamiento de tal recurso (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, 1999, p. 295).
Aporísticamente, y pese a concurrir un ostensible acuerdo entre los Estados en el punto precedente, estos no habían podido arribar a consenso alguno7 respecto a los modos de conjurar tal estado de situación. En este sentido, el propio EFP, cuya pretendidamente disvaliosa, riesgosa y aventurada puesta en práctica constituyó la propia razón de ser de la demanda ante el Tribunal del Mar por parte de Australia y Nueva Zelanda, sería objeto de una evaluación radicalmente disímil, en el punto, por parte de Japón:
Los datos obtenidos del EFP piloto de 1998 demostraron que dicho programa podría diseñarse adecuadamente para obtener información útil [... por otro lado, los resultados producto de tal programa piloto de 1998] arrojando variaciones en las densidades en el tiempo y el espacio [de la población del SBT] que justifican la investigación a gran escala (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, p. 165).

Se puede postular, por ende, que la sentencia (al ordenarles el Tribunal a los Estados, entre otras disposiciones, garantizar que no se instrumentara ninguna medida que agravase o extendiese la disputa, o que perjudicara la ejecución de cualquier decisión sobre el objeto de la misma hasta la constitución del Tribunal Arbitral) no supuso ser sino una necesaria implicancia de la ponderación del carácter radicalmente irreconciliable de los modos en los que las partes en conflicto se representaban los eventuales peligros y virtudes que el EFP suponía para la población del SBT. Aun así, y pese a lo paradójico que ello pueda resultar, el contenido de tal decisión no lograría soslayar categórica y definitivamente tal carácter desde que tal resolución no dispuso promover (merced a evitarse recurrir al mecanismo de consulta regulado en el artículo 289 de la Convemar) un debate amplio de las condiciones que, en última instancia, explicaban la materialidad del propio diferendo de fondo. Más adelante se volverá sobre dicha consideración.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DEL MAR COMO (PARCIAL) PRESUPUESTO PARA DEJAR ATRÁS LA INCONMENSURABILIDAD DE LOS PARADIGMAS DE LAS PARTES

Partiendo de la premisa de que el estado de conservación del SBT era, conforme al común dictum de las contrapartes, ciertamente grave, así como también del hecho de que estas últimas no habían podido arribar a un acuerdo en lo relativo a los modos de amalgamar o superar el estado de situación susceptible de producirse por la continuidad del EFP8, el Tribunal concluyó que únicamente devenía en plausible dictar una orden en función de la cual se determinase mantener el statu quo hasta tanto el Tribunal Arbitral se expidiese sobre la propia legalidad del EFP, materia que, de suyo, constituía el fondo del litigio.

En efecto, la íntima relación de causalidad entre la ponderación de las precedentes consideraciones 1 y 2, y el propio contenido de la sentencia del Tribunal del Mar, se explican en función del hecho de que los magistrados entendieron que los litigantes debían abstenerse de continuar, tal y como advierte Romano (2010), no solo con el EFP, sino con «cualquier programa de pesca experimental» (p. ٣٢٦). Ello salvo que estos últimos lograran arribar a un consenso respecto a la eventual y ulterior nueva puesta en práctica del programa, y siempre y cuando las cuotas de pesca del SBT que se consensuaran en función de tal nueva puesta en práctica se descontaran de la integración del total de las asignaciones anuales nacionales ya previstas en la propia CCSBT (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, 1999, p. 299).

Más adelante se indagará respecto a las razones en virtud de las cuales tales magistrados evitaran apelar en el propio proceso a un mayor caudal de tal evidencia científica. Por el momento, lo relevante será tener presente que, en todo caso, los tribunos habrían de entender que, a falta de tales elementos de convicción respecto a la inocuidad de la pesca del SBT que se efectuase en el marco del EFP en excedencia de lo inicialmente estipulado en la CCBST, la única solución jurisdiccional posible sería aquella conducente (dictando la Orden de Medidas Provisionales mentadas) a lograr un ulterior concordato entre las partes.

Puede señalarse, de todos modos, que el mentado sería un consenso amalgamado desde que la plausibilidad de modificar las cuotas de referencia quedaría, en cuanto condición de posibilidad, supeditada a las propias provisiones de la CCSBT. Sin embargo, puede argüirse, a su vez, que el origen de esta última fue el resultante de una negociación y, en última instancia, de un acuerdo entre las partes del propio litigio. Sucede que, en definitiva, tal y como sostiene Jon Elster (2000), en determinados supuestos un Estado puede beneficiarse de ciertas restricciones, lo que no obstaría, de todos modos, a que resultase poco plausible que este se las impusiese a sí mismo (p. 157). Por ello, el filósofo noruego sostiene que, a menos que tales limitaciones le sean aplicadas por un tercero, «es posible que no se produzca, de hecho, la autovinculación normativamente deseable» (p. 157).

De hecho, el presente trabajo predica la hipótesis conforme a la cual, frente a severas desavenencias, el Tribunal del Mar, en tanto organismo de adjudicación, actuó tal y como otrora lo hiciera Ulises. En concreto, tal foro habría de conminar a las partes a someter su entonces presente volición a aquella otra que estas, de modo más pacífico y sopesado, hubiesen antaño abrazado. En este sentido, tal y como sostiene Ezquerra Gómez (2007) citando a Spinoza,

La ley delata a la vez un fracaso y un triunfo de la racionalidad humana. Un fracaso porque los hombres, esclavizados por las pasiones, “con frecuencia son arrastrados [por ellas] en distintas direcciones y son contrarios entre si”, delatando esta discrepancia que son contrarios a la razón […] Y un triunfo, porque esa concordia y mutua ayuda son garantizadas por la ley, si bien “no con la razón sino con amenazas” (p. 221).

De tal modo, la radical falta de acuerdo entre los Estados en litigio respecto a la posibilidad de determinar cuotas de pesca que no afectaran la variabilidad genética del SBT explica la decisión pretoriana de retrotraer el estado de situación a aquel escenario en el cual, por el contrario, existía y se cumplía un acuerdo cuyo carácter jurídicamente vinculante se veía vigorizado por el contenido científicamente consensuado y, por ende, pacífico de las provisiones del mismo. De hecho, bajo los términos de la regulación de las cuotas de pesca contenidas en la CCSBT, la totalidad de las partes en el litigio habían entendido que la mentada variabilidad genética se encontraba asegurada9.

Se evidencia, por lo tanto, que a falta de un criterio científico unívoco entre los litigantes en virtud del cual determinar no solo la corrección, sino incluso la propia razonabilidad de los argumentos de estos, el Tribunal del Mar estipuló que los pregoneros de aquellos paradigmas o sistemas de representación de la realidad que al momento de la controversia pudiesen representarse no solo como mutuamente incontrastables, sino también como eventualmente inconmensurables, deberían hacer sus mayores esfuerzos para, dejando atrás sus previas adscripciones, volver a interpelarse recíprocamente.

En términos prácticos, a efectos de superar tal estado de situación, el Tribunal del Mar apeló al siguiente iter procesal. En primer lugar, dictó una Orden de Medidas Provisionales a fin de evitar que la extensión en el tiempo del diferendo (en el punto, la continuidad del EFP japonés y la objeción respecto a la misma por parte de Australia y Nueva Zelanda) pudiese dar lugar a que la propia controversia deviniese en abstracta, en tanto el objeto de la litis se extinguiera en función de la pérdida del piso de variabilidad genética que aseguraba la supervivencia del SBT. En efecto, en este sentido, el Tribunal del Mar ponderaría

los intentos fallidos de las partes de negociar un acuerdo así como también la existencia de un consenso entre las mismas respecto al hecho de que la población del SBT se encontraba gravemente agotada y que su número se hallaba en un mínimo histórico. En este sentido, aunque el EFP del año en curso casi había llegado a su fin, Japón no había ofrecido garantías en cuanto a sus programas futuros (Sturtz, 2001, p. 472).

Consistentemente, tal y como sostiene Romano (2001), los jueces parecen haber aceptado como válidas las razones que tanto Australia como Nueva Zelanda alegaran con la finalidad de solicitar las mentadas Medidas Provisionales desde que, «si bien la temporada del EFP debía en principio finalizar el 31 de agosto [de 1999], la pesca normal del SBT habría de extenderse más allá de esa fecha» (p. 326). Ello explicaría, sostiene Romano, que el fin último de las mentadas medidas se orientase a reducir la captura de tal especie, por lo cual puede razonablemente concluirse que la veda de pesca, al menos hasta que el Tribunal Arbitral emitiese un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, fue concebida por el Tribunal del Mar como una medida de conservación del SBT10.

Finalmente, huelga referir que, al margen del dictado de tales Medidas Provisionales, el Tribunal del Mar dispuso que las partes se avinieran a negociar nuevamente las cuotas de referencia lo más pronto posible, a fin de obtener un acuerdo destinado a la conservación y explotación sostenible del SBTB.

Dado lo hasta aquí consignado, se puede concluir que tales medidas resultaron ser más epistémicamente conducentes que estarse al propio parecer de cada uno de los grupos de expertos al que los litigantes separadamente apelaran en el marco de sus propias presentaciones. Sin embargo, tales medidas resultaron ser subóptimamente eficientes en los mentados términos epistémicos en relación a la posibilidad de que los propios magistrados pudieran discutir e interpelar, en el propio seno del proceso, los pareceres y hallazgos de tales técnicos. En otras palabras, los jueces del Tribunal realizaron relevantes contribuciones a efectos de poder amalgamar las diferencias entre las posiciones a las que se adscribieron los Estados en conflicto. No obstante, la propia tradición procesal y hermenéutica de tal foro obstó a que tales aportes fueran, en virtud de un debate amplio e incondicionado, lo suficientemente conducentes y concluyentes como para trascender los elementos de conocimiento y juicio de los que las partes inicialmente hubieran dispuesto al desencadenarse el conflicto. Luego de la pequeña consideración de la siguiente sección, los subsiguientes apartados indagarán ambas cuestiones.

V. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, LAS ME-DIDAS PROVISIONALES Y EL RECURSO A LAS PROPIAS PARTES CUAL PRESUPUESTO PARA SOSLAYAR LA CONSULTA A LOS EXPERTOS DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR

Bien puede sostenerse que la limitación a la cuota de pesca establecida en la propia CCSBT también se explica en función del hecho de que, tal y como sostuviera el magistrado ad hoc Shearer, el Tribunal no poseía potestades para actuar ultra petita, razón por la cual este se encontraba impedido de disponer de medidas para reducir la mentada asignación de captura, más allá de los términos de tal Convención (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Declaration of Judge Shearer, 1999, p. 327). Ello explicaría, como sostuvo Shearer, que el Tribunal debiera apelar «disimuladamente» al principio precautorio, ya que, pese a decretar tales Medidas Provisionales, este no se había explayado respecto a si aquellas eran emitidas —o no— en función del mismo (p. 327).

La referencia al carácter solapado del principio precautorio en virtud del cual se adoptaran las Medidas Provisionales, tal y como lo entendiera el magistrado Shearer, no supondría ser la única posición tímida que el Tribunal del Mar habría de adoptar en relación a cómo entender al primero. En efecto, tal y como recordara el juez Treves, en su voto mayoritario el Tribunal evitó explayarse sobre la cuestión relativa a si tal principio, en tanto conducente a otorgar las medidas solicitadas por Australia y Nueva Zelanda en el caso, tributaba a la costumbre del derecho internacional público (Order of ٢٧ August ١٩٩٩, Separate Opinion of Judge Treves, 1999, p. 318). En el punto, Treves evitó explayarse sobre tal consideración puntual al argüir que, en tanto dicho principio resultara inherente al propio dictado de las medidas de referencia, el análisis relativo a la naturaleza jurídica del mismo resultaba innecesario.

En este sentido, si se parte de la premisa conforme a la cual «existiría una evidente afinidad conceptual entre el Principio de Precaución y el procedimiento inherente al dictado de las Medidas Provisionales» (Stephens, 2009, p. 45), el hecho de que el propio Tribunal se haya mostrado lapidariamente taciturno respecto a identificar tal principio como el fundamento del dictado de tales medidas o que no se haya expedido en lo relativo a su condición jurídica no supone una consideración irrelevante. En efecto, esta podría explicar el hecho de que tal Tribunal adoptara una posición igualmente conservadora respecto a evitar vigorizar la fundamentación de tales Medidas Provisionales por medio de permitir el concurso de la opinión de los expertos a la hora de discutir, en función del procedimiento regulado por el artículo 289 de la Convemar, el sentido y la necesidad de estas.

Tal hipótesis no puede entenderse como irrazonable o inverosímil. El propio juez Laing, en su Opinión Separada, sostuvo que dado que no existía evidencia científica concluyente ni manifiesta respecto de la producción de un daño a la población del SBT por parte del EFP, la facultad del Tribunal Internacional del Mar relativa a preservar los recursos marinos debía ser ejercida con cautela (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Separate Opinion of Judge Laing, 1999, p. 305). Ello explicaría, al decir de Laing, que el Tribunal adoptase un «enfoque precautorio» en lugar del así llamado «principio precautorio» (p. 305), siendo este último un criterio ciertamente más laxo en sus requisitos a fin de merituar la imposición de tales Medidas Provisionales.

A la luz de las consideraciones formuladas por los precedentes magistrados, el presente trabajo postula que existe una relación de causalidad entre amalgamar el fundamento del dictado de tales Medidas Provisionales (ya sea en función de negar el carácter de costumbre del derecho internacional público al mentado principio precautorio, de promover su reemplazo por el «enfoque precautorio» o bien de apelar al instituto de la proscripción de las decisiones ultra petita por parte del Tribunal) y soslayar un debate amplio, profundo y consistente respecto a los alcances de estas. No resulta azaroso, en el punto, que el propio magistrado Laing sugiriese que, a falta de la práctica de un debate científico por parte del Tribunal sobre las implicancias del EFP sobre el SBT, debía exigírsele a Japón que probase —en aplicación de una inversión de la carga de la prueba— la falta de consecuencias nocivas de tal programa (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Separate Opinion of Judge Laing, 1999, pp. 314-315). Supuestos como este último contribuyen a explicar, al margen de las restantes consideraciones que se formulan en este trabajo, el hecho de que los magistrados apelasen —como presupuesto para lograr una resolución de la controversia— a la propia iniciativa y al consenso que las partes exteriorizaran antes que a consultar por el dictum de terceras comunidades epistémicas (cual, en el caso, la determinada por los expertos a los que el artículo 289 de la Convemar remitiese).

VI. EL TRIBUNAL DEL MAR FRENTE AL DEBER DE COOPERACIÓN ENTRE LAS PARTES EN RELA-CIÓN A SU SOLIPSISMO EPISTÉMICO

Llegados a este punto, bien vale reconsiderar el papel del Tribunal del Mar en relación a aquellos supuestos en los cuales, tal y como se consignara en el punto 2 de la sección IV de este artículo, existía una severa diferencia entre las partes de criterios relativos a consideraciones de eminente carácter científico (en el punto, tanto la utilidad como —más relevantemente— la propia eventual peligrosidad de la puesta en práctica del EFP en relación a la variabilidad genética del SBT).

En efecto, el presente trabajo sostiene que el papel del Tribunal del Mar, en tanto foro de regulación jurídica de una praxis epistémicamente constructivista, en la medida de que permita que las tesituras e ideas en discusión en el litigio sean susceptibles de ser cabalmente ponderadas, resulta ser más solidario al examen y contrastación de tales consideraciones de carácter científico que el propio proceder consuetudinario de las comunidades epistémicas enfrentadas, cuyo telos debería ser, en términos ideales, ontológicamente solidario a tal fin11. La referencia es, claro está, al conjunto de expertos que, en defensa de las tesis de ambas partes, presentaran sus argumentos en contra y a favor12, respectivamente, de la viabilidad e inocuidad del EFP japonés. De la propia consideración del Memorial de Australia y Nueva Zelanda, como particularmente del Contramemorial de Japón, deviene en evidente que tales técnicos no solo no contribuyeron a amalgamar tales desavenencias; sino que, a su vez, sería la dialéctica en virtud de la cual estos se expresaran aquella que resultaría conducente para la profundización de las diferencias relativas a la viabilidad e inocuidad del EFP13.

En las antípodas de tal proceder y, en gran medida, en función de la orden del Tribunal a los litigantes con el fin de que estos se avinieran a negociar nuevamente sobre la materia lo más pronto posible, en abril de 2001, Australia, Nueva Zelanda y Japón consensuaron detener la pesca del SBT en el marco del EFP. A tales efectos, resultaría de trascendental relevancia que las partes, en virtud de un tal requerimiento, aceptaran el dictum de un panel científico «independiente». Asimismo, de conformidad a este, el mentado EFP no suponía efecto positivo, conducente o provechoso alguno respecto a la eventual y pretendida defensa de la especie de referencia (Romano, 2001, p. 334).

Por ende, la propia interpelación a los Estados a cumplir con su deber de cooperar de buena fe supondría una opción epistémicamente superadora a aquella que relegara al dictum insular y solipsista de los propios expertos de cada uno de estos el examen de la eventual inocuidad del EFP en relación a la variabilidad genética del SBT. Ello no obstaría, de todos modos, a que la solución que el Tribunal dictó resultara, en el punto, epistémicamente perfectible en relación a aquella que, de conformidad a las disposiciones del artículo 289 de la Convemar, requiriera a los mentados expertos a discutir sus propias premisas, hallazgos y conclusiones con tales magistrados. Será en las próximas secciones en las que se analizará la razón de ser de la necesidad de tal deliberación y la consistente reticencia del Tribunal del Mar a celebrar el mentado ejercicio.

VII. CONTROVERSIAS «CIENTÍFICAS» Y CONTROVERSIAS «JURÍDICAS»: EN LA ANTESALA DEL ANÁLISIS DE LA RETICENCIA DEL TRIBUNAL DEL MAR A APELAR A LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR

Frente a las manifiestas diferencias en virtud de las que el propio análisis de la evidencia relativa a la utilidad e inocuidad de la puesta en práctica del EFP en relación al SBT fuera presentado por Australia y Nueva Zelanda, por un lado, y Japón, por el otro, bien vale preguntarse cuál sería, de existir, la dinámica de adjudicación judicial ideal de tribunales como el aquí interviniente en lo relativo a la interdicción de tales desavenencias. Ello desde que, tal y como se mentara, tanto el paradigma japonés, por un lado, como el australiano y neozelandés, por el otro, se representaban como refractarios en gran medida respecto a la posibilidad de considerar los argumentos y elementos de convicción de la alteridad. Tal condición explicaría, a su vez, el contraintuitivo hecho de que la producción de evidencia científica elaborada por cada una de las partes en el litigio no resultara ser la opción más conducente a la hora de considerar y armonizar las pretensiones de tales Estados.

Deviene en evidente, por lo tanto, que independientemente de la retórica con la cual pudiera identificarse un conjunto de expertos determinados (ya se tratase de la que promovía la posición australiana y neozelandesa, por un lado, o la de aquellos sobre la que hiciera lo propio la japonesa, por el otro), existirían en el caso considerables limitaciones que obstarían a un examen no comercial, económica o políticamente mediado de las mentadas cuestiones que en el propio proceso se presentan como pretendidamente «técnicas». Pese a que Japón argumentó consistentemente que «el EFP de 1998 supuso una pérdida económica sustancial, y se anticipa una pérdida similar para 1999. Esta pérdida se tolera solo porque el EFP posee un fin científico, no comercial, como se alega» (Public sitting held on Thursday, 19 August 1999, at 10.00 a.m., 1999, p. 9).

Pese a tal consideración, podrían invocarse buenas razones para sostener una tesis contraria a la nipona. En este sentido, deviene en conducente apelar a la presentación del agente australiano Crawford ante los magistrados, sintetizada por Lee (2000), quien recordó que

Dado que podía predicarse la existencia de un consenso generalizado en torno a la idea conforme la cual el stock del atún se encontraba en niveles [mínimos] récord, [no podía sino concluirse que el] EFP suponía una práctica pesquera comercial mimetizada. [Por ello, el] Tribunal no debería detenerse a [exclusivamente] discutir los méritos de los datos científicos proporcionados [por Japón] (p. 245).

En otras palabras, incluso cuando las mentadas comunidades de técnicos o expertos pudieran, en términos ideales, declarar abrazar aquellos valores tributarios a la definición más puritana de la praxis científica14, objetivos comerciales, políticos o económicos podrían incidir negativamente en la exteriorización de tal telos. Considérese, nuevamente, los cambios en los dicta de los «paneles científicos independientes» precedentemente referidos. Dada la aparente maleabilidad del parecer de estos, resulta razonable sugerir que tales dicta supusieron una refracción de los intereses contrarios de los Estados nacionales en litigio, inicialmente, y de la propia interpelación del Tribunal del Mar a arribar a un acuerdo consensuado, a posteriori. Evidentemente, al decir de Resnik (2008), «Las normas científicas prescriben, pero no necesariamente describen, la conducta científica: son estándares ideales que los investigadores individuales o las comunidades de investigación a veces no cumplen» (p. ٢٢٢).

Dada la complejidad de la discusión relativa a los efectos del EFP sobre la población del SBT, hubiera resultado razonable y conducente que el Tribunal, en el presente caso, dispusiera de lo necesario con el propósito de intentar que la mentada producción científica se acercase en la mayor medida posible a los estándares referidos por Resnik (2008). Probablemente, de este modo, se podría haber soslayado, al menos de cierto sentido15, la aparente parcialidad que los peritos tanto de Australia y Nueva Zelanda, por un lado, como de Japón, por el otro, expresaran en sus respectivos dictámenes. Paradójicamente, tal posibilidad, pese a no haber sido utilizada por el Tribunal a lo largo del debate conducente al dictado de la sentencia, se encontraba, en tanto explícitamente regulada por el propio artículo 289 de la Convemar, a plena disposición del mismo. De conformidad al mentado precepto,

En toda controversia en que se planteen cuestiones científicas o técnicas, la corte o tribunal que ejerza su competencia conforme a esta sección podrá, a petición de una de las partes o por iniciativa propia, seleccionar en consulta con las partes por lo menos dos expertos en cuestiones científicas o técnicas elegidos preferentemente de la lista correspondiente, preparada de conformidad con el artículo 2 del Anexo VIII, para que participen sin derecho a voto en las deliberaciones de esta corte o tribunal.

Ahora bien, pese a las posibilidades epistémicas que tal mecanismo de consulta puede suponer, huelga referir que, precedentemente al caso sub examine, el Tribunal del Mar ya había adoptado una tesitura contraria a acudir al dictum de los especialistas de referencia. De hecho, en el caso de reclamación de tierras de Malasia contra Singapur (Case concerning Land Reclamation by Singapore, 2003), los magistrados del Tribunal rehuyeron toda posibilidad de incorporar la opinión de tales técnicos a sus deliberaciones. Por el contrario, delegaron a las propias partes el deber de consultar a tales investigadores, ordenándoles a Singapur y Malasia la creación de un grupo de trabajo de expertos independientes a fin de realizar un estudio para determinar los efectos de la recuperación de tierras que el primer Estado le había despojado al segundo (Order of 8 October 2003, 2003, p. 27). Más adelante se volverá sobre tales consideraciones.

En cualquier caso, por el momento, lo relevante será recordar que el recurso al dictamen de los mentados peritos no resultó inútil o inconducente en la controversia entre tales Estados asiáticos. Por el contrario, a partir del contenido de este, las partes llegaron a un acuerdo con el que se pondría fin a la disputa, limitándose finalmente el Tribunal Arbitral designado por el Tribunal del Mar a ratificar el concurso de voluntades de los primeros. Podría argüirse, en este sentido, que ello demostró, incluso de no haber sido requeridos tales técnicos por el propio Tribunal del Mar, «cuán valioso puede ser apelar a la designación conjunta […] de especialistas que habrían de emitir un reporte que representase el parecer de los litigantes en lo relativo a determinadas cuestiones científicas» (Anderson, 2007, p. 595).

La referencia al concurso de voluntades logrado en función de la intervención de los mentados especialistas no es en modo alguno caprichosa: la misma ilustra, tal vez, el iter procesal que Japón hubiera adoptado de haber podido sustraerse de la jurisdicción del Tribunal del Mar. En efecto, tal Estado sostendría que la eventual resolución del diferendo no requería de la intercesión de tal foro desde que, como se explicara precedentemente, al decir de los representantes de tal parte, las pretensiones tanto de Australia como de Nueva Zelanda no eran relativas a cuestiones de derecho, sino a terceras otras, de apreciación científica.

Debe referirse, en el punto, que tal posibilidad ya había sido receptada por diversos tribunales internacionales, por lo cual, recurrir a esta no importaba un ejercicio inverosímil o extravagante por parte de Japón. Tómese, por caso, lo dispuesto en el Acuerdo General de Paz del 9 de enero de 2005 celebrado entre el Estado de Sudán y el Movimiento de Liberación de Sudán. Según tal concordato, debía conformarse una comisión de expertos, la cual, en función de sus conocimientos relativos a la historia, la geografía y la antropología, emitiría un dictamen de carácter exclusivamente científico con el objetivo de delimitar las fronteras entre ambas partes. Al decir de Ragni (2020), «El asunto sometido a la Comisión de Expertos sólo implicaba una constatación de hechos cualificada, cuya valoración debería haber sido suficiente para tomar una decisión, sin necesidad de recurrir a criterios jurídicos» (p. 130). En el punto, no resulta relevante hacer referencia a las circunstancias en virtud de las cuales tal resolución fuera impugnada ante un Tribunal Arbitral creado en el seno de la Corte Permanente de Arbitraje; mas, en cualquier caso, lo conducente será recordar que tal tribunal determinaría «muy bien la diferencia entre el diferendo jurídico y el científico, destacando el disímil método seguido en uno y otro para llegar a una decisión» (p. 127).

El que la posición de Japón no fuera la que finalmente resultase aceptada por parte del Tribunal del Mar no obstó a que tal pretensión, de todos modos, se representara como lógica y jurídicamente posible. En efecto, no existe inconsistencia alguna entre predicar, por un lado, que la controversia resultaba, eventualmente, susceptible de resolverse por la vía jurídica y, por el otro, que los elementos de convicción científicos fueran en tales términos relevantes a efectos de adjudicar una decision. Parece indudable, por tanto, que en la resolución del caso del SBT intervendrían tales consideraciones de carácter científico y, en tal sentido, no hubiera resultado insensato que el propio Tribunal apelara al parecer de diversos expertos, de conformidad al mecanismo dispuesto por el artículo 289 de la Convemar.

Por otro lado, e independientemente de que Australia y Nueva Zelanda sostuvieran que el caso debía resolverse en términos antes jurídicos que científicos, estos últimos no solo habían contribuido al debate científico con los informes de sus propios especialistas; sino que, a su vez, habían permitido que la competencia de los mismos fuera sometida a examen por parte de Japón en virtud de la práctica del voir dire. En efecto, la invitación de Australia y Nueva Zelanda a que Japón pudiera comprobar «tanto la credibilidad como la capacidad de [que el experto por tales Estados presentado, el professor Beddington, pudiera] ofrecer conocimientos especializados sobre asuntos relevantes para el caso ante el tribunal» (Minutes of the Public Hearings held from 18 to 20 august 1999, 1999, p. 39) no resultó inconsistente con la pretensión de tales Estados de conferirle a su presentación un fundamento jurídico antes que científico. Dada tal conducta de las partes, tributaria a la idea de ampliar los fundamentos científicos del debate, ¿cómo entender, entonces, la mentada reticencia del Tribunal respecto a consultar a tales expertos? Seguidamente, se considerará tal interrogante.

VIII. PRIVILEGIOS HEURÍSTICOS Y COMUNIDADES EPISTÉMICAS: MÁS ALLÁ DEL DEBATE JURÍ-DICO RELATIVO AL RECELO DEL TRIBUNAL DEL MAR A APELAR A LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 289 DE LA CONVEMAR EN EL CASO DEL ATÚN ROJO DEL SUR

Como se comentara, a lo largo del proceso, la propia conducta de los litigantes configuró un antecedente consistente con una eventual requisitoria, por parte del Tribunal, de la colaboración de los técnicos a los que el artículo 289 de la Convemar remitía con la finalidad de terminar de analizar científicamente los fundamentos de las pretensiones de las partes. La necesidad de recurrir a tales peritos resultaría más ostensible en la medida que se partiese del reconocimiento que el Tribunal deslizara en torno a sus limitaciones epistémicas en el caso. En efecto, los propios magistrados admitieron que no se encontraban en condiciones de «evaluar de forma concluyente las pruebas científicas presentadas por las partes» (Award on Jurisdiction and Admissibility, Decision of 4 August 2000, 2000, p. 20). Tal confesión, en el marco del proceso, resultó incluso en mayor medida sugerente en tanto se pudo observar que, inmediatamente después de pronunciarse esta, el Tribunal optaría por prescindir de cualquier ulterior estudio científico para abocarse a «adoptar las medidas necesarias […] a los fines de preservar los derechos de las partes y evitar un mayor deterioro de la población del SBT» (p. 20).

En tal sentido, el hecho de renunciar a considerar —siquiera elípticamente— posiciones científicas complementarias a aquellas que habían provisto anteriormente las partes, incluso mediando un sinceramiento como el ya mentado, no necesariamente debe leerse como un acto revolucionario o contestatario a su propia tradición jurisprudencial por parte de los jueces del Tribunal. En efecto, a decir de Treves (2012), tales magistrados, históricamente, se han sentido «incómodos» en razón de convocar a científicos que, deliberando junto a ellos, y debiendo ser titulares no solo de conocimientos técnicos, sino también jurídicos, se encontrarían «demasiado cerca de ser jueces o árbitros» (p. 486). El razonamiento desarrollado por Treves pareciera ser, ciertamente, atractivo y sugerente, desde que este podría explicar de un modo no forzado el hecho de que, consuetudinariamente, «el recurso a la información científica nunca ha sido utilizado por tal órgano como argumento a favor de uno de los litigantes» (p. 486). Huelga referir que el proceder de tales magistrados, tal y como es descrito por el jurisconsulto italiano, no necesariamente debería ser entendido como arbitrario o, peor aún, antijurídico. En efecto, no existe inconsistencia alguna en predicar, por un lado, que el abandono de un determinado conjunto de elementos de convicción pueda ser presentado (tal como lo hace Treves) en función de consideraciones psicológicas y el que tal decisión, igualmente, se ajuste a derecho. Al decir de Ragni (2021),

El hecho de que el desacuerdo entre las partes se refiera a un elemento que sólo puede verificarse en presencia de información y/o conocimientos técnicos y/o científicos, es decir, que en principio se cumplan los requisitos previos en presencia de los cuales el litigio sería calificado como científico, no implica per se la pérdida del carácter jurídico del litigio […] si la solución del caso depende de la aplicación de una norma de derecho internacional en la que se basa la pretensión de una de las partes (p. 125).

De conformidad a lo suscrito por Ragni, no supondría antinomia alguna sostener que corresponde que el caso sea decidido en exclusiva consideración a argumentos jurídicos, incluso cuando la materialidad empírica del diferendo pudiera ser explicada, en gran medida, apelando a una retórica y semántica científica. Aún así, y desde una perspectiva jurídica (y ya no psicológica, como la presentada por Treves), tal explicación no puede dar cuenta de las razones en función de las cuales los propios jueces habrían decidido, discrecionalmente, prescindir de apelar a un mayor caudal de elementos de convicción científicos, evitando así comprender más acabadamente las propias condiciones que llevaron a las partes a presentar su diferendo ante el Tribunal.

Lo contrario supondría sostener que, a efectos de un pronunciamiento en el presente caso, tales elementos científicos no solo no debieron ser considerados de modo sustancial; sino incluso, elípticamente, a la hora de brindar una decisión más reflexiva y mesurada por parte de los jueces. Ello importaría, sin ir más lejos, tornar en abstracta la discusión que anima al presente artículo y, en definitiva, al propio telos del recurso a los técnicos al que alude el artículo 289 de la Convemar. Ahora bien, la propia relación hermenéutica de los magistrados con el universo de dictámenes y opiniones de tales especialistas refrenda nuestra tesis desde que, incluso en casos como el del propio SBT, en el cual la «información científica puesta a disposición del Tribunal nunca se utilizara como argumento decisivo, se la consideraría suficiente a los fines de determinar que existía “incertidumbre científica” en relación con el asunto sometido al Tribunal» (Treves, 2012, p. 486).

Llegados a este punto, tal vez resulte heurísticamente conducente hacer una consideración metodológica. Es cierto que, en la medida de que se parta del supuesto de conformidad,

corresponde al juez establecer los criterios de valoración de la prueba, que, sobre todo en el caso de aquellas dirigidas a acreditar hechos científicos, no servirían para examinar su contenido, sino, dadas las facultades de que dispone el juez como tal, para verificar el cumplimiento del parámetro exigido por la norma (Ragni, 2021, p. 125).

En ese sentido, el proceder de los magistrados del Tribunal no resulta intrínsecamente reprochable. En efecto, pareciera no existir contradicción lógica alguna entre predicar, por un lado, que tales funcionarios no contaban con los elementos de convicción científicos para terminar de evaluar la fiabilidad de la prueba (también) científica aportada por las partes y el que tales jueces pudieran, de todos modos, analizar el efectivo cumplimiento del parámetro exigido por la norma a la luz de la cual se dictaran las medidas provisionales del caso. De hecho, como se recordará, el propio criterio de ponderación, en función del cual se había examinado el efectivo cumplimiento del parámetro exigido por la norma que regulaba la legalidad del EFP de Japón, terminaría siendo el relativo al carácter unilateral de tal programa. En efecto, en el caso, «el Tribunal afirmó que la solicitud de Australia y Nueva Zelanda revestía la condición suficiente y urgente para analizar una eventual Orden de Medidas Provisionales» (Villarreal, 2021, p. 86), dada la efectiva violación al deber de cooperación de Japón (regulado en los artículos 64, 116, 117, 118, 199 y 300 de la Convemar) en lo relativo a «la explotación económica y conservación de las especies altamente migratorias» (p. 86), cual era el caso del SBT.

En otras palabras, el Tribunal estableció implícitamente que el criterio de cumplimiento del parámetro exigido por tales normas podía ser examinado prescindiendo del recurso a consideraciones científicas. De lo contrario, tal Tribunal, con el objeto de motivar su decisión relativa al dictado de las Medidas Provisionales de referencia, habría acudido a las disposiciones del artículo 289 de la Convemar, evitando utilizar la información científica solo para concluir que esta era incierta (Treves, 2012, p. 487). Pareciera, por lo tanto, que la posición de los jueces del Tribunal era tributaria de aquella que abrazaran ciertos juristas, de conformidad a la cual

el problema de la interpretación del concepto de “investigación científica” […] debería tratarse de forma más profunda [que aquel que únicamente tiene en consideración elementos de valoración exclusivamente científicos, de modo tal de poder apelarse al] uso de los cánones hermenéuticos previstos en el derecho internacional de los tratados (Ragni, 2021, p. 146).

La labor de los jueces del Tribunal en el caso del SBT puede entenderse, bajo una perspectiva como la mentada, como un ejercicio intelectual que ampliaría las fonteras del conocimiento. En efecto, el hecho de que los magistrados apelasen a los mentados cánones hermenéuticos, ignotos para la propia comunidad científica a ser interpelada por tales juristas, podría ser leído como un acto que, de suyo, buscase «determinar nuevos tipos de evidencias, enriqueciendo el corpus explicativo de éstas sin extender ninguna suerte de privilegio a la heurística de la realidad a ser analizada» (Bachelard, 1966, p. 58). En otras palabras, al prescribir los jueces que, incluso frente a un ostensible déficit de información técnica, no resultaba necesario apelar al dictamen de un conjunto de expertos a fin de subsanar tamaña circunstancia, limitándose el Tribunal —tal como sostiene Mbengue (2011), apelando al dictum de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la plataforma continental del mar del Norte (North Sea Continental Shelf Cases, 1969)— a «“hallar” hechos científicos “solo en la medida de que éstos fueran requeridos a los efectos de la aplicación del Derecho Internacional”» (p. 56), puede afirmarse que los magistrados buscarían elaborar nuevos «criterios y métodos de razonamiento a la luz de los cuales valorar la fiabilidad y pertinencia» (Ragni, 2021, p. 152) del material científico sub examine. En conclusión, puede sostenerse que tal heurística científica sería privada de cualquier tipo de privilegio que antaño hubiera impedido que la misma fuera evaluada e interpelada por terceras comunidades epistémicas.

Ahora bien, el presente trabajo sostiene que, a contrario sensu de la mentada hipótesis, de haber existido una prerrogativa heurística, esta nunca parece haber abandonado, en casos como el del SBT, el dominio de lo jurídico. Ello explicaría, en concreto, el porqué del hecho de que los magistrados del Tribunal no hubieran apelado, incluso frente a un confeso déficit de conocimientos sobre una materia tan compleja como aquella relativa a los efectos del EFP sobre la variablidad genética del SBT, al dictamen de los expertos en la misma. Considérese, en el punto, las palabras de Mbengue (2011), quien sostuvo que

La determinación científica de los hechos puede entenderse como un método para descubrir el “no-hecho” (el suceso incierto), mientras que los procesos tradicionales de determinación de los acontecimientos ante las cortes y tribunales internacionales se orientan hacia la “congelación” de los hechos (p. 59).

Evidentemente, aquellos predicados formulados por la corporación científica no gozan, para la comunidad jurídica, del mismo estándar o jerarquía epistémica que los enunciados por esta última. En efecto, a la circunstancia de que los primeros no solo resultarían ser inherentemente «volátiles, circulares, escasos, impalpables» (Mbengue, 2011, p. 62), debería sumarse la consideración conforme a la cual «las cortes y tribunales internacionales no suelen prestar atención a los elementos fácticos más controvertibles» (p. 60). Aquí no asistimos, por lo tanto, a un problema relativo a no extenderle a la otredad determinados privilegios hermenéuticos, sino a conservarlos impretéritamente para la propia comunidad de sentido desde la cual se formula —y legítima— un determinado sistema de representación de la realidad. En esta línea, bien vale recordar que, conforme señala Latour (1987), «Dado que el arreglo de una controversia es la causa de la representación de la Naturaleza, no su consecuencia, nunca podemos usar esta consecuencia a los fines de explicar cómo o por qué se ha resuelto la primera» (p. 258).

Si se adopta el razonamiento de Latour (1987), la percepción de reputar como cierto un sistema de representación de la realidad no guarda, por lo tanto, relación de causalidad con aquellas condiciones trascendentes al modo en el cual este es analizado por parte de una determinada comunidad de sentido. En efecto, en última instancia, el estatus epistémico de todo sistema de análisis y representación de la realidad no resulta ser una propiedad intrínseca a este último, sino tributario y causalmente dependiente de la propia doxa del sujeto cognoscente (individual o colectivo) que adjudica a tal esquema la mentada condición.

En virtud de tal consideración, con prescindencia del análisis de la praxis del propio Tribunal del Mar, el que magistrados tan destacados como los de la Corte Internacional de Justicia, en el asunto de las plantas de celulosa sobre el río Uruguay (Pulp Mills on River Uruguay, 2010), sin el concurso de sus técnicos especializados, discrecionalmente «se encarguen de elegir qué pruebas científicas son las mejores, descartando otras y evaluando y sopesando los datos brutos» (Dissenting opinion of Judge ad hoc Vinuesa, 2010, p. 285), no debería ser interpretado como una herejía analítica ni, mucho menos, profesional. Ello desde que, independientemente de la solidez o validez intrínseca que los predicados científicos de suyo puedan suponer para valorar el universo probatorio que pudiera decidir un caso, la comunidad epistémica de jueces de foros como los ya mentados habría de decidirse, siempre que les resultase posible, por una heurística que fuese tributaria a sus propias categorías (en el caso, jurídicas) de representación de la realidad. Ello ya que, por lo general, los individuos exteriorizan cierto «conservadurismo categorial, lo que los lleva a éstos a mostrar una preferencia por aquellas estructuras “arraigadas” […] Como consecuencia de ello, tales individuos no complementan ni revisan a la ligera sus propios esquemas interpretativos» (Goldman, 1993, pp. 279-280).

La referencia a la obra de Goldman da cuenta del hecho de que las limitaciones inherentes a tales estructuras «arraigadas» en la praxis cognitiva y hermenéutica de los tribunales internacionales trascienden los condicionamientos que el universo de competencias, saberes y experiencias previas le impone a cada uno de los miembros de los mismos. En efecto, la doxa de cada comunidad determinaría la totalidad de los criterios de validez, pertinencia y verdad tanto para su objeto de trabajo como de estudio. Ello desde que, al interior de cada una de tales comunidades,

Todas las propiedades “lógicas” y “metodológicas” de su ejercicio [cognoscente y reflexivo], cada característica de tal actividad, de su facticidad, de su objetividad, de su racionalidad, de su difusión, sin excepciones, supondrían, en cuanto tales, una exteriorización de las prácticas socialmente organizadas (Garfinkel, 1972, p. 323).

Lo hasta aquí suscrito implica, en definitiva, dos condiciones. En primer lugar, que el propio contenido y la percibida legitimidad de todo sistema de representación de la realidad no habrán de quedar librados a un proceso en mayor o menor medida deliberativo y epistémicamente libre e incondicionado, sino profesionalmente determinado por las adscripciones, prácticas y valores de tal comunidad. En segundo lugar, que en la medida en que la hermenéutica de la realidad que se desarrolle al interior de tales comunidades resulte ser únicamente tributaria a un conjunto de premisas, perspectivas y axiomas que provengan exclusivamente del interior de tal corporación, tal hermenéutica puede ser radicalmente ajena al propio universo analítico de terceros esquemas. Por ello, resulta profundamente irrelevante para cualquier tribunal el que, verbigracia, todo demandante reaccionase «ante el incumplimiento de un acuerdo invocando normas morales, de equidad o señalando la falta de sensatez política de tal proceder» (Schreuer, 2008, p. 966). En efecto, muy probablemente tal foro solo intervendría en la disputa si en esta se invocasen «normas jurídicas contenidas, por ejemplo, en un tratado o una ley y si se solicitasen determinados recursos legales, como la restitución o la indemnización por daños y perjuicios» (p. 96).

Por lo tanto, y en estricta relación al debate del caso sub examine, el que el propio Tribunal del Mar se negase a escuchar el parecer de la comunidad científica a la que podría haber apelado, de conformidad a lo normado por el artículo 289 de la Convemar, no solo implica cercenar toda posibilidad de consideración de la eventual atinencia —y, en definitiva, verosimilitud— del dictamen de la misma; sino también, en suma, de la propia materialidad empírica por tal comunidad descrita (en el caso, aquella relativa a los efectos del EFP sobre la variabilidad genética del SBT). En consecuencia, el hecho de que los magistrados de un tal foro, incluso frente al reconocimiento de su insuficiencia técnica en el caso, rechazasen sopesar el parecer de tales expertos demuestra que, trascendentemente a la propia normatividad jurídica, subyace una tercera de carácter epistémico. En virtud de esta última, «las cuestiones de hecho serían definidas únicamente como el producto de decisiones metodológicas, siendo que las consecuencias prácticas derivadas de la aplicación de tales decisiones quedarían, por ende, excluidas de toda suerte de reflexión» (Habermas, 1971, p. 280).

Ahora bien, ¿qué debería entenderse, en el punto, por tales «consecuencias prácticas»? En particular, y si examináramos a estas últimas a partir de una doxa jurídica, ¿qué sentido tendría el análisis de tales consecuencias si, en definitiva, aquello sobre lo que un juez de un tribunal internacional se abocaría a pronunciarse no sería sino la exégesis jurídica del caso? A la luz de esta última consideración, cualquier tipo de respuesta puede resultarnos intrínsecamente poco atractiva, sugerente o, incluso, conducente; es más, podría decirse que esta no aportaría, en principio, ninguna información de la que no dispusiéramos precedentemente. Ello desde que indagar por las «consecuencias prácticas» relativas al uso de categorías estrictamente jurídicas —desde tal exclusiva perspectiva— solo podrá darnos respuestas que resultarán superfluas (verbigracia, las ya bosquejadas y por tales jueces explicadas en sus decisiones) o que, en tanto jurídicas, ya podían preveerse o darse por sentadas o probables de adjudicación.

Son aquellas consideraciones las que explicarían, al decir de Habermas (1971), el hecho de que ciertas decisiones metodológicas (en el presente caso, aquellas que se tomarían por parte de los miembros del Tribunal del Mar en casos como el del SBT) impedan reflexionar sobre las propias consecuencias prácticas que la adopción de las mismas supondría. Ello debido a que tales decisiones «generan definiciones más o menos consensuadas de problemas, así como de soluciones» (Schugurensky, 1998, p. 126), lo cual implicaría, en tal sentido, que «una vez que dicho marco de referencia se desarrolla y consolida, es difícil imaginar otras alternativas» (p. 126).

En otras palabras, la imposibilidad de advertir tales consecuencias se opera por medio de una praxis de generalización simbólica estructurada en mayor o menor medida en torno a dos instancias, siendo la primera relativa a la delimitación de uno o una serie de problemas. En este caso, por tales «problemas» debe entenderse aquellos que, con radical prescindencia del parecer de cualquier otra comunidad epistémica (en este caso, la científica), fuesen concebidos por el mentado tribunal como los únicos atendibles. La referencia es, claro está, a aquellos de naturaleza jurídica. La segunda es relativa a la solución de los mismos: tal y como se refiriera, si existiese la posibilidad de que el caso fuese susceptible de ser resuelto en términos jurídicos, aquella sería la dialéctica última a la que, incondicionadamente, apelaría el tribunal a la hora de pronunciarse. En este sentido, el acto de examinar las razones en función de las cuales una comunidad epistémica únicamente considerara una serie de problemas y soluciones (en este caso, aquellos de naturaleza «jurídica») en detrimento de terceros otros (en este caso, aquellos de naturaleza «científica») puede no importar un ejercicio consciente, reflexivo o incluso inteligible por parte de los miembros de la misma. Ello desde que, al decir de Kuhn (2004),

Lo que ve un hombre depende tanto de lo que mira como de lo que su experiencia visual y conceptual previa lo ha preparado a ver. En ausencia de esa preparación sólo puede haber, en opinión de William James, “una confusión floreciente y zumbante” (p. 179).

Tal circunstancia importa severas implicancias que, incluso, trascienden las propias habilidades y modos de resolución de tales problemas por parte de toda comunidad epistémica. En efecto, la delimitación de estos últimos y, eventualmente, sus propias soluciones —o, en términos de Kuhn (2004), sus «piezas de rompecabezas» (p. 70)—, determinarían, al definir el «contenido» de su paradigma, la propia identidad de la comunidad de sentido que se adscribiese al mismo. Ello desde que el binomio problema-solución constituiría el presupuesto necesario con el que todo integrante de tal esquema de representación de la realidad elabora su propia lectura de esta última. A decir de Enrique Marí (1991), toda disciplina del conocimiento «es un estatuto que incluye […] en el interior de su práctica, sus mismas condiciones de aplicación. Así la división clásica entre teoría y aplicaciones de la teoría es rechazada, incorporando dicha práctica sus condiciones de aplicación» (p. 326).

Llegados a este punto, reconducir el debate a las razones en función de las cuales el Tribunal del Mar no apelara al dictum de los mentados expertos, de conformidad a las disposiciones del artículo 289 de la Convemar, pareciera ser una materia ciertamente más sencilla que ab initio. Ello desde que recurrir al parecer de tales peritos no dependería, en última instancia, de la relevancia o, incluso, necesidad epistémica objetiva16 de contar con la opinión de estos últimos; sino de que la dialéctica de los mismos resulte tributaria al universo de condiciones que estructuran la propia doxa a la que, inevitablemente, apela la comunidad de sentido de la que los jueces de tal foro forman parte. Por tales «condiciones» podría entenderse, por lo tanto, la adscripción profesional y hermenéutica a la que los magistrados del Tribunal del Mar habrían de apelar. De conformidad a esta, como se mentara, cualquier diferendo entre las partes que pudiera ser susceptible de evaluarse y, eventualmente, zanjarse por medio de una solución jurídica sería, excluyentemente en relación a terceras otras, resuelto en tal sentido.

En concreto, el presente trabajo sostiene que incluso en aquellos supuestos en los cuales existieran los medios normativos para considerar el dictum de terceras comunidades epistémicas, el Tribunal del Mar, independientemente de su necesidad objetiva en tal sentido, optaría por soslayar el recurso a este último. En efecto, en casos como el del SBT, en los cuales la opinión de la otredad (en el punto, la propia comunidad científica en relación a la jurídica) resultase imprescindible a fin de poder dictar una decisión jurisdiccional fundada (en concreto, la propia Orden de Medidas Provisionales), los magistrados de tal foro evitarían practicar «un examen ciertamente aséptico e incondicionado del parecer de la alteridad» (Tatman, 2001, p. 112). Dada tal reticencia, la única opción con la que tal Tribunal contaría no sería otra que aquella que permitiese legitimar jurídicamente la pérdida epistémica que supondría prescindir de la opinión de los expertos en una materia en la que únicamente estos podrían pronunciarse.

Asimismo, el propio juez Warioba, en su voto (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Declaration of Judge Warioba, 1999, p. 303), fue preclaro al referir que dado que el propio Tribunal había reconocido que este no podría evaluar de manera definitiva y concluyente la evidencia científica presentada por las partes, no devendría en plausible establecer provisionalmente, por parte del mismo, una cuota determinada de pesca del SBT. En virtud de tal consideración, según Warioba, una decisión relativa a la materia únicamente podría ser, tal y como solicitaran las partes demandates, tomada por el propio Tribunal Arbitral, el cual contaría a tal fin —arguyó el mentado— con el necesario caudal de elementos de convicción a efectos de expedirse fundadamente en tal sentido. La retórica de Warioba es sugerente y da cuenta de las persistentes reticencias que el Tribunal del Mar, consuetudinariamente, manifestara a considerar el dictum de las comunidades de técnicos a su disposición (el propio Warioba no referirá, siquiera elípticamente, la posibilidad de recurrir a las disposiciones del artículo 289 de la Convemar). Asimismo, y cual forzosa implicancia de ello, tal retórica también explica la razón en función de la cual tal celo daría lugar a que, en casos como el presente, el papel del mentado foro resultase subóptimo en términos epistémicos.

En tal sentido, pese a que la validez jurídica de la Orden de Medidas Provisionales dictada por el Tribunal del Mar descansa en la naturaleza unilateral del acto en virtud del cual Japón iniciase el EFP, de ello no se sigue que procedimientos de consulta y deliberación como aquel al que remite el artículo 289 de la Convemar no resulten intrínsecamente conducentes a efectos de que los propios litigantes puedan reconsiderar la razonabilidad y las implicancias de aquellas decisiones que, en definitiva, los llevaran a la controversia. De hecho, la posibilidad de que los actores puedan lograr una mayor comprensión no solo de la causa y naturaleza del litigio, sino fundamentalmente de la apreciación que de tales consideraciones se represente el contrario, dependerá de que ambos litigantes puedan acceder a los mismos e idénticos elementos de juicio y convicción. Tal y como se ha explicado en este trabajo, el acto de consultarse autónomamente por parte de cada uno de los contendientes a la comunidad científica de sus propios expertos no solo no garantizaría tal estándar epistémico, sino que muy probablemente (tal y como acaeciera en el caso sub examine) lo mutilaría. Es por ello que contar con un ámbito dialógicamente democrático en el cual los mentados especialistas sean equitativamente designados por las propias partes, pudiendo tales expertos no solo debatir sus respectivas tesis, sino también ser interpelados por los propios magistrados del Tribunal, supone una vía procesal mucho más conducente a fin de componer el conflicto que aquella que se limita, simplemente, a invocar genéricamente el deber de cooperación entre las mismas.

De todos modos, puede argüirse que tal pérdida epistémica no necesariamente debe ser entendida en los perniciosos términos que, en el presente trabajo, se sugieren. En efecto, estudios como el de Koskenniemi (1991) predican que los tribunales internacionales no resultan ser capaces de resolver conflictos que, como el aquí sub examine, suponen severas implicancias científicas respecto a materias ecológicas.

En efecto, según Koskenniemi (1991), el remedio de una controversia de tal condición requiere, antes que una solución de naturaleza jurisdiccional, de una tercera de carácter político. Ello dada la particular lectura del diferendo que cada uno de los Estados litigantes practicaría en función de los disímiles estándares de sus propios regímenes medioambientales (pp. 74-75). Al decir del jurista finlandés, «lo que la ley protege no es la naturaleza sino lo que se refleja de la naturaleza en el ojo del soberano» (p. 75). Bajo tal premisa, el apelar a la vía diplomática y política supondría un recurso metajurídico que, de suyo, podría amalgamar y finalmente diluir, por medio de una negociación conducida por las propias partes, las inconsistencias normativas que precedentemente hubiesen conducido a estas al conflicto. Las dificultades inherentes a la labor jurisdiccional a la hora de conminar a los Estados a que reconsideren sus propios estándares medioambientales serían la razón que explica, en concreto, el proceder del Tribunal del Mar en la controversia del SBT o el de la propia Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a los ensayos nucleares (Nuclear Tests, 1974; Stephens, 2009, p. 98).

Sin embargo, concebir el recurso a los foros internacionales como un medio únicamente circunscrito a interpelar a tales Estados a cooperar puede suponer, antes que una solución procesal, una perpetuación de las diferencias cognitivas inicialmente preexistentes entre los mismos. De hecho, tal manda, si bien implica una solución epistémicamente más conducente que aquella que perpetuase el insularismo y solipsismo de cada una de las propias comunidades de expertos que asesoraran a ambas partes, no solo no puede garantizar que los litigantes llegasen a un acuerdo17, sino que, en última instancia, dificultaría que estos cuenten con idéntica información como premisa para llegar al mismo. Ello desde que conminar a tales comunidades a que debatan sus posiciones no garantiza, en concreto, que estas procedan en tal sentido o que, en cualquier caso, lo hagan en el marco de un entorno democrático y horizontal.

El propio Koskenniemi (1991) termina reconociendo que, frente a un determinado comportamiento innovador de un Estado, en virtud del cual este desafiare el statu quo preexistente, de no lograrse soslayar la controversia por la vía de la negociación, «a falta de normas de conducta medioambiental más detalladas y de carácter vinculante, probablemente no haya más remedio que recurrir al antiguo criterio de razonabilidad» (p. 74). Pese a que Koskenniemi evita cualquier mención (siquiera marginal) en el punto, la referencia a la sentencia del Tribunal del Mar en el caso del SBT es cuasi obligada. Volviendo sobre nuestras palabras, en el mentado caso, tal foro dispuso que los Estados debían abstenerse de continuar con todo programa de pesca experimental, salvo (y ello es lo relevante) que estos lograran arribar a un consenso respecto a la nueva puesta en práctica del mismo, y siempre y cuando las cuotas de captura del SBT que se consensuaran en función de tal nueva puesta en práctica fueran descontadas de la integración del total de las asignaciones anuales nacionales ya previstas en la propia CCSBT. En otras palabras, el Tribunal conminó a las partes a conducirse de conformidad con una norma de conducta que había sido inicialmente debatida y consensuada entre estas y sus propias comunidades científicas.

Resulta evidente, por ende, que, trascendentemente a la volición política de todo actor, el recurso a aquellas instancias más epistémicamente eficientes (en el caso óptimo, a un organismo jurisdiccional internacional abocado a consultar y democratizar la totalidad de la información científica existente, al margen de que tal proceso tenga lugar en virtud del dictado de una Orden de Medidas Provisionales o merced a la decisión de fondo) resulta intrínsecamente más conducente a la finalidad de dejar atrás cualquier conflicto que el circunscribir todo debate al propio solipsismo de cada uno los actores enfrentados.

En definitiva, el dictado de una Orden de Medidas Precautorias sin la debida difusión de la universalidad de los elementos de convicción y juicio disponibles, junto a la manda a las partes a cumplir con su deber de cooperación, no pueden garantizar, de suyo, que estas últimas no terminen siendo víctimas no solo de sus condicionamientos normativos o políticos, sino fundamentalmente cognitivos, que las condujesen a tal controversia. Este trabajo predica que uno de los mayores aportes que el Tribunal del Mar puede realizar al dictar una Orden de Medidas Provisionales no se agota en las consecuencias jurídicas de la misma (en lo atinente, conminar a las partes a cooperar de buena fe), sino en la interpelación a los litigantes a que revean los propios saberes que animan sus conductas. Sucede que, en definitiva, el acto de consultar a los expertos científicos a los que alude el artículo 289 de la Convemar a la hora de expedirse tales Medidas Provisionales, al suponer intrínsecamente un mayor caudal epistémico a disposición no solo de los jueces, sino fundamentalmente de las propias partes, implica la posibilidad para estas últimas de un ejercicio inmanentemente reflexivo que

no se llevaría a cabo para optimizar de modo inmediato la situación de todo actor en relación a su entorno externo, sino para mejorar su estatus cognitivo en relación tanto a este último como al interno. Tales acciones epistémicas son determinaciones que se toman a los fines de modificar el modo en el que un agente evalúa determinada información [, en el punto, aquella con la que contaba precedentemente, proveniente de sus propios expertos, de modo tal de poder luego] modificar el entorno externo (Kirsh & Maglio, 1994, pp. 541-542).

IX. CONCLUSIÓN

Dada la exposición de razones que se practicara a lo largo del presente trabajo, puede concluirse que el proceder de los magistrados del Tribunal del Mar en el caso sub examine supuso una contribución epistémica al conminar a las partes a cumplir con su deber de cooperación, de modo tal de dejar atrás las diferencias y desavenencias que, inicialmente, explicaran la emergencia del diferendo. Sin embargo, también es cierto que tal aporte resulta, en cualquier caso, poco eficiente desde que los propios magistrados, contando con los medios normativos para disponer en tal sentido, decidieron discrecionalmente prescindir de incorporar a su propia deliberación la opinión de los expertos en la materia. Tal decisión hubiera contribuido a que los Estados litigantes pudieran advertir que sus propias prácticas, epistémicamente insulares y solipsistas, eran en definitiva las responsables de causar y agravar el conflicto.

Ya fuese en función de compeler el Tribunal a las partes a que las mismas, conforme tal deber de cooperar, se interpelaran sobre sus propias tesis relativas a las implicancias de la continuación del EFP sobre la variabilidad genética del SBT; o, eventualmente, a que se le requiriera a los expertos que participasen en las deliberaciones entre los magistrados relativas a tal materia, existiría en ambos casos una íntima relación de causalidad entre considerar el dictum de la alteridad18 y la posibilidad de comprender en términos más preclaros la propia naturaleza de la controversia y el modo de hallar una solución para esta. Resultaría irrelevante, en el punto, que tal otredad estuviera representada o bien por un Estado contrario o bien por una comunidad (en el punto, la científica) que, como se explicó, tradicionalmente resultara ser desoída por el Tribunal del Mar. Lo importante, en cualquier caso, es que escuchar el parecer de un tercero da lugar, forzosamente, a

interacciones comunicativas a través de las cuales los participantes coordinan sus planes de comportamiento, argumentando a favor o en contra de diferentes pretensiones de validez con el fin de obtener un cierto consenso acerca de ellas. El principio puente que permite la formación de ese consenso, sirviendo como regla de argumentación es el principio de universalización. Esta no es una mera exigencia gramatical o de consistencia, sino de imparcialidad (Nino, 1988, p. 95).

En la lectura epistémicamente constructivista de la labor del Tribunal del Mar que se practicara en este trabajo, el acto de poder atender, por parte de cada una de las partes en conflicto, a las razones y pretensiones de verdad que se articulasen desde la alteridad promovería tal exigencia de imparcialidad. Sin embargo, y como se comentara, tal imperativo no sería únicamente susceptible de ser predicado respecto al proceder de los propios Estados litigantes y sus comunidades científicas.

En efecto, el artículo 289 de la Convemar (aunque este no lo expresase en tales términos) puede ser entendido como tributario, en relación a los mentados magistrados, de tal exigencia, al menos en el presente caso. Como se refiriera, parece existir una íntima relación de conexidad entre no consultar a los expertos de referencia y que el Tribunal no pueda brindar una solución lo suficientemente sólida en términos jurídicos y epistémicos como para dictar una Orden de Medidas Provisionales que, en cuanto tal, pudiera dar cuenta del verdadero estado de situación del SBT en relación a la continuidad del EFP. Como se comentó, con el fin del dictado de tal manda, resultaría forzosamente necesario contar con la información necesaria para ello, so pena de incurrir en el error de adjudicación que el propio juez Warioba refiriese (independientemente de la propia opinión del mismo de delegar al Tribunal Arbitral el pronunciamiento sobre tal Orden de Medidas Provisionales).

Es en esta instancia en la que resulta conducente hacer una consideración eminentemente práctica, ajena incluso a los modos en los que articulamos nuestros debates respecto a qué puede entenderse por una «pérdida epistémica». Por supuesto, sería poco razonable privarse discrecionalmente de la posibilidad de conocer la opinión de un experto o científico respecto a una materia determinada, máxime en aquellos casos en los cuales el propio sujeto cognoscente reconociera, en términos tan categóricos como los del Tribunal del Mar, sus severas deficiencias en el punto. Pero ello no explicaría, en todo caso, la valoración eminentemente intersubjetiva y universal de nuestras posibilidades de soslayar nuestros diferendos.

De hecho, trascendentemente a fórmulas como aquellas que postulan, tal vez de manera algo dogmática, que «la búsqueda de la verdad se ha transformado en una meta de la ciencia, del conocimiento, del saber y también de los jueces y de la justicia» (Muñoz Basaez, 2012, p. 1), el propio valor normativo de tal «verdad» no podría permitir optar por una solución menos (como aquella que, sin consultar a los expertos en la materia, dictara el Tribunal por medio de sus Medidas Provisionales) o más epistémicamente eficiente (como aquella que, como se sugiriera, podría instituirse a partir del recurso a las prescripciones del artículo 289 de la Convemar). No obstante, tales adscripciones sí podrían explicar a qué estado de situación pueden llevarnos dichas elecciones.

En la medida de que se parta del presupuesto de que, a decir de Velasco Castro y Alonso de González (2009), la resolución práctica de los diferendos «sólo encuentra su espacio propio en lo dialogal, puesto que la experiencia del mundo es dialógica, la experiencia del conocer es dialógica y la experiencia de la interacción es también, necesariamente, dialógica» (p. 104), la resolución del caso, indefectiblemente, hubiera requerido del debate al que el artículo 289 de la Convemar remite. En efecto, no sería sino la propia existencia de «un acuerdo perfecto entre las estructuras mentales [la doxa de la comunidad de los magistrados internacionales, reticentes a solicitar el auxilio de la científica] y las estructuras objetivas [la exteriorización de tal doxa en las sentencias de tales magistrados]» (Bourdieu, 1997, p. 50) lo que hubiera impedido, a partir del propio dictado de la Orden de Medidas Provisionales, que los actores pudieran conocer imparcialmente la propia validez y legalidad de sus pretensiones. Aquí, al menos en términos de proveer una solución efectiva a las partes, la materia no parece debatible.

REFERENCIA

Alonso, A., & Galán, C. (2004). La tecnociencia y su divulgación: un enfoque transdisciplinar. Barcelona: Anthropos.

Anderson, D. (2007). Modern Law of the Sea: Selected Essays. Leiden: Martinus Nijhoff.

Bachelard, G. (1966). La philosophie du non (4ta ed.). París: PUF.

Brad Wray, K. (2011). Kuhn’s Evolutionary Social Epistemology. Nueva York: Cambridge University Press.

Bourdieu, P. (1997). Le champ économique. Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 119(1), 48-66. https://doi.org/10.3406/arss.1990.2926

Díaz, L. (2011). Las tensiones de la estructura de las revoluciones científicas y el legado de Thomas Kuhn. ÉNDOXA, (27), 251-270. https://doi.org/10.5944/endoxa.27.2011.5277

Elster, J. (2000). Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. Nueva York: Cambridge University Press.

Ezquerra Gómez, J. (2007). Ulises atado al mástil (El monarca spinoziano). Isegoría, (36), 219-238. https://doi.org/10.3989/isegoria.2007.i36.66

Garfinkel, H. (1972). Remarks on Ethnomethodology. En J. J. Gumperz y D. Hymes (eds.), Directions in Socio-Linguistics (pp. 301-324). Nueva York: Rinehart & Winston.

Goldman, A. I. (1993). Epistemic Folkways and Scientific Epistemology. Philosophical Issues, 3, 271-285. https://doi.org/10.2307/1522948

Habermas, J. (1971). Knowledge and Human Interest. Boston: Beacon Press.

Haas, P. M. (1992). Introduction: epistemic communities and international policy coordination. International Organization, 46(1), 1-35. https://doi.org/10.1017/s0020818300001442

Hayashi, M. (2001). The Southern Bluefin Tuna Arbitration. Philippine Law Journal, 75(3), 508-512.

Huerta Ochoa, C. (2003). Conflictos normativos. México: UNAM-IIJ.

Kirsh, D., & Maglio, P. (1994). On Distinguishing Epistemic from Pragmatic Action. Cognitive Science, 18(4), 513-549. https://doi.org/10.1207/s15516709cog1804_1

Koskenniemi, M. (1991). Peaceful Settlement of Environmental Disputes. Nordic Journal of International Law, 60(2), 73-92. https://doi.org/10.1163/157181091X00089

Kuhn, T. S. (2004). La estructura de las revoluciones científicas (8va ed.; A. Contin, trad.). Buenos Aires: FCE.

Kuhn, T. S. (1982). La tensión esencial: estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia. Madrid: FCE.

Latour, B. (1987). Science in Action: How to Follow Scientists and Engineers through Society. Cambridge: Harvard University Press.

Lee, R. J. (2000). Southern Bluefin Tuna Case. Australian International Law Journal, 12, 243-248.

Liao, X. (2017). Evaluation of Scientific Evidence by International Courts and Tribunals in the Continental Shelf Delimitation Cases. Ocean Development & International Law, 48(2), 136-157. http://dx.doi.org/10.1080/00908320.2017.1290398

Marí, E. E. (1991) Ciencia y ética: el modelo de la ciencia martillo. Doxa, (10), 319-327. https://doi.org/10.14198/DOXA1991.10.14

Mbengue M. M. (2011). International Courts and Tribunals as Fact-Finders: The Case of Scientific FactFinding in International Adjudication. Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, 34(1), 53-80.

Muñoz Basaez, H. (2012). La Verdad y el Proceso. Derecho & Sociedad, (39), 188-195.

Nino, C. S. (1988). Constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas. Doxa, (5), 87-105. https://doi.org/10.14198/DOXA1988.5.05

Pohlhaus, G. (2012). Relational Knowing and Epistemic Injustice: Toward a Theory of Willful Hermeneutical Ignorance. Hypatia, 27(4), 715-735. https://doi.org/10.1111/j.1527-2001.2011.01222.x

Ragni, C. (2020). Scienza, diritto e giustizia internazionale. Milán: Giuffrè Francis Lefebvre.

Resnik, D. B. (2008). Scientific Autonomy and Public Oversight. Philosophy of Science, 5(2), 222-238. https://doi.org/10.3366/e1742360008000336

Romano, C. (2001). The Southern Bluefin Tuna Dispute: Hints of a World to Come... Like It or Not. Ocean Development & International Law, 32(4), 313-348. https://doi.org/10.1080/009083201753218074

Schreuer, C. (2008). What Is a Legal Dispute? En I. Buffard, J. Crawford, A. Pellet y S. Wittich (eds.), International Law between Universalism and Fragmentation: Festschrift in honour of Gerhard Hafner (pp. 959-980). Leiden: Brill.

Schugurensky, D. (1998). La reestructuración de la educación superior en la era de la globalización: ¿hacia un modelo heterónomo? En C. A. Torres, A. A. Santuario y R. P. Horcasitas (coords.), Educación, democracia y desarrollo en el fin de siglo (pp. 118-151), México: Siglo XXI.

Stephens, T. (2004). The Limits of International Adjudication in International Environmental Law: Another Perspective on the Southern Bluefin Tuna Case. International Journal of Marine and Coastal Law, 19(2), 177-198. https://doi.org/10.1163/1571808041220083

Stephens, T. (2009). International Courts and Environmental Protection. Cambridge: Cambridge University Press.

Sturtz, L. (2001). Southern Bluefin Tuna Case: Australia and New Zealand v. Japan. Ecology Law Quarterly, 28(2), 455-486.

Tatman, L. (2001). Knowledge That Matters. Londres: A&C Black.

Treves, T. (2012). Law and Science in the Interpretation of the Law of the Sea Convention Article 76 Between the Law of the Sea Tribunal and the Commission on the Limits of the Continental Shelf. Journal of International Dispute Settlement, 3(3), 483-491. https://doi.org/10.1093/jnlids/ids012

Velasco Castro, A., & de Gonzalez, L. A. (٢٠٠٩). Una síntesis de la teoría del diálogo. Argos, 26(50), 100-114.

Villarreal, J. F. (2021). Asuntos sometidos ante el Tribunal Internacional de Derecho del Mar: Southern Bluefin Tuna Cases. En A. Rodríguez Laboria y L. M. A. Godio (eds.), La jurisprudencia del Derecho Internacional del Mar (pp. 81-91). Buenos Aires: Aldina.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor [Malaysia v. Singapore], Order of 8 October 2003, ITLOS Reports 2003.

Mavrommatis Palestine Concessions, 1924 PCIJ Series A, No. 2.

North Sea Continental Shelf Cases [Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands], Judgement, 1969, I.C.J. 9.

Nuclear Tests [New Zealand v. France], Judgment, 1974, I.C.J. 457.

Pulp Mills on River Uruguay [Arg. v. Uru.], dissenting opinion of Judge ad hoc Vinuesa, 2010 I.C.J. 14.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Award on Jurisdiction and Admissibility, Decision of 4 August 2000, ITLOS Reports 2000.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Minutes of the Public Hearings held from 18 to 20 August 1999, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Provisional Measures, Order of 27 August 1999, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Declaration of Judge Warioba, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Dissenting Opinion of Judge Vukas, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan; Australia v. Japan], Public sitting held on Thursday, 19 August 1999, at 10.00 a.m., ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan], Request for the prescription of provisional measures submitted by Australia, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan], Request for the prescription of provisional measures submitted by New Zealand, ITLOS Reports 1999.

Southern Bluefin Tuna [New Zealand v. Japan], Response of the Government of Japan to Request For Provisional Measures, ITLOS Reports 1999.

Sudan Comprehensive Peace Agreement (CPA) Provisions, 9 January 2005, https://peaceaccords.nd.edu/accord/sudan-comprehensive-peace-agreement

Tribunal Internacional del Derecho del Mar. (2009). Règlement du Tribunal (ITLOS/8). https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/basic_texts/Itlos_8_Fr_17_03_09.pdf

Recibido: 09/08/2021
Aprobado: 30/03/2022

1 «Kuhn comparó pasar [de un paradigma a otro con] un cambio de gestalt, lo que plantea ciertas preguntas respecto a la relación entre el mundo y las teorías que formulamos para explicarlo […] después de una revolución científica, los científicos no solo se aplican a una nueva teoría, sino que parecen trabajar en un mundo nuevo» (Wray, 2011, p. 2).

2 Como el propio Peter Haas (1992) sostuviera, si bien el término «comunidad epistémica» ha sido objeto de múltiples definiciones, la prevalente refiere a la de «comunidad científica» (p. 3), sinonimia filiada en las ideas de Kuhn de conformidad a las que se bosquejara «una perspectiva de la ciencia como sistema de prácticas [que] concibe [a] la ciencia a partir de las actividades producidas por las comunidades epistémicas» (Díaz, 2011, p. 254).

Ahora bien: si bien el propio Haas (1992) concibe el término «comunidad epistémica» como «una red de profesionales con experiencia y competencia reconocidas en un área concreta, con el suficiente ascendiente como para pronunciarse autoritativamente respecto a una determinada política dentro de tal área» (p. 3), acepción que sin óbice alguno puede utilizarse en el presente trabajo, en este opúsculo se hará indistintamente referencia tanto a «comunidades epistémicas» en tal sentido como en el relativo al de las «comunidades científicas».

Ello no obedece a un capricho semántico o, en todo caso, metodológico. Por el contrario, tal y como Haas (1992) reconociera, su propia definición de «comunidad epistémica» resulta similar a la del «paradigma» sobre el que se estructura la unidad sociológica, axiológica y cultural de las «comunidades científicas» de Kuhn. El mismo Haas cita a este último, lo que confirma lo precedentemente suscrito, al señalar que «Nuestra noción de “comunidad epistémica” se asemeja a la noción […] de Kuhn de paradigma, que es “toda una constelación de creencias, valores, técnicas, etc., compartidas por los miembros de una comunidad determinada” y que rige “no una materia sino un grupo de profesionales”» (p. 3).

3 Las posiciones que explican tal incompatibilidad han sido magistralmente resumidas por el juez ad hoc Shearer en su voto: «Todas las partes coincidieron en que la población del Atún Rojo del Sur se encontraba en niveles históricamente bajos. Sin embargo, diferían notablemente en cuanto a si los datos científicos disponibles mostraban una tendencia al alza desde ese nivel. En opinión de Japón, los datos científicos mostraban una recuperación de la población y, por tanto, tal Estado avalaba la imposición de una cuota de pesca total [a practicarse en el marco del EFP] más elevada. En opinión de Australia y Nueva Zelanda, las pruebas científicas no mostraban tal recuperación y, por tanto, no debía, al menos por el momento, autorizarse ningún aumento de tal cuota» (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Declaration of Judge Shearer, 1999, p. 325).

4 Tal consideración reviste una importancia paradigmática para Japón, desde que tal Estado se mostrara consuetudinariamente favorable «a resolver aquellas disputas técnicas relativas a la determinación de los cupos de pesca totales y nacionales del SBT por medio del recurso a […] soluciones en función de la ponderación de ciertos elementos técnicos» (Hayashi, 2001, p. 511).

5 El Tribunal del Mar apeló a dos argumentos a efectos de declararse competente en el caso. En primer lugar, sostuvo que —contrariamente a la tesis japonesa— la disputa suponía un diferendo que trasciende una mera polémica científica, ya que en el caso se debatían cuestiones de hecho y derecho susceptibles de ser entendidas como una «controversia», tal y como esta fuera calificada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Mavrommatis (1924). En segundo lugar, el Tribunal afirmó el carácter vinculante —para el caso— de las disposiciones establecidas en los artículos 64, 116, 117, 118, 119 y 300 de la Convemar (Provisional Measures, 1999, p. 293).

6 Salvo una expresa referencia al «Tribunal Arbitral» como la aquí incorporada, cualquier referencia al «Tribunal» supondrá una alusión al Tribunal del Mar.

7 Tal y como suscribe expresamente en el punto Foster (2001), hubiera resultado materialmente impracticable establecer un estándar común para el EFP en relación al SBT que fuera reputado por todas las partes interesadas como susceptible de ser llamado «sostenible». Ello desde que, a decir del mentado, pervivían al interior de las representaciones de cada uno de los Estados interesados en tal eventual acuerdo «diferencias fundamentales sobre el diseño inicial del programa [, diferencias que se sumaron al hecho de] que el nivel de captura aceptable para éste dependía de la estipulación de los niveles de pesca permisibles, sobre los cuales [...] no hubiera sido posible que los tres países llegaran a un consenso» (p. 577).

8 Tal vez sea conducente volver sobre el punto: «Aunque la esencia del desacuerdo entre las partes se originaría en función de una divergencia fundamental de opiniones en cuanto a la situación de la población del SBT, el EFP unilateral de Japón demostraría ser el catalizador y el objeto del litigio» (Stephens, 2004, p. 181).

9 La Convención para la CCSBT formalizó la relación de cooperación entre las tres naciones y tuvo como objetivo la conservación y utilización óptima del SBT. La CCSBT estableció una Comisión, que debe facilitar los objetivos de la Convención a través del consenso. Las tres naciones, por su parte, deben alcanzar un acuerdo como presupuesto para que la Comisión pueda tomar medidas (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 161).

10 En el punto, no debe soslayarse la propia opinión del juez Vukas, quien no solo sostuvo que las Medidas Provisionales solicitadas por Australia y Nueva Zelanda no poseerían fundamento alguno que habilitara su requisitoria (habida cuenta de que el periodo del EFP del año en curso se encontraba a días de su término), sino que, en cualquier caso, de haber tales Estados verdaderamente considerado como urgente el tomar una acción a efectos de proteger el piso de variabilidad genética del SBT, los mismos podrían haber disminuido sus propios volúmenes de captura de tal especie (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Dissenting Opinion of Judge Vukas, 1999, p. 330). La referencia al dictamen del magistrado Vukas denota que, trascendentemente a sus manifestaciones, los propios Estados no siempre pueden prestarse a una colaboración autónoma y espontánea en relación a los objetivos que un acuerdo multilateral como el del CCSBT supusiera.

11 «[El propio] proceso de desarrollar y usar el conocimiento experto tiene que ser más transparente, debe rendir cuentas y se ha de proseguir con un diálogo constante entre los expertos, el público y los que toman decisiones en asuntos públicos» (Alonso & Galán, 2004, pp. 80-81).

12 Tómese, por caso, el propio reconocimiento que, en el punto, formulara la parte japonesa: «En 1996 [...] el Comité Científico de la [CCSBT] invitó a los expertos científicos independientes [... a] evaluar la probabilidad de recuperación de la población reproductora parental del SBT a su nivel de 1980 hacia el 2020 [...] Japón ponderó las perspectivas de recuperación en un 75%. Los científicos independientes calcularon la probabilidad en un 67 %. Australia y Nueva Zelanda consideraron que tal probabilidad era sustancialmente menor» (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 163).

13 Considérese la vehemente retórica a la que diversos científicos apelaran al cuestionar la razonabilidad y verosimilitud de las tesis argüidas por los expertos tributarios a la posición contraria: «La falta de riesgo inminente [en función de la puesta en práctica del EFP] para el SBT se encuentra respaldada por el testimonio de eminentes científicos. El profesor Douglas S. Butterworth, quien posee una íntima familiaridad con la dinámica del SBT y con las discusiones científicas que se han llevado a cabo sobre tal recurso, ha manifestado fuertes diferencias para con el informe científico presentado por Australia, al considerarlo discrecional y susceptible de ser cuestionado en lo relativo a su contenido e interpretación» (Response of the Government of Japan to Request for Provisional Measures, 1999, p. 187).

14 El propio Kuhn (1982) hizo alusión a «valores como la precisión, la amplitud y la fecundidad [los cuales] son atributos permanentes de la ciencia […] tales valores se han aprendido en parte de la experiencia y han evolucionado con la misma» (p. 359).

15 Tal y como sostiene Treves (2012), el hecho de que los peritos, en virtud de las disposiciones del artículo 289 de la Convemar, deban ser como mínimo dos, siendo seleccionados en consulta con las partes, daría eventualmente lugar a algún tipo de parcialidad de cada uno de estos en favor de la posición del litigante que lo sugiriese (p. 485). Puede señalarse, en el punto, que, aun así, el hecho de que tales peritos no sean elegidos directamente, sino en función del mecanismo que supone tal «consulta»; y que, por otro lado, estos deban participar en las deliberaciones del tribunal (exponiendo sus razones y siendo, por tanto, susceptibles de ser cuestionados respecto a sus eventuales inclinaciones), implicaría, de suyo, la posibilidad de contar con un informe menos parcial por parte de estos que aquel relativo a la presentación directa del mismo por los Estados litigantes. Por otro lado, tal y como el propio artículo 15, inciso 3 del Reglamento del Tribunal dispone, «Los expertos serán independientes y gozarán de la máxima reputación de imparcialidad competencia e integridad» (Tribunal Internacional del Derecho del Mar, 2009, p. 6), debiendo, en tal sentido, declarar solemnemente actuar «de forma honorable, completa e imparcial» (p. 6).

16 Recuérdese, en el punto, que el propio Tribunal reconoció un considerable déficit de información respecto a las eventuales implicancias de la continuación del EFP sobre la variabilidad genética del SBT.

17 La posición del magistrado ad hoc Shearer en el caso del SBT es, en el punto, particularmente interesante. Ello desde que la misma condena, en esencia, las propias virtudes que Koskenniemi (1991) encontró en el llamado, por parte de todo foro internacional, a que las partes se limitasen a cumplir con su deber de cooperación frente a una controversia de carácter medioambiental. En efecto, y en lo estrictamente referido a la imposición de la Orden de Medidas Provisionales por parte del Tribunal del Mar, tal juez entendió que estas debieron haber sido aplicadas de modo más terminante al que, finalmente, se decretara. Al decir de Shrearer, el Tribunal había actuado como una «agencia de diplomacia» en lugar de cual una «corte de justicia» desde que, dado que Japón había violado la costumbre internacional reconocida en la Convemar y la CCSBT al continuar unilateralmente con su EFP, al Tribunal le correspondía haber obligado ipso facto al Estado demandado a cancelar su programa (Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Declaration of Judge Shearer, 1999, p. 324).

18 La referencia, claro está, es a que los Estados consideren el parecer de la contraparte en el litigio o a que los propios jueces incluyan el de los científicos a los que remite el artículo 289 de la Convemar.

1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada al mes de mayo de 2022.