DERECHO Y GÉNERO


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e-ISSN: 2305-2546

Primera edición: mayo 2022

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DERECHO Y GÉNERO

9 Conceptualizando la violencia y la violencia física: un análisis comparado de las legislaciones de Perú y Chile

JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ RUIZ

41 La política contenciosa y la contramovilización legal conser-vadora del aborto en Colombia

ALMA BELTRÁN Y PUGA / VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE

71 El problema del mal moral y del consentimiento en la violación sexual: un análisis filosófico

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES

97 El pedestal y la jaula: movilización feminista por la igualdad y la disputa por los significados constitucionales en los Estados Unidos de América en las décadas de 1960 y 1970

NICOLÁS DANIEL ZARA

MISCELÁNEA

125 Una «estrategia restaurativa» en el ámbito de la resp-onsabilidad penal de personas jurídicas: una aproxi-mación teórica

OSVALDO ARTAZA

155 Sistematicidad y técnica legislativa en materia penal: un estudio a partir de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito chilena

LAURA MAYER LUX / JAIME VERA VEGA

181 El delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas

JUAN CARLOS SANDOVAL

235 Museos virtuales y la necesidad de un nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor

RAÚL SOLÓRZANO SOLÓRZANO / MOISÉS REJANOVINSCHI TALLEDO

265 Equilibrios epistémicos frente a la crisis ambiental: un estudio a partir del Caso del Atún Rojo del Sur del Tribunal del Mar en la antesala de sus cuarenta años de creación

JULIO FRANCISCO VILLARREAL


https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.001


Conceptualizando la violencia y la violencia física: un análisis comparado de las legislaciones de Perú y Chile*

Conceptualizing Violence and Physical Violence: A Comparative Analysis of the Legislations of Peru and Chile

JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ RUIZ**

Universidad Alberto Hurtado (Chile)

Resumen: Esta investigación busca contribuir a identificar los elementos centrales del fenómeno de la violencia a través de la conceptualización de la violencia física. De esta forma, al identificar los elementos del concepto de violencia física, también se identifican aquellos para una concepción más general de la violencia y sus diversas manifestaciones. Si bien parece intuitivamente autoevidente qué es aquello que constituye violencia física, hay varias ambigüedades que aparecen bajo un examen más detallado. Una simple pregunta puede ilustrarlo: ¿son todos los homicidios actos de violencia? Si bien un homicidio doloso causado mediante un disparo es un acto de violencia física, ¿lo es también una muerte causada en un accidente de tránsito? No hay una respuesta obvia a esta segunda pregunta. Para desarrollar una respuesta es necesario conceptualizar primero la violencia física, pero no hay investigaciones específicas que apunten a clarificar su significado. La investigación contribuye a llenar este vacío en la literatura, identificando elementos para conceptualizar qué es la violencia física a través de un análisis filosófico y comparativo, y concluyendo que dichos elementos, debidamente modificados y particularizados, pueden utilizarse para entender diferentes formas de violencia.

Palabras clave: Violencia física, violencia instrumental, derecho penal

Abstract: This research seeks to contribute to identifying the central elements of the phenomenon of violence by conceptualizing physical violence. In this way, by identifying the elements for the concept of physical violence, it also identifies the elements for a more general conception of violence and its various manifestations. While it seems intuitively obvious what constitutes physical violence, several ambiguities appear under a more detailed examination. A simple question can illustrate this: are all homicides acts of physical violence? While an intentional homicide caused by a gunshot is an act of violence, is it also a death caused in a traffic accident? There is no obvious answer to this second question. In order to develop an answer, it is necessary first to conceptualize physical violence, but there is no specific research that clarifies its meaning. The research contributes to fill this gap in the literature, identifying elements to conceptualize what physical violence is through philosophical and comparative analysis, concluding that these elements, duly modified and particularized, can be used to understand different forms of violence.

Key words: Physical violence, instrumental violence, criminal law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA VIOLENCIA DEL DERECHO PENAL Y EL ASPECTO NORMATIVO DE LA VIOLENCIA.- III. LOS CÓDIGOS PENALES DE PERÚ Y CHILE Y LA VIOLENCIA.- IV. EL DAÑO Y LA VIOLENCIA.- V. ACTOR Y VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA.- VI. LA INTENCIÓN Y LA VIOLENCIA.- VII. EL MEDIO Y LA VIOLENCIA.- VIII. APLICACIÓN DEL MODELO HÍBRIDO DE VIOLENCIA FÍSICA.- IX. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Esta es una investigación sobre el concepto de violencia física en particular y sobre la violencia en general. Su enfoque es filosófico-conceptual, para lo cual se recurre a la literatura anglosajona sobre la violencia. No se trata, en consecuencia, de un trabajo primariamente de dogmática penal. El objetivo es doble: por un lado, la investigación persigue contribuir a la identificación de elementos comunes a diferentes formas de violencia en general; por otro, y más específicamente, persigue conceptualizar el caso posiblemente más obvio de violencia, la violencia física. Ambos objetivos están conectados porque, a partir del examen de los elementos para conceptualizar la violencia física, se propone articular una base analítica que permita conceptualizar la violencia en general. La investigación, entonces, indaga en la violencia física para posibilitar la formulación de un modelo de violencia que, debidamente enriquecido y particularizado, pueda ser utilizado para investigar este fenómeno de manera más amplia y sus diversas manifestaciones desde distintas perspectivas metodológicas.

En la elaboración de este modelo se tendrá como referencia al derecho penal, pero, dado que se busca adoptar un enfoque amplio y filosófico, no todas las conclusiones serán aplicables a esta área del derecho. Después de todo, si bien buena parte de lo que se entiende por violencia está regulada jurídicamente, esta no puede reducirse al derecho vigente. Lo anterior no implica que la conceptualización de la violencia deba tener lugar independientemente del derecho penal. Por el contrario, ya que los casos centrales de violencia se encuentran criminalizados, ello exige una conceptualización que sea ajustada, en alguna medida, a los procesos de criminalización. Como se expondrá en la parte final, el concepto de violencia propuesto demuestra ser iluminador para la interpretación de los Códigos Penales de Perú y Chile.

Ni la literatura filosófica ni la jurídico-penal sobre la violencia se ha detenido a examinar con mayor detalle su caso prototípico, la violencia física, asumiendo que conceptualizar esta forma de violencia no requiere de mayores precisiones. Considérese los delitos de lesiones corporales. Si bien parece no haber controversia en torno a que estos delitos son instancias de violencia física, no es completamente claro si todos estos delitos son violentos. En efecto, ¿son instancias de violencia los accidentes del tránsito? No se está considerando aquí delitos negligentes, sino accidentes propiamente tales; es decir, explicados en una secuencia fortuita de eventos. Ambos, el delito de lesiones corporales y los accidentes del tránsito, causan una disminución de la integridad corporal de la persona, ¿pero es plausible considerar ambas clases de eventos como instancias de violencia? Podría considerarse que lo relevante es solo la producción de daño corporal, pero si esto es correcto, entonces, por ejemplo, todo delito de envenenamiento sería violento (Harris, 1972, p. 215; Bufacchi, 2007, p. 19; Coady, 2008, p. 41; Vorobej, 2016, p. 34). Pero ¿es todo envenenamiento violento, incluso si se produce de forma accidental? Aquí aparecen diferencias evidentes, porque mientras en el primer caso hay una conducta humana, en el segundo no necesariamente la hay. Pero, además, es posible que el envenenamiento se produzca porque el sujeto quiere terminar con su vida de manera voluntaria. En todos estos casos hay un daño corporal, pero no parece que haya necesariamente violencia. Podría preguntarse, de modo más general: ¿es necesario el daño corporal? Considérese ahora los delitos de amenazas. Ciertamente son delitos graves, pero no es evidente si se trata de delitos violentos y, además, no causan daño corporal. Lo mismo ocurre con la fuerza contra objetos; es decir, tampoco parece inmediatamente claro si la fuerza empleada para destruir cosas, como una mesa, puede ser considerada como violencia.

Esta sumaria consideración de algunos delitos demuestra la necesidad de conceptualizar con mayor claridad qué es la violencia física y a ello se avoca esta investigación, la que se organiza en ocho secciones subsiguientes a esta introducción. Salvo las secciones última y penúltima, cada una de ellas introduce elementos relevantes para la formulación de un modelo para el estudio de la violencia, en general, y la violencia física, en particular. La segunda sección introduce el elemento de la normatividad. La tercera examina diversas formas de violencia contra las personas y las cosas, y distingue la violencia en sí misma de la violencia instrumental. La cuarta sección explora el daño que produce la violencia. La quinta identifica a los sujetos de la violencia, al actor y a la víctima. La sexta sección diferencia la intención de la negligencia. La séptima aborda la forma como se manifiesta la violencia. En la octava sección se aplica el modelo para analizar el delito de robo con violencia o intimidación. Y, por último, el noveno apartado presenta la conclusión del presente trabajo.

II. LA VIOLENCIA DEL DERECHO PENAL Y EL ASPECTO NORMATIVO DE LA VIOLENCIA

La literatura sobre la violencia es inabarcable y ha sido objeto de estudio por gran parte de las disciplinas tradicionales, como la psicología (Cuevas & Rennison, 2016), la sociología (Collins, 2008), la ciencia política (Coady, 2008), la historia (Edwards & Penn, 2020), la economía (North & Weingast, 2009), la filosofía (Vorobej, 2016; Bufacchi, 2007), la biología (Back, 2004; Raine, 2014) y el derecho (Sarat & Culvert, 2009). En esta primera sección se resalta un aspecto del derecho penal que es importante para conceptualizar la violencia en general.

No es controversial que el derecho penal implica cierta medida de violencia, porque la imposición coactiva de una pena en un recinto carcelario que priva, limita, y amenaza con limitar y privar derechos fundamentales es violenta. Tampoco es controversial que el derecho penal regula y criminaliza actos violentos, incluso si los criminaliza mal o incompletamente. Esta violencia parece estar en tensión con la finalidad del derecho penal. En efecto, con base en la teoría de la pena de Hegel podría argumentarse que el derecho penal no es una actividad prioritariamente violenta porque, en la medida que se trata de la imposición de una pena legítima, la violencia cede su significación a la realización de los requerimientos de la justicia. En este sentido, Alan Brudner (2009) considera que la imposición de una pena involucra el ejercicio de fuerza (p. 2), pero que no constituye una forma de «violencia incorrecta» (p. 3) cuando es comprendida por el sujeto que la sufre como autoimpuesta en virtud de su propia elección (de cometer el crimen). De manera similar, Gunther Jakobs (1998), si bien reconoce la violencia de la pena, concluye dando prioridad a su contenido comunicativo. Jakobs afirma que, en el caso de la pena, aunque puede ser vista por el individuo como violencia (p. 24)1, el punto de vista de la sociedad es el decisivo y no el punto de vista individual, porque la pena no es interpretada como violencia por la comunidad política, sino como el restablecimiento de la vigencia de la norma (2007, p. 139). ¿Pero logra la legitimidad del castigo desplazar su violencia como parte fundamental de este tipo de práctica?

Un derecho penal no violento sería un sinsentido, sobre todo si se acepta que al menos una de las funciones del derecho penal consiste en desincentivar la futura ocurrencia de delitos mediante el anuncio de la irrogación de la violencia que representa la pena. A pesar de lo anterior, la concepción de la violencia legítima parece desplazar esta violencia sobre los cuerpos y las mentes a un segundo lugar. Después de todo, aparentemente se acepta que se trata de una práctica legítima al menos en los casos de los delitos más graves. No obstante, quizás se debería cuestionar que la significación de la violencia pueda ser desplazada si a dicha práctica de violencia se asocia un manto de permisibilidad2. Es interesante considerar una pregunta: ¿es en los hechos cuestionada esta práctica de violencia? Si se entendiera como una práctica de violencia ilegítima, como la que ocurre en Myanmar3, probablemente esta sería criticada en medios y organismos internacionales, y quizás habría marchas o revueltas internas abogando por el cese de la violencia, como de hecho ocurre en ese país. Pero no hay revueltas a pesar de la violencia del castigo penal4, no hay marchas ciudadanas que aboguen por su término lo suficientemente masivas como para impedir la práctica, y tampoco hay informes de medios y organismos internacionales que proscriban generalizadamente la violencia de la pena.

Hay dos cuestiones importantes que subrayar aquí. Primero, aparece que el ejercicio de la violencia es algo fundamental para describir la práctica del castigo penal, pero esta referencia a lo que es violento es desplegada como un concepto intuitivo y autoevidente; en consecuencia, casi no parece necesario especificar qué es lo que hace a esa práctica violenta. En efecto, la discusión del castigo penal asume que este es violento sin detallar qué es lo que lo hace violento. En segundo lugar, se observa que algo inherente a la violencia, en general, y a la violencia física, en particular, es que puede ser legítima en algunos casos. Es decir, es importante reconocer que hay circunstancias que son capaces de justificar la violencia y, por ende, hay que distinguir la violencia justificada de la injustificada (Burgess-Jackson, 2003). Se aprecia, entonces, un primer elemento que está normalmente presente en la caracterización de la violencia, en general, y de la violencia física: la normatividad de la violencia (Vorobej, 2016, p. 5). Este elemento, si bien es importante para formular un modelo general de la violencia como fenómeno, no contribuye a especificar en qué consiste la violencia. En otras palabras, describir que una conducta X está justificada normativamente no dice todavía nada sobre las condiciones que debe reunir una conducta para ser una instancia de la clase del fenómeno «violencia». No obstante, la violencia supone una evaluación prima facie negativa, en el sentido de que debe ofrecerse algún tipo de justificación para concluir que se encuentra permitida. Esto es coincidente con cómo se regula la violencia en los códigos penales bajo examen porque, como veremos, en principio su ejercicio está prohibido penalmente.

III. LOS CÓDIGOS PENALES DE PERÚ Y CHILE Y LA VIOLENCIA

Considérese ahora la práctica social fundamental que toma como referencia esta investigación para iniciar la formulación de un concepto de violencia física, en particular: la legislación penal de Perú y Chile sobre la violencia. El examen no es, desde luego, exhaustivo; sin embargo, considera un suficiente número de preceptos para el análisis. En una primera lectura, se observa que la regulación de la violencia en el sistema penal de Perú y Chile es fragmentaria; es decir, solo algunas de sus manifestaciones son consideradas (institucionalmente) suficientes para activar los mecanismos de la justicia penal. Se comenzará, entonces, con una mirada sucinta de aquellos casos en los que el legislador penal utiliza en el Código Penal de Perú (en adelante, CPP) y el Código Penal de Chile (en adelante, CPC) el término «violencia». La razón de esto radica en que la mirada propuesta sería segura para identificar casos que evidentemente lo son, porque si el CPP o el CPC sanciona su uso, debería esperarse que lo haga de manera consistente con como típicamente se identifican instancias de violencia física. En todo caso, se complementará esta comprensión con aquellos casos que son paradigmáticamente de violencia física, pero en los que la legislación utiliza expresiones similares. De esta mirada, se extrae lo siguiente:

  1. El CPP y el CPC sancionan la violencia física considerada «en sí misma» cuando se utiliza contra las personas; es decir, sanciona el ejercicio de violencia independientemente de la finalidad que persiga la persona, aunque lo hace de diferentes maneras. En primer lugar, el CPP sanciona la utilización de la violencia para establecer que una determinada conducta es constitutiva de delito; por ejemplo, cuando la persona «a sabiendas, favorezca o promueva actos de explotación sexual violentos que produzcan lesiones o ponga en peligro grave la integridad o la vida de quien realice la prostitución» (art. 153 D, Nº 5)5. De manera similar, el CPC sanciona, por ejemplo, a quien pone «manos violentas en el ministro religioso» (art. 140)6.

    En segundo lugar, el CPP también usa el término «violencia» para agravar la responsabilidad en casos de violencia contra las personas, como cuando una persona comete un delito de daños «empleando violencia […] contra las personas» (art. 206)7. Por su parte, el CPC sanciona el femicidio por razón de género si este se ha cometido «tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia sexual» (art. 390 ter, Nº 3)8. En tercer lugar, si bien ni el CPP ni el CPC utilizan el término «violencia», los supuestos tradicionales de lesiones corporales (CPP, arts. 121 y ss.; CPC, arts. 395 y ss.) y el homicidio (CPP, arts. 106 y ss.; CPC, art. 390) constituyen normalmente casos de violencia física contra las personas. En cuarto lugar, el CPP y el CPC no solo sancionan el uso considerado «en sí mismo» de violencia física. En efecto, también sancionan la violencia física considerada «instrumentalmente»; es decir, sanciona la violencia condicionada a que se ejerza sobre una persona para la consecución de una determinada finalidad. Así, mientras el CPP sanciona a la persona que, «mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato» (art. 168); el CPC sanciona la violencia que se utiliza «para lograr la sublevación» (art. 128). Ambos códigos también sancionan un caso problemático de normal ocurrencia que examinaremos al final de este trabajo: el delito de robo con violencia o amenaza (CPP, art. 188; CPC, art. 436).

  2. El CPP y el CPC también distinguen la violencia física ejercida contra las cosas considerada «en sí misma», aun cuando no se ejerce directamente contra las personas. Es decir, la sanción no está condicionada a que la persona experimente un daño en su persona desde el punto de vista de su integridad corporal. En primer lugar, se sanciona la utilización de la violencia física en las cosas, a menudo sin utilizar el término «violencia», pero sí otros similares, como «causar daño» o «destrucción». Así, el CPP sanciona a quien «daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno» (art. 205)9; y el CPC al «eclesiástico o empleado público que […] destruya documentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo» (art. 242)10. En segundo lugar, también se establece la sanción al uso «instrumental» de la violencia ejercida contra las cosas; es decir, el uso de la violencia ejercida sobre objetos para la consecución de una determinada finalidad. De esa manera, el CPP sanciona a quien, «con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble» (art. 202, Nº 3), entendiendo que «La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes» (art. 203). El CPC, por su parte, sanciona el uso instrumental de la violencia en las cosas para ingresar a la morada ajena (art. 144, inc. 2).

De esta breve clasificación aparece que ambos códigos realizan una serie de distinciones comunes que pueden considerarse para conceptualizar la violencia, en general, y, asimismo, la violencia física. Se distingue entre la violencia considerada «en sí misma» y la violencia «instrumental». También se hace una distinción entre la violencia ejercida contra la persona y la violencia ejercida contra objetos. Es notable que, si se consideraran únicamente como violencia física aquellos casos en los que el legislador utiliza ese término y se pretendiera elaborar un concepto con base en ellos, quedarían fuera los delitos de lesiones, el homicidio y gran parte de los delitos de violación. La razón, naturalmente, es que al describir la conducta como constitutiva de delito, la legislación no utiliza la palabra «violencia». Esto sugiere que un método semántico exclusivamente focalizado en las instancias institucionales del uso del término «violencia» sería sobreexcluyente y, por ende, inapropiado. Cualquiera que sea el concepto de violencia física que se maneje, no podrían quedar excluidos los delitos de homicidio y lesiones corporales11. Esto sugiere la necesidad de incorporar otros términos similares a la violencia o que implícitamente se refieran a ella, como hemos hecho recurriendo a las expresiones «daño» y «destrucción». No obstante, incluso esta estrategia sería demasiado estrecha porque dejaría fuera otros casos que, posiblemente, puedan entenderse como instancias tipificadas de violencia, por ejemplo, el robo con amenaza (CPP, art. 188) o intimidación (CPC art. 436).

Si se acepta la inclusión de todos estos delitos, entonces se acepta una progresiva ampliación de la violencia: desde la violencia contra las personas hacia las cosas, desde la violencia en sí misma hacia la violencia instrumental. Y, si se acepta dicha progresión, el problema podría ser adoptar una conceptualización sobreincluyente de la violencia, específicamente si el concepto a elaborar es el de violencia física. Observado el fenómeno desde la perspectiva de la violencia física, no es evidentemente claro si todos los delitos considerados con anterioridad son de esta clase, ni si la intimidación puede considerarse como una de sus instancias. ¿Son todos los robos con amenaza/intimidación actos de violencia física? Lo mismo ocurre con el homicidio: ¿son todos los homicidios el efecto de actos de violencia y, en consecuencia, clasificables como instancias de violencia física? Considérese algunos ejemplos.

Primero, X1 apunta su pistola descargada amenazando a la víctima Y1 para que le entregue el dinero que porta en su pantalón. Segundo, el familiar X2 ve que su madre Y2 lleva cinco años inconsciente en una cama de un hospital que la mantiene con vida. X2 decide que esta forma de vida es una tortura y, para darle paz, desconecta la máquina que la mantiene con vida. ¿Se trata de un robo y un homicidio de carácter violento? Posiblemente podrían considerarse como instancias de violencia en general, pero no parece inmediatamente plausible que se trate de casos de violencia física. Esto sugiere que no todo delito de robo y homicidio es necesariamente constitutivo de violencia física, y aquello podría generalizarse a los otros delitos considerados previamente. La razón de esto parece estar en que se parte de la premisa de que la violencia física consiste en alguna forma de movimiento corporal que involucra el ejercicio de fuerza y cuyo objeto es una persona humana. Si se parte de esta premisa, entonces estos dos ejemplos no son casos de violencia física. Pero ¿es esto correcto? ¿Es únicamente en la conducta donde se manifiestan los aspectos de la violencia o lo determinante es el daño causado?

IV. EL DAÑO Y LA VIOLENCIA

No hay controversias en que la violencia es un tipo de evento que produce daño, pero ¿de qué tipo de daño se trata? Naturalmente, diversos tipos de violencia causan diversos tipos de daño; entonces, ¿qué tipo de daño causa la violencia física? Si se entiende que el daño consiste en una afectación relevante del cuerpo humano, entonces el daño que causa la violencia física se reduciría al efecto consistente en una lesión a la integridad corporal o a la salud. Pudiera pensarse, en consecuencia, que la noción de violencia física se identifica con los delitos de lesiones corporales porque, si la violencia supone el ejercicio de algún tipo de fuerza, de ello se sigue un daño a la integridad corporal o a la salud. Esta conclusión, no obstante, sería equivocada.

El concepto de violencia física no adopta la misma interpretación de daño que los delitos de lesiones corporales. En la literatura jurídico-penal los delitos de lesiones corporales son comprendidos como delitos de resultado; es decir, delitos que causan una determinada disminución de la integridad física o la salud. En contraste, el daño en la violencia física no necesariamente produce dicho tipo de disminución. En otras palabras, la consecuencia de la violencia es el daño, pero el daño no necesariamente se manifiesta en una disminución de la integridad corporal. Esto aparece confirmado por el uso del término «violencia» de parte de los códigos penales bajo examen. Como hemos visto en la sección III, el CPP y el CPC criminalizan el ejercicio de la violencia instrumental en las personas, no siendo necesario en dichos casos que se genere un resultado de disminución de la integridad corporal o la salud para afirmar que se ha producido violencia12.

Es necesaria, entonces, una interpretación más amplia del daño que permita identificar elementos comunes a diversas formas de violencia (no solo de violencia física) y también hablar de una categoría común o, al menos, de un «parecido de familia» (Hanoch, 2017, p. 411). En la literatura filosófica es posible encontrar tal concepción de daño porque allí se afirma que la persona que ha sufrido violencia se encuentra en una posición peor que el resto; es decir, quien experimenta violencia está en una posición más desaventajada (Weatherford, 1983) frente a las demás personas y, obviamente, en relación con la posición en la que dicha persona se encontraba antes del evento de violencia. Desde esta perspectiva, quien sufre violencia se encuentra en una situación de desventaja injustificada por la que debe ofrecerse algún tipo de respuesta. Esta es una de las razones por la que la violencia es importante para diferentes disciplinas, pues tanto para la economía como para la sociología y la ciencia política esta es importante por sus efectos en la equitativa distribución de recursos y, también, por sus efectos agregados en la sociedad desde el punto de vista del bienestar general13. Sin perjuicio de los efectos generales de la violencia recién mencionados, tampoco puede descuidarse la posición de la víctima, pero no porque los efectos de la violencia sean reducibles a un nivel de análisis individual14, sino porque para el caso central de la violencia, la violencia física, no parece razonable excluir sus efectos en la víctima15. Desde este punto de vista, quien sufre la violencia física es una persona, pues la desventaja la sufre el individuo en términos de la disminución de su bienestar individual. Si bien es cierto que hay varios aspectos que componen el bienestar individual y el concepto mismo de «bienestar» es controvertido (Fletcher, 2016), hay más o menos consenso en que ciertos aspectos del bienestar son básicos, en el sentido de que constituyen condiciones necesarias o preliminares para formas más complejas de bienestar (Weale, 1998; Hamilton, 2003). A continuación, se explorará esto con mayor detalle.

Se puede conceptualizar el daño que causa la violencia como una disminución de ciertos aspectos del bienestar del individuo, pero no cualquier aspecto del bienestar, sino aquellos en los que los seres humanos «tenemos un interés». ¿Qué significa tener un interés en nuestro bienestar? Los intereses de una persona X son aquellos aspectos del bienestar en los que algo importante de X está juego. Siguiendo aquí a Feinberg (1984, p. 54; Von Hirsch, 1986, p. 701)16, esta característica de los intereses puede formularse de la siguiente manera: X tiene un interés en que cierto aspecto A de su vida florezca porque, si este aspecto A se marchita, los prospectos sobre sus planes y proyectos de vida se arruinarán. En otras palabras, este aspecto A del bienestar de X incluye aquellos factores de los cuales depende que pueda tener éxito tanto en su vida habitual como en sus proyectos a mediano y largo plazo, individuales o colectivos (Raz, 1986, p. 295). De esta manera, puede decirse que X tiene interés en su integridad corporal porque la movilidad corporal le permite interactuar en el mundo social y relacionarse con otras personas. Asimismo, X tiene un interés en su autonomía sexual porque esta le permite elegir con libertad con quién tener una relación sexual y desarrollar relaciones íntimas, etc. Se observa, entonces, que estos aspectos básicos del bienestar en los que se tiene un interés son típicamente indispensables para los proyectos ulteriores o los fines últimos de la vida individual (Feinberg, 1984, p. 42). Ser un artista, dedicarse a la política o la enseñanza, etc., son todos proyectos que presuponen que el sujeto goza de los diversos aspectos de su bienestar individual y, precisamente, son estos aspectos los que se ven destruidos o disminuidos por la violencia. Este es uno de los efectos centrales que causa la violencia: destruye, disminuye o afecta aquellos aspectos básicos del bienestar individual que las personas tienen normalmente interés en mantener y promover, de manera que puedan alcanzarse proyectos ulteriores (pp. 43-45).

Ahora bien, el efecto de la violencia física como retroceso en los aspectos del bienestar individual en los que se tiene interés no es la única concepción daño disponible en la literatura. Hay otra influyente concepción sobre la violencia que tiene un concepto de daño diferente: la violencia como «violación». Si bien la expresión «violencia» deriva de la palabra violentus (Vorobej, 2016, p. 4.), entendida como el ejercicio de fuerza que causa un retroceso de ciertos intereses básicos, también puede comprenderse asociada no al sentido del daño, sino al significado que se atribuye a la expresión «violación» (Williams, 1983, p. 330; Bufacchi, 2007, pp. 14-15). Tomando este punto de partida, se ha desarrollado la noción de violencia como «violación» de la persona humana (Garver, 2009; Bufacchi, 2007). Ha sido bastante complejo precisar qué significa violar a la persona humana, pero esto parece aludir a la infracción de ciertas normas o reglas en el trato debido a una persona que ostenta la calidad de un ser digno. Es decir, aquí la violencia no significa necesariamente una disminución del bienestar individual, sino la infracción de un estándar que define el estatus de una persona como un ser digno. Esta distinción de la violencia como fuerza y como violación es importante para modelar diferentes formas de violencia; no obstante, en lo que sigue se dejará de lado comprender la violencia como violación y su noción de daño. Si bien este parece ser un camino fructífero para desarrollar otros modelos de violencia, como la violencia psicológica —en otras palabras, distintas formas del fenómeno más general que constituye violencia—, no parece ser completamente consistente con la violencia física. De hecho, el análisis de los códigos penales bajo examen sugiere que hay algo físico en el ejercicio de violencia que no está presente en la noción de «violación». En suma, es común a las diferentes formas de violencia que tienen como consecuencia un efecto más o menos determinado en la víctima: el «daño».

V. ACTOR Y VÍCTIMA DE LA VIOLENCIA

Hasta este punto se ha identificado varios elementos de la violencia que son comunes tanto a la violencia física como a la violencia en general: su normatividad, sobre qué se ejerce, cómo se ejerce y el tipo de efecto que tiene. Al examinar el CPP y el CPC se ha visto que estos también admiten la violencia en las cosas. De igual forma, en la literatura filosófica es posible encontrar, aunque minoritariamente, que la violencia puede tener por objeto cosas (Holmes, 1989, pp. 19-49; Bufacchi, 2007, p. 41), pero no parece autoevidente que la violencia física pueda tener por destinatario objetos sin considerar algún tipo de interés humano. Si bien es cierto que la naturaleza es relevante en la violencia, esta solo parece cumplir un rol definitorio cuando figura mediada por la agencia humana. En efecto, no parece haber violencia física en las tormentas o los terremotos considerados en sí mismos e independientemente de algún interés humano. Si esto es correcto, entonces no puede haber «violencia» contra las cosas sin que estas estén de alguna manera conectadas o relacionadas con la agencia de las personas. En consecuencia, las cosas aisladamente consideradas no pueden ser objeto de violencia.

Ahora bien, esto no significa que la destrucción de cosas no tenga influencia en el bienestar humano porque, ciertamente, puede hacerlo retroceder cuando se ejerce para impedir el acceso a bienes básicos para la subsistencia17. Pero, de que las cosas sean relevantes para el bienestar, no se sigue que estas puedan ser objeto de violencia física. Desarrollando la idea mencionada previamente, la violencia física no es una relación entre objetos o entre una persona y un objeto, sino que involucra una relación entre personas. Este acercamiento a la violencia puede especificarse: la violencia como relación entre al menos dos personas siempre supone un ser humano que ocupa el rol de «actor» (quien provoca la violencia) o «víctima» (quien sufre el daño). Esto es importante porque si no hay un «actor», en el sentido de un agente humano que provoca o causa violencia, entonces no puede haber violencia física. La violencia no puede ser ejercida por una montaña y un animal tampoco puede ejercer violencia. La naturaleza y los animales pueden herir, dañar y matar a las personas; pueden promover su bienestar como destruirlo; pero no pueden ser «actores» de violencia. Lo mismo se aplica a la «víctima»: si no se trata de un agente humano, no puede haber violencia. Si la violencia consiste efectivamente en una relación entre personas, esta requiere que se ejerza contra una persona, y, por lo tanto, si no hay una persona que pueda ser objeto de violencia, entonces esta no puede ocurrir. Esto es consistente con cómo se ha definido el «daño» de la violencia, porque la disminución de los aspectos del bienestar individual sobre los que tenemos un interés es un efecto que ocurre principalmente respecto de seres humanos y no de cosas o animales18.

Ahora bien, esta posición podría parecer poco plausible en tanto descarta la posibilidad de violencia contra los animales. Si bien podría admitirse excluir a los animales como «actores» de violencia, podría argumentarse que no parece justificado excluirlos como «víctimas» de la violencia. Después de todo, consideramos que en nuestro trato con los animales hay ciertas normas mínimas de decencia que nos son recíprocamente exigibles. Podríamos entender la sanción penal del maltrato contra los animales como expresión de dichas normas (CPP, art. 206-A; CPC, art. 291 bis). No obstante, incluso si parece poco plausible que los animales no puedan ser objeto de violencia, esta posición no descarta que el ejercicio de fuerza contra objetos y animales no pueda ser algo que debamos lamentar, ni sostiene que sea algo permisible ni que no deba ser objeto de castigo severo por parte del derecho penal. Por el contrario, negar que los animales puedan ser objeto de fuerza no significa que no podamos condenar y sancionar el daño o el sufrimiento que les es irrogado por razones independientes a la existencia de violencia (Scanlon, 1998, p. 181; Darwall, 2006, p. 28). De hecho, es perfectamente aceptable entender que el maltrato a los animales involucra la utilización de algún tipo de fuerza que causa dolor o sufrimiento, pero que no se trata de violencia porque esta es solo un atributo predicable de una relación entre seres humanos. De esta manera, se puede aceptar que sea impermisible el ejercicio de fuerza contra objetos y animales, pero se preserva la idea de que la violencia es fundamentalmente parte de una relación entre humanos y que afecta, por lo tanto, dichas relaciones.

VI. LA INTENCIÓN Y LA VIOLENCIA

Con los elementos previamente considerados ya estamos en condición de formular un concepto preliminar de violencia física que puede utilizarse para comprender a la violencia en general: la violencia consiste en una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, de manera injustificada, se comporta de una forma tal que, como efecto, produce daño en la víctima, ya sea que persiga o no una determinada finalidad. A esta definición preliminar hay que agregar un aspecto que aparece en la revisión de los preceptos de los códigos penales (peruano y chileno) y que es importante para caracterizar la violencia, específicamente la violencia física. En otras palabras, este elemento en principio no es necesariamente aplicable a la violencia en general. En todos los delitos considerados en la sección III, salvo los delitos de homicidio y algunos delitos de lesiones corporales, la conducta debe ser intencional; es decir, se trata de conductas en las que el actor procede de manera dolosa. Este requerimiento epistémico está vinculado a la condición de agencia del «actor» y la «víctima» en tanto es característico de la violencia que se trate de una conducta «intencional». Ya sea que se trate de delitos de homicidio o violación, en general la violencia consiste en la realización de una conducta dolosa y, por esa razón, la mayoría de la literatura filosófica considera que no puede haber violencia física negligente (Betz, 1977, p. 347; Childress, 1978, p. 3; Holmes, 1989, pp. 32 y 296; Audi, 2009, pp. 142-143; Jacquette, 2013; Vorobej, 2016, pp. 17-18). Es decir, cuando se afirma que el «actor» ha hecho algo violento, se asegura que ha sido algo intencional porque, si ha sido negligente, no puede haber violencia física. No obstante, parte de la literatura controvierte esta conclusión (Harris, 1972, p. 197; Bufacchi, 2007, p. 72; Vorobej, 2016, p. 177). La pregunta es, entonces: ¿puede la violencia física ser negligente?

Si el enfoque es la regulación del CPP y el CPC, entonces se debería responder afirmativamente en el sentido de que se acepta la responsabilidad por negligencia, pero esta respuesta debe ser cualificada. En efecto, si bien es correcto afirmar que se sanciona ciertos casos de violencia negligente, esta tiene estrictas condiciones de procedencia. Debido a que la incriminación de la imprudencia en el CPP y el CPC sigue el sistema numerus clausus, la negligencia solo se sanciona cuando la legislación lo señala expresamente, como en el artículo 12 del CPP (García, 2019, pp. 561-563), o bien cuando es aplicable la remisión del artículo 490/492 del CPC (Cury, 2005, pp. 343-346). Adicionalmente, al menos en el sistema del CPC, la criminalización de la violencia negligente debe ser matizada por otras dos razones. Primero, porque la remisión del artículo 490/492 CPC reconoce estos delitos solo cuando se trata de delitos contra las personas. Así, la literatura penal chilena entiende que dicha remisión solo alcanza a los delitos establecidos en el título 8 del CPC, denominado «De los delitos contra las personas», excluyendo, por ejemplo, los delitos de violación y las amenazas, que también podrían ser interpretados como delitos contra las personas. Segundo, porque la remisión no solo no alcanza a todos los delitos que pueden considerarse contra las personas, sino que tampoco alcanza a todas las figuras previstas en dicho título. La literatura penal chilena interpreta la remisión exclusivamente para los delitos de homicidio y lesiones, excluyéndose los delitos de infanticidio, maltrato, tráfico de migrantes, trata de personas, calumnias e injurias19.

En la literatura filosófica la discusión sobre la admisión de la violencia física negligente no versa sobre una forma alternativa de violencia, sino que se localiza en el contexto más amplio de las discusiones sobre la responsabilidad. La discusión versa aquí sobre si el resultado de la conducta —es decir, su efectoes o no parte de la descripción de la conducta. Si se considera que el resultado no integra dicha descripción, entonces se afirma que no puede haber violencia negligente; y, por el contrario, si se considera que sí integra dicha descripción, se concluye que puede haber violencia negligente. Pero, ¿cuál es la razón por la que no resulta plausible entender que el resultado integra el concepto de violencia física? La respuesta es que si se considera que un sistema de responsabilidad está fundado en el principio de que una persona es responsable solo por aquello que puede controlar, entonces no puede ser hecha responsable por aquello que no puede controlar (Goti, 2008). Como se estima que el resultado de la conducta está normalmente fuera del control del agente, entonces se concluye que no puede integrar la definición de violencia física. En efecto, en los casos de negligencia, el resultado se produce con independencia de la intención del sujeto porque este, ciertamente, no tiene la intención de cometer el delito. Por esta razón, si se admite la responsabilidad por negligencia a pesar de que el resultado no ha estado bajo el control de la persona (porque, si lo hubiera estado, sería un delito doloso), entonces se admite la responsabilidad por eventos que están más allá del control de la persona. El juicio de responsabilidad por negligencia sería, entonces, ilegítimo.

Esta discusión sobre la responsabilidad por el resultado concierne, por ende, a la discusión sobre lo que se ha denominado «suerte moral» (Williams, 1982; Enoch, 2010); es decir, la discusión sobre si se puede hacer responsable a las personas incluso por aquello que está fuera de su control. De este modo, si se admite la «suerte moral» y X tiene «mala suerte» porque, por ejemplo, disparó y no quería matar a Y, sino solo herirlo, pero Y muere, X puede ser hecho/a responsable y ser merecedor/a de castigo penal. Es precisamente porque algunas personas rechazan la idea de «suerte moral» que una parte importante de la literatura filosófica considera que la violencia física no puede ser negligente.

Sin pretender resolver esa controversia filosófica, es necesario hacer una observación relativa a la violencia física negligente para sugerir que, al menos, esta no debe ser considerada como el caso central de violencia física. El daño causado negligentemente es comprendido como violencia solo porque la violencia física intencional es el caso central: la violencia negligente se encuentra en la periferia del concepto. Hay una explicación para ello. Considérese el temor a ser víctima de un delito de violencia. ¿Tiene el mismo sentido el temor a ser víctima de un delito de homicidio intencional que morir producto de una colisión imprudente entre vehículos motorizados? Si se consideran las cantidades brutas de muertes intencionales20 y se las compara solo con las muertes por accidentes de tránsito21, asumiendo que todas estas últimas se han producido por conductas negligentes, se aprecia que las muertes negligentes son estadísticamente más frecuentes. Con estos datos, parecería razonable entender que el temor a ser víctima de un accidente de tránsito fatal debería ocupar un lugar central en las preocupaciones de la gente cuando estas incluyen la expectativa de no ser víctima de violencia.

No obstante lo anterior, no parece que el temor a ser víctima de un delito negligente sea equivalente a ser víctima de un delito doloso, ni que la negligencia afecte de la misma manera nuestras relaciones morales que los delitos intencionales. Desde el punto de vista del concepto de violencia física, ambos casos difieren en un aspecto clave: ser víctima de un homicidio intencional no es lo mismo que ser víctima de un accidente de tránsito porque la violencia intencional manifiesta una actitud que no puede equipararse a la falta de preocupación por los intereses del otro y que expresa la responsabilidad negligente. La intención de matar tiene por objeto destruir precisamente el tipo de relaciones humanas22 sobre las que puede estructurarse un conjunto de interacciones humanas morales, en contraste con muertes imprudentes que a veces no son más que el costo que debemos asumir por la posibilidad de transportarse de un lugar a otro de manera eficiente. Desde este punto de vista, una colisión negligente fatal entre vehículos se asemeja más a un evento fortuito, a un evento de la naturaleza, porque en él figura un «cuasi agente» en la explicación del resultado. Una persona que es un agente humano es aquella que tiene la capacidad de actuar intencionalmente (Davidson, 2001, p. 47.), elegir y evaluar sus razones para actuar (Frankfurt, 1971, p. 7; Taylor, 1985, p. 34), autogobernarse (Bratman, 2007, p. 4.) y desplegar creatividad (Emirbayer & Mische, 1998, p. 982). Estos caracteres de la acción humana son aquellos que se manifiestan en la conducta dolosa o intencional, en la conducta deliberada y reflexiva, y son precisamente el tipo de propiedades que están ausentes en la conducta negligente.

En efecto, en la negligencia solo hay un residuo de agencia completa (Enoch, 2012, p. 100) y, por esa razón, no afecta o socava las relaciones morales de la misma manera que las conductas intencionales constitutivas de violencia física. Pero hay una razón más por la cual, para comprender la violencia física, parece apropiado enfocarse en las conductas intencionales que la provocan. La violencia intencional es similar al delito de robo. En un delito de robo se afecta paradigmáticamente la propiedad sobre un objeto que es tomado con violencia (o amenaza) sin consentimiento del dueño o la dueña, pero la propiedad puede perderse de muchas otras maneras. En un accidente de tránsito, por ejemplo, también puede perderse la propiedad sobre el vehículo, pero ¿se puede afirmar que el robo es equivalente a la pérdida negligente sobre la propiedad de un objeto que se produce en un accidente de tránsito? La respuesta es negativa porque el delito de robo, conceptualmente, requiere una conducta intencional.

En la línea de lo recién comentado, podría pensarse que lo mismo ocurre con la violencia física. La violencia física supone conceptualmente que la conducta sea intencional; es decir, no podría haber violencia física si no se trata de una conducta intencional del «actor». Ahora bien, con este elemento se muestran con claridad dos divergencias en el estudio de la violencia. Una primera entre la conceptualización filosófica de la violencia física y cómo esta es regulada por el derecho penal, porque la violencia física se considera prototípicamente como intencional, mientras que la regulada por el derecho penal admite la negligencia. Y una segunda entre la conceptualización de la violencia física y la violencia en general, porque no parece haber reparos para considerar otras formas de violencia no intencional cuando se estudian otros tipos de violencia —como, por ejemplo, la violencia estructural—, reparos que sí están presentes cuando la violencia es física. En suma, si bien es admisible la exclusión del daño negligente del concepto de violencia física, no parece irrazonable comprenderla como una instancia periférica del fenómeno de la violencia en general que, más bien, resulta necesario considerar en el contexto de jurisdicciones legales particulares.

VII. EL MEDIO Y LA VIOLENCIA

Si bien se han identificado elementos comunes a la violencia en general y a la violencia física, ya en la sección previa han aparecido diferencias. Esto es obvio porque la violencia física es un caso especial del fenómeno de la violencia en general. El enfoque de esta sección continúa el desarrollo de la violencia física, la cual puede entenderse como sigue: involucra una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, de manera injustificada e intencional, se comporta de una manera tal que, como efecto, produce daño en la víctima, ya sea que persiga o no una determinada finalidad. El examen de la negligencia, en la sección previa, vincula el análisis a la cuestión de la relevancia del resultado en la comprensión de la violencia física, punto en el que la literatura filosófica aparece dividida. Una parte de la literatura considera que lo prioritario para comprender la violencia es la producción de un daño, independientemente de cómo se manifiesta la conducta (Galtung, 1969; Harris, 1974; Bufacchi, 2007); mientras que otra parte considera que lo relevante es la manifestación de la conducta, independientemente del daño causado (Wyckoff, 2013; Jacquette, 2013; Vorobej, 2016). Cuál elemento resulta prescindible es, justamente, lo que no resulta del todo claro. Si bien parece poco plausible entender que pueda haber violencia física sin daño, igualmente parece poco plausible que el daño sea lo único relevante.

A primera vista, podría pensarse que la posición correcta consiste en enfatizar el daño, considerándolo como una condición suficiente para la violencia física. Después de todo, como se ha visto, la violencia es importante precisamente por el efecto que tiene en el bienestar individual. No obstante, hay un problema fundamental de cualquier propuesta que entienda que lo único relevante de la violencia es el daño, a saber, que inevitablemente conduce a confundir los daños que son producto de la naturaleza con los daños que son producto de la agencia humana y, por ende, falla en enfocarse en cómo la violencia altera las relaciones morales humanas. El problema aparece, como se ha visto, en la admisión de la negligencia, porque si no es necesario que el actor de la violencia haya actuado intencionalmente y son admitidos los daños que van más allá del control de la agencia individual, no parece haber razón para negar que los accidentes como tales puedan ser, también, violentos. En otras palabras, si se conceptualiza la violencia independientemente de los aspectos relativos a la agencia del actor, en principio no habría razón para excluir como formas de violencia física los eventos fortuitos o causados sin negligencia (Vorobej, 2016, p. 7). En consecuencia, ello admitiría aceptar como «actor» de la violencia no solo a los animales, sino a las cosas en sí mismas, lo que no sería consistente con la noción de «actor» y «víctima» como las figuras centrales que estructuran las relaciones morales afectadas por la violencia.

Entender la violencia física como acciones intencionales bloquea la admisión de la negligencia y los eventos fortuitos como condiciones suficientes para la elaboración conceptual, y mantiene consistencia con la comprensión del «actor» y «víctima» de la violencia. Esta opción no vuelve necesariamente irrelevante la producción del «daño». De hecho, una estrategia natural para conceptualizar la violencia física es aquella en la que figuran ambas condiciones; es decir, que entiende el daño causado a través de una acción humana. El problema es qué tipo de acción humana debe ejercerse para conceptualizar la violencia. Esta pregunta es de alguna manera irrelevante si se admite la negligencia o se aceptan los eventos fortuitos que causan daño. En efecto, desde el punto de vista de cómo se manifiesta la conducta, tanto los eventos fortuitos como la negligencia se caracterizan precisamente porque no asignan ninguna cualidad especial a la conducta23. En contraste, el énfasis en la violencia intencional sí requiere una especificación de la forma como se manifiesta dicha conducta. Siguiendo a Arendt24, esta exigencia referente al tipo de conducta en que debe manifestarse la violencia la denominaremos la exigencia del «medio»25. Esto significa que la violencia física necesariamente debe manifestarse en un «medio», pero entonces, ¿cuál es el «medio» de la violencia física?

Considérese casos centrales de violencia física reguladas en el CPC y el CPC como las lesiones corporales y el homicidio. Ya se sabe que estos casos comparten ciertas características: hay un «actor», una «víctima», una actuación «intencional» y un «daño». ¿Cuál sería el «medio» que facilita unificar estas conductas como formas de violencia? En todos estos casos el «medio» parece consistir en una conducta que implica el ejercicio de fuerza sobre una persona. Desde un punto de vista científico-filosófico, el ejercicio de fuerza involucra una transferencia de energía entre estructuras atómicas con un determinado peso, durante un determinado intervalo de tiempo y a cierta velocidad (Dowe, 2001, pp. 41-42). Esta relación supone una relación causal26: la transferencia de energía tiene lugar entre una causa y un efecto (Boudri, 2002, p. 234). No obstante, en el uso cotidiano el término «fuerza» no parece tener exactamente este significado porque no es plausible identificar el mero tocar el cuerpo de otro individuo con el uso de fuerza, aunque esto implique la transferencia de una determinada cantidad de energía. En contraste, en el uso cotidiano parece indispensable, adicionalmente, considerar la cantidad de energía transferida. Es decir, la comprensión cotidiana de fuerza y, por ende, del «medio» de la violencia supone que, a través de una acción, una persona X transfiere energía por sobre un determinado umbral A hacia otra persona Y (Holmes, 1989, p. 33; Maccallum, 2009, p. 116; Vorobej, 2016, p. 37).

En consecuencia, lo característico de la violencia física residiría en cómo el resultado se produce como efecto de un medio particular, que es el tipo de conductas que involucra una transferencia de energía por sobre un determinado umbral. No obstante, hay un problema para este planteamiento. Si X1 tortura a Y1 mediante golpes con un bate de béisbol, este evento cabe caracterizarlo como violencia porque se usa fuerza por sobre un determinado umbral. Pero, si X2 tortura a Y2 mediante el uso de un ácido, no se satisfaría la exigencia del «medio» porque la conducta de X2 no supone transferencia de energía alguna. No obstante, no parece plausible excluir como instancia de violencia los casos de tortura porque no satisfacen el «medio». La razón por la cual no es plausible excluir la tortura como una forma de violencia, como afirman Frazer y Hutchings (2020, pp. 176-177), es que la tortura es uno de los casos paradigmáticos de violencia física. Como tal, opera como un factor clave que da significado a las prácticas que se caracterizan como violencia. Incluir estos casos no significa que el daño sea el único elemento sobre el que gravita el concepto de violencia física pues, en efecto, no toda violencia física implica un daño corporal. El caso más evidente es la violencia instrumental que, tal como aparece regulada en el CPP y el CPC, no requiere la producción de un resultado. Es decir, esta forma de violencia criminalizada en los códigos bajo examen no requiere la producción de un estado de disminución corporal de la víctima, pero sí de violencia física para ser apta para lograr el aborto, la sublevación, etc. Debe, por ende, satisfacerse la exigencia del «medio». En consecuencia, un modelo apropiado de violencia física supone, al menos, que sea aplicable a casos tanto de tortura como de violencia instrumental, considerando que se trata de formas diferentes, pero emparentadas, de un mismo fenómeno: la violencia física. Es decir, debe formularse un concepto «híbrido»27 de violencia física.

Un modelo «híbrido» de violencia, como afirma Vorobej (2016, pp. 155-156), cataloga como violencia eventos independientes entre sí, en el sentido de que cada uno de ellos forma condiciones suficientes para la violencia. No obstante, no se trata de eventos completamente independientes. En efecto, si bien sus condiciones de operación no son idénticas, sí tienen elementos en común, entre ellos la «normatividad», el «daño», el «actor» y la «víctima», además de la «intención». En lo que son independientes, en el caso de la violencia física, es en la exigencia del «medio». Es posible referirse entonces a dos clases de violencia física, «violencia física de primer grado» y «violencia física de segundo grado». La «violencia física de primer grado», como hemos visto, requiere la satisfacción del «medio». La «violencia física de segundo grado», si bien no requiere de «medio», tiene como elemento central algo más que la producción de un daño substancial, pues adicionalmente debe causar también un sufrimiento inhumano severo. Ahora bien, esto no significa necesariamente que todo caso de tortura sancionada de manera penal sea un caso de «violencia física de segundo grado», porque esta es más amplia que los casos de tortura penalmente sancionada. Tanto el CPP (art. 321) como el CPC (art. 150 A) suponen que la tortura puede ser de carácter físico, en cuyo caso la «violencia física de segundo grado» se identifica con la tortura. De igual manera ocurre en ciertos casos de tortura psíquica pues, aunque esta normalmente supone el uso de «violencia física de primer grado» —es decir, violencia física en sí misma o violencia física instrumental—, hay también casos que no la suponen. El caso de la tortura en Guantánamo, por ejemplo, sí la supone porque la víctima, mediante el ejercicio de la fuerza, es obligada a respirar bajo una toalla húmeda (Parry, 2010, pp. 145-146). No obstante, algunos casos de interrogación policial podrían caber dentro de la clase «violencia física de segundo grado», pero no necesariamente serían casos de tortura; en otras palabras, ciertos casos de «violencia física de segundo grado» no serían casos de tortura28.

No se indagará con mayor profundidad ni se tratará de ofrecer un concepto más refinado de tortura porque no es necesario para los propósitos de conceptualizar la «violencia física de segundo grado», dado que basta lo dicho precedentemente para interpretar que los casos de tortura sí caben dentro del concepto de violencia física a pesar de que no satisfagan la condición del «medio». Ahora bien, esto no significa necesariamente que toda forma de tratamiento indigno sea constitutiva de «violencia física de segundo grado». Se requiere que su irrogación cause un daño grave, que el sufrimiento sea inhumano —es decir, degradante de la dignidad humanay, adicionalmente, que sea severo. Si se cumplen dichas condiciones, entonces el evento puede caracterizarse como «violencia física de segundo grado» y, por ende, como violencia física. Ciertamente hay casos de tratamientos degradantes o inhumanos que deben ser sancionados con rigor, pero eso no significa que todo trato inhumano y degradante sea «violencia física de segundo grado». En efecto, solo cumpliendo estas exigencias dicho tratamiento puede operar como caso paradigmático sobre el que gravita la comprensión de la violencia física. En suma, hay muchas maneras de irrogar distintas formas de sufrimiento y de degradación, pero no todas estas son necesariamente formas de violencia física. Esto da lugar a un argumento más general: hay muchas formas de causar daño, pero estas, a pesar de ser tremendamente dañinas para el bienestar y la vida del ser humano, no necesariamente son formas de violencia física.

Ahora es posible formular un concepto más preciso de violencia física: esta involucra una relación entre al menos dos seres humanos en la cual el actor, ya sea que persiga o no una determinada finalidad, de manera injustificada e intencional se conduce de una forma tal que tiene como efecto un daño en la víctima, resultado al que se llega en virtud del medio o en atención a lo paradigmático del resultado. Aquí estarían todos los elementos básicos de la violencia que hemos examinado hasta el momento: la «permisibilidad», el «daño», el «actor» y la «víctima»; el «medio» y el «daño paradigmático»; la violencia en sí o la violencia instrumental. Esta concepción tiene varias fortalezas. La primera es que especifica la violencia a través de una serie de elementos distinguibles analíticamente, facilitando su comprensión. La segunda es que permite identificar aquello que debe estar presente en los casos centrales o paradigmáticos de violencia física. La tercera es su consistencia con el hecho de que las personas están «encarnadas»; es decir, que las personas son algo más que ciertas operaciones o computaciones que ocurren en el cerebro, que somos seres cuyas experiencias y existencias están mediadas y constituidas por nuestros cuerpos y por cómo estos interactúan con su medio ambiente físico, cultural y moral. Posiblemente, por la importancia biológica, simbólica y moral del cuerpo es precisamente este el que explica que el caso central de la violencia sea la violencia física. Si bien esta no constituye la única manera de irrogar daño grave a los intereses de la víctima y tampoco es la única ni la más recurrente forma de violencia, el concepto elaborado sí permite identificar los casos centrales de violencia y coincide, a grandes rasgos, con cómo los códigos penales bajo examen la criminalizan.

VIII. APLICACIÓN DEL MODELO HÍBRIDO DE VIOLENCIA FÍSICA

En esta sección se aplica el concepto de violencia elaborado en las secciones previas a un delito en particular. Desde luego, no es posible aplicarlo a todas las figuras penales de los códigos bajo examen, pero se empleará en un caso suficientemente representativo, de modo que las conclusiones se puedan generalizar a otros delitos diferentes. El objeto del examen es el delito de robo con violencia o amenaza (en adelante, se incluye aquí también lo que es constitutivo de intimidación29) a la luz del concepto de violencia física. Dos son los propósitos. En primer lugar, enriquecer la comprensión de este delito. La controversia jurídico-penal ha residido en la interpretación de aquello que es robo a través de la dilucidación del rol de la amenaza30. Esta estrategia ha descuidado el rol de la violencia, que parece ser crucial y, precisamente, aquello que puede iluminar el concepto de violencia física. En segundo lugar, ilustrar la utilidad de la conceptualización filosófica de la violencia física en la comprensión de la regulación, por parte de las legislaciones en examen, de algunas instancias paradigmáticas del fenómeno de la violencia.

Como se afirmó, la razón para la selección del delito de robo es que las legislaciones bajo examen consideran equivalente el uso de la violencia a la amenaza, lo que aparece en la formulación disyuntiva de la conducta que puede cometerse mediante «violencia o amenaza». Esto es importante porque dicha formulación disyuntiva está presente en todos los casos de violencia instrumental31, lo que sugiere una conclusión que podría alterar la conceptualización de este trabajo: si la amenaza es equivalente a la violencia física, entonces, allí donde la legislación identifica una instancia de violencia física esta podría reemplazarse, en los casos de violencia instrumental, por el término «amenaza» sin pérdida de significado. Después de todo, si se consideran equivalentes no habría argumento para sostener que la violencia es fundamentalmente distinta de la amenaza. Esta tesis la denominaremos «tesis de la equivalencia». El problema que representa esta tesis es que vuelve irreconocible el concepto de violencia física no solo para el delito de robo32, sino en todos los casos de violencia instrumental en los que se utiliza dicha fórmula disyuntiva. En la literatura comparada se habla de la «espiritualización» de la violencia33 precisamente para referirse a este fenómeno que, si bien se produce en la discusión del delito de amenazas condicionales (más específicamente, de coacciones)34, también ocurre en el delito de robo. En efecto, el problema que representa la espiritualización de la violencia se manifiesta también en el delito de robo porque, como se verá, la estructura de las amenazas condicionales está integrada al robo.

Para rechazar la «tesis de la equivalencia» hay que responder previamente a dos preguntas. Una primera pregunta es qué cabe entender por violencia y amenaza. No parece controversial que la violencia implica la ejecución de una conducta por parte del actor contra la víctima que involucra el uso de fuerza. Tampoco es controversial la comprensión de la amenaza, a saber, una forma de conducta mediante la cual el actor X advierte a Y de que se irrogará un determinado mal. Ahora bien, en los casos de equivalencia de amenaza y violencia no se trata de una amenaza simple o no condicional, sino de una amenaza condicional. Más formalmente, se trata de casos en que X advierte a Y que ejecutará un mal antijurídico A con la condición de que Y haga u omita B; es decir, la amenaza supone que X amenaza a Y para obtener una determinada finalidad. Una segunda pregunta es por qué razón estas legislaciones estiman equivalente la violencia a la amenaza y la respuesta aparece en su estructura instrumental. Esta estructura de la amenaza es la misma que tiene la violencia instrumental examinada en las secciones previas: al igual que la amenaza, la violencia física instrumental es aquella que realiza el «actor» contra la «víctima», condicionándola para hacer u omitir lo que el «actor» hace para conseguir una determinada finalidad.

Es sobre la base de esta estructura instrumental que aparece la «tesis de la equivalencia», porque es la característica de ser funcional a la obtención de la finalidad lo que fundamenta la equivalencia entre la amenaza y la violencia. El problema de esta literatura es que, al sostener la «tesis de la equivalencia», sugiere que hay conclusiones que sacar respecto de la violencia física en general. La salida a este problema es relativamente simple: se requiere circunscribir la discusión de la violencia y amenaza al contexto apropiado, a saber, la violencia instrumental contra las personas. De esta manera, restringido el debate, se separa la discusión sobre la violencia física en general; es decir, no puede sustituirse la expresión «violencia» por la expresión «amenaza» fuera del contexto de la violencia instrumental.

Dado este paso argumentativo, debe responderse ahora la siguiente pregunta: ¿es realmente violencia física la utilización de fuerza que supone el delito de robo con violencia? Hay dos respuestas aquí. Una primera respuesta sostiene que la utilización de fuerza debe ser constitutiva del concepto de violencia física que se ha elaborado en este trabajo. En consecuencia, si el nivel utilizado de fuerza queda por debajo del umbral, no hay «violencia física de primer grado»; entonces, no hay robo con violencia. El problema de esta interpretación radica en que, si el nivel de fuerza empleado no constituye «violencia física de primer grado», entonces no hay comisión de un delito de robo, incluso si el nivel de fuerza empleado fue suficiente para hacer posible la apropiación o, dicho de otra forma, funcionalmente idóneo. Una segunda respuesta argumenta que no se trata de la utilización de «violencia física de primer grado», sino meramente del uso de fuerza funcionalmente idónea para la apropiación. ¿Cuál alternativa es correcta?

Si bien la respuesta depende de la legislación en cuestión, la alternativa correcta involucra correlacionar el tipo de amenaza que se requiere para cometer el robo con el tipo de ejercicio de fuerza que puede o no ser constitutivo de violencia. Esto último es precisamente aquello que la literatura omite al sostener un entendimiento intuitivo y autoevidente de violencia física. Si se relaciona tanto la forma de amenaza como la forma de la fuerza, aparece que hay un requerimiento de gravedad inherente a ambas; es decir, tanto la amenaza como la fuerza deben revestir cierta gravedad35. El uso del término «violencia» la denota de mejor manera que el de «amenaza». En efecto, el uso de violencia física responde al caso paradigmático del fenómeno de la violencia, lo que enfatiza la gravedad. En consecuencia, si el ejercicio de fuerza debe poder responder apropiadamente a la justificación de la gravedad del injusto del robo, ello solo puede satisfacerse si el ejercicio de fuerza constituye violencia. Lo mismo rige para las amenazas. Si bien el CPP es explícito (art. 189) con respecto a esta exigencia y el CPC no (art. 436), la práctica jurisprudencial y la literatura chilena consideran que debe tratarse de una amenaza grave; en otras palabras, tal como lo expresa el CPP, debe tratarse de una advertencia que involucre un peligro inminente para la vida o la integridad corporal. De lo precedente resulta que las amenazas no graves y el ejercicio de fuerza que no alcanza a ser violencia no pueden servir de base para constituir la gravedad del injusto del robo36, pues esta gravedad no es suficiente. Como se ha visto, tanto la amenaza como la violencia tienen una estructura instrumental integrada al delito de robo. Es decir, la violencia y la amenaza son graves y satisfacen los requerimientos del robo solo cuando, adicionalmente, son instrumentales; a saber, cuando ambas son funcionalmente idóneas para lograr la apropiación.

Aclarado el mínimo de empleo de fuerza que puede ser constitutivo de robo, es necesario hacer una distinción que no corresponde en el caso de las amenazas porque la violencia física puede tener como efecto diversos tipos de daño, algunos de ellos criminalizados como delitos independientes, como el homicidio y las lesiones corporales, entre otros. En el caso del CPP, si las lesiones corporales que se producen como resultado de la violencia no son graves, entonces se aplica la figura del robo agravado previsto en el inciso segundo del artículo 189; pero, si las lesiones son graves, se aplica el inciso tercero del artículo 189. Ello significa que el ejercicio de violencia del robo simple no debe tener como resultado un delito de lesión corporal, lo que en todo caso no significa que no genere daño en la víctima y, por ende, que no haya violencia. La violencia, como se ha visto, es lo que permite caracterizar el ejercicio de fuerza como suficientemente grave para el delito de robo. Algo semejante ocurre en el CPC porque si la violencia resulta en lesiones graves, ellas fundamentan un robo agravado (art. 439)37. Si el robo supone cierto grado de daño, podría pensarse que no solo se requiere de violencia, sino adicionalmente de algún tipo de lesión corporal, como podrían ser lesiones graves o menos graves. No obstante, esto no es fundamental para el delito de robo con violencia porque esta, como hemos señalado, no requiere de la producción de un daño en términos de disminución a la integridad corporal o la salud.

En suma, la consideración conjunta de la amenaza y la violencia enriquece la comprensión de los elementos que son suficientes para la comisión del delito de robo. El descuido de la literatura sobre aquello que constituye violencia, provocado por el énfasis exclusivo en la amenaza como elemento fundamental para comprender la estructura del robo, ha dificultado entender que sus medios comisivos son instrumentales para la acción de apropiación y también dilucidar qué cualidades deben poseer dichos medios. El reconocimiento del carácter funcional de los medios comisivos inclina la balanza en favor de aquella parte de la literatura y jurisprudencia que considera que el delito de robo puede entenderse fundamentalmente como robo mediante amenaza (coacción)38, en perjuicio de aquella postura que considera que lo que se regula es, adicionalmente, un atentado contra la seguridad individual (Peña, 2008, pp. 204-206). No obstante, la estructura del robo por sí misma no puede reducirse al robo como coacción porque esto desconocería la funcionalidad de la violencia física. De esta manera, el concepto de violencia física demuestra ser fundamental para una adecuada comprensión de esta figura penal y su examen puede, naturalmente, extenderse a los otros casos en que las legislaciones consideradas en este trabajo emplean de manera disyuntiva los términos «violencia» y «amenaza».

IX. CONCLUSIÓN

Esta investigación ha buscado identificar los elementos centrales que normalmente tendrían que concurrir para poder caracterizar un determinado fenómeno social como violencia física. Como resultado, se arribó a la formulación de un concepto «híbrido» de violencia física que se desagrega en «violencia física de primer grado» y «violencia física de segundo grado». Si bien ambas son independientes entre sí, están suficientemente relacionadas como para integrarlas como parte del mismo fenómeno de la violencia física. Ciertamente, en ambas están presentes la «normatividad», el «actor» y la «víctima», la «intención» (que persigue o no una finalidad) y el «daño», aunque se constataron ciertas diferencias respecto del «medio». Como puede apreciarse, este modelo híbrido no consiste en la presentación de condiciones necesarias y suficientes para conceptualizar la violencia; se trata, en contraste, de un modelo amplio capaz de extenderse o reducirse para agrupar diferentes formas de violencia. Gracias a esta flexibilidad conceptual, el modelo híbrido de violencia física y sus criterios de identificación permiten unificar una gran diversidad de comportamientos bajo una designación común. En este sentido, contribuye al estudio de la violencia en general.

La conceptualización de la violencia física ha permitido identificar elementos para el estudio de la violencia en general porque, como se ha visto, ambas comparten elementos como la «normatividad», el «actor» y la «víctima». Si bien es cierto que no hay completa correspondencia en el «daño», la «intención» y el «medio», ello es natural porque la violencia física es un caso especial de la violencia en general. En otras palabras, estos seis elementos, debidamente generalizados, están presentes en el fenómeno de la violencia independientemente de la forma específica que esta adopte. Cada uno de ellos puede modificarse para arribar a diversas conceptualizaciones de diferentes formas de violencia, ya sea alterando el «actor» y la «víctima» por ejemplo, sustituyendo a los individuos por grupos como el Estado o agrupaciones no estatales; modificando el «medio» como podría darse mediante la sustitución de la fuerza por medios psicológicos; o bien considerando la especialidad del «daño». Desde luego que es esperable encontrar variaciones en la comprensión de la violencia, pero esto no significa que los elementos previamente identificados se encuentren ausentes. Al contrario, como se sugiere, dichos elementos operan como vectores a través de los cuales pueden especificarse diversas formas de violencia y sería un error no integrarlos en la comprensión del fenómeno.

La conceptualización que se ha elaborado en la investigación ha debido sortear diferentes controversias para convertirse en un modelo plausible capaz de comprender el caso central de violencia: la violencia física. Este ha demostrado rendimiento para la interpretación de una conducta constitutiva de delito, el delito de robo con violencia o amenaza, pero su utilidad no se agota en el ámbito jurídico-penal. Como se ha visto, no solo se ha identificado el tipo de consideraciones que son relevantes para referirnos a la violencia física, sino que además estas pueden utilizarse para elaborar diferentes modelos de violencia. En este sentido, esta investigación provee de criterios para juzgar qué tipo de conductas pueden ser consideradas efectivamente como parte del fenómeno de la violencia, lo que no solo resulta relevante en el contexto filosófico sobre el concepto de violencia o el contexto interpretativo de la operación de los tribunales de justicia penal, sino que también ofrece un modelo conceptual capaz de guiar e integrarse a investigaciones empíricas. Sería especialmente interesante revisar diferentes investigaciones empíricas e identificar qué tipo de criterios señalan para el estudio de la violencia y el miedo al delito, porque es posible que necesiten ser reconfigurados y refinados en atención a los elementos establecidos en esta investigación. Naturalmente, dicha revisión y examen deberá ser parte de otro trabajo.

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Recibido: 05/10/2021
Aprobado: 10/01/2022


1 Es notable que la literatura penal, en general, no considere explícitamente la problemática relación del derecho penal con la violencia.

2 En este sentido, véase la aguda crítica de Alice Ristroph (2008, pp. 468-485).

3 Ver BBC News (2021).

4 Las manifestaciones en Chile para apoyar el indulto por ciertos delitos cometidos después del 18 de octubre de 2019 son ciertamente excepcionales.

5 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 118 y 151.

6 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 176 y 189-C.

7 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 140 y 392.

8 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 390 quáter, Nº 4; y 456 bis, Nº 4.

9 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 228 y 277.

10 Preceptos similares, entre otros, son los siguientes: artículos 242 y 323.

11 No obstante, alguna literatura excluye estos casos de consideración, como Sánchez (1999, pp. 103-110).

12 Comprender el daño como disminución de aquello en lo que un individuo tiene un interés diferencia esta propuesta de la de Vorobej (2016), para quien la violencia física se identifica con los delitos de lesiones corporales, excluyendo, en consecuencia, la violencia instrumental contra las personas como una forma de violencia física (pp. 174-179).

13 Así lo entienden Galtung (1969) y otros seguidores de su interpretación de la violencia: «la violencia está presente cuando los seres humanos están bajo una influencia tal que su realización mental y corporal está por debajo de su realización potencial» (p. 168).

14 Es decir, el concepto de daño no adopta como premisa necesariamente alguna forma de individualismo metodológico. Sobre esto, véase Joseph Heath (2020).

15 Esto no implica que se trate de una concepción que reduce el bienestar a la posesión de bienes materiales para el individuo porque hay espacio tanto para bienes relacionales como para intereses colectivos (Gheaus, 2018; Raz, 1986).

16 La estrechez de la perspectiva de Feinberg «contra» Tadros no es un problema si la referencia es la violencia física (Tadros, 2014, p. 173).

17 Efectos que se producen normalmente en situaciones de guerra.

18 En primer lugar, los animales no parecen poseer esos fines «ulteriores» a los que se refiere Feinberg. En segundo lugar, un punto que es crucial para el presente argumento es que la violencia está sujeta a normas o principios evaluativos y normativos que las personas se exigen recíprocamente porque, después de todo, no son los animales a quienes podemos hacer moral o penalmente responsables. El animal que es objeto de fuerza física y sufre daño o experimenta dolor no puede ser compensado como una persona por el daño sufrido. Tampoco tienen el mismo sentido las disculpas o el perdón cuando quien los pide y quien los exige son seres humanos. Todas estas prácticas presuponen competencias jurídicas y sociales y que valen tanto dentro del proceso penal como fuera de este, y son significativas porque constituyen parte importante de las relaciones morales humanas (Scanlon, 1998; Darwall, 2006; McKenna, 2012). Los animales no toman parte en estas relaciones morales de carácter interpersonal de la misma manera que los seres humanos y son precisamente estas relaciones particulares y sus significados los que afectan los actos de violencia física.

19 Esta es la postura estándar de la doctrina chilena. Al respecto, véase Hernández (2011, p. 281).

20 486 muertes el año 2019 en Chile y 2708 el año 2019 en Perú (Asmann & O’Reilly, 2020).

21 1617 muertes el año 2019 en Chile (Conaset, s.f.) y 3110 en Perú (INEI, s.f.).

22 Los juicios de responsabilidad tienen carácter relacional (Kutz, 2000, pp.18-38).

23 Se sigue aquí a Holmes (1989) en el sentido de que las omisiones se satisfacen con otros requerimientos, independientes de cómo se caracteriza la conducta del actor (p. 33). Más específicamente, como el mero omitir no especifica de ninguna manera qué es lo que hace a la ausencia de un evento parte del fenómeno de la violencia, el indagar la violencia implica considerar que esta es algo más que un resultado que pudo ser evitado por quien era el titular del deber de actuar.

24 Arendt (1970) denomina a esta exigencia «implementos» (p. 4).

25 Vorobej (2016) la denomina el «instrumento» (p. 5).

26 Woodward (2003) afirma que esta comprensión de la causalidad no es aplicable a todas las relaciones causales (p. 44); sin embargo, esta es especialmente apta para comprender la violencia física como fenómeno humano porque, en este contexto, la relación causal sí implica la colisión entre dos estructuras atómicas que forman personas.

27 Un modelo híbrido de violencia en general ha sido desarrollado por Vorobej (2016, pp. 145-168). En contraste, el que se presenta en este trabajo solo se aplica a la violencia física.

28 La «violencia física de segundo grado» es más restringida que la tortura en el caso del CPP porque este sanciona también como tortura el someter «a cualquier método tendente a menoscabar su personalidad o disminuir su capacidad mental o física» (art. 321). Ya que esta forma de tortura en el CPP no supone sufrimiento severo, no parece plausible comprenderlo como una instancia de «violencia física de segundo grado». A pesar de lo anterior, sí podrían comprenderse algunos casos como «violencia física de primer grado», ya sea en sí misma o instrumental, en la medida que se satisfagan las condiciones correspondientes.

29 En una reciente publicación, Pinedo (2017) ha argumentado, siguiendo la tesis de Oliver (2013), que no cabe identificar la amenaza y la intimidación, pero esta parece una tesis errada para la comprensión del delito de robo. La diferencia entre amenaza e intimidación es artificial porque el robo se comete «mediante» intimidación; es decir, lo que explica la apropiación no es la experimentación de miedo por parte de la víctima, cualquiera que sea su origen, sino la intimidación integrada en la estructura de la amenaza condicional y ejercida por el «actor». En otras palabras, la apropiación se obtiene debido a la advertencia de un mal que se realizará si, por ejemplo, no se hace entrega del bien. Si la víctima no entrega el bien porque la advertencia del mal no es eficaz para modificar su motivación, entonces no hay robo porque no se ha producido restricción de la libertad de acción fundante de la amenaza. Pero, si se entrega el bien, entonces hay amenaza condicional; es decir, una anticipación del mal eficaz para lograr la apropiación del bien. No puede, en consecuencia, haber robo si la intimidación no opera como medio coercitivo para lograr la apropiación y, si opera como tal, entonces hay amenaza condicional. Del mismo modo, Pinedo estima que, en Perú, habría robo si la víctima no se intimida y de todas formas se obtiene el bien, pero esta conclusión se equivoca por la misma razón que Oliver. En efecto, si la víctima hace entrega del bien por su propia voluntad, entonces no hay robo porque este exige el empleo de un medio coercitivo que aquí no concurriría para lograr la apropiación. Pero, si concurre dicho medio coercitivo y se produce la apropiación, entonces hay amenaza condicional y, por lo tanto, robo.

30 Para un iluminador examen sobre este punto en la regulación española y alemana, que ha servido de base a las legislaciones de Perú y Chile, véase Antonio Bascuñán (1998).

31 En todas las instancias en que el CPP y el CPC utilizan el término «amenaza» (o su equivalente, «intimidación») lo hacen uniendo la expresión «violencia» mediante la disyunción «o». En el CPP se encuentran los siguientes preceptos: art. 151; art. 153; art. 153 B; art. 166; art. 168; art. 170; art. 176; art. 176 C; art. 188; art. 189 C; art. 200; art. 202; art. 206; art. 285; art. 296 A; art 301; art. 310 B, inc. 2; art 354; art. 355; art. 365; art. 366; art. 396; art. 409 A; art. 413; art. 414 y art. 415. En el CPC se encuentran los siguientes preceptos: art. 138; art. 144, inc. 2; art. 261, Nº 1; art. 268 sexies; art. 268 septies; art. 335; art. 361; art. 366 quater; art. 368, inc. 2; art. 384, inc. 2; art. 411 quater; art. 432; art. 433; art. 436; art. 438; art. 439 y art. 460.

32 En Chile una parte importante de la literatura adopta la tesis de la equivalencia, entendiendo por violencia la «coacción violenta». Ciertamente, la coacción no necesariamente se identifica con un evento de violencia, pero al caracterizar la coacción como «violenta» deja de especificarse el sentido paradigmático que tiene la violencia física, posibilitando la adopción de la tesis de la equivalencia (Oliver, 2013, p. 276).

33 Jakobs, por ejemplo, adopta un concepto espiritualizado entendiendo por violencia el bloqueo de medios de organización jurídicamente reconocidos de la víctima. Este autor trata de evitar la desmesura a la que llega su propuesta porque, en rigor, quien bloquea una carretera bloquea una libertad de movimiento jurídicamente reconocida de la «víctima». Si bien la controversia reside en determinar si esta conducta es o no constitutiva de una restricción de la libertad jurídico-penalmente relevante —es decir, a propósito de la discusión sobre la coacción—, lo cierto es que esto no constituye violencia física. Para evitar caracterizar este tipo de conducta como tal, Jakobs (1997, pp. 451-453) propone que hay violencia solo cuando la víctima tiene penalmente garantizado un determinado derecho frente a conductas dañinas del actor, pero esta estrategia es inviable para diferenciar la intimidación de la violencia física. En ambos casos puede tratarse de daños a intereses relevantes, pero no es la garantía lo que diferencia a la violencia física de la intimidación porque esta es otra forma de referirse al «daño». Lo que permite diferenciar la violencia de la intimidación es el «medio», al menos cuando se trata de «violencia física de primer grado». Hruschka (2005, p. 258) y Ragues (2003, p. 485) siguen aquí a Jakobs.

34 Cabe remarcar el hecho de que esta discusión sobre el concepto de violencia toma como punto de partida el delito de coacción y, más específicamente, su bien jurídico protegido. Es decir, la espiritualización del concepto de violencia se origina a partir de la ampliación de aquellos medios mediante los cuales puede restringirse típicamente la libertad de actuación. Esta es la discusión que está en el trasfondo de la tesis de la equivalencia, la que no sería (tan) problemática de restringirse al delito de coacción, pero este no es el caso. En efecto, la tesis de la equivalencia se extiende erradamente a otros delitos, como los delitos de lesiones y de robo; pero, en estos últimos, el concepto de violencia resulta independiente de la discusión del delito de coacción. Es decir, en los delitos de lesiones y de robo no se trata (siempre) de la libertad de actuación y, al no tratarse de la libertad de actuación, el concepto de violencia no debería encontrarse necesariamente afectado por el proceso de espiritualización. Esta es la razón por la cual en estos delitos no es relevante la distinción entre vis absoluta o vis compulsiva como criterio para caracterizar qué cabe entender por el término «violencia». En efecto, la ausencia de acción o de culpabilidad no suministran criterios para especificar en qué consiste la violencia fuera del contexto del delito de coacción. Desde luego que esta distinción entre vis absoluta y vis compulsiva es importante para diferenciar amenazas y coacciones, pero no es relevante para identificar los criterios que constituyen la violencia, sea en sí misma o instrumental.

35 No es completamente seguro que esta «gravedad» pueda identificarse con la gravedad a la que se alude con la referencia al «desvalor de acción» porque el desvalor de acción en la dogmática penal tradicional, entendido como peligrosidad ex ante, está referido más a las características de la conducta como aquella apropiada para producir un determinado resultado típicamente relevante; mientras que la gravedad de la violencia física que se ha desarrollado en este trabajo va referida al empleo de un umbral de energía que en sí mismo es relevante; es decir, independientemente de la conexión causal.

36 El delito de robo simple en el CPP tiene una restricción adicional, la que concierne a la magnitud del daño que es efecto de la violencia. La violencia no debe tener como efecto lesiones corporales leves porque, si las tiene, entonces se aplica la figura del robo agravado del artículo 189, inciso 2; y, si se causan lesiones graves, se aplica el artículo 189, inciso 3. En contraste, en el caso del CPC no existe tal restricción adicional; por ende, la violencia no necesariamente debe provocar lesiones corporales y, si las provoca, pueden ser lesiones corporales menos graves (art. 399) o leves (art. 494, Nº 5).

37 En caso del CPC, es evidente que el resultado de lesiones corporales graves no necesariamente cabe derivarlo del ejercicio de violencia funcional. El robo agravado previsto en el artículo 433 sanciona también el homicidio y la violación, entre otros delitos, eventos que pueden ser coetáneos al robo. En consecuencia, el delito de robo en el CPP no siempre sanciona la violencia instrumental. En todo caso, si se está ante violencia instrumental, se trataría posiblemente de casos de «violencia física de segundo grado» que figurarían dentro de la regulación concursal prevista por la legislación. La regulación en el CPP no tiene este problema porque no independiza el resultado lesivo de la conducta instrumental de violencia.

38 Para Chile, véase el debate en Bascuñán (2002). En Perú, entre otros, Salinas (2013, p. 989) adopta esta postura.

* Esta investigación se enmarca en el proyecto Fondecyt N° 11200513. Agradezco los comentarios y observaciones realizadas por Lidia Casas en el seminario on-line de la Universidad Alberto Hurtado.

** Profesor de Derecho Penal en la Universidad Alberto Hurtado (Chile) e investigador asociado VIODEMOS (ANID - Programa Iniciativa Científica Milenio - Instituto Milenio para la Investigación en Violencia y Democracia, VIODEMOS). Abogado, PhD por la Glasgow University (Escocia) y LLM por la Toronto University (Canadá).

Código ORCID: 0000-0001-7046-3420. Correo electrónico: jmfernandez@uahurtado.cl



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.002


La política contenciosa y la contramovilización legal conservadora del aborto en Colombia

Contentious Politics and Conservative Legal Counter-Mobilization of Abortion in Colombia

ALMA BELTRÁN Y PUGA*

Universidad del Rosario (Colombia)

VIVIANA BOHÓRQUEZ MONSALVE**

Independiente (Colombia)

Resumen: El presente artículo estudia la movilización legal de los activistas conservadores en contra del aborto en Colombia en el periodo comprendido entre 2006 y 2020. Para tal propósito, en primer lugar, analiza a profundidad las nulidades promovidas en contra del aborto ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En segundo lugar, estudia cada una de las demandas de inconstitucionalidad a favor de la protección de la vida prenatal promovida por abogados/as conservadores/as en contra del aborto. Todas estas estrategias consolidaron una contramovilización legal para retroceder en el acceso al aborto, o impedirlo y obstaculizarlo. Con base en la literatura de los movimientos sociales y el uso del derecho, el artículo busca entender las dinámicas de la política contenciosa en las que los movimientos sociales incursionan, dividiéndolas en dos ciclos contenciosos según el uso de las estrategias legales y los actores involucrados. En este contexto, se explica por qué se ha privilegiado el foro judicial (sobre el legislativo) para intentar generar retrocesos que limitan los derechos fundamentales de las mujeres por parte de los activistas católicos en Colombia, caracterizando sus estrategias legales teóricamente como una «contramovilización legal».

Palabras clave: Contramovilización legal, aborto, conservadores, política contenciosa, Colombia, estrategias legales

Abstract: This essay analyzes the legal mobilization of conservative activists against abortion in Colombia from 2006 to 2020. In the first part, it examines in depth the nullities presented before the Constitutional Court and the State Council by conservative lawyers against reproductive rights of women. In the second part, it studies the demands of unconstitutionality presented before the Constitutional Court to protect life from the moment of conception. All these legal strategies consolidated a legal counter-mobilization to prevent or deny access to abortion. Based in the literature of social movements and their use of law, the article seeks to understand the dynamics of contentious politics where social movements dabble, dividing them in two cycles depending on the legal strategies used and the actors involved. In this context, an explanation is given of why the judicial forum is privileged over the legislative to promote gender backlash with the intention of limiting reproductive rights of women by Catholic activists in Colombia. Their legal strategies are, thus, theoretically understood as a legal counter-mobilization.

Key words: Legal counter-mobilization, abortion, conservative activists, Colombia, legal strategies, contentious politics

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CONTRAMOVILIZACIÓN LEGAL CONSERVADORA Y LA POLÍTICA CONTENCIOSA EN TORNO AL ABORTO.- III. PRIMER CICLO CONTENCIOSO: «EL GIRO PROCESAL» DEL MOVIMIENTO CONSERVADOR EN CONTRA DEL ABORTO (2006-2017).- III.1. LAS NULIDADES DE LOS CONSERVADORES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE 2006 A 2016.- III.2. LAS NULIDADES DE LOS CONSERVADORES ANTE EL CONSEJO DE ESTADO (2009-2016).- IV. SEGUNDO CICLO CONTENCIOSO: LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL (2017-2020).- V. CONCLUSIONES.

I. Introducción

Este artículo analiza la movilización legal de organizaciones y activistas católicos en contra del aborto en Colombia entre los años 2006 y 2020. El litigio conservador en torno al aborto busca promover el cambio institucional a favor de la doctrina católica de la protección de la vida prenatal, aprovechando los problemas de interpretación y aplicación de las reglas formales. Si bien existe un debate sobre el significado de la «movilización legal» en la literatura sobre movimientos sociales, este ensayo la entiende como el uso del derecho a movilizar una causa social a través de un foro legal institucional (Boutcher & Chua 2018; Epp, 1998; Hilson, 2002; Lehoucq & Taylor, 2020; Lemaitre, 2009; McCann, 2006). Así, la movilización legal comprende la interposición de recursos jurídicos con base en una estrategia legal dentro de un foro institucional para avanzar con una causa social o idea particular del mundo que el derecho debe abrazar.

El objetivo de este artículo es identificar cuándo y cómo se han movilizado los activistas conservadores en contra del aborto en Colombia; es decir, conocer cómo han sido sus estrategias legales, sus propósitos y efectividad en la interpelación del foro jurídico escogido. En este sentido, el trabajo aporta al entendimiento de las dinámicas de la política contenciosa (Tarrow, 2011, p. 16) en las que los movimientos sociales incursionan, dando una explicación de por qué se ha privilegiado el foro judicial sobre el legislativo en el intento por generar retrocesos que limitan los derechos reproductivos de las mujeres por parte de los activistas católicos en Colombia, caracterizándolo teóricamente como una «contramovilización legal».

Como se demuestra a través del análisis de los distintos recursos interpuestos en los foros legales escogidos por los activistas católicos, la contramovilización legal conservadora dio un giro importante a raíz de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional emitida en 2006, que despenalizó el aborto en Colombia en tres causas (violencia sexual, riesgo de salud de las mujeres y malformaciones fetales). La Corte Constitucional consideró que la interrupción del embarazo respetaba los derechos fundamentales de las mujeres a la dignidad, salud y libre desarrollo de la personalidad. De igual forma, estableció una serie de obligaciones para quienes prestan ese servicio de salud reproductiva (sentencia C-355, 2006). Este litigio de alto impacto fue promovido por una abogada con el apoyo de organizaciones feministas colombianas (Jaramillo & Alfonso, 2008).

Con base en la decisión de la Corte, el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de Colombia emitieron decretos y circulares a favor de la interrupción legal del embarazo, respectivamente. Estas normas administrativas, por ser de carácter reglamentario, pueden ser revisadas por el Consejo de Estado. Después de emitida la sentencia C-355 de 2006, el Ministerio de Protección Social expidió el Decreto N° 4444 en diciembre de 2006, que reglamentaba «la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva», con el objetivo de hacer operativa la decisión de la Corte Constitucional en el sistema de salud colombiano. La reglamentación tiene muchos detalles que, a primera vista, parecen poco importantes en términos legales, pero que en la práctica suelen ser fundamentales para la protección de los derechos de las mujeres. En este sentido, el Decreto N° 4444 de 2006 delimitaba las funciones de las aseguradoras (EPS), las instituciones prestadoras de servicios de salud y su personal como resultado de la incidencia realizada por una coalición de organizaciones feministas (Ruibal, 2014, pp. 42-43).

La contramovilización legal conservadora inició en el año 2006 a través de la solicitud de nulidad del Decreto N° 4444 de 2006 por parte de abogados/as litigantes vinculados a redes católicas. Desde entonces, la abogacía conservadora ha estado muy activa presentando demandas en contra de normas reglamentarias del aborto ante el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Además de intentar frenar avances en el reconocimiento y la práctica de los derechos reproductivos de las mujeres, la movilización legal conservadora tiene como objetivo posicionar la agenda católica de la «defensa de la vida prenatal». En América Latina, la abogacía conservadora ha apelado históricamente a la protección de los derechos fundamentales de «los no nacidos» y al derecho natural como base de su argumentación en contra de la legalización del aborto (Alvarez Minte, 2017; Heumann et al., 2015; Htun & Weldon, 2015; Lemaitre, 2012; López et al., 2021; López, 2021; Yamin & Bergallo, 2017).

El «constitucionalismo católico» en América Latina, entendido como la influencia de creencias católicas en el derecho constitucional, ha sostenido varios argumentos sustantivos en contra de la regulación del aborto: la violación de la igualdad de las mujeres por la despenalización del aborto, el sufrimiento que ocasiona a las mujeres abortar, el derecho a la vida desde la concepción y el de los médicos a objetar en conciencia los procedimientos de aborto legal. Estos argumentos están conectados con concepciones teológicas de la Iglesia católica sobre la vida humana y una defensa de los roles de género tradicionales entre hombres y mujeres (Lemaitre, 2016, p. 310). A partir de los años sesenta, el Vaticano ha defendido la sacralidad de la vida humana desde la concepción, manifestándose en contra del aborto y los métodos anticonceptivos1.

Además, están en línea con las tendencias conservadoras señaladas por la literatura sociojurídica respecto de los movimientos conservadores en América Latina a dar razones «científicas, legales y bioéticas en defensa de una sexualidad atada a sus potencialidades reproductivas» (Vaggione, 2018, p. 328). A pesar del pluralismo religioso en el país, el constitucionalismo católico se aprecia tanto en el litigio en contra del aborto por abogados y abogadas católicos como en el razonamiento judicial de integrantes de las altas cortes en Colombia. Algunos magistrados católicos incluso han propuesto que «la Corte Constitucional se inspire en el contenido de la Biblia» (Malagón, 2020, p. 128).

En este contexto, el presente ensayo realiza un mapeo de los actores conservadores, sus estrategias y los argumentos legales que configuran la contramovilización del aborto, identificando la posible conexidad entre ellos y los objetivos de estos litigios en las altas cortes colombianas durante el periodo que va de 2006 a 2020 para determinar los principales ciclos de la política contenciosa en torno al aborto. En primer lugar, se identifican las nulidades promovidas en contra del aborto ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En segundo lugar, se analizan las demandas de inconstitucionalidad a favor de la protección de la vida prenatal. Todas estas estrategias consolidaron una contramovilización legal para impedir el acceso al aborto que da continuidad a la movilización social que lideró la Iglesia católica en la década de los años noventa (Arias, 2003).

La metodología de la investigación consistió en hacer un análisis del contexto de las intervenciones jurídicas que se han realizado de 2006 a 2020 en Colombia en contra del aborto. A través de la sistematización de los recursos y las demandas presentadas por activistas conservadores, se analizaron los argumentos para trazar puentes en común entre los diferentes actores. De igual forma, la recopilación de notas de prensa del periodo de estudio de los diarios El Tiempo y El Espectador, los dos periódicos más leídos a nivel nacional en Colombia, sirvió para caracterizar a varios de los actores conservadores y el retrato de sus estrategias legales en la agenda pública. Se concluye que han existido continuidades en los argumentos legales, pero también una innovación importante en las estrategias jurídicas utilizadas por las organizaciones y los activistas conservadores en las últimas dos décadas para generar retrocesos en contra del aborto.

II. LA CONTRAMOVILIZACIÓN LEGAL CONSERVA-DORA Y LA POLÍTICA CONTENCIOSA EN TORNO AL ABORTO

Los movimientos sociales tienen relaciones dinámicas entre sí: interactúan de acuerdo con las oportunidades políticas del contexto histórico en el que se encuentran, y avanzan sus intereses considerando los recursos con los que cuentan frente a las élites y el Estado, reaccionando a las amenazas de sus oponentes (Tarrow, 2011, pp. 28-29). Esta dinámica de interacción social conforma la «política contenciosa», campo donde se despliegan los marcos discursivos, alianzas y estrategias de los movimientos para avanzar en sus causas sociales (Tarrow, 2011; Leachman, 2013; Snow et al., 2013). Como sostiene Tarrow (2011), el cambio de oportunidades políticas y las restricciones del contexto en el que los movimientos sociales inscriben sus causas son quizás los elementos que más incentivos crean para desencadenar ciclos u olas de actuación contenciosa (p. 2).

La política contenciosa en torno al dilema del aborto denota las «guerras culturales» entre el movimiento feminista, que aboga por el derecho a decidir de las mujeres, y los grupos conservadores que defienden la vida como algo sagrado que se debe proteger desde la concepción, utilizando el derecho constitucional como un campo de batalla (Lemaitre, 2012; Nejaime et al., 2020; Post & Siegel, 2007; Rodriguez & Machado, 2017). Se trata de dos visiones antitéticas del mundo que se enfrentan usualmente en los tribunales constitucionales. La literatura sociojurídica sobre los movimientos sociales ha analizado los factores que dan pie a la movilización legal de las organizaciones o activistas «conservadoras», entendidas como aquellas que defienden la sexualidad humana ligada a la reproducción bajo concepciones religiosas del mundo que buscan plasmar en normas jurídicas y políticas públicas (Bergallo et al., 2018; Blee & Creasap, 2010; Yamin et al., 2018; Ziegler, 2016). Esta literatura ha considerado como determinantes para el surgimiento y la sostenibilidad de la movilización legal conservadora a las oportunidades políticas, la movilización de recursos, las redes transnacionales, las amenazas que perciben de sus oponentes, las visiones del mundo en juego, y los vínculos entre la abogacía conservadora y las iglesias (Ayoub, 2014; Hoover & Den Dulk, 2004; Lehoucq, 2021; McVeigh & Sikkink, 2001; Southworth, 2005, 2008; Wilson & Hollis-Brusky, 2014; Yamin et al., 2018).

A pesar de que se han analizado las dinámicas de movilización y contramovilización entre los movimientos feministas y conservadores en torno al aborto, ha habido poco análisis empírico de estas a lo largo del tiempo con notables excepciones (Banaszak & Ondercin, 2016; Ruibal, 2014, 2015). Sin embargo, aun cuando se estudian estas dinámicas de movilización y contramovilización, todavía son minoritarios los estudios en América Latina que le prestan una atención detallada a las «estrategias legales» de los actores conservadores (Gianella, 2018; Lehoucq, 2021; Lemaitre, 2012; López, 2021; Morán Faúndes et al., 2016). De igual forma, esta literatura en general define la contramovilización conservadora como una «reacción» a la movilización feminista, considerando que su objetivo es promover retrocesos (backlash) respecto de los avances del movimiento de mujeres (Ruibal, 2015; Vaggione, 2018; Yamin et al., 2018).

Este artículo considera que la contramovilización forma parte de la política contenciosa de los movimientos sociales, teniendo en cuenta que, en el caso de Colombia, el uso de estrategias legales por parte de activistas conservadores para reabrir el debate del aborto en los foros judiciales es una característica particular de la contramovilización conservadora desarrollada entre 2006 y 2020. Las estrategias se entienden como parte de los repertorios de acción colectiva de los movimientos sociales a través de los cuales los actores buscan generar influencia en tomadores de decisión, cooperar con otros actores o grupos que buscan objetivos similares, e interactuar con sus oponentes (Jasper et al., 2015, p. 399). En este sentido, los recursos jurídicos tienen una estrategia legal detrás intencionalmente diseñada por los actores conservadores para influenciar el foro legal escogido y cooperar con otros abogados y abogadas de ideología similar con el fin de contrarrestar los avances de sus oponentes feministas. Por tanto, se identifican dos ciclos particulares en la dinámica contenciosa del movimiento conservador en contra del aborto, de acuerdo con las estrategias legales utilizadas por los actores conservadores.

El primero se dio a partir de la sentencia C-355 de 2006, que estableció como un derecho fundamental de las mujeres la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en tres causales. Esta sentencia de la Corte Constitucional, favorable a los derechos constitucionales de las mujeres, y el posterior Decreto N° 4444 de 2006 del Ministerio de Salud para hacerla operativa, desencadenaron una «contramovilización legal» sostenida en el tiempo por abogados/as y organizaciones de origen católico ante las altas cortes de Colombia. Así, en el primer ciclo, comprendido entre 2006 y 2017, destacan como estrategias legales conservadoras predilectas a) las solicitudes de nulidad ante la Corte Constitucional para frenar los avances sobre aborto alcanzados por tutelas promovidas por las mujeres que enfrentaban barreras para el servicio, y b) las demandas ante el Consejo de Estado, alegando la inconstitucionalidad de la reglamentación de la sentencia C-355 de 2006 a través del Decreto N° 4444 del mismo año.

Estas estrategias fueron concebidas por la organización católica Red Futuro Colombia y la Procuraduría General de la Nación, liderada por un político católico y conservador que tenía vínculos con los abogados de esa organización. El segundo ciclo se da a partir de 2018, continúa hasta el año 2020, y está enfocado en defender la doctrina de la protección de la vida prenatal a nivel constitucional, utilizando como estrategia legal preferida la presentación de demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Además de tener una argumentación diferente, estas demandas visibilizaron nuevos rostros de la abogacía conservadora que no tienen vínculos entre sí; sin embargo, dieron continuidad a los argumentos del constitucionalismo católico en la región.

En ambos ciclos, los activistas conservadores utilizan el foro judicial buscando a) restringir el acceso de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, es decir, volver la jurisprudencia de la Corte Constitucional inoperante en la práctica; o b) reabrir el debate constitucional sobre la despenalización del aborto para alcanzar un fallo regresivo que limite los derechos fundamentales de las mujeres. No obstante, al margen del protagonismo del foro judicial durante los ciclos de contramovilización legal, se han presentado también algunas iniciativas legislativas en contra del aborto en el Congreso por parte congresistas conservadores, o de ideología católica o evangélica, para anular los derechos de las mujeres protegidos en la sentencia C-355 de 2006 y los avances de jurisprudencia de la Corte Constitucional de 20182. A la fecha, ninguno de esto proyectos legislativos ha tenido éxito; es más, ni siquiera han superado el primer debate en el Congreso (Niño & Rincón, 2018, p. 391). Tampoco ha existido conexidad entre los actores que promueven las acciones legales y las iniciativas legislativas.

III. PRIMER CICLO CONTENCIOSO: «EL GIRO PROCESAL» DEL MOVIMIENTO CONSERVADOR EN CONTRA DEL ABORTO (2006-2017)

La contramovilización legal conservadora desarrollada entre 2006 y 2017 en Colombia se ha caracterizado por la presentación de una serie de demandas de nulidad ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que contiene, principalmente, argumentos formales y procesales para intentar invalidar las decisiones de dicha Corte a favor del acceso de las mujeres al aborto legal, dándose así un «giro procesal» en la argumentación conservadora en contra de los derechos fundamentales de las mujeres. Todos estos argumentos formales demuestran que los actores buscaban restringir mediante estrategias procesales los derechos fundamentales de las mujeres establecidos en la sentencia C-355 de 2006 y su reglamentación administrativa, así como reabrir el debate sobre la despenalización del aborto en la Corte Constitucional.

Esta estrategia legal fue promovida por varios/as abogados/as de organizaciones católicas, siendo algunos muy cercanos a políticos religiosos como el ex procurador general de Colombia, Alejandro Ordóñez, conocido por su activismo católico en contra del aborto. Cuando fue elegido como procurador, Ordoñez fue catalogado por la prensa como un «fundamentalista religioso» en contra de los derechos sexuales y reproductivos (El Espectador, 2013a). La mayoría de estos activistas comparten una visión religiosa del mundo donde se sostiene que el aborto debería estar absolutamente criminalizado por tratarse de un atentado contra el derecho a la vida (Hoyos, 2006, pp. 60-62).

Desde 2008, como cabeza de la Procuraduría, Ordoñez se caracterizó como uno de los actores principales de la contramovilización legal conservadora y católica para minimizar la jurisprudencia constitucional a favor del aborto. Durante el tiempo que estuvo a cargo de la Procuraduría (de 2008 a 2016), se presentaron cinco nulidades en contra de las sentencias de tutelar que protegían los derechos reproductivos de las mujeres, como se desarrollará más adelante. Cabe indicar que la Procuraduría tiene participación directa en asuntos constitucionales en tanto interviene como parte en el proceso de revisión de las acciones de constitucionalidad. El procurador Ordóñez nombró a Ilva Myriam Hoyos Castañeda como delegada de asuntos constitucionales de la institución, una abogada del Opus Dei de la Universidad de la Sabana y ex presidenta de la Red Futuro Colombia que en 2007 solicitó la nulidad de la sentencia C-355 de 2006 como representante de esta organización (auto 012, 2017).

La utilización del Consejo de Estado como foro legal para movilizar la causa conservadora no es tampoco una casualidad, pues dicho órgano judicial tiene «la reputación de ser un espacio en el que se aplica el derecho desde una concepción formal y conservadora» (Niño & Rincón, 2018, p. 388). El litigio ante la Corte Constitucional demuestra que esta corporación es un foro judicial de uso continuo por parte de los conservadores, quienes aún sin contar con mayorías judiciales en contra de aborto, lo invocan por su competencia directa en el tema de estudio. A continuación, se relata el contexto y las estrategias legales, dependiendo del foro legal utilizado en el periodo de estudio.

III.1. Las nulidades de los conservadores ante la Corte Constitucional de 2006 a 2016

Desde su creación en 1991, la Corte Constitucional de Colombia es percibida como un tribunal garantista de los derechos humanos de las minorías (Niño & Rincón, 2018, p. 385). Al contario del Consejo de Estado, que es percibido como un foro legal más conservador, la Corte Constitucional se considera un tribunal progresista. Por su carácter de tribunal constitucional, las estrategias legales conservadoras utilizadas en este foro denotan una vinculación de los argumentos formales de las violaciones al debido proceso con violaciones sustantivas a derechos constitucionales, como la libertad de conciencia de los demandantes.

Los principales activistas conservadores que se presentaron entre 2006 y 2016 en la Corte Constitucional fueron de origen católico: la Red Futuro Colombia y la Procuraduría General de la Nación, en el periodo en el que Alejandro Ordoñez e Ilva Myriam Hoyos estuvieron en la institución. En términos generales, la Procuraduría alegó violaciones procesales para intentar anular los derechos reproductivos de las mujeres reconocidos en la jurisprudencia constitucional y reabrir las discusiones sobre la despenalización del aborto en la sentencia C-355 de 2006. Después de 2016, con un nuevo procurador a cargo, no se volvieron a presentar nulidades en contra de las sentencias de aborto por parte de dicha institución.

La primera nulidad fue presentada en 2007, en contra de la sentencia C-355 de 2006, por la abogada Ilva Myriam Hoyos, en ese momento presidenta de organización católica Red Futuro Colombia, quien expresó públicamente su preocupación de que «la Corte a la que respeto haya justificado la acción de matar a alguien» (El Tiempo, 2006). Días más tarde de esta declaración, en conjunto con Luis Rueda Gómez y otros ciudadanos, solicitó la nulidad de la sentencia. La mayoría de los argumentos expresados en la nulidad eran formales; es decir, relacionados con la violación al «debido proceso» por incongruencia entre la motivación y la parte resolutiva de la sentencia por no tener en cuenta las intervenciones, o porque algunos magistrados no eran competentes, entre otras razones. Algunos de estos argumentos incluyen una defensa del derecho a la vida. Por ejemplo, se sostuvo que la Corte había omitido las pruebas ciudadanas que demuestran que «la vida empieza desde la concepción», como se establece en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y que en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se había rechazado la propuesta de maternidad voluntaria.

La Corte negó la nulidad de la sentencia C-355 de 2006 a través del auto 360 de 2006, considerando que dicho recurso «no es un medio idóneo para reabrir el debate probatorio, o para revisar la sentencia ya que ello no está establecido en la ley, ni constituye una nueva instancia, ni tiene la naturaleza de recurso» (auto 360, 2006). Por tanto, la Corte concluyó que no había razones válidas alegadas, sino que «el propósito que develan, esto es, reabrir el debate ya concluido por la Corte, no prosperan las causales de nulidad esgrimidas» (auto 360, 2006).

Posteriormente, entre 2007 y 2016, la Corte resolvió quince sentencias de tutela que en su mayoría trataban de casos de mujeres a las que profesionales de la salud o de entidades promotoras de la salud les negaban los servicios de aborto legal o les ponían barreras para la realización del procedimiento de aborto (sentencias T-171, 2007; T-988, 2007; T-209, 2008; T-946, 2008; T-009, 2009; T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-959, 2011; T-636, 2011; T-627, 2012; T-532, 2014; T-301, 2016; T-697, 2016; T-731, 2016). La jurisprudencia de la Corte Constitucional reiteró durante este periodo el derecho a la IVE, respaldado por la vía de la tutela, cuando la mujer que lo solicite: «(i) se encuentre incursa en alguna de las tres causales delimitadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, y (ii) decida optar, de manera libre, por esta alternativa frente a la posibilidad de continuar con el embarazo» (sentencias T-585, 2010; T-301, 2016). El análisis de las sentencias de tutela demuestra que el debate constitucional se concentró en el «material probatorio»; es decir, en «las disputas sobre la acreditación adecuada y certera de la causal invocada por la mujer que solicita la IVE» (Niño & Rincón, 2018, p. 386).

A partir de 2009, se presentaron siete nulidades contra cinco de las quince sentencias de tutela; es decir, en promedio por cada tres tutelas se solicitó la nulidad de una. Esta cifra demuestra la consistencia en el uso de la estrategia legal de los diferentes activistas conservadores en el primer ciclo contencioso en contra de sentencias de la Corte Constitucional. Estas resoluciones representan precedentes significativos porque tutelan los derechos fundamentales de las mujeres a acceder a los servicios de aborto legal y regulan la objeción de los médicos (sentencias T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016).

Cuatro nulidades fueron interpuestas por la Procuraduría General de la Nación (con Alejandro Ordoñez a la cabeza) en contra de las sentencias de la Corte Constitucional (sentencias T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016). Las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-301 de 2016 significaron precedentes importantes para los derechos reproductivos, pues en ellas la Corte reitera su jurisprudencia constitucional, donde caracteriza el derecho a la IVE como un derecho fundamental de las mujeres. La Corte Constitucional negó dos nulidades y dos no las revisó de fondo por haberse presentado de forma extemporánea. Los argumentos comunes de la Corte Constitucional en los autos de resolución de las dos nulidades examinadas son: la ausencia de carga argumentativa cualificada de los peticionarios, ya que no fundamentan de forma clara y expresa la violación al debido proceso que se denuncia; la inexistencia de cambio de jurisprudencia respecto de la carencia actual de objeto; y que «la nulidad alegada pretende reabrir el debate y examinar controversias que ya han sido definidas» (auto 038, 2012). En tal sentido, la Corte reiteró la falta de argumentos para la nulidad y la solidez de su jurisprudencia sobre aborto que se desprende de la sentencia C-355 de 2006.

Con todo lo anterior, se observa que la nulidad fue la principal estrategia utilizada de 2006 a 2016 en contra del aborto. Las solicitudes no tuvieron éxito porque todos los recursos fueron negados, aunque los movimientos conservadores implicados siguieron intentándolo en los casos que encontraron mayor desarrollo a favor de los derechos de las mujeres (sentencias T-388, 2009; T-585, 2010; T-841, 2011; T-627, 2012; T-301, 2016). La persistencia de los recursos es una forma de vigilancia institucional sobre la Corte Constitucional por otro órgano que debe acatar sus decisiones. Lo anterior puede tener un impacto simbólico en los fallos judiciales constitucionales en la medida que los magistrados y las magistradas saben que están constantemente siendo vigilados por la Procuraduría General de la Nación. Esta etapa se acaba en el momento en que Alejandro Ordoñez, en calidad de procurador general de la nación, es destituido por corrupción, e Ilva Myriam Hoyos tiene que dejar el cargo de procuradora delegada en asuntos constitucionales. Desde ese punto, no se presentan más solicitudes de nulidad. Ello demuestra que Ordoñez y Hoyos usaron sus cargos para promover sus agendas conservadoras; sin embargo, ello no representa la política institucional de la Procuraduría General de la Nación.

III.2. Las nulidades de los conservadores ante el Consejo de Estado (2009-2016)

El Consejo de Estado tiene el control constitucional de decretos expedidos por el Gobierno nacional, siendo el órgano judicial correspondiente para revisar los decretos y circulares a favor del aborto emitidos en 2006 por el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de Colombia. Los principales demandantes, nuevamente, son católicos ante el Consejo de Estado: Luis Rueda Gómez y Hernando Salcedo Tamayo, abogados católicos de Red Futuro Colombia; Ilva Myriam Hoyos, abogada y ex delegada de asuntos constitucionales de la Procuraduría General de la Nación; y el director del hospital San Ignacio de la Universidad Javeriana, sin aparente conexión política con ningún grupo. Todos tienen un origen ligado a la Iglesia católica. No existió participación de iglesias cristianas, evangélicas o de otras religiones.

Entre 2009 y 2016, Luis Rueda Gómez e Ilva Myriam Hoyos fueron los dos actores que más nulidades solicitaron de las decisiones judiciales sobre aborto. Además de ser percibido como un foro legal «más conservador» que la Corte Constitucional, la presentación reiterada de nulidades ante el Consejo de Estado realizadas por la abogada Hoyos, de la Procuraduría General de la Nación, responde también a la familiaridad de Alejandro Ordoñez con este órgano, pues había sido parte de este entre el año 2000 y 2008, siendo postulado por esa misma institución en la terna para su elección como procurador (Consejo de Estado, 2016).

Por su parte, Salcedo, un abogado litigante en contra de los derechos fundamentales de las mujeres y de la población LGBTI de origen católico, fue el reemplazo de Luis Rueda después de su muerte en 2011. Previamente, en 2012, Salcedo presentó la nulidad de una sentencia en conjunto con la Procuraduría General de la Nación en un caso de adopción de personas del mismo sexo (auto 115, 2013). Asimismo, solicitó la nulidad de la sentencia T-627 de 2012, que había sido presentada por Mónica Roa y otras 1279 mujeres contra el procurador general de la nación, la misma que ordenaba realizar campañas masivas sobre aborto (auto 330, 2016).

A partir de 2009 se presentaron cuatro demandas de nulidad contra las normas administrativas sanitarias sobre IVE. La primera demanda se presentó en diciembre de 2006 contra el Decreto N° 4444, que reglamentaba «la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva» con el objetivo de hacer operativa la decisión de la Corte Constitucional en el sistema de salud colombiano. En este sentido, el Decreto N° 4444 de 2006 delimitaba las funciones de las EPS, las instituciones prestadoras de servicios de salud y su personal como resultado de la incidencia realizada por una coalición de organizaciones feministas (Ruibal, 2014).

La Red Futuro Colombia, a través del abogado Luis Rueda Gómez3, presentó la nulidad del Decreto N° 4444 de 2006 ante el Consejo de Estado, siendo el principal argumento de la demanda que el presidente de la república extralimitó las facultades reglamentarias que le otorga la Constitución Política, y ello en la medida en que las leyes que se invocan como fundamento para su expedición no autorizan al Ejecutivo para regular temas que se encuentran fuera de su órbita. El argumento era formal, pero la motivación era sustancial: invalidar las reglas administrativas que daban claridad sobre la práctica del aborto en los servicios de salud. En 2013, el Consejo de Estado declaró nulo el Decreto N° 4444 de 2006, señalando que:

el Gobierno Nacional o el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces, según sus competencias, no puedan definir las políticas públicas en materia de salud y seguridad social en especial en cuanto al Plan Obligatorio de Salud (conocido como POS), en relación con los aspectos que fueron objeto de la decisión de despenalización del aborto.

Por tanto, dejó sin efectos el Decreto N° 4444 de 2006; sin embargo, la sentencia C-355 de 2006 continuó aplicando en materia de obligaciones constitucionales para quienes realizaran la práctica del aborto. Con esta decisión del Consejo de Estado, el activismo conservador obtuvo su primer y único triunfo en la contramovilización legal iniciada en contra del aborto establecida en la sentencia C-355 de 2006. El asunto se recogió en El Espectador (2013c) en los siguientes términos: «financiar el aborto con la plata de la salud pública es ilegal, no hay una norma fuera del decreto tumbado por el Consejo de Estado que lo haga posible». A pesar del «triunfo mediático», el Decreto N° 4444 de 2006 fue suspendido provisionalmente en el año 2009 y de forma definitiva en 2013, pero eso no eliminó la responsabilidad de las empresas promotoras de salud frente a la atención sanitaria como un servicio de salud; es decir, la idea de la financiación era falsa y, por tanto, confusa (El Tiempo, 2013).

En 2012, el director del hospital Universitario San Ignacio de la Universidad Javeriana (de origen católico, como se ha señalado) presentó una demanda ante el Consejo de Estado en contra de las circulares 058 de 2009 y 003 de 2011 de la Superintendencia de Salud, cuyo objetivo era definir con mayor claridad las responsabilidades en el sistema de salud para la práctica de la IVE. Desde 2006, este hospital se ha opuesto públicamente a realizar la IVE y, por tanto, ha sido condenado dos veces por negarse a procedimientos de aborto legal, en 2009 y 2021. El argumento de la demanda del hospital se centró en la falta de competencia de la Superintendencia para regular el derecho a la vida y el derecho a la objeción de conciencia de los médicos. Además, señaló que no puede reproducir un acto suspendido el Decreto N° 4444 de 2006 y no existía entonces un marco jurídico para reglamentar la IVE. Las dos circulares fueron anuladas por el Consejo de Estado (2009) el 23 de mayo de 2014.

Igualmente, el director del hospital San Ignacio demandó la circular 003 de la Superintendencia de Salud en abril de 2013, por medio de la cual se imparten instrucciones sobre la IVE en aplicación de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte Constitucional. El Consejo de Estado derogó la circular 03 de 2011, apelando a argumentos de competencia y facultades del Gobierno nacional. En ella se incluían instrucciones sobre las medidas administrativas que deben ser adoptadas por los prestadores de servicios de salud, la objeción de conciencia y el derecho al diagnóstico, entre otros asuntos. El proceso judicial contó con el apoyo de intervenciones judiciales de redes católicas a favor de dichas pretensiones, entre ellas las de Hernando Salcedo Tamayo —de la Red Futuro Colombia—, la Red Familia Colombia, y la Fundación Marido y Mujer (estas dos últimas con litigio e incidencia en contra del matrimonio para parejas del mismo sexo). En contra de la nulidad se pronunciaron La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Dejusticia, Women’s Link Worldwide y el Centro de Derechos Reproductivos, organizaciones feministas y de derechos humanos activas en el litigio constitucional sobre IVE, frente al desconocimiento de los estándares desarrollados por la Corte Constitucional a favor de los derechos de las mujeres (Consejo de Estado, 2013).

En 2016, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de la circular 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, dejando vigentes los temas relacionados con la proporción de información, confidencialidad de la identidad de las mujeres, los derechos de las personas con discapacidad, la prohibición de juicios de valor o de responsabilidad penal hacia mujeres que soliciten la práctica y la sanción por incumplimiento de las instrucciones sobre vigilancia y control establecidas en la circular. Sin embargo, anuló cuatro puntos de la directriz sanitaria, considerando que no era competencia del Gobierno intervenir.

La última demanda de nulidad ante el Consejo de Estado la presentó el abogado Hernando Salcedo Tamayo, de la Red Futuro Colombia, en el año ٢٠17, en contra de la directiva 006 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, que establece lineamientos para la investigación y juzgamiento del delito de aborto, instando a los fiscales a usar el derecho penal como último recurso y a archivar los procesos que estén dentro de las causales legales (directiva 006, 2016). Los argumentos de la demanda son que la Fiscalía General de la Nación actúa fuera del ámbito de su competencia para regular la materia, así como la violación del principio de oportunidad y del marco normativo internacional de los derechos humanos (Dejusticia, 2018). Esta demanda sigue en trámite y no hay un plazo fijo para que se resuelva. La nulidad promovida busca dejar sin efecto reglas procedimentales que clarifican la actuación y competencia de las autoridades para investigar adecuadamente casos de presuntos delitos de aborto.

En este periodo se observa que el litigio conservador encuentra en el Consejo de Estado un foro legal más receptivo a sus demandas, siendo sus argumentos procesales en contra de las normas sanitarias de aborto los escuchados con mayor éxito. En virtud de la suspensión provisional del Decreto N° 444 de 2006 y la invalidez parcial de la circular 003 de 2013, los abogados católicos continúan promoviendo nuevas demandas de nulidad con la expectativa de volver a ganar y generar así obstrucción o mayores obstáculos en la prestación del servicio de aborto. No obstante, los argumentos procesales de los activistas contra el aborto no tienen el alcance legal suficiente para cambiar el marco constitucional del aborto en Colombia, pero sí pueden generar obstáculos para el acceso efectivo al servicio. Este tecnicismo de los conservadores es un hallazgo nuevo en tanto muestra un uso sofisticado del derecho con el objetivo de instrumentalizar las herramientas legales para generar retrocesos, sin citar argumentos sobre la protección del derecho a la vida o argumentos sustanciales derivados de su doctrina de pensamiento.

IV. SEGUNDO CICLO CONTENCIOSO: LAS DEMAN-DAS DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL (2017-2020)

Desde 2017 hasta 2020, el activismo conservador utilizó una nueva estrategia legal contra los derechos fundamentales de las mujeres a través de la presentación de cuatro demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y el litigio de una tutela ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. Ninguna de las personas que presentaron demandas en contra del aborto se identificó o actuó en nombre de una organización, pero sí se identificaron nuevamente como católicos. Los argumentos de estas demandas no son procesales, como vimos en el ciclo anterior; sino que dan continuidad al alegato histórico de la doctrina católica de la defensa de la vida desde la concepción, pero con algunas novedades: los daños psicológicos del aborto para las mujeres y las consecuencias del aborto para las personas con discapacidad. También se observan nuevas caras en la contramovilización legal. Las demandas fueron lideradas por ciudadanos/as y abogadas/os de ideología católica en una clara defensa de la vida del ser en gestación, quienes solicitaron limitar o modificar completamente la sentencia C-355 de 2006. A continuación, se analizan los argumentos de las demandas, el perfil de las personas que demandaron y los resultados alcanzados con el litigio.

En 2017, el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero, un abogado católico sin afiliación institucional, presentó una demanda de inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley N ° 599 del año 2000 por la supuesta vulneración del artículo 11 sobre el derecho a la vida, en consonancia con el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que solicita que se limite el número de semanas para la IVE. Dewdney es un demandante frecuente ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en temas de salud, seguridad social y ética médica, pero esta fue su primera acción contra el aborto4. No hace parte de ningún movimiento conservador o grupo antiaborto de forma pública, pero sus argumentos coinciden con el interés de limitar las semanas para la interrupción del embarazo que usan varios grupos conservadores (El Espectador, 2017a, 2017b; El Tiempo, 2017).

En esta demanda, la mayoría de las intervenciones ciudadanas realizadas por universidades y entidades públicas a favor de los derechos reproductivos le pidió a la Corte declararse inhibida para conocer del asunto por ser la materia cosa juzgada constitucional y, de forma subsidiaria, declarar la exequibilidad de la norma demandada5. El Ministerio de Salud (2017) también pidió que la decisión fuera inhibitoria y fue enfático en señalar «que se trata de intentar reabrir una discusión ya cerrada por la Corte Constitucional» (sentencia C-341). Al carecer la demanda de argumentos novedosos para sustentar el reclamo de protección constitucional de la vida desde la concepción, la Corte Constitucional se inhibió al considerar inepta la petición con ocho votos contra uno.

La mayoría de votos a favor de la inhibición demuestra que el demandante no había argumentado de forma suficiente y profunda la cosa juzgada constitucional, y que su intención sobre crear límites de semanas para la IVE no tenía sustento jurídico, pues buscaba que la Corte evaluara la constitucionalidad de la sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, la contramovilización conservadora ha tenido aliadas dentro de la Corte Constitucional. La única magistrada que salvó el voto fue Cristina Pardo, una jueza católica abiertamente en contra del aborto, quien señaló que la IVE sin límites de semanas es inconstitucional porque atenta contra los derechos del feto (RCN Radio, 2018; El Espectador, 2018b).

El segundo intento de retroceso en este ciclo contencioso se dio en 2017, cuando la magistrada Pardo recibió la tutela de una mujer que tenía una patología fetal grave y decidió solicitar el aborto bajo la causal de riesgo para su salud mental de un embarazo avanzado. Ante las múltiples barreras para la atención jurídica, la mujer presentó una acción de tutela contra la aseguradora (EPS). Como magistrada ponente, Cristina Pardo solicitó que el caso fuera estudiado por la Sala Plena con el objetivo de unificar la jurisprudencia en materia de IVE. Además, buscó generar un debate científico y médico sobre las enfermedades mentales durante el embarazo, como los riesgos para la salud mental, o la depresión durante el embarazo y postaborto, argumentando la viabilidad fetal como límite necesario en la interrupción del embarazo en el modelo de atención en salud. Sobre estos dos puntos, solicitó pruebas e intervenciones judiciales a varias universidades y agrupaciones de médicos y psicólogos en Colombia (sentencia SU-096, 2018).

El proyecto de sentencia de la magistrada Pardo tenía dos propósitos claros. Primero, proponer para la IVE el límite de veinticuatro semanas de gestación con base al argumento médico de la viabilidad fetal y emocional sobre el sufrimiento del feto, pero dejando un margen de decisión para las mujeres. Segundo, la protección de las personas con discapacidad y la solicitud de eliminar la IVE en casos de malformaciones fetales (sentencia SU-096, 2018). Así, los argumentos de la magistrada Pardo trataron de demostrar que existía una nueva realidad médica que no había sido tenido en cuenta antes a nivel constitucional, lo que salvaría la «cosa juzgada» constitucional para poder restringir el aborto legal.

Sin embargo, antes de la discusión del asunto en la Corte Constitucional se generó un debate en los medios de discusión por la amenaza latente del proyecto de sentencia de poner límites gestacionales al aborto (El Espectador, 2018a, 2018b; El Tiempo, 2018a, 2018b). En este contexto, no se reunieron los votos necesarios a favor de la ponencia presentada por la magistrada Pardo y el proyecto fue asignado al magistrado José Fernando Reyes Cuartas, el siguiente en orden alfabético. El cambio de ponencia dio un giro fundamental en la discusión sobre aborto en la Corte Constitucional. Lo que había empezado como un litigio en contra del aborto resultó en la sistematización de criterios constitucionales favorables para los derechos reproductivos de las mujeres (El Espectador, 2018b; El Tiempo, 2018b).

La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre la práctica del aborto, sistematizando parámetros constitucionales dados en fallos previos de tutela en la sentencia SU-096 de 2018. De acuerdo con los lineamientos previos del fallo C-355 de 2006, consideró el derecho a la IVE como un derecho constitucional que «protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer», y que «pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional» (sentencia SU-096, 2018). Por ser una sentencia unificadora, constituye un criterio obligatorio general para «todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares» (sentencia SU-096, 2018).

Un mes después de la publicación del texto de la sentencia SU-096 de 2018, la senadora María del Rosario Guerra y veinte congresistas más de diferentes partidos políticos de derecha, como el Centro Democrático, Colombia Justa Libres (partido político cristiano), Cambio Radical y Partido de la U, presentaron a la Corte Constitucional la solicitud de nulidad de la sentencia SU-096 de 2018 (El Tiempo, 2019). La Corte Constitucional declaró improcedente la solicitud de nulidad por falta de legitimación de los accionantes para anular un fallo con fundamento en una orden que no está dirigida a ellos. Además, recordó que en la SU-096 de 2018 se hizo referencia a todas las decisiones de la Corte Constitucional que han reconocido la interrupción voluntaria del embarazo como derecho fundamental autónomo (auto 558, 2019).

El tercer intento de retroceso en este ciclo contencioso se dio en 2019, cuando se presentaron dos demandas de inconstitucionalidad presentadas por la abogada Natalia Bernal Cano, quien se identifica en todos sus escritos como «Investigadora, fundadora y directora del Centro Europeo de Investigación en Derecho Comparado». Este centro tiene sede en París y cuenta solo con publicaciones de la propia Bernal (2007), quien funge también como editora y escritora. La abogada Bernal se identifica como católica y no tiene afiliación a ninguna red u organización religiosa (El Espectador, 2019). Las acciones de inconstitucionalidad fueron promovidas en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil de Colombia, que hacen referencia a la existencia jurídica de las personas, la protección al que está por nacer y la presunción legal sobre la concepción, respectivamente, por considerar que violan los derechos a la dignidad de todos los seres humanos desde la gestación, los derechos de los niños a recibir protección del Estado desde la concepción y la inviolabilidad de la vida de todo ser vivo, comprendidos en los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 44, 47, 94 y 95 de la Constitución Política (sentencia C-089, 2020).

La abogada Bernal argumentó a favor del derecho de la vida, la personalidad jurídica del feto y también sobre los efectos negativos del aborto para las mujeres, que ponen en riesgo su salud mental, argumentando que «no hay equilibrio constitucional en la protección de madres gestantes y niños o niñas por nacer» (sentencia C-089, 2020). La afectación psicológica por la práctica médica del aborto es conocida como «síndrome post aborto». En este sentido, Bernal utilizó los argumentos clásicos del constitucionalismo católico en relación con la igualdad, la no discriminación y la implementación de políticas públicas a favor de la vida como medida para solucionar la problemática del aborto (Lemaitre, 2010, 2016). Sin embargo, Bernal argumenta de forma novedosa una violación a los derechos humanos de las mujeres a no sufrir tratos crueles e inhumanos, ni violencia, con base en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, pues «el aborto legal es tortura y una forma de violencia contra la mujer y contra su hijo o hija por nacer» (sentencia C-089, 2020).

Asimismo, Bernal radicó una serie de escritos que, a su juicio, «prueban los efectos emocionales nocivos que causan los abortos» (sentencia C-089, 2020). Por lo tanto, la intención de la abogada Bernal con esta demanda era que la Corte diera una orden de «corrección legislativa» al Congreso, exhortando a los legisladores y al Ministerio de Salud para que «organicen campañas nacionales de prevención del aborto y campañas de información masiva de todos los riesgos para las madres gestantes que se exponen a las prácticas legales o clandestinas» (sentencia C-089, 2020).

La estrategia legal de Bernal no tuvo resultados exitosos. A pesar de que la demanda recogió mucha prensa, el proyecto de sentencia lo redactó el magistrado liberal Alejandro Linares, quien proponía la interrupción voluntaria del embarazo dentro del primer trimestre de la gestación, siendo válidas las causales para su práctica en etapas posteriores (El Tiempo, 2020). El 20 de mayo de 2019, la abogada Bernal presentó un escrito de recusación en contra del magistrado Linares, que la Corte resolvió rechazar por «falta de pertinencia de las recusaciones presentadas» en contra del magistrado ponente (sentencia C-088, 2020). No obstante, la ponencia fue derrotada por no contar con, al menos, cuatro votos a favor. Por tanto, se asignó el proyecto al siguiente magistrado en orden alfabético: Antonio José Lizarazo.

Natalia Bernal Cano insistió y solicitó la nulidad de las sentencias C-088 y C-089, ambas de 2020, que habían considerado sus demandas ineptas, argumentando violación del debido proceso al no valorar la Corte adecuadamente las pruebas allegadas sobre el aborto como problema de salud público. Con eso, volvió a las estrategias procesales que anteriormente habían aplicado abogados/as conservadores/as en el primer ciclo contencioso. También señaló que la existencia de la vida en el «vientre materno», documentada a través de más de cuarenta y cinco videos y fotografías de ultrasonidos, a su juicio, prueba un cambio en el «contexto epistemológico, [de]evolución social y científica» del tema (auto 393, 2020).

La cuarta y última demanda de este ciclo contencioso la presentó Natalia Bernal en 2020 bajo argumentos similares a los esgrimidos en sus dos demandas anteriores (sentencias C-088, 2020; C-089, 2020). La Corte rechazó la demanda por la existencia de dos decisiones previas de la Sala Plena de la Corte Constitucional con identidad en las normas objeto de control, las pretensiones y la actora. Contra dicha decisión, la abogada Bernal volvió a presentar un recurso de súplica insistiendo en que la Corte no entendía los argumentos y las pruebas sobre el derecho a la vida y la protección desde la concepción (auto 400, 2020). La insistencia de la abogada Bernal, que persistió en el envío de material fotográfico y audiovisual sobre abortos presentado fuera de un proceso constitucional, provo que la Corte Constitucional remitiera una solicitud de sanción disciplinaria para la abogada al Consejo Superior de la Judicatura por conductas irrespetuosas al alto tribunal (El Tiempo, 2020; El Espectador, 2020).

En este ciclo contencioso, las demandas de inconstitucionalidad conservadoras no son «reactivas» a las del movimiento feminista porque inician sus propios litigios, y apelan a argumentos sustanciales y científicos congruentes con la doctrina católica, pero sin referenciarla directamente. No hay redes de organizaciones católicas, sino abogados/as que actúan por motivación propia, sin ningún vínculo entre ellos. En las demandas y escritos presentados se observa que usan bibliografía, videos, textos y argumentos que han sido escritos por personas en contra del aborto y que empiezan a producir literatura que les sirve de «autorreferencia» en las demandas jurídicas, como en efecto sucede en todos los escritos que entregó la abogada Bernal, citándose ella misma para fundamentar sus alegatos en contra del aborto. También utilizan argumentos procesales, pero de forma auxiliar.

V. CONCLUSIONES

Este artículo muestra que la contramovilización legal conservadora a partir de 2006 ha dado un «giro procesal» en su argumentación jurídica, explorando argumentos formales como la falta de competencias legales de las autoridades que emiten las normas reglamentarias del aborto, buscando dejar sin efectos el marco normativo dirigido al sistema de salud. Eso demuestra que los demandantes conservadores son bastante homogéneos, en la medida en que todos tienen origen católico y buscan tecnificarse para impulsar así su agenda política sin dejar al descubierto su verdadera intención. A pesar del pluralismo religioso en el país, la contramovilización legal del aborto está vinculada al constitucionalismo católico, ya que no intervienen abogados/as cristianos/as o de otras religiones en el foro judicial.

Por otra parte, encontramos que algunas demandas en contra del aborto alentadas por una magistrada de ideología católica en la Corte Constitucional denotan la utilización de argumentos médicos y científicos en contra del aborto, incluidos los «daños» psicológicos que su práctica puede generar en las mujeres, la «tortura» que puede significar el aborto para la mujeres y el hijo o la hija, y las consecuencias negativas del aborto para las personas con discapacidad. Ello demuestra una continuidad con los argumentos del constitucionalismo católico en América Latina, agregando «los daños» para las mujeres y la discriminación hacia los fetos con malformaciones genéticas.

Otro aspecto que se infiere de la narrativa y el análisis de las estrategias católicas es que el activismo conservador en Colombia ha mostrado una predilección por el foro judicial frente al legislativo para avanzar en su contramovilización legal en torno al aborto. La razón es que los derechos fundamentales de las mujeres se han ido protegiendo por la vía judicial, siendo más difícil alcanzar votos y consensos políticos a favor de cualquiera de las causas (feminista o conservadora) en el ámbito legislativo. Esta contramovilización legal se ha caracterizado por el uso del mismo foro judicial que el utilizado por el movimiento feminista para promover la garantía de los derechos reproductivos de las mujeres. La presentación de nulidades y demandas de inconstitucionalidad por parte de abogados y abogadas católicos se ha utilizado como estrategia legal en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado para frenar avances jurisprudenciales que delimitan el sentido y alcance del derecho constitucional de las mujeres a la IVE.

El activismo contra el aborto tiene más posibilidades de triunfar con argumentos procesales en contra de normas reglamentarias que a través de litigios constitucionales que buscan reabrir el debate constitucional de protección de la vida desde la concepción. En este sentido, se destaca el éxito de la estrategia legal de la nulidad contra el Decreto N° 4444 de 2006 del Ministerio de Salud presentada por Luis Rueda Gómez, abogado de la Red Futuro Colombia, ante el Consejo de Estado. A través de argumentos formales, como la falta de competencia de las autoridades de salud para regular una materia que debería ser objeto de una ley, el activismo conservador logró la suspensión del decreto ministerial que regulaba la práctica de los servicios de aborto legal en las tres causales.

En consecuencia, en el primer ciclo contencioso (periodo de 2006 a 2016) las nulidades interpuestas por el activismo contra el aborto tuvieron más éxito cuando se dieron en un foro percibido como «más conservador» en sus fallos y fueron presentadas por abogados/as de la Red Futuro Colombia. En contraste, todas las nulidades que se solicitaron ante la Corte Constitucional fueron negadas. De igual forma, destaca que la Procuraduría General de la Nación persistiera en dar un «giro procesal» a sus demandas en contra de los avances jurisprudenciales y legales a favor del aborto, las mismas que fracasaron reiteradamente. El uso de las nulidades fue una forma de demostrar que estaban haciendo un proceso de seguimiento y vigilancia muy puntual de estos avances legales.

Por otra parte, en el segundo ciclo contencioso (periodo de 2017 a 2020) se aprecia una diversidad de activistas conservadores de origen católico que no tienen vínculos aparentes entre sí ni forman alianzas durante la contramovilización legal. Todas las personas actuaron por iniciativa propia, sin mediar redes de organizaciones religiosas o movimientos cristianos. Sus estrategias legales apuestan con persistencia a la reapertura del debate constitucional, buscando un fallo regresivo sobre el aborto en la medida en que pasaron de aplicar recursos de nulidad a demandas de inconstitucionalidad. Sus argumentos constitucionales dan continuidad a la defensa de la doctrina católica de la vida desde la concepción con la novedad de incluir en sus reclamos los daños físicos y psicológicos ocasionados por la práctica del aborto, resaltando sus consecuencias negativas para los derechos de las personas con discapacidad. En este sentido, el activismo conservador, «solitario y radical» tiene menos probabilidades de éxito cuando interpela a un foro judicial percibido como «más garantista» de los derechos fundamentales de las mujeres.

REFERENCIAS

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Jurisprudencia, normas y otros documentos legales

Acto legislativo 06 (Congreso de la República, [Colombia], 24 de noviembre de 2011).

Auto 360 (Corte Constitucional [Colombia], 6 de diciembre de 2006).

Auto 012 (Corte Constitucional [Colombia], 24 de enero de 2007).

Auto 283 (Corte Constitucional [Colombia], 5 de agosto de 2010).

Auto 038 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de febrero de 2012).

Auto 115 (Corte Constitucional [Colombia],5 de junio de 2013).

Auto 330 (Corte Constitucional [Colombia], 23 de junio de 2016).

Auto 060 (Corte Constitucional [Colombia], 15 de febrero de 2017).

Auto 642 (Corte Constitucional [Colombia], 22 de noviembre de 2017).

Auto 393 (Corte Constitucional [Colombia], 21 de octubre de 2020).

Auto 400 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de octubre de 2020).

Circular 058, Adiciones, modificaciones y exclusiones de la Circular Única 47 de 2007 modificada por las Circulares 48, 49, 50, 51, 52 de 2008 y 57 de 2009 (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 30 de noviembre de 2009).

Circular 003, Cumplimiento de las directrices de las Sentencias C-355 de 2006 y T-388 de 2009 de la Corte Constitucional (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 27 de septiembre de 2011).

Circular 003 por la cual se imparten instrucciones sobre la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en aplicación de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales y las sentencias de la Corte Constitucional, y se deroga la Circular número 03 de noviembre de 2011 (Superintendencia Nacional de Salud [Colombia], 26 de abril de 2013).

Decreto N° 4444 por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva (Ministerio de Protección Social [Colombia], 13 de diciembre de 2006).

Directiva 006 por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto (Fiscalía General de la Nación [Colombia], 27 de marzo de 2016).

Ley 599, por medio de la cual, se expide el Código Penal, artículo 122 (2000).

Radicado 110010324-00020080025600 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera [Colombia], 3 de marzo de 2013).

Radicado 11001032400020130025700 (Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Primera [Colombia], 13 de octubre de 2016).

Sentencia C-155 (Corte Constitucional [Colombia], 24 de febrero de 2004).

Sentencia C-355 (Corte Constitucional [Colombia], 10 de mayo de 2006).

Sentencia T-171 (Corte Constitucional [Colombia], 9 de marzo de 2007).

Sentencia T-988 (Corte Constitucional [Colombia], 20 de noviembre de 2007).

Sentencia C-119 (Corte Constitucional [Colombia], 13 de febrero de 2008).

Sentencia C-381 (Corte Constitucional [Colombia], 23 de abril de 2008).

Sentencia T-946 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de octubre de 2008).

Sentencia T-209 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de febrero de 2008).

Sentencia T-009 (Corte Constitucional [Colombia], 16 de enero de 2009).

Sentencia C-177 (Corte Constitucional [Colombia], 18 de marzo de 2009).

Sentencia C-762 (Corte Constitucional [Colombia], 29 de octubre de 2009).

Sentencia T-388 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de mayo de 2009).

Sentencia T-585 (Corte Constitucional [Colombia], 22 de julio de 2010).

Sentencia T-841 (Corte Constitucional [Colombia], 3 de noviembre de 2011).

Sentencia T-959 (Corte Constitucional [Colombia], 16 de diciembre de 2011).

Sentencia T-627 (Corte Constitucional [Colombia], 10 de agosto de 2012).

Sentencia T-636 (Corte Constitucional [Colombia], 25 de agosto de 2011).

Sentencia C-1020 (Corte Constitucional [Colombia], 28 de noviembre de 2012).

Sentencia T-532 (Corte Constitucional [Colombia], 18 de julio de 2014).

Sentencia T-301 (Corte Constitucional [Colombia], 9 de junio de 2016).

Sentencia T-697 (Corte Constitucional [Colombia], 13 de diciembre de 2016).

Sentencia T-731 (Corte Constitucional [Colombia], 19 de diciembre de 2016).

Sentencia SU-096 (Corte Constitucional [Colombia], 17 de octubre de 2018).

Sentencia C-088 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de marzo de 2020).

Sentencia C-089 (Corte Constitucional [Colombia], 2 de marzo de 2020).

Recibido: 05/11/2021
Aprobado: 28/02/2022


1 En la encíclica Humanae Vitae, de 1968, el papa Pablo VI cuestio el uso de los métodos anticonceptivos, así como las políticas de planificación familiar, por ir en contra del credo católico. Ver Pablo VI (1968).

2 Ver, por ejemplo, el acto legislativo 06 de 2011, que contenía un proyecto de ley contra el aborto, presentado por más de sesenta legisladores del Partido Conservador del Congreso. La iniciativa pretendía proteger la vida desde la concepción hasta la muerte natural, buscando la prohibición total del aborto y la eutanasia. El proyecto fue archivado en primer debate, con ٥٦ % de votos a favor (El Espectador, 2010).

3 Luis Rueda Gómez fue un litigante frecuente hasta su fallecimiento en el año 2011. Al respecto, véase Colombia Pro Vida (2011).

4 Dewdney ha demando la inconstitucionalidad de más de diez leyes que han dado lugar a las siguientes sentencias: C-155 de 2004, C-119 de 2008, C-381 de 2008, C-177 de 2009, C-762 de 2009 y C-1020 de 2012, entre otras.

5 Ver Intervenciones de la Universidad Externado de Colombia (cosa juzgada/ exequibilidad), Universidad de Cartagena (inhibición), Universidad de La Sabana (inhibición/cosa juzgada), Universidad del Rosario (Inhibición), Defensoría del Pueblo (Inhibición/cosa juzgada constitucional), Ministerio de Salud (cosa juzgada/exequibilidad), Ministerio de Justicia (exequibilidad) (Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-096, 2018).

* Profesora principal de la Universidad del Rosario (Colombia). Doctora en Derecho por la Universidad de Los Andes (Colombia).

Código ORCID: 0000-0001-5931-8361. Correo electrónico: alma.beltran@urosario.edu.co

** Coordinadora de Jacarandas (Colombia). Doctora en Derecho por la Universidad de los Andes.

Código ORCID: 0000-0001-7454-0622. Correo electrónico: viviana.bohorquez1@gmail.com



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.003


El problema del mal moral y del consentimiento en la violación sexual: un análisis filosófico*

The Problem of the Moral Evil and Consent in Rape: A Philosophical Analysis

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: El presente artículo aborda el problema de la incorrección o mal moral presente en la violación sexual. Para ello, emprende un análisis de la propuesta de John Gardner sobre el asunto. A continuación, identificando lo que Gardner llama un «caso puro de violación», explora la naturaleza y las características del consentimiento como transformador normativo. Con ese objeto, se aborda la discusión, en el seno de la filosofía de la acción, sobre cuál es la ontología del consentimiento. Finalmente, y como consecuencia de sostener que el consentimiento es un estado mental, se plantean algunos problemas relacionados al conocimiento de estados mentales de otras personas, tradicionalmente abordado como el problema de las otras mentes en la filosofía de la mente. De dicho análisis se extraen algunas consecuencias para el análisis probatorio en casos de delitos de violación.

Palabras clave: Mal moral, consentimiento, violación sexual, probanza de estados mentales, filosofía del derecho

Abstract: This article addresses the problem of the moral wrong present in rape. To do so, it undertakes an analysis of John Gardner’s proposal on the subject. Then, identifying what Gardner calls a pure case of rape, it explores the nature and characteristics of consent as a normative transformer. To this end, it addresses the discussion, within the philosophy of action, on what is the ontology of consent. Finally, and as a consequence of holding that consent is a mental state, some problems related to the knowledge of other people’s mental states, traditionally addressed as the problem of other minds in the philosophy of mind, are raised. Some consequences for the evidentiary analysis in cases of rape crimes are drawn from this analysis.

Key words: Moral wrong, consent, rape, proof of mental states, philosophy of law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL PROBLEMA DEL MAL MORAL DE LA VIOLACIÓN SEXUAL.- III. EL PROBLEMA DE LA ONTOLOGÍA DEL CONSENTIMIENTO.- IV. CONSECUENCIAS PROBATORIAS.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El consentimiento para mantener relaciones sexuales ha sido conceptualizado por alguna literatura filosófica como un «transformador normativo», es decir, como una habilitación que justifica un importante nivel de instrumentalización de un cuerpo humano ajeno (Wertheimer, 1996; 2003, pp. 119 y ss.; De Lora, 2019; Raja, 2020). No obstante, como Germaine Greer (2019) ha sostenido en un elocuente ensayo reciente, el consentimiento es una suerte de «rompecabezas irresoluble», pues en su faceta jurídica parece demandar no solo la posesión de un estado mental que habilita el traspaso de ciertos límites brindados por un derecho moral o jurídico (un derecho de no traspaso de tales límites), sino que también requiere el conocimiento por parte del solicitante de que tal consentimiento le ha sido otorgado (Greer, 2019, p. 27). ¿Ambos componentes forman parte de la ontología del consentimiento? Esta es una de las preguntas que abordaremos en el presente artículo.

En un influyente trabajo para la filosofía del derecho penal, John Gardner (2012, pp. 23-53) propuso el experimento mental de un caso «puro y simple» de violación sexual; esto es, uno en el que dicha acción no va acompañada de lo que el autor llamaba «epifenómenos», tales como violencia, daños físicos y traumas psicológicos, entre otros. El objetivo de tal ejercicio es filosóficamente interesante: rastrear el mal moral específico de la violación, más allá de otros efectos con los que empíricamente se encuentra usualmente asociada. La conclusión de Gardner es que el consentimiento evita un uso instrumental del ser humano, en una reformulación del imperativo kantiano de no instrumentalización. Podemos encontrar razonamientos parcialmente equivalentes, aunque filosóficamente menos depurados, en sectores de la doctrina penal sobre los delitos contra la libertad sexual (Salinas Siccha, 2013, pp. 678 y ss.).

Ahora bien, nuestro problema no termina en la determinación del mal moral de la violación, pues como han argumentado Tadros (2021, pp. 293-318) y otros autores en un número especial de la revista Ethics, el consentimiento opera de múltiples formas en el mundo real. Si aceptamos la tesis de que el mundo se encuentra permeado por relaciones de poder que generan asimetría, el consentimiento no puede ser conceptualizado como una aceptación en el vacío —esto es, libre de cualquier tipo y nivel de coacciónpara mantener relaciones sexuales. Una tesis contraria ha llevado a autoras como Catharine MacKinnon1 o, más célebremente, Andrea Dworkin (2006), a postular la ubicuidad de las violaciones sexuales como un rasgo constitutivo de las sociedades patriarcales. A una conclusión contraria, más en la línea de la propuesta de Tadros, llega Tom Dougherty (2021, pp. 319-344) cuando propone que entre el consentimiento plenamente válido —que elimina el mal moral de la violacióny la ausencia plena de consentimiento —que configura un mal moral plenopodemos encontrar complejos casos de consentimiento parcialmente válido que poseen un efecto mitigante respecto de la instrumentalización de otra persona. Como vemos, la propuesta de Dougherty nos pone de lleno en el terreno de la vaguedad moral, lo que requiere un análisis depurado desde el punto de vista de la filosofía de la acción humana.

En el panorama hasta aquí delineado, el presente artículo busca, en primer lugar, responder a la pregunta sobre cuál es, en específico, el mal moral de la violación, planteando para ello una discusión con la tesis gardneriana. En segundo término, partiendo del «caso puro y simple» propuesto por Gardner, exploramos el problema de la ontología del consentimiento. Para ello, plantearemos una discusión con el influyente trabajo de Larry Alexander sobre dicha temática.

En la última sección se aborda el complejo problema de la probanza —o falta de esta del consentimiento para mantener relaciones sexuales, partiendo de la premisa de que el consentimiento es una categoría vaga. En este punto, una discusión con un trabajo clásico de Herbert Hart (2019, pp. 65-84) sobre responsabilidad penal y excusas será relevante.

Finalmente, resulta pertinente realizar algunas precisiones sobre las limitaciones del presente artículo. La primera de estas es que si bien se señala algunas aproximaciones desde tradiciones filosóficas alternativas —principalmente, desde la fenomenología existencial—, estas no son tratadas a profundidad en el presente ensayo. En ese sentido, un proyecto prometedor consiste en comparar los abordajes que se han planteado, desde distintas perspectivas filosóficas, sobre experiencias como la de la violación sexual. Esta es una tarea que dejo para un trabajo futuro y más abarcador. Por otra parte, el presente artículo no discute a profundidad los desarrollos jurisprudenciales que se han elaborado sobre la temática, tanto a nivel peruano como internacional. Nuevamente, el análisis de los presupuestos filosóficos de importantes líneas jurisprudenciales es una tarea que reservo para investigaciones futuras, pero que parece ser un fructífero camino para integrar a la filosofía del derecho con ramas más aplicadas de la disciplina.

II. EL PROBLEMA DEL MAL MORAL DE LA VIOLA-CIÓN SEXUAL

Los experimentos mentales son un medio fructífero que emplea la filosofía para explorar el poder explicativo de los conceptos. En el presente caso, también serán un medio fundamental para avanzar en nuestra investigación. Comencemos, entonces, imaginando un primer caso en el que Daniel va a una fiesta con Gonzalo y toma alcohol en exceso. En estado de embriaguez, Daniel aprueba mantener relaciones sexuales con Gonzalo en el departamento de este último, ubicado cerca del lugar de la fiesta. No obstante, ya en el lugar de destino, y cuando Gonzalo trata de besar a Daniel, este opone resistencia. En respuesta, Gonzalo golpea a Daniel y este, finalmente, deja de resistirse y el acto se consuma.

Algunos lectores podrían sentirse tentados a sostener que el mal moral de la violación en este caso hipotético radica en que el consentimiento inicial que obtuvo Gonzalo fue de una persona en estado de embriaguez. Pero esto nos lleva de retorno al problema de la vaguedad con relación a los hechos, pues la validez del consentimiento dependerá del nivel de conciencia de Daniel como agente que lo otorga. Como sostiene elocuentemente Kukla (2021) sobre este asunto:

it is frequently treated as obvious that drunk or high people cannot consent. Someone who is incoherently black-out drunk almost certainly doesn’t have enough awareness or self-control to have consensual sex, but in fact a huge swath of perfectly normal, fun sex happens after a few drinks or tokes. While such situations raise ethical and social challenges and risks, it is unrealistic to count all such sex as nonconsensual, and hence in effect rape (p. 275).

No obstante, por el momento me interesa explorar con mayor detalle una segunda hipótesis. Un segundo grupo de lectores podría sostener que el mal moral de la violación en el caso propuesto radica en los daños físicos que Gonzalo produce a Daniel, pero a continuación dicha postura se toparía con algunos problemas, dos de los cuales parecen especialmente relevantes.

En primer lugar, no queda claro que todas las relaciones sexuales que no son consideradas casos de violación no acarreen daños físicos y, de hecho, muchas de nuestras prácticas sexuales relativamente normalizadas suponen formas de daño físico más o menos grave (cachetadas, golpes, entre otros). En un interesante estudio de revisión de la literatura especializada, Song y Fernandes (2017) hallaron que la proporción de víctimas de agresión sexual que presentan lesiones genitales es similar a la de personas que practican sexo consentido (entre 6 % y 87 % en el primer caso, y entre 6 % y 73 % en el segundo, teniendo a la variación como dependiente de las técnicas de análisis y diagnóstico empleadas por los especialistas). En todo caso, es importante precisar que, en el marco del estudio mencionado, dichas proporciones excluyen el caso de lesiones graves.

Pero, por otra, parte, si lo que condenamos en el acto son solamente las consecuencias sobre la integridad física, ello quiere decir que no hay nada específicamente relevante en la aceptación y posterior resistencia para mantener relaciones sexuales. La agresión física parece ser un mal distinto de aquel que debería suponer la violación, y esta aparenta ser una conclusión natural que emana del análisis de un caso como el de Daniel y Gonzalo.

Pero, ahora, imaginemos un segundo caso: en este, Daniel aprueba, no sin cierta ambigüedad, mantener relaciones sexuales con Gonzalo, pero ya en casa de este último opone cierta resistencia —también interpretable, de acuerdo con nuestras prácticas sexuales culturalmente admitidas, como una variante de «juego sexual»a los avances de este antes de caer profundamente dormido. A la mañana siguiente, no siente dolor alguno y simplemente no recuerda nada de lo ocurrido la noche anterior. No podríamos sostener que hay algún tipo de daño físico y tampoco se presentan sensaciones de humillación, culpa o vergüenza, pues Daniel no recuerda nada de lo sucedido. Este segundo caso quedaría excluido como uno de violación sexual moralmente relevante si se adoptara lo que voy a llamar «perspectiva molecular», que podría subyacer a la postura del primer ejemplo. Trataré ahora de articular conceptualmente ambos ejemplos.

En el primer caso, el defensor de que estamos ante un caso de violación sexual sostiene una tesis que llamo «perspectiva molecular». Para esta, un caso de violación sexual es moralmente relevante cuando a la ausencia de aceptación o consentimiento se suma lo que John Gardner (2012) llama «epifenómenos» (p. 29), tales como daños físicos o psicológicos, humillación, etc. Desde luego que muchos —probablemente, la gran mayoría— de los casos del mundo real que conocemos sobre violaciones sexuales contienen también elementos de violencia, así como de daño físico y psicológico, con lo cual el defensor de la perspectiva molecular podría sostener que una teoría más refinada sobre el mal moral de la violación sexual es un vano entretenimiento filosófico. No obstante, suponer que la única variante de «perspectiva molecular» relevante es aquella defendida por personas desinteresadas por las sutilezas filosóficas es una sobresimplificación por dos razones.

La primera es que podríamos encontrarnos ante un defensor solo aparente de tal perspectiva. Este tipo de contrincante intelectual en apariencia sostiene que la aceptación o consentimiento es relevante, pero en realidad cree que no lo es. Puede sostener tal postura por una variedad de razones, algunas de las cuales podrían relacionarse con la convicción de vivir en una sociedad patriarcal inherentemente violenta que hace de todo consentimiento solamente una apariencia de las estructuras invisibles del poder social2. En tal caso, lo relevante son los daños asociados a la relación sexual y no tanto la existencia o no de un consentimiento. Si la realidad social aparece permeada —puede continuar nuestro objetorpor un discurso legitimador de la violencia sexual, toda aceptación es una forma ideológica para perpetuar la disponibilidad de cuerpos para la satisfacción de deseos sexuales. Con riesgo de exagerar aspectos de su postura, algunos fragmentos de la obra de la importante teórica feminista Rita Segato parecen adoptar esta perspectiva. Por ejemplo, en una entrevista, la antropóloga y teórica sostiene que «transformamos al violador en un chivo expiatorio, pero él en realidad fue el actor, el protagonista de una acción de toda la sociedad» (Sietecase, 2017). Una aseveración equivalente se encuentra en un ensayo recogido en 2016, donde sostiene que las violaciones son actos que acontecen en la sociedad, con la interpenetración y comprensión sociales como trasfondo (pp. 38 y ss.). Más aún, mi elección de dos personas de sexo masculino tiene la finalidad de mostrar que en perspectivas como la de Segato lo importante son los roles que adoptan los sujetos de las relaciones sociales, más que sus sexualidades. Al respecto, señala la autora que:

la producción de la masculinidad obedece a procesos diferentes a los de la producción de femineidad. Evidencias […] indican que la masculinidad es un estatus condicionado a su obtención —que debe ser reconfirmada con una cierta regularidad a lo largo de la vidamediante un proceso de aprobación y conquista y, sobre todo, supeditado a la exacción de atributos de otro que, por su posición naturalizada en este orden de estatus, es percibido como el proveedor del repertorio de gestos que alimentan la virilidad. […] En condiciones sociopolíticas “normales” del orden de estatus, nosotras, las mujeres, somo las dadoras del tributo [sexual]; ellos, los receptores y beneficiarios (2016, p. 40).

La versión radical de una postura de estas características relega al consentimiento a un lugar secundario o hasta irrelevante, y lo importante pasa a ser el entramado social —la «malla de poder», para ponerlo en términos empleados por Foucault (1999, pp. 235-254)— que subyace a la relación sexual3. De esta forma, el mal moral de las relaciones sexuales es ubicuo y supone una forma de injusticia a escala social. Reconstruyendo la postura de MacKinnon, De Lora (2019) sostiene que, para dicha autora, «el deseo sexual femenino es […] una construcción social, la perversa arma de dominación de los hombres» (p. 45). En todo caso, lo que distingue a las violaciones, es decir, lo que las hace punibles en comparación con otros casos en los que hay consentimiento, son las consecuencias físicas o psicológicas. Si todo consentimiento es un velo ideológico de una estructura de dominación social, lo que diferencia unos casos de otros es la manifestación violenta de tal dominación.

Esta primera variante me parece problemática principalmente por dos razones. La primera es que solo una perspectiva en exceso ingenua sostendría que las decisiones autónomas se dan en el vacío. Aceptamos empleos porque necesitamos dinero, pero también por otras razones, como la realización personal o para conocer a nuevas personas; aceptamos invitaciones por compromiso, pero también por otras razones, como complacer a personas que nos importan; y todo hace creer que consentimos mantener relaciones sexuales, aunque una multiplicidad de discursos e ideologías configuren nuestro universo conceptual. Como sostiene Tadros (2021), «the decision to have sex is often made in, and shaped by, unjust circumstances. For example, a person’s self-conception, including her sexual self-conception, may result from powerful sexist social norms that influence her decision to have sex» (p. 293). Es importante para la filosofía social, así como para los estudiosos de la ideología, identificar estos discursos y formas de presión social que se traducen y cristalizan en relaciones de poder, pero de ahí a negar la agencia de quienes aceptan mantener relaciones sexuales hay un salto lógico injustificado. Más aún, recientes análisis del poder político, como el que ofrece Rainer Forst (2015), muestran que es posible mantener el componente agencial en las relaciones de poder sin negar con ello que estas se insertan en dimensiones estructurales que, en cierta medida, condicionan el espacio de las razones del agente.

La segunda razón por la cual la postura que venimos analizando es problemática es porque al negar la relevancia del consentimiento en las relaciones sexuales, esta emplea como criterio determinante la violencia física o psíquica, o indicadores de esta como el daño físico o la desproporción de la fuerza entre los sujetos involucrados. El problema con ello es, como ya mencioné antes, que muchas de las prácticas sexualmente recurrentes y admisibles en nuestras sociedades implican importantes niveles de violencia física y psíquica, así como desproporción en la fuerza de los agentes involucrados. Una lectura de estas características podría subyacer a la airada reacción de activistas políticas en España a propósito del caso La Manada. Una de las preguntas relevantes en este caso consiste en determinar si una mujer joven puede consentir mantener relaciones sexuales con cinco hombres desconocidos y en un entorno intimidante. En la reconstrucción del caso que realiza De Lora (2019), dos de los tres magistrados consideraron que estábamos ante un caso de abuso sexual con prevalecimiento regulado en el Código Penal español, pues

los procesados configuraron una situación de preeminencia: a la mujer no le quedaba opción alguna de resistirse a las pretensiones de los miembros de ‘La Manada’, tanto por el número de quienes eran como por su superioridad física, la diferencia de edad y madurez sexual (los condenados tenían entre 24 y 27 años y ella 18) y la ubicación —angosta y de difícil escapatoriaen que los hechos tuvieron lugar (p. 46).

Pero, en todo caso, de la existencia de circunstancias de desproporción e intimidantes no podemos inferir la inexistencia de consentimiento, con lo cual a esta postura solo le queda buscar el mal moral de la violación sexual en otra ubicación, ajena a la ausencia de consentimiento. Si ubica dicho locus en las consecuencias físicas y/o psíquicas de la acción, esta ya no es más propiamente un atentado contra la autonomía o libertad sexual, sino una forma de agresión o detrimento de la integridad física. Tal conclusión no carece de consecuencias prácticas, pues debería acarrear una modificación de la dogmática penal sobre el delito de violación sexual, a la vez que un replanteamiento del bien jurídico protegido que se protege. Pero, por otra parte, esta postura tiene una consecuencia ulterior, pues podría suponer una forma de perfeccionismo moral inserto en la sexualidad humana de tales características que nos dice que es solo admisible aquella variante de relaciones sexuales que cumple con ciertos parámetros de no violencia. Asumiendo que los Estados constitucionales contemporáneos se construyen sobre premisas que guardan importantes similitudes con un liberalismo político como el que filosóficamente han delineado autores como John Rawls (2019), ello supondría la intromisión de una doctrina comprehensiva —esto es, de razones no públicasal interior del espacio político del derecho penal (pp. 255 y ss.).

Abandonemos por ahora al defensor aparente de la «perspectiva molecular» y pasemos a analizar a quién defiende tal enfoque. Esta variante responde a quienes consideran que la violación sexual se compone de dos elementos: a) la ausencia de consentimiento para mantener relaciones sexuales; y b) los epifenónemos que rodean al acto sexual, tales como daños físicos o psíquicos, sentimiento de poca valía o humillación, miedo, etc. Lo primero que corresponde en este caso es elucidar completamente las consecuencias de tal perspectiva. Así, la consecuencia más notable parece ser que la violación sexual cuenta con dos condiciones independientemente necesarias y conjuntamente suficientes para su configuración, y esto puede ser demasiado exigente para otros enfoques. Será demasiado exigente en aquellos casos de tipo «puro y simple» de violación sexual, en los cuales el único daño parece ser haber traspasado los límites de un derecho moral o jurídico sin consentimiento de su titular; pero será también demasiado exigente para quienes creen que el consentimiento es irrelevante, dado el carácter ideológico y permeado por mallas de poder del consentimiento, y en su lugar, ponen el énfasis en los epifenómenos. En todo caso, la perspectiva molecular salva algunos de los problemas de la perspectiva enteramente epifenoménica al otorgar importancia también al consentimiento y no solamente a las consecuencias o circunstancias que rodean al acto sexual. Pero, al hacerlo, la perspectiva se vuelve demasiado exigente en un último sentido: tanto quienes enfaticen en el elemento consensual como en el elemento epifenoménico tenderán a realzar la importancia de uno u otro requisito para que opere el transformador normativo que convierte a la violación en una relación sexual consentida, pero estos intentos serán vanos pues, como hemos identificado, las dos condiciones son necesarias. Con ello, se hace menester postular una categoría intermedia entre el mal moral absoluto de una violación sexual y categorías intermedias de relaciones sexuales moralmente dudosas: por excelencia, aquellas en las que se da una de las condiciones, mas no la otra. Más aún, si aceptamos que ambos componentes se presentan en la realidad en grados variables —es decir, en casos más o menos claros de consentimiento y en daños físicos o psíquicos más o menos graves—, el resultado es una compleja tipología plagada de vaguedad moral. El análisis de Kukla (2021) muestra esta problemática para el caso del consentimiento, pensando escenarios como aquellos que involucran a personas bajo los efectos de drogas, alcohol o en medio de relaciones de subordinación, entre otras. Asimismo, esta perspectiva filosófica debería acarrear consecuencias penales al transformar al delito de violación en uno de carácter pluriofensivo (una discusión de estas características, principalmente con referencia a modalidades agravadas de violación, se ha dado en el ámbito penal)4.

Es frente a los problemas que exhiben las propuestas hasta aquí analizadas que sostenemos que el mejor enfoque para identificar el mal moral de la violación sexual es el que propone John Gardner (2012). Para dicho autor, la identificación del mal moral de la violación sexual demanda una exploración de casos desprovistos de factores epifenoménicos. Este tipo de caso —un nuevo experimento mentales el de una violación pura y simple. Su carácter de pureza y simplicidad radica en que la acción del perpetrador no deja rastros en la memoria o cuerpo de la víctima, a la vez que socialmente resulta desconocida para el resto del mundo (pp. 28 y ss.). Con este segundo componente, se elimina la posibilidad de un daño social a través del entorno de la víctima.

¿Qué queda de una violación sexual cuando removemos todo componente epifenoménico? Queda, básicamente, la comisión de una acción no consentida por la persona que es titular de un derecho a no ser violada. No obstante, identificar cuál es la justificación de dicho derecho es una cuestión harto compleja que Gardner (2012) analiza, pero que aquí podemos sobresimplificar. La lectura más evidente del asunto sostendría que la violación supone un traspaso no consentido del derecho de la víctima sobre su propio cuerpo, pero la razón por la cual la víctima ostenta un derecho tal sobre su propio cuerpo no termina de ser del todo obvia5. Como Gardner correctamente apunta, hay una importante tradición filosófica que deposita los caracteres distintivos de la identidad personal en la mente o sustancia pensante, en la terminología cartesiana (Descartes, 2013, segunda meditación). Si es así, el sujeto de la autonomía —es decir, el sujeto kantiano que puede tomar decisiones libres y comportarse moralmentees un sujeto noumenal. Adoptar la tesis de un derecho sobre el cuerpo supone una forma de aceptación de que el cuerpo es, por lo menos, una extensión necesaria del sujeto de tales características que este adquiere un derecho de propiedad sobre el mismo y el derecho a consentir (o no hacerlo) a los traspasos de ciertos límites con relación a tal cuerpo de su propiedad. Descartando la perspectiva cartesiana, Gardner (2012) señala lo siguiente:

Existe una antigua tradición en la filosofía occidental que menosprecia la centralidad del cuerpo. El cuerpo se transforma en algo así como un recipiente arbitrario en el que simplemente habita la verdadera vida humana —esa cosa interna especial llamada “el ser”—. Este es un parecer apenas inteligible. Las personas son, en parte, sus cuerpos y su relación con sus cuerpos no puede, salvo extraños casos patológicos (¿esquizofrenia?) o de ciencia ficción conceptual (¿cerebros en frascos?), ser entendida como la extensión artificial de uno mismo. El ser encarnado no es el ser extendido; en la distinción entre el yo y el mundo, el cuerpo está al lado del “yo” sin que sea necesario o posible que se extienda en él (pp. 34-35).

No seguiré en lo demás a Gardner pues, para nuestros efectos, hemos identificado dónde radica el mal moral de la violación sexual: consiste en el traspaso no consentido de un límite protegido por un derecho moral (que se puede hacer jurídico) sobre el propio cuerpo, no solo en tanto extensión del ser, sino como parte constitutiva de este. La libertad sexual consiste, entonces, en un complejo haz de derechos para la disposición del propio cuerpo —en tanto componente del «yo»para realizar comportamientos de índole sexual6.

Uno de los aspectos centrales que De Vidgemont (2020) identifica como «estados fundamentales del cuerpo» es el de la conciencia de propiedad sobre este (pp. 85 y ss.). La idea fundamental es que la sensación de propiedad sobre el cuerpo no puede ser reducida a la idea de familiaridad con nuestro propio cuerpo ni a la noción de identidad (entendida como identidad corporal). Si bien estoy de acuerdo con que la noción de propiedad sobre el cuerpo no puede reducirse a la de familiaridad, la explicación sobre por qué se diferencia del concepto de identidad me parece circular y, finalmente, insatisfactoria.

De Vidgemont (2020) sostiene que la conciencia de propiedad sobre el cuerpo no puede ser reducida a la idea de familiaridad porque esta parece ser muy débil: hay otros cuerpos que nos son familiares y que poseen para nosotros una significación personal. Esta observación es correcta y se explica por la vaguedad del propio concepto de familiaridad. En términos sencillos, no hay un lindero que determine (sin ser arbitrario) con precisión dónde se ubica el límite entre lo familiar y lo que no es familiar. Por ello, salvo que se especifique algún sentido particular para el término, esta estrategia parece defectuosa.

Por otra parte, el autor que venimos analizando sostiene que la noción de propiedad sobre el cuerpo tampoco puede ser analogada a la noción de identidad porque, si bien usualmente el sentido de identidad y el de propiedad sobre el cuerpo se encuentran juntos, cumplen roles epistémicos distintos y pueden dar lugar a situaciones en las que se ven separados. El autor propone el ejemplo de un trasplante de cara, en el que enfrentamos tanto el problema de reconocer la nueva cara como nuestra como el de reconocernos a nosotros mismos al ver el espejo (De Vidgemont, 2020, p. 88). El primer problema se refiere a la propiedad sobre el cuerpo, mientras que el segundo remite a la noción de identidad. Ahora bien, que dos conceptos puedan cumplir en algunos casos roles epistémicos distintos no implica que no puedan ser definidos por remisión el uno al otro. Pensemos el ejemplo que De Vidgemont analiza: mediante juicios de identidad podemos aseverar enunciados como «yo estoy levantando la mano», mientras que mediante juicios de propiedad sobre el cuerpo enunciados como «esta es mi mano levantándose». En el primer caso, podemos señalar que uno de los indicadores de la identidad es la conciencia sobre un objeto físico que canaliza la intencionalidad mental; mientras que, en el segundo caso, observamos que dicha identidad posee una dimensión corporal. Por ello, a diferencia de De Vidgemont, considero que no es problemático definir la noción de propiedad sobre el cuerpo en términos de identidad personal. En todo caso, el autor defiende más adelante una visión matizada de su tesis al sostener que la sensación de propiedad corporal se compone de dos elementos: una fenomenología sensorial de los órganos del cuerpo y una fenomenología afectiva sobre el mismo, que vincula las percepciones con una individualidad agrupada alrededor de la noción de identidad (p. 98).

Ahora bien, existen algunos casos en los que la identidad no está relacionada con la propiedad sobre el propio cuerpo. Esto ocurre, por ejemplo, en dos escenarios que De Vidgemont (2020) identifica correctamente: el de la ilusión de la mano de goma, en el que algunas personas reportan sentir la mano de goma como si fuera suya; y casos como el de la despersonalización, que hacen que dejemos de sentir algunos órganos de nuestros cuerpos como «nuestros» (pp. 88, 95 y ss.). Lo que estos casos muestran es que la propiedad sobre el propio cuerpo, si bien guarda relación con la extensión física sobre la cual se predica la identidad personal, puede ser más amplia o restringida que tal extensión física, excluyendo o incorporando elementos que van más allá de nuestro cuerpo. En tales escenarios, deberíamos aceptar que es teóricamente posible que alguien no considere que debe otorgar su consentimiento porque no percibe una parte de su cuerpo como suya, o que alguien sienta que ha sido violado en la medida en que no se ha obtenido su consentimiento para el uso de un objeto que percibe como parte de su cuerpo. De hecho, con referencia al primer caso, autoras como Coy (2009) han analizado la descorporalización (dis-embodiment) que experimentan personas que ejercen la prostitución, empleando para ello una aproximación fenomenológica. Los resultados, basados en testimonios de primera mano, no muestran que el desencarnamiento nos lleve directamente a dejar de hablar de casos de violación sexual, sino que exhiben la alienación nociva que muchas personas que ejercen la prostitución comienzan a sentir sobre sus cuerpos, alienación que suele ir acompañada de la sensación de impotencia ante la fuerza de posibles atacantes-clientes (pp. 68-69). Entonces, la percepción de propiedad sobre el cuerpo parece una condición natural para una identidad sana que se extiende sobre los linderos físicos que hacen posible la agencia humana7. En todo caso, dado el carácter excepcional de los dos supuestos propuestos por De Vidgemont (2020), aquí no profundizaré más sobre el asunto.

La tesis hasta aquí desarrollada posee, entonces, un corolario que podría desagradar a algunas de nuestras creencias arraigadas. En efecto, aceptando que el mal moral de la violación radica en la inexistencia de consentimiento para rebasar los límites de un derecho sobre el propio cuerpo, queda por analizar la naturaleza de tal derecho. Este derecho es un derecho moral que sostiene que la autonomía moral del sujeto no lo es solo del sujeto noumenal, sino de un sujeto encarnado que es, a la vez, mente y cuerpo. No obstante, hemos visto también que el caso puro y simple de violación sexual acarrea la inexistencia de epifenómenos que circundan la ausencia de consentimiento; es decir, la mente no guarda recuerdos ni fue consciente del acto, y el cuerpo no preserva rastros de este. Si ello es así, surge la pregunta sobre si el derecho moral a no sufrir una violación se debe transformar en todos los casos en un derecho jurídico traducible en una norma penal que condene la violación sexual en cualquier caso, tanto en los de violación con circunstancias epifenoménicas como en los de violación pura y simple. Y este problema nos lleva al centro mismo de la disputa sobre la relación entre derecho y moral. Así, quienes consideran que todo derecho moral es, a la vez, un derecho jurídico, sostendrán que toda violación sexual supone una infracción o delito jurídico; mientras que quienes preserven la autonomía del derecho frente a la moral admitirán que algunas violaciones sexuales no sean jurídicamente relevantes. Más aún, esta cuestión nos pone ante el problema de si todo traspaso de un derecho moral supone una forma de daño subsumible en el principio liberal del daño. Pensemos nuevamente en el caso de una violación sexual realizada a una persona inconsciente, pero sin que genere dolor o sufrimiento físico o psíquico posterior, y sin que haya sido conocida por nadie más fuera del autor: ¿constituye el solo traspaso de un derecho moral un daño en el esquema liberal que inspira al derecho penal?

Ambos son problemas que no puedo resolver en esta ocasión, pero que me parecen bastante complejos. En todo caso, es pertinente concluir dos cuestiones. Primero, que la incompleta yuxtaposición entre derechos morales y jurídicos que sostiene el positivismo jurídico (en la variante hartiana se trataría de una conexión contingente entre derecho y moral) nos lleva a concluir que el mal moral de la violación, que se manifiesta como ausencia de consentimiento, es una razón para que el derecho adopte un esquema equivalente, aunque no deberíamos esperar una completa yuxtaposición. En segundo lugar, la no transformación del derecho moral a no ser violado en un derecho jurídico puede responder a un equilibrio de derechos y libertades al interior del derecho. Fenómenos de este tipo se presentan al comprender que varios derechos morales y jurídicos coexisten en el mismo escenario, haciéndose posible su interacción y colisión. Todos estos son asuntos que requieren de un análisis más detallado.

III. EL PROBLEMA DE LA ONTOLOGÍA DEL CON-SENTIMIENTO

Van Inwagen (2015) sostiene que existen, por lo menos, dos sentidos en los que en filosofía podemos referirnos a la ontología. En el significado aquí relevante, el término hace referencia a la pregunta sobre qué tipos de cosas contiene el mundo y cuáles son sus atributos (p. 304). En el plano social, ello significa que la ontología social se pregunta por la naturaleza y las propiedades del mundo social o de las entidades que componen las interacciones sociales (Epstein, 2018). Uno de estos componentes del mundo social son las relaciones entre agentes, que incluyen al consentimiento. Cabe, entonces, plantearse la pregunta sobre qué tipo de fenómeno es el consentimiento y por qué consideramos que este puede ser un transformador normativo o moral.

Desde el punto de vista de Wertheimer (2003), existen tres aproximaciones para responder a la pregunta por la naturaleza y las propiedades del consentimiento: a) el enfoque subjetivo, para el cual el consentimiento es un fenómeno psicológico analogable a un estado mental; b) el enfoque performativo, que demanda que exista un comportamiento que exprese el consentimiento de forma adecuada; y c) el enfoque híbrido, que mantiene que tanto el estado mental como la expresión del mismo son necesarios para que el consentimiento posea la propiedad de ser un transformador normativo (p. 144).

En este panorama, Wertheimer (2003) agrupa a diversos autores que se han embarcado en la discusión, llegando a la conclusión de que la mejor postura depende de los propósitos que busquemos, pues es distinto tratar de resolver el problema metafísicamente puro del consentimiento que tratar de resolver la cuestión de las relaciones sexuales efectuadas con consentimiento. Esta razón de orden pragmático le lleva a elegir una variante cualificada del enfoque performativo (p. 146), aunque aquí deseo alejarme de la conclusión de Wertheimer y plantear el problema tratando de seguir un orden metodológico distinto. Para ello, seguiré de cerca el análisis que propone uno de los adversarios de Wertheimer en el debate sobre la ontología del consentimiento: Larry Alexander (1996, 2014).

Alexander (2014) considera que las teorías performativas sobre el consentimiento, como la que sostiene Wertheimer, son erróneas por dos razones principales: a) no hay una forma canónica para ordenar las palabras y/o acciones que cuente como consentimiento; y b) en estas no parece haber un estado mental implícito como precondición para el acto de habla del consentimiento (pp. 103-104).

La primera objeción es débil y el mismo autor parece ser consciente de ello. La vaguedad interpretativa del acto de habla del consentimiento es análoga a la que encontramos en otros actos de habla como los de prometer, saludar o amenazar. Así como no hay una forma canónica de consentir, tampoco la hay para prometer. De esa manera, si alguien emplea expresiones como «te lo juro», «por mi madre» o «por la Sarita Colonia» podremos reconocer formas que son utilizadas para prometer, y la interpretación sobre si se trata de una promesa en serio o en broma representa el mismo tipo de problema de vaguedad que enfrentamos al interpretar un acto de consentimiento.

En todo caso, descartando el primer error de las teorías performativas apuntado por Alexander (2014), queda el segundo —y mucho más importantedefecto. Efectivamente, en el acto de habla de prometer —para seguir con la analogíauna persona emplea determinadas formas lingüísticas para comunicar una decisión previa de comprometerse a realizar o abstenerse de algo; en concreto, aquello sobre lo cual versa la promesa. Una promesa vacía —es decir, sin un estado mental subyacenteparece no tener sentido. Algo análogo ocurre con el acto de habla de consentir pues, para poder consentir, el agente necesita un contenido que aparece como precondición: consentir respecto de alguien sobre algo en determinadas circunstancias. Si bien ello no sirve para descartar componentes performativos en el acto de prometer —es decir, no sirve para descartar lo que Wertheimer llamaba «enfoques híbridos»—, sí basta para descartar una teoría enteramente performativa del consentimiento.

Un segundo adversario es precisamente el que representan quienes consideran que el consentimiento consiste en a) un estado mental acompañado de b) una significación intencional por parte de la persona que consiente (Alexander, 2014, p. 104). Alexander discrepa de esta perspectiva porque considera que el consentimiento es directamente solo el estado mental, por lo que su significado comunicado no es de carácter constitutivo. Ello es así pues podemos imaginar casos en los que alguien otorga su consentimiento, pero quien lo solicita no llega a entender el mensaje e interpreta que el consentimiento no le ha sido otorgado. Aun así, el solicitante prosigue con el acto. En este caso, la persona que solicita el consentimiento es culpable de actuar creyendo que no ha obtenido el consentimiento, pero objetivamente no ha cometido una infracción, pues sí lo recibió (p. 105). Desde su punto de vista, el error de la contraparte aparece como un error de interpretación en la comunicación de su consentimiento, lo que presupone que este existe como algo independiente y previo a su comunicación.

Algo análogo ocurre en los casos inversos, es decir, en aquellos en que la persona que solicita el consentimiento interpreta las palabras o gestos de la persona solicitada como el otorgamiento de un consentimiento, aun cuando esto de hecho no ha ocurrido. En tal caso, tenemos una infracción, pero no culpable. Ello puede ocurrir porque el significado de las palabras o gestos es ambiguo o vago, o porque se producen fallos en el canal de comunicación del mensaje (por ejemplo, cuando existe un mensajero que distorsiona el mensaje o las condiciones de transmisión son pobres).

Estos ejemplos muestran que el significado intencional es un elemento de prueba del consentimiento, pero que en sí mismo este es algo distinto: un estado mental.

La postura de Alexander (2014) se sostiene en la distinción que traza entre culpa-culpabilidad e infracción (wrongdoing), que no es análoga a la que emplean los juristas para diferenciar entre dolo y culpa en el derecho penal. En el análisis de Alexander, la culpabilidad hace referencia a la «creencia» de que se ha sobrepasado un límite sin recibir consentimiento, mientras que la infracción se da cuando un agente «traspasa» un límite jurídico o moral sin consentimiento del titular del derecho y con independencia de que se crea que se contaba o no con el consentimiento. De esta forma, se puede cometer una infracción sin ser culpable cuando el agente creyó incorrectamente que había logrado el consentimiento de la contraparte; y se puede ser culpable sin cometer una infracción cuando el agente creyó que no contaba con el consentimiento de la contraparte, pero en realidad sí lo había obtenido, o cuando cree que ha traspasado un límite, pero en realidad no lo ha hecho.

Ahora bien, ¿en qué consiste el estado mental del consentimiento? Sobre esta cuestión, Alexander (2014) analiza tres alternativas: la propuesta por Heidi Hurd (1996), la avanzada por Peter Westen (2004) y la suya propia. Para Hurd, el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «pretende» o espera que el solicitante se embarque en la conducta solicitada (Alexander, 2014, p. 107). Por su parte, Westen (2004) sostiene que el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «acepta» la conducta solicitada. Frente a estas alternativas, Alexander (2014) sostiene que el estado mental del consentimiento es tal que la persona que lo otorga «renuncia a su derecho» a que la conducta solicitada no ocurra. Introduciendo mayor detalle, el autor sostiene que dicho estado mental remite a la disposición a no objetar la conducta del solicitante basándose en el derecho preexistente, al que se ha renunciado (p. 107):

The mental state that I believe constitutes consent is that of waiving one’s right to object —or, if that sounds too much like a non-mental action, that of mentally accepting without objection another’s crossing one’s moral or legal boundary (the boundary that defines one’s rights) (p. 108).

Desde luego, esto presupone que debemos estar ante derechos alienables.

Cuando aplicamos dicho enfoque al caso del consentimiento para mantener relaciones sexuales, podemos tener escenarios como el siguiente:

Nor can Edith believe she has been raped if she mentally accepted sex with Ed, tried to convey that acceptance to him, and he then had sex with her. When she later discovers that Ed never heard her consent and instead thought she had refused consent, she can surely resent and be indignant at Ed’s lack of concern about her consent. But she cannot believe she was raped (Alexander, 2014, pp. 108-109).

En este caso, una persona consiente mantener relaciones sexuales con el solicitante de consentimiento, pero por una razón ahora no relevante dicho consentimiento no es comunicado efectivamente o no es interpretado como tal por el destinatario. Una vez que el acto sexual ha concluido y la persona que consintió descubre que su acompañante no recibió el mensaje, ello no vicia de consentimiento a la relación, sino que hace culpable al solicitante por haberse embarcado en un acto para el cual creía que no había obtenido un permiso.

Ahora bien, ¿por qué este enfoque le parece a Alexander (2014) cualitativamente superior a las propuestas de Hurd (1996) y Westen (2004)? Frente a la perspectiva de Hurd, Alexander encuentra dos problemas:

  1. Uno no puede pretender el acto de otra persona; puede aceptarlo o serle indiferente, pero no puede pretenderlo (intend).
  2. Por otra parte, y como una objeción más importante, desde nuestro punto de vista, la aproximación de Hurd presupone una actitud más positiva ante la acción del solicitante, en la que se pretende que este lleve a cabo la conducta. Alexander (2014) considera correctamente que no se requiere tal grado de entusiasmo; es más: uno puede consentir el acto X sin desearlo y esperando que este finalmente no se ejecute (p. 108).

Tomando en consideración principalmente la segunda objeción, la propuesta de Alexander sobre el contenido del consentimiento es más débil que la de Hurd, pues solo requiere la renuncia a un derecho a reclamar por el traspaso de un límite de derecho, incluso cuando este va acompañado de un deseo de que el acto no se ejecute finalmente.

En segundo término, frente a Westen (2004), Alexander (2014) considera que el criterio de la aceptación que propone dicho autor es muy débil, pues uno puede aceptar algo sin haberlo consentido. Por ejemplo, se puede aceptar ser relegado de una fila por una persona abusiva más fuerte, pero ello no significa que se haya consentido perder un lugar en la fila. En la crítica de Alexander encontramos una forma de remitir a razones legítimas e ilegítimas; por ejemplo, cuando acepto haber perdido mi lugar en la fila a manos de una persona más fuerte, dicha aceptación se puede basar en razones prudenciales más que de principio, evitando, por ejemplo, ser empujado con más fuerza o, incluso, ser golpeado. Entre el trato como un sujeto capaz de dar y ofrecer razones, y mi empleo meramente instrumental, hay elementos que nos permiten establecer cierta conexión entre la crítica de Alexander a la postura de Westen y el concepto arendtiano de violencia como un empleo de potencia (en este caso, física) con carácter instrumental (Arendt, 2018, pp. 61 y ss.).

De forma adicional a la posesión del estado mental de renunciar al derecho a objetar el traspaso del límite de un derecho moral o jurídico, Alexander (2014) considera que el consentimiento requiere —para ser transformativoque quien lo otorga comprenda en cierto grado la naturaleza y las posibles consecuencias del acto sobre el cual va a otorgar consentimiento (p. 109). ¿Cuánto grado de conocimiento se requiere? Para establecer dicha cuestión hay que distinguir entre cuánto debe conocer quien otorga el consentimiento y los problemas de culpabilidad de quien lo solicita. Por ejemplo, quien solicita el consentimiento puede ser culpable de presentar una solicitud engañosa, pero sin llegar a volver ineficaz al consentimiento otorgado: A consiente mantener relaciones sexuales con B porque B le dice que le ama y que se quiere casar con A. Este acto es un consentimiento válido incluso si B no fuese sincero. Ello es así pues A posee información suficiente sobre el acto sexual solicitado, que es la acción inmediata objeto de consentimiento. En suma, lo que se requiere, para Alexander, es un conocimiento suficiente de lo que se está consintiendo (en esta ocasión, la relación sexual). En todo caso, la discusión sobre la cantidad y relevancia de la información es compleja y puede ser dejada para una exploración ulterior.

En síntesis, si el mal moral de la violación sexual consiste en el traspaso del límite de un derecho moral (y, a veces, también jurídico) sobre el propio cuerpo como componente de la identidad personal, dicho traspaso puede ser interpretado como un acto no consentido. Por su parte, el consentimiento puede ser conceptualizado como un estado mental cuyo contenido consiste en la renuncia al derecho a objetar el traspaso del límite de un derecho moral o jurídico, para lo cual se requiere contar con información relevante sobre lo que está en juego con la solicitud de quien pide consentimiento.

IV. CONSECUENCIAS PROBATORIAS

Si, como se ha argumentado, el mal moral de la violación sexual consiste en una infracción del deber de obtener consentimiento, entendido este como un permiso para traspasar el lindero de un derecho moral sobre el propio cuerpo, entonces el problema probatorio se traslada directamente al campo de la probanza de estados mentales en la medida que el consentimiento es un estado mental. Si dicha probanza se hace inviable en algunos casos concretos, parece natural aceptar que el derecho no sanciona todos los casos teóricamente posibles de violaciones, sino solo aquellos que puedan ser conocidos por el juzgador de los hechos. De esta forma, si bien toda violación sexual supone un uso no consentido del cuerpo humano, no toda violación sexual puede ser probada. Solo lo será aquel subconjunto mediante el cual se puede conocer el contenido del estado mental del consentimiento, ya sea porque este ha sido comunicado de alguna forma o mediante el empleo de complejas técnicas de imaginería cerebral, sobre las cuales aún hay mucho por clarificar (Rodríguez, 2003).

Herbert Hart (2019) consideraba que una de las razones por las cuales las condiciones para la exclusión de responsabilidad penal encuentran un límite en su aplicabilidad es la dificultad de la prueba (p. 68). Esta dificultad se puede resolver mediante el recurso a idealizaciones como la del «hombre razonable». Lo que hacemos al emplear estándares de este tipo es imputar estados mentales a las personas a partir de las circunstancias en que se inserta la acción. Ahora bien, esta estrategia enfrenta problemas importantes, siendo el más resaltante el que algunas críticas han planteado desde el feminismo jurídico. Representantes de esta orientación teórica consideraron que el estándar de «hombre razonable», como criterio de imputación en casos como los de acoso sexual (y el argumento parece extensible al caso de violaciones sexuales), no tomaba en cuenta las vulnerabilidades y la opresión que enfrentan las mujeres en sus interacciones sociales (Dimock, 2008). Ello llevó a algunas cortes en Estados Unidos, principalmente a inicios de la década de los años noventa, a emplear un estándar distinto titulado «mujer razonable» (Ashraf, 1992, p. 483; Kenealy, 1992). Pero el estándar no fue utilizado en el derecho penal (Ashraf, 1992, p. 495) y la solución tampoco parece teóricamente solvente, pues, como concluye Ashraf, la construcción del estándar termina conteniendo demasiados elementos subjetivos. En el momento en que permitimos el ingreso de circunstancias diferenciadas que modifican los patrones de acción y elección de personas en distintas posiciones sociales, emerge nuevamente el problema de qué tan refinada debe ser nuestra tipología. Por ejemplo, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer afrodescendiente razonable?, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer entre los 15 y 22 años razonable?, ¿por qué un estándar de mujer razonable y no uno de mujer en un entorno rural o en un entorno urbano razonable? La carga de la argumentación sobre dónde detenerse en los esfuerzos de plantear distinciones corresponde al proponente del estándar, aunque ello no implica que la estrategia no pueda tener cierto éxito.

Finalmente, en último término, la idea de contar con un estándar diferenciado de mujer razonable se enfrenta con el problema de que el derecho penal es un derecho de última ratio y garantiza las libertades fundamentales de las personas. Condenar a un acusado empleando un esquema de estándar de persona o mujer razonable se parece mucho a condenarla empleando una presunción sobre la posesión de un estado mental, y esto es, por lo menos, discutible desde el punto de vista de los fundamentos del derecho penal8.

Una segunda salida, cercana a la de los estándares, es la de emplear máximas de la experiencia sobre las cuales no se exijan respaldos sólidos. En este caso, se replican los problemas del empleo de un estándar y son trasladados a la regla que vincula los datos probatorios con la conclusión a la que se busca arribar.

Nos queda entonces, directamente, la alternativa de tratar de probar los estados mentales en sí mismos. Y dos estados mentales son relevantes en la probanza de los casos de violación sexual: el estado mental de consentimiento, de parte de la víctima; y el estado mental de creencia de conocimiento (o falta de este) de tal consentimiento, de parte del agresor. Si, como sostiene Hart (2009), la responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral (p. 70), debemos aceptar que si se logra probar que el agresor tenía una creencia verdadera y fundada sobre el consentimiento de la víctima (es decir, una creencia sobre la posesión de una habilitación para traspasar los límites de un derecho moral sobre el propio cuerpo) a pesar de que no lo había obtenido, estaremos en tal caso ante un supuesto de violación sexual jurídicamente no punible. Desde luego, como ya hemos señalado, difícilmente nuestro conocimiento de los estados mentales nos permite excluir algún grado de punición.

Avramides (2020) señala correctamente que, en su formulación epistemológica, el problema de las otras mentes hace referencia al conocimiento de los atributos mentales de otras personas, entre los cuales encontramos estados mentales como los que aquí nos preocupan. El problema tiene orígenes cartesianos, pues parte de la duda sobre nuestro aparente conocimiento perceptual del mundo externo. Si bien este problema admite una formulación radical («en realidad, todo podría ser una suerte de engaño y no existe algo así como otras mentes que piensan o sienten»), la más razonable parece la formulación moderada. En esta nuestras dudas se restringen al conocimiento de estados mentales específicos, más no presupone una duda generalizada sobre la existencia de otras mentes.

Si partimos de una perspectiva moderada, una forma de verificar nuestras percepciones sobre los estados mentales de otras personas es a través de la solicitud de que los formulen como enunciados lingüísticos. De esta forma, un estado mental se externaliza y transmite a otras personas, permitiendo la corroboración de la impresión perceptual o su descarte al no coincidir con la formulación lingüística. Ello nos pone ante un conflicto potencial entre la información que nos reportan nuestros sentidos y aquella que nos transmite otra persona mediante su testimonio. Por ejemplo, María increpa a Alberto el haberla violado, pues esta no otorgó su consentimiento; pero Alberto responde señalando que algunas palabras que María dijo antes del acto y durante el mismo contaban para él como consentimiento. Si Alberto no está construyendo un discurso justificatorio de su acción, tenemos configurado un conflicto entre la evidencia que nos reporta la percepción del mundo y la que nos transmite ex post la fuente relevante de dicha información. Es este desfase el que, como vimos, explica la distinción entre infracción y culpabilidad que propone Alexander (2014).

Pero, así como el agresor puede equivocarse sobre el estado mental de la contraparte, esta puede modificar su enunciación después del acto: arrepentida por lo que ha ocurrido, María sostiene ante Alberto que este no había obtenido el consentimiento cuando, en realidad, ello sí se había dado. Aquí no hay una violación sexual, pero el testimonio de María sostiene ex post que sí la hubo.

Finalmente, puede presentarse el supuesto en que las partes se desenvuelven en un escenario de vaguedad perceptual, informacional y moral. Así, tanto Alberto pudo interpretar como consentimiento señales ambiguas por parte de María como esta pudo moverse en un continuo que va de mayor receptividad a mayor resistencia durante todo el acto sexual. En dichos supuestos debemos aceptar que, así como los propios actores guardan dudas sobre aspectos de lo que ha ocurrido, el tratamiento jurídico de lo ocurrido hereda dicha bruma informacional.

Una cuestión final que resulta relevante mencionar es que el medio probatorio que por excelencia acredita la posesión de los estados mentales relevantes en este caso son los testimonios de las partes. El asunto es problemático pues, como apunta Ramírez Ortiz (2020), la tradición jurídica en el derecho probatorio adhirió durante muchos siglos al precepto «testigo único, testigo nulo», más relacionado a los sistemas de prueba tasada o legal. No obstante, incluso el pensamiento ilustrado de autores como Benthan o Beccaria habría heredado la desconfianza a la figura del testimonio único (pp. 204-206). Más aún, en un escenario que es plausible en los casos de acusaciones de violación, Beccaria sostenía que «siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno afirma y otro niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene a ser creído inocente» (Beccaria, citado por Rodríguez Ortiz, 2020, p. 206). En los casos de violación sexual puede ocurrir que la presunta víctima sostenga que no otorgó su consentimiento y que así lo comunicó oportunamente al solicitante, como puede darse que el presunto agresor sostenga que obtuvo el consentimiento o que interpretó determinadas palabras o gestos como manifestaciones de consentimiento.

Pensando en un escenario en el que las circunstancias de la presunta violación se dan en un ambiente en el que solo están las dos partes relevantes (víctima y agresor), del otro lado de la ecuación, sabemos de nuestra discusión previa que cualquier otro medio probatorio, fuera del testimonio de las partes, parece más orientado a acreditar lo que Gardner llama «epifenómenos que rodean la acción» y no a esta en sí misma.

Estamos, entonces, ante una suerte de dilema: cualquier medio que acredite epifenómenos no acredita directamente a la violación sexual como relación sexual no consentida; pero, por otra parte, los testimonios nos parecen insuficientes para acreditar en un grado suficiente el otorgamiento o no de consentimiento. Si nos adherimos a la tesis de la probanza epifenoménica, deberíamos aceptar que el derecho solo condena acciones de violación sexual acompañada de epifenónemos (o en la cual los epifenómenos son indicios de no consentimiento); mientras que si adherimos a la tesis de la probanza testimonial, debemos aceptar que la valoración de la prueba testimonial en casos límites parte de un grado mayor de incertidumbre sobre los hechos respecto de otros escenarios de probanza jurídica. En estos escenarios, podemos confiar más en uno u otro testimonio, pero dicha elección no termina de estar justificada por razones epistémicas, sino de política probatoria. En cualquier caso, la confrontación de testimonios parece ser una salida que puede mitigar el problema ante el que nos encontramos, pero ello no elimina el hecho de que la violación sexual aparece como una de las acciones de más difícil probanza en el derecho.

V. CONCLUSIONES

El presente artículo ha argumentado a favor de tres tesis fundamentales: la primera es que el mal moral de la violación sexual consiste en el traspaso no consentido de los linderos que demarcan un derecho moral sobre el propio cuerpo. Este derecho moral puede coincidir con un derecho jurídico, pero tal yuxtaposición no suele ser absoluta.

En segundo lugar, siguiendo a Larry Alexander, hemos sostenido que el estado mental del consentimiento consiste en la disposición a no objetar la conducta del solicitante, basándose en el derecho preexistente al que se ha renunciado. En este caso, como ya se mencionó, se trata de un derecho de disposición sobre el propio cuerpo.

Finalmente, hemos sostenido que, si el transformador normativo del consentimiento es un estado mental, lo que se debe probar en casos jurídicos de violación sexual es la existencia —o falta de esta— de consentimiento de parte de la víctima y la creencia de haber obtenido tal consentimiento por parte del agresor. Ello acarrea grandes problemas para el razonamiento probatorio, pues tanto el testimonio es el medio probatorio predilecto para conocer los estados mentales relevantes (que se conocen ex post a los hechos) como se puede producir un conflicto entre las percepciones de una parte y los estados mentales de la otra. Todo ello nos debería llevar a aceptar la conclusión de que no todos los casos de violación sexual son punibles por el derecho ni pueden serlo.

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Recibido: 02/11/2021
Aprobado: 22/03/2022


1 Ver, por ejemplo, MacKinnon (1997, p. 50).

2 Algunas de las estrategias de crítica feminista al derecho delineadas por Olsen podrían asemejarse a esta postura. Al respecto, ver Olsen (1990).

3 Un ejemplo claro de este discurso lo encontramos en Angulo (2019, pp. 88 y ss.).

4 Ver, por ejemplo, Fernández Cruz (2007).

5 El traspaso no consentido del derecho sobre el propio cuerpo, en el caso de la violación, se distingue por su finalidad de índole sexual. Es en este elemento en el que radica la distinción entre la violación sexual y otras formas de traspaso no consentido del derecho sobre el propio cuerpo. Agradezco a los revisores anónimos por solicitarme precisar esta cuestión.

6 Desde un enfoque filosófico inspirado en la fenomenología existencial, pero partiendo más bien de la dimensión corporal de la experiencia humana, Debra Bergoffen (2009) propone un análisis sobre la relación entre cuerpo, identidad personal y vulnerabilidad para el caso de la violación. Desde el punto de vista de dicha autora, la violación (en el caso específico de su estudio, la violación que se utiliza como arma de guerra) es una forma de explotación de la vulnerabilidad corporal humana. No obstante, tal dimensión corporal está imbricada con la identidad y dignidad personal: «we cannot reduce any of these human rights offenses [se refiere a los crímenes de esclavitud, tortura y violación empleada como arma de guerra] to matters of the material body alone. We must take account of the ways in which the human body is always the embodiment of a meaning making subject». Prosigue la autora señalando que los enfoques puramente corporales fracasan en dar cuenta de la manera en que la construcción de sentido por parte de los seres humanos está relacionada con su dimensión corporal. Este fracaso tiene consecuencias importantes, como la reducción de la violación a la noción de relaciones sexuales forzadas: «If we identify the human rights violation of rape as a weapon of war with the crime of forced intercourse (accounting […] only for the way it abuses the material body) and forget the ways in which it destroys the body’s desire for intimacy and the communal effects of destroying our trust in this desire (by forgetting that the lived body is always a lived desiring body) we will not be able to understand the effectiveness of rape as a weapon of war» (p. 313).

7 Sobre este punto, Coy (2009) añade lo siguiente: «Dissociation from the body —leaving it emotionally when it is impossible to leave physicallyis a well-documented reaction to trauma, particularly sexual abuse with the violations of both body and self, and it is understood as a psychological defence strategy (Scott, 2001). Significantly, the necessity of dissociation, the separation of self from body and the need to distance the thinking, feeling self from the physical body, was discussed at length by the women as a coping mechanism during commercial sex exchanges» (p. 68).

8 Un razonamiento de similares características, con referencia a las funciones y límites del derecho penal, se encuentra en Ramírez Ortiz (2020, p. 203).

* El presente artículo fue realizado con el apoyo del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (Cicaj) del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asimismo, agradezco a los y las integrantes del Grupo de Investigación sobre Teorías de la Justicia y Derecho (Grijus) de la PUCP —Noemí Ancí, Leandro Cornejo, Betzabé Marciani, Uber López, Andrey Chambi y Denisse Paucarpor la atenta lectura y discusión de una versión preliminar del artículo. Finalmente, agradezco los comentarios y sugerencias que dos árbitros anónimos realizaron al artículo. Los errores y defectos que persisten, desde luego, son de mi entera responsabilidad.

** Profesor de las facultades de Derecho y de Gestión y Alta Dirección, así como de las maestrías en Derecho Constitucional y Derecho de la Empresa de la PUCP (Perú). Abogado y magíster en Filosofía por la PUCP. Ex becario del Máster en Imperio de la Ley y Democracia Constitucional por la Universidad de Génova (Italia). Miembro del Grijus de la PUCP.

Código ORCID: 0000-0002-1155-0249. Correo electrónico: enrique.sotomayor@pucp.pe



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.004


El pedestal y la jaula: movilización feminista por la igualdad y la disputa por los significados constitucionales en los Estados Unidos de América en las décadas de 1960 y 1970

The Pedestal and the Cage: Feminist Mobilization for Equality and Contest for Constitutional Meaning in the United States in the Decades of 1960 and 1970

NICOLÁS DANIEL ZARA*

Universidad de Buenos Aires (Argentina)

I ask no favors for my sex. I surrender not our claim to equality. All I ask of our brethren is, that they will take their feet from off our necks, and permit us to stand upright

Sarah Moore Grimke

Resumen: El presente trabajo propone una relectura de ciertos aspectos de la movilización feminista por la igualdad en los Estados Unidos de América en las décadas de los años sesenta y setenta, a la luz de elementos de la teoría de los movimientos sociales y del constitucionalismo democrático. Este analiza las formas en las que la narrativa utilizada por el feminismo legal, en su doble estrategia de litigio constitucional y movilización social, ha logrado permear en la cultura constitucional de los Estados Unidos, cambiando a través de ella algunos significados constitucionales. Para ello, se enfoca en las estrategias utilizadas por el feminismo legal en el litigio constitucional y en los esfuerzos por la sanción de la Equal Rights Amendment (ERA), así como en la interacción entre ambos procesos. Asimismo, se analiza el reciente resurgimiento de la ERA y las limitaciones de su texto. Finalmente, se brindan algunos argumentos en torno a la necesidad de una nueva propuesta alternativa y superadora, a la luz de los procesos analizados.

Palabras clave: Igualdad, constitucionalismo democrático, feminismo, movimientos sociales, Enmienda de Igualdad de Derechos, litigio estratégico, movilización legal, interpretación constitucional, cultura constitucional, interpretación popular de la constitución

Abstract: This article aims to propose a reframing of certain aspects of feminist mobilization for equality in the United States of America in the decades of 1960 and 1970, considering some elements of social movements theory and democratic constitutionalism. It analyzes the ways in which the feminist movement’s narrative succeeded in permeating in the constitutional culture of the United States, changing through it the meaning of the U.S. Constitution. In doing so, it focuses on the strategies used by legal feminism in constitutional litigation, on the efforts for the sanction of the Equal Rights Amendment (ERA), and on the interactions between both processes. It addresses the recent revival of the ERA, as well as its text’s shortcomings. Finally, based on the analysis carried out in previous sections, it provides some arguments in support of a new alternative to the old ERA.

Key words: Equality, democratic constitutionalism, feminism, social movements, Equal Rights Amendment, strategic litigation, legal mobilization, constitutional interpretation, constitutional culture, popular interpretation of the constitution

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. MOVILIZACIÓN LEGAL.- II.1. ANTECE-DENTES.- II.2. EL LITIGIO ESTRATÉGICO.- II.2.1. LA ANALOGÍA RAZA-SEXO.- II.2.2. LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO.- II.3. LA MOVILIZACIÓN POR UNA NUEVA ENMIENDA CONSTITUCIONAL.- II.4. EL FINAL DE UNA ERA.- III. RESURGIMIENTO DE LA ERA.- III.1. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN.- III.2. DISCUSIONES PARA UNA NUEVA ERA.- IV.- CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

A inicios de los años sesenta, en el caso Hoyt vs. Florida (1961), la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sostuvo de forma unánime que sin perjuicio de la emancipación de las mujeres de las restricciones y protecciones de épocas pasadas y su ingreso en muchos ámbitos de la vida en comunidad antes reservados para los hombres, la mujer es aún considerada el centro de la vida doméstica y familiar1.

Cincuenta años después, la situación en ese país es diferente en buena medida gracias a la movilización feminista por la igualdad llevada adelante durante las décadas de los años sesenta y setenta, que tuvo a la Enmienda por la Igualdad de Derechos (en adelante, indistintamente, Equal Rights Amendment o ERA) en el centro de la escena. El presente trabajo propone una relectura de algunos aspectos de esa movilización a la luz de ciertos elementos de la teoría de los movimientos sociales y del constitucionalismo democrático.

Para el constitucionalismo democrático, la interpretación constitucional no es una tarea privativa de los operadores jurídicos —tribunales, los funcionarios públicos o los profesionales del derecho—; por el contrario, todos los ciudadanos interpretan la Constitución. En torno a su texto se articulan «consensos y prácticas que autorizan, alientan y empoderan a los ciudadanos comunes a formular reivindicaciones acerca del significado constitucional» (Siegel, 2001, p. 345). En sociedades plurales, es esperable entonces que diferentes grupos de ciudadanos reivindiquen posturas divergentes respecto de los significados constitucionales.

Dado el carácter autoritativo de la Constitución en tanto texto legal, su interpretación es regularmente objeto de disputa entre grupos que buscan apropiarse de la violencia simbólica que encierra (Bourdieu, 2001, p. 171). Para Bourdieu, el campo jurídico consta de «instancias jerarquizadas que están en condiciones de resolver los conflictos entre los intérpretes y las interpretaciones» (p. 171). De allí que diferentes actores sociales busquen traducir sus reivindicaciones políticas al lenguaje constitucional para que puedan ser procesadas favorablemente en el campo jurídico y adquieran, en ese ámbito, valor de interpretación «auténtica» del derecho, irradiando desde allí su autoridad. Desde la óptica del constitucionalismo democrático, la posibilidad de que esos desacuerdos fundamentales sobre los significados constitucionales existan, lejos de socavar la confianza en la Constitución, dota al documento de mayor autoridad, en tanto personas con convicciones diametralmente opuestas pueden sentirse igualmente identificados con él (Post & Siegel, 2013, pp. 33-35).

La dimensión narrativa del derecho ocupa un espacio central en este fenómeno de disputas hermenéuticas. Nos referimos con esto a lo postulado por Robert Cover (1984, p. 5) en cuanto a que las normas legales adquieren un sentido y un propósito dependiendo del discurso en el que se las sitúa. De forma similar, el mundo normativo se edifica sobre un universo de compromisos interpretativos que involucran igualmente a funcionarios y ciudadanos (p. 7). Siegel (2001) llama a ese universo «cultura constitucional» y lo define como una «red de entendimientos y prácticas que estructuran la tradición constitucional, incluyendo aquellas que inciden en el derecho, pero no son consideradas “creación legal” de acuerdo con los criterios formales propios del sistema» (p. 303).

La cultura constitucional se ubica en las intersecciones entre el campo político y el jurídico, e informa todas las prácticas institucionales, incluyendo la adjudicación constitucional. Los movimientos sociales buscan imponer su narrativa en la cultura constitucional para incidir a través de esta en el campo jurídico y que, finalmente, su narrativa sea reconocida como la interpretación auténtica por el sistema legal (Bourdieu, 2001, p. 171). Con ese norte, recurren a diferentes repertorios de acción, que pueden incluir —pero no se limitana la movilización legal. El éxito de un movimiento social en la imposición de sus narrativas depende en gran medida de sus números (magnitud), compromiso, unidad y del valor de sus reivindicaciones (Tilly, 2015, p. 17).

La sección II de este trabajo se centra en la movilización legal feminista por la igualdad de derechos en los Estados Unidos desarrollada en las décadas de los años sesenta y setenta. En primer lugar, se enfoca en las narrativas utilizadas por el movimiento en el litigio estratégico por la igualdad de derechos. En segunda instancia, narra los esfuerzos por la sanción de la Equal Rights Amendment, que fue aprobada por el Congreso en 1972, pero no logró reunir en las legislaturas estatales la cantidad de ratificaciones necesarias para convertirse en una enmienda constitucional. Se demuestra que la narrativa utilizada por el feminismo en su doble estrategia de litigio constitucional y movilización social ha logrado permear en la cultura constitucional de los Estados Unidos y cambiar a través de ella los significados constitucionales. En la sección III se trata el reciente resurgimiento de la ERA, que la ubicaría, según algunos autores afirman, cerca de su incorporación al texto constitucional. Se analizan los méritos de la estrategia que busca reactivarla y se delinea una propuesta alternativa, a la luz del análisis desplegado en la sección II, del estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la emergencia de nuevos movimientos sociales que luchan por la igualdad racial y de género. La sección IV sirve de conclusión.

En la elaboración del presente estudio se recurrió al análisis cualitativo de fuentes primarias como la Constitución de los Estados Unidos de América, propuestas de enmienda de dicha Constitución, leyes federales, precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema y otros tribunales de ese país, grabaciones de audiencias orales y presentaciones escritas ante ese tribunal. Asimismo, se utilizaron fuentes secundarias tales como artículos científicos, libros y publicaciones en periódicos.

En cuanto a sus alcances, es importante advertir que este trabajo versa sobre una serie de hechos puntuales acaecidos en las décadas de los años sesenta y setenta en relación con el litigio constitucional bajo la catorceava enmienda y los esfuerzos del movimiento feminista por la ratificación de la ERA, en tanto tuvieron consecuencias concretas sobre los significados constitucionales de la enmienda en mención. De ninguna manera pretende ser una reseña de las luchas sociales y las conquistas del feminismo en los Estados Unidos de América en ese periodo. De la misma forma, la sección III se detiene en ciertos fenómenos y situaciones particulares de la actualidad, en la medida en que les son aplicables el marco teórico analizado en la sección II y algunas de las conclusiones parciales allí alcanzadas. Por otra parte, la sección III contiene referencias a jurisprudencia de diferentes épocas en tanto su tratamiento deviene imprescindible para describir el derecho vigente.

II. MOVILIZACIÓN LEGAL

II.1. Antecedentes

El primer texto de la Equal Rights Amendment fue redactado en 1923 por Alice Paul, sufragista estadounidense y una de las fundadoras del National Woman’s Party (en adelante, indistintamente, NWP)2. Para 1944, la ERA ya había sido incluida en la plataforma electoral de ambos partidos mayoritarios.

Para la década de los años sesenta, el movimiento se encontró en una encrucijada. No existía unidad al interior del feminismo respecto de qué estrategia de movilización resultaba más apta para conseguir la igualdad de derechos. Por un lado, algunos sectores entendían que debían emular la estrategia del Movimiento por los Derechos Civiles: avanzar con el litigio constitucional para forzar a los tribunales a interpretar la catorceava enmienda de la Constitución de modo tal que su protección antidiscriminatoria fuera extendida, por vía jurisprudencial, a la discriminación basada en el género. La Equal Protection Clause contenida en dicha enmienda había sido la bandera enarbolada por Thurgood Marshall y la National Association for the Advancement of Colored People (en adelante, NAACP) en sus aún resonantes victorias legales, y representaba para el feminismo una oportunidad de tender puentes con el Movimiento por los Derechos Civiles, así como una señal de preocupación por las mujeres negras y las trabajadoras.

Estos grupos rechazaban la ERA por elitista y la asociaban con el feminismo blanco. Específicamente, creían que su aprobación establecería una igualdad formal total ante la ley que pondría fin a los beneficios que las legislaciones laborales especiales conferían a las mujeres trabajadoras. En tanto, otro sector del movimiento propugnaba por la incorporación de la ERA al texto constitucional: descreían de las posibilidades de éxito del litigio estratégico, al que encontraban íntimamente emparentado con el Movimiento por los Derechos Civiles, que percibían entonces como un competidor (Mayeri, 2004, p. 762).

Para 1964, se produjo un importante cambio en los marcos legales de referencia del movimiento: la sanción de una nueva Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act, 1964). Aunque había sido concebida con la finalidad principal de prohibir la discriminación racial por parte de instituciones privadas —la protección contra los actos estatales que discriminaran en virtud de la raza ya estaba contemplada por la Equal Protection Clause—, la ley incluyó en su título VII la prohibición de discriminación por sexo en el ámbito laboral. Esta inclusión despejó la resistencia de ciertos sectores del feminismo a la sanción de la ERA, pues la enmienda ya no representaría una amenaza a la situación laboral de las mujeres trabajadoras, cuyo derecho a no ser discriminadas en el ámbito del trabajo estaría, en adelante, asegurado por ley. Adicionalmente, la inclusión de las mujeres como una categoría legalmente protegida, junto con los afroamericanos, convenció a la facción del feminismo más reacia a la estrategia judicial que planteaba que la construcción sobre la base del legado del Movimiento por los Derechos Civiles representaba una oportunidad (Mayeri, 2004, pp. 770-775).

Durante los primeros años de vigencia de la Civil Rights Act de 1964, el impulso del Gobierno federal respecto del cumplimiento del título VII fue más bien tenue y no conformó al movimiento feminista, que expresó su descontento en un comunicado redactado durante la Tercera Conferencia Nacional sobre la Situación de las Mujeres, de 1966 (Eskridge, 2001, p. 456). En el seno de esa conferencia sería fundada la National Organization for Women (en adelante, indistintamente, NOW), agrupación más pragmática que el NWP de Alice Paul, con una agenda más amplia y conformada por mujeres más jóvenes. La NOW se puso al frente de una estrategia dual de movilización legal, que fue finalmente apoyada por el NWP: la de perseguir, simultáneamente, el litigio estratégico basado en la Equal Protection Clause y la aprobación de la ERA (Mayeri, 2004, pp. 783-785).

II.2. El litigio estratégico

La estrategia de litigio constitucional debió superar dos desafíos relevantes de cultura constitucional. El primero de ellos fue el entendimiento extendido de que la Constitución no prohibía la discriminación sobre la base del género. El segundo, el sistema de creencias, estereotipos de género y sesgos inconscientes predominantes en la sociedad en general, y en los agentes del campo jurídico en particular, que hacían que las desigualdades existentes en el trato a hombres y mujeres no fueran percibidas como injustas por los magistrados que debían pronunciarse respecto de ellas.

II.2.1. La analogía raza-sexo

Para hacer frente al primero de estos desafíos, el movimiento necesitó construir un argumento constitucional para persuadir a los jueces de que el sexo debía ser incluido entre aquellas categorías en virtud de las cuales la Equal Protection Clause prohibía discriminar, tales como la etnia y la nacionalidad. Con ese fin, sostuvo que la discriminación por sexo era asimilable, en su naturaleza y funcionamiento, a la discriminación racial. Esta analogía ya había sido utilizada por las sufragistas en su lucha por el derecho a votar (Mayeri, 2001, p. 1054). Pauli Murray, abogada y activista afroamericana que había participado en la formación de la estrategia de la NAACP en el caso Brown (1954), decidió convertirla en la narrativa principal de su plan de litigio estratégico. De esta forma, Murray procuró capitalizar la oportunidad política que representaban las victorias del Movimiento por los Derechos Civiles y la centralidad de la Equal Protection Clause en la argumentación constitucional de la época.

Hemos dicho que la cultura constitucional opera en las intersecciones del campo político y el campo jurídico, y que las normas adquieren diversos sentidos dependiendo de las narrativas bajo las cuales son articuladas. La analogía raza-sexo fue la narrativa que permitió la traducción de las reivindicaciones políticas igualitarias del movimiento feminista al lenguaje constitucional de la década de los años sesenta. Así se buscó generar, por medio de argumentos conocidos y válidos en la cultura constitucional de ese entonces, el entendimiento de que las clasificaciones con base en el sexo resultaban inconstitucionales por estar basadas en el mismo tipo de razonamientos que aquellas fundadas en la raza. Si eso era cierto, entonces de allí se seguía que debían ser examinadas por los tribunales bajo un escrutinio constitucional más riguroso que el de la mera racionalidad, test que las distinciones legales basadas en el género habían superado con éxito hasta entonces3.

Para enfatizar su posición, Murray solía caracterizar la situación de las mujeres en los Estados Unidos como un régimen de «Jane Crow» (Murray & Eastwood, 1965)4. En su visión, raza y sexo

son clases comparables, definidas por características fisiológicas, a través de las cuales un cierto estatus se fija desde el nacimiento. Las prescripciones legales y sociales basadas en la raza y el sexo han sido muchas veces idénticas, y generalmente han implicado la inferioridad inherente de estas clases respecto de un grupo dominante. Ambas clases han sido definidas por, y subordinadas a un mismo grupo de poder: los hombres blancos (Murray, 1971, p. 257).

Según esta visión, ambas minorías constituían grupos subrepresentados políticamente cuya subordinación era sostenida sobre la base de supuestas diferencias «naturales». Como se demostrará a continuación, la narrativa que emparentaba a la discriminación de género con la racial encontró terreno fértil en la cultura constitucional estadounidense y logró influir en el campo jurídico, logrando apropiarse del sentido de la catorceava enmienda.

La primera prueba para la estrategia de litigio basada en la analogía raza-sexo fue el caso White vs. Crook (1965), en la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama. En esa oportunidad, Murray se presentó en representación de la American Civil Liberties Union (en adelante, ACLU), que persiguió la anulación del veredicto absolutorio de los acusados por el asesinato de dos militantes del Movimiento por los Derechos Civiles, dictado por un jurado compuesto íntegramente por hombres blancos con base en la «exclusión sistemática de ciudadanos negros y de ciudadanas de ambas razas» del jurado (Chiappetti, 2017, p. 491). El caso resultaba atractivo como banco de pruebas de esta nueva estrategia porque ambas formas de discriminación (raza-sexo) operaban en simultáneo. Cabe indicar que el estado de Alabama era uno de los tres estados que aún prohibía que las mujeres integraran jurados (p. 491). Por su parte, la exclusión de ciudadanos de los jurados debido a su raza había sido declarada inconstitucional hacía casi un siglo (Strauder vs. West Virginia, 1880), aunque persistía, en la práctica, en ese estado. En ese contexto, la Corte de Apelaciones del Distrito Central de Alabama dictó una sentencia que reconoció que «las mujeres en Alabama tienen un derecho constitucional a no ser arbitrariamente excluidas del servicio de jurado» (White vs. Crook, 1965). La victoria fue parcial: como el estado de Alabama no apeló la sentencia, la Corte Suprema nunca se llegó a pronunciar sobre el caso.

El movimiento debió esperar al año 1971 para probar la suerte de la analogía raza-sexo ante el máximo tribunal. En el caso Reed vs. Reed (1971), Ruth Bader Ginsburg —fundadora y entonces directora del Proyecto para los Derechos de las Mujeres de la ACLUcondensó en la presentación escrita de Sally Reed ante la Corte Suprema los argumentos de Pauli Murray y otras feministas. La estrategia fue parcialmente exitosa: la sentencia, unánime, decidió que una ley de Idaho que establecía la preferencia automática de hombres sobre mujeres para la administración de acervos hereditarios era inconstitucional por representar «exactamente el tipo de legislación arbitraria prohibida por la Equal Protection Clause» (Ginsburg et al., 1971). A pesar de la victoria en los méritos, el tribunal no receptó explícitamente la analogía raza-sexo y descalificó la ley, utilizando el test constitucional de mera racionalidad5.

El destino de la estrategia de litigio constitucional de Murray y Ginsburg en la Corte Suprema se dirimió dos años más tarde en el caso Frontiero vs. Richardson (1973). Se trataba de un cuestionamiento a la constitucionalidad de una ley que establecía requisitos diferenciales, en función del sexo del solicitante, para el otorgamiento de ciertos beneficios económicos a empleados de las fuerzas armadas. Sharon Frontiero, empleada de la Fuerza Aérea, solicitó esos beneficios, previstos por la ley para los militares que tuvieran familiares que dependieran de ellos económicamente, como era el caso de su esposo Joseph. Aunque la solicitud era concedida a sus colegas varones automáticamente, a Sharon le fue denegada por no haber demostrado que su esposo dependiera de ella en más de un 50 % de su manutención. Frontiero se agravió de que la ley exigiera a las mujeres acreditar este extremo, el cual se presumía cuando los solicitantes eran hombres.

La ACLU se interesó en el caso y presionó a los abogados de Frontiero para que declinaran de la representación en su favor; sin embargo, estos se mantuvieron firmes en su postura de que presentarían su propio caso ante la Corte. No estaban de acuerdo con la estrategia de litigio propuesta por la ACLU, que insistía con asimilar la discriminación por género a la racial para su elevación al estatus de categoría sospechosa. Finalmente, los abogados de Frontiero cedieron unos minutos de su tiempo de exposición ante la Corte Suprema a la ACLU, que se presentó como amicus curiae y argumentó, al igual que anteriormente en Reed vs. Reed (1971), que el estándar de revisión apropiado para los casos de discriminación por género era el escrutinio estricto que ese tribunal ya utilizaba en casos de discriminación racial. Los abogados de Frontiero, en cambio, peticionaron a la Corte que aplicase un nivel de escrutinio «intermedio», hasta entonces inédito. El resultado es llamativo: en la misma presentación, la representación de Frontiero mantuvo un aproximamiento más ceñido al caso concreto; en tanto que la ACLU, representada por Ginsburg, insistió en el efecto expansivo del caso, en la analogía raza-sexo y en la aplicación del escrutinio estricto para todas las clasificaciones basadas en el género6.

La sentencia de la Corte hizo eco del abanico de posibles niveles de escrutinio aplicables a las normas que establecieran clasificaciones basadas en el género. El voto de la pluralidad, integrada por cuatro jueces7, recogió explícitamente la analogía entre la raza y el sexo, y sostuvo que ambas clasificaciones debían ser analizadas bajo escrutinio estricto. Entendió que tanto raza como sexo son características inmutables, no elegidas por las personas, y que clasificar en torno a ellas tiene como efecto relegar a una clase entera de individuos a un estatus legal inferior, sin que esa subordinación esté relacionada con su capacidad de contribuir a la sociedad. Además, consideró que el Congreso había decidido, al aprobar la ERA en 1972 y otras leyes antidiscriminatorias, que el sexo, como la raza, era una «categoría sospechosa». No obstante, esta postura no alcanzó a reunir los cinco votos necesarios para ser considerada voto mayoritario y convertirse en precedente.

Por su parte, el voto concurrente del juez Powell8 también hizo lugar a la pretensión de Frontiero; sin embargo, se rehusó a considerar que el sexo fuera una categoría sospechosa. Sostuvo que era innecesario reconocerlo así, pues la aplicación del precedente Reed (1971) bastaba para resolver el caso. Para fundar su voto tuvo en cuenta, al igual que el voto de la pluralidad, la movilización popular por la ERA, pero la interpretó en sentido contrario. Argumentó que, dado que la ERA se encontraba aprobada por el Congreso y en pleno proceso de ratificación ante las legislaturas estatales, la Corte estaría actuando prematuramente si adoptaba el estándar de revisión más estricto para las clasificaciones basadas en el género. Tal decisión —argumentó Powellvaciaría de contenido el mecanismo de enmienda constitucional y socavaría el proceso democrático que estaba teniendo lugar.

Los integrantes de la Corte siempre tuvieron en claro en qué sentido fallarían, aunque sabían que lo verdaderamente importante sería el razonamiento utilizado, puesto que ello determinaría el nivel de escrutinio que habría de ser aplicado, en adelante, respecto de las clasificaciones basadas en el género (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 169). El «sexo» quedó a solo un voto de ser considerado una categoría sospechosa por la Corte Suprema, lo que hubiera llevado a las normas que lo utilizaran como criterio clasificatorio a ser analizadas bajo el más riguroso escrutinio constitucional por parte de los jueces. A pesar de ello, la narrativa propuesta por Murray —y recogida por Ginsburg y otras feministasya había logrado permear en la cultura constitucional, de tal manera que cuatro jueces de la Corte Suprema llegaron a recogerla como la interpretación constitucional correcta.

Frontiero (1973) dispara algunos interrogantes adicionales. El primero de ellos, naturalmente, es qué habría ocurrido si la representación de Frontiero hubiera cerrado filas detrás de la argumentación de la ACLU. Otro, a la luz de la utilización del proceso ratificatorio de la ERA en los argumentos de los jueces, es hasta qué punto la «estrategia dual» jugó a favor de los objetivos del movimiento feminista. El voto de la mayoría parece operar bajo la asunción de que la interpretación constitucional está informada por elementos provenientes del campo político y bajo la visión de que la exégesis constitucional no es una tarea privativa de los funcionarios judiciales. Con esta óptica, la campaña por la aprobación de la ERA apuntaló las perspectivas del litigio estratégico y viceversa. De otro lado, el voto concurrente señala los límites de la «estrategia dual» y trata como una contradicción la persecución simultánea del mismo objetivo por ambas vías. Bajo esa lente, el avance obtenido en la aprobación de la ERA mediante el proceso de enmienda constitucional obturó las posibilidades de éxito por vía jurisprudencial.

En suma, las opiniones de los tribunales en los casos reseñados en este apartado dan cuenta de dos procesos simultáneos. Por un lado, revelan el rol central que la movilización social ocupa en la configuración de la cultura constitucional. A su vez, reflejan cómo los cambios que esta opera en los entendimientos acerca de la Constitución impactan en la adjudicación constitucional.

II.2.2. Los estereotipos de género

Pauli Murray (1962) tenía claro que el problema de la discriminación por género era especialmente grave porque «la composición de los tribunales […] es abrumadoramente masculina, y no comprenden el problema» (p. 32). En similar sentido reflexionaba Ruth Bader Ginsburg acerca de su participación en las audiencias orales en la Corte Suprema por el caso Frontiero (1973):

Sentí una sensación de empoderamiento porque sabía mucho más sobre el caso, sobre la problemática, que ellos. Confié en mí como una especie de docente para hacerlos pensar acerca del género. Porque la mayoría de los hombres de esa época podían entender la discriminación racial, pero… ¿y la discriminación por género? [… E]sa fue mi misión en los 70. Hacerles entender que esas llamadas protecciones para las mujeres estaban limitando sus oportunidades (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 174)9.

Para enfrentar ese sesgo, el feminismo recurrió un concepto ya conocido por los magistrados: el de estereotipo, que el Movimiento por los Derechos Civiles había utilizado para cuestionar las dinámicas del prejuicio racial, y lo reintrodujo para desafiar la naturalización del tratamiento desigual a las mujeres (Franklin, 2010, pp. 106-107). Esos estereotipos, argumentaba Murray (1971), «tratan a todas las mujeres como una sola clase, y realizan distinciones basadas solamente en su sexo. Desestiman el hecho de que las mujeres varían en su estructura física, fuerza, y capacidades intelectuales y emocionales, tal como los hombres» (p. 255).

Los estereotipos de género no eran únicamente un elemento de la narrativa del movimiento, sino un verdadero rasgo integrante de la cultura constitucional de la época. Habitaban las conciencias de las legislaturas que sancionaban leyes discriminatorias y las de los jueces, quienes no habían respondido favorablemente hasta entonces en los litigios iniciados contra la constitucionalidad de las normas que asignaban roles sociales subalternos a las mujeres. El desafío del movimiento era hacer los estereotipos visibles a los ojos de quienes los portaban y reproducían.

Si sus propios prejuicios hacían a los magistrados incapaces de empatizar con la suerte de las mujeres relegadas por el sistema jurídico, entonces tal vez lo hicieran con hombres perjudicados por leyes que les imponían roles estereotipados de género. Así es como el movimiento decidió tomar una serie de casos, representando a hombres contra normas que los discriminaban por la pertenencia a su sexo.

El primero de estos casos fue Weinberger vs. Wiesenfeld (1975). La ACLU, nuevamente representada por Ginsburg, logró que se invalidara una cláusula de la Ley de Seguridad Social que concedía beneficios previsionales a las viudas con hijos menores tras la muerte de su cónyuge, pero no a los viudos en idéntica posición. En su presentación oral ante la Corte Suprema, al referirse a los efectos de las normas basadas en estereotipos de género, Ginsburg explicó que «leyes de este tipo sitúan a las mujeres no en un pedestal, sino en una jaula» (Oyez.org, s.f.b, min. 34)10. La Corte falló unánimemente en favor de Stephen Wiesenfeld y sostuvo que la ley se basaba en una «generalización arcaica no tolerada por la Constitución [… Q]ue los ingresos de los trabajadores son vitales para el mantenimiento de las familias, mientras que los ingresos de las trabajadoras no contribuyen significativamente a ese mantenimiento» (Weinberger vs. Wiesenfeld, 1975).

El más relevante en esta serie de casos fue, indudablemente, Craig vs. Boren (1976), en el que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley de Oklahoma que le permitía a las mujeres comprar cerveza a partir de los 18 años y a los hombres a partir de los 21. En este caso, la ACLU se presentó como amicus curiae, en apoyo el reclamo de los abogados del Sr. Craig, un hombre mayor de 18 años, pero menor de 21, a quien le había sido denegada la posibilidad de comprar cerveza.

La importancia del caso radica en que la Corte Suprema estableció, por primera vez, que la constitucionalidad de las normas que clasificaran en base al género debía ser evaluada utilizando un estándar de escrutinio más riguroso que el examen de mera racionalidad. A partir del dictado de este precedente, tales clasificaciones deberían ser sometidas al test conocido en la doctrina como «escrutinio intermedio». Para superar este análisis con éxito, una norma debe estar «sustancialmente relacionada» con la consecución de «importantes objetivos de gobierno».

De esta forma, a través del litigio en la Corte Suprema de un caso judicial más bien trivial en sus hechos, el feminismo legal logró una transformación constitucional. Hasta el dictado de Reed vs. Reed en 1971, ninguna ley que establecía clasificaciones en razón del género había sido declarada inconstitucional bajo la Equal Protection Clause de la catorceava enmienda. En tanto, para 1975, tras el dictado de Craig vs. Boren (1976), esas clasificaciones ya recibían un tratamiento especialmente riguroso por parte de los tribunales.

En Califano vs. Goldfarb (1977), la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un programa de seguridad social federal que otorgaba beneficios a las viudas basadas en los ingresos de sus difuntos esposos, mientras que los viudos solo los recibían si demostraban que al menos la mitad de su manutención había dependido de los ingresos de su cónyuge. El voto de la pluralidad11 sostuvo que la norma, a pesar de perjudicar más ostensiblemente a los hombres, también tenía un impacto discriminatorio respecto de las mujeres, en tanto las «priva[ba…] de la protección para sus familias, de la que los hombres gozan en virtud de su empleo».

De forma similar, en Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company (1980), la Corte Suprema invalidó una ley del estado de Missouri que otorgaba automáticamente pensiones a mujeres que enviudaran, mientras que exigía a los hombres en la misma situación que acreditaran su incapacidad física o psíquica para trabajar, o su dependencia económica de su difunta esposa, para poder acceder al mismo beneficio. En esta sentencia se advierte la consolidación del concepto de estereotipos de género en la cultura constitucional, en tanto la Corte Suprema, por ocho votos contra uno, parece recoger la narrativa del movimiento respecto de los efectos perniciosos que aquellos acarrean para ambos géneros, aun cuando una legislación en particular pareciera perjudicar únicamente a los hombres.

Esto surge con mayor claridad al cotejar la opinión de la Corte Suprema con el escrito presentado a este tribunal por Ginsburg (en representación de la ACLU, en calidad de amicus curiae), en el que manifiesta que «un estereotipo familiar —el hombre independiente y dominante/la mujer dependiente y subordinadaprovee el criterio para la asignación de pensiones por viudez en Missouri» (Ginsburg & Field, 1980, p. 24), y que «la ley bajo análisis discrimina a los hombres, solo como un efecto colateral de una ofensiva —aunque tradicionalforma de pensar acerca de la mujer: como inferior, y por ello dependiente del hombre» (p. 2). Similarmente, la mayoría de la Corte Suprema resaltó que «esta ley discrimina tanto a hombres como a mujeres», y que «[e]s este tipo de discriminación contra las mujeres trabajadoras la que nuestra jurisprudencia ha identificado como injustificable» (Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company, 1980).

Tal como se ha sostenido en el apartado II.2.1., para conseguir que los tribunales accedieran a invalidar leyes que establecían clasificaciones basadas en el sexo, el movimiento feminista debió traducir sus demandas a un lenguaje ya conocido por las cortes de justicia, asimilándolas a los reclamos constitucionales de otro grupo cuyas pretensiones habían permeado ya a través de la cultura constitucional en el campo jurídico. Además, para que el sistema judicial —de composición abrumadoramente masculina— pudiera comprender cabalmente el problema de la discriminación contra las mujeres a pesar de sus sesgos inconscientes, la selección de casos se centró en el concepto de estereotipo, ya conocido por los operadores del campo jurídico, y en mostrar sus efectos igualmente nocivos para ambos géneros.

II.3. La movilización por una nueva enmienda consti-tucional

Grandes grupos de mujeres se movilizaron en las décadas de los años sesenta y setenta para peticionar por la sanción de la ERA. Además del litigio estratégico, el repertorio de acción del movimiento feminista incluía el cabildeo y la organización de grupos dentro y fuera del sistema de partidos, estrategias de visibilidad en los medios de comunicación y movilizaciones masivas (Siegel, 2001, p. 309). Paralelamente, la teoría legal feminista se consolidaría durante estas décadas como disciplina de estudio en las escuelas de derecho de los Estados Unidos de América. Desde allí, diversas investigadoras y activistas realizarían aportes en el estudio de las relaciones entre el derecho y la situación de las mujeres en la sociedad, inicialmente en clave liberal y, más tarde, siguiendo concepciones más robustas de igualdad.

En 1972, tras su aprobación en ambas cámaras, el Congreso envió la ERA a las legislaturas estatales para su ratificación, de acuerdo con lo previsto por el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos12. La movilización alcanzaría su punto de mayor intensidad en aquellos años. Al mismo tiempo, sectores de mujeres que se oponían a la ratificación se organizaron en un influyente contramovimiento de resistencia, denominado STOP ERA, liderado por la abogada y activista antifeminista Phyllis Schlafly (Graetz & Greenhouse, 2016, p. 137)13. El proyecto de enmienda introducido en el Congreso en 1971, y que finalmente obtuvo la aprobación de ambas cámaras en 1972, establecía:

Sección 1: La igualdad de derechos bajo la ley no será denegada o infringida por los Estados Unidos o por algún estado a causa del sexo.

Sección 2: El Congreso tendrá el poder para hacer cumplir, por medio de la legislación apropiada, las provisiones de este artículo

Sección 3: Esta enmienda entrará en vigor a los dos años de la fecha de su ratificación.

La sección 1 de la propuesta había sido redactada por Alice Paul en 1943. En tanto, la sección 2 no difiere sustancialmente del texto de 1943, con la salvedad de que este empoderaba también a las legislaturas estatales para sancionar la legislación tendiente a hacer cumplir las provisiones de la enmienda.

A cincuenta años de su redacción original en 1923, y a treinta de su «actualización» de 1943, el texto presentado ya no conformaba a todos los sectores del feminismo. Varias modificaciones fueron propuestas desde el seno de NOW, que fueron rechazadas una a una por la intransigencia del National Women’s Party, que se negó a apoyar una enmienda diferente (Mayeri, 2004, pp. 785-789).

Más que una propuesta consensuada entre diferentes sectores, la decisión de NOW de apoyar el antiguo texto fue el precio que debió pagar para conservar la unidad política del movimiento. Las fracturas no tardaron en aparecer: Pauli Murray, una de las fundadoras de NOW, se desvinculó de la organización y partió a la ACLU, que para entonces contaba con una agenda más amplia. Entendía que el texto de la ERA, tal como había sido aprobado en el Congreso y sin referencias a las luchas de otros colectivos, la obligaba fragmentar su identidad: «algunas veces negra, otras veces mujer y, otras, trabajadora» (Mayeri, 2004, p. 791).

A pesar de no haber logrado la cantidad de ratificaciones en las legislaturas estatales requeridas por la Constitución para que la ERA fuera incorporada al texto constitucional, los números, el compromiso, la unidad y el valor de las reivindicaciones de la movilización feminista durante las décadas de los años sesenta y setenta lograron que sus narrativas permearan en la cultura constitucional y modificaran las percepciones fundamentales sobre la igualdad de género de sus diferentes actores: ciudadanía, funcionarios políticos y poder judicial. Varios estados enmendaron sus constituciones adoptando sus propias ERA locales. Además, el Congreso federal promulgó leyes prohibiendo la discriminación sexual14 y el poder judicial federal, incluida la Corte Suprema, recogió en sus sentencias aspectos de la interpretación popular de la Equal Protection Clause propuesta por el movimiento feminista impensados hasta algunos años atrás (Amar, 2012, pp. 295-296)15.

II.4. El final de una ERA

La primera mitad de la década de los años setenta trajo consigo un viraje a la derecha en el panorama político estadounidense. El retiro del emblemático Earl Warren de la Corte Suprema en 1969 coincidió con la asunción de Richard Nixon como presidente, quien logró reemplazarlo por el conservador Warren Burger. Además, Nixon tuvo la oportunidad de nombrar otros tres jueces en la Corte: Harry Blackmun reemplazó a Abe Fortas en 1970 y, al año siguiente, Lewis Powell y William Rehnquist sucederían a Hugo Black y John Marshall Harlan II, respectivamente. En virtud de este panorama, ya entrada la década de los años setenta y a pesar de las victorias obtenidas en los tribunales, las mayores esperanzas del feminismo para lograr sus objetivos de igualdad parecían estar depositadas en la ratificación de la ERA.

Para ser incorporada al texto constitucional, la enmienda propuesta necesitaba ser ratificada por treinta y ocho de los cincuenta estados antes de marzo de 1979. Pese a que en 1978 el Congreso extendió hasta 1982 la fecha límite para la obtención de dichas ratificaciones, para entonces solamente había sido ratificada por treinta y cinco estados, de los cuales cinco ya habían revocado su ratificación. Diversos autores atribuyen la derrota a la intensa movilización desplegada por el contramovimiento liderado por Phyllis Schlafly16.

III. RESURGIMIENTO DE LA ERA

III.1. El estado actual de la cuestión

El 15 de enero de 2020, Virginia se convirtió en el Estado número 38 en ratificar la ERA. Se sumó a Nevada e Illinois, que habían hecho lo propio en 2017 y 2018, respectivamente. Estas ratificaciones fueron impulsadas por los capítulos nacionales y locales de diversas asociaciones feministas en lo que se conoció como la «estrategia de los tres estados» (three-state-strategy), así conocida por la cantidad de ratificaciones que restaban para llegar a las treinta y ocho requeridas por el artículo V de la Constitución17. La renovada popularidad de la ERA tiene lugar al calor de un momento de mayor conciencia de la causa feminista en los Estados Unidos, en especial desde la masificación de la campaña Me Too18, que busca crear conciencia sobre las situaciones de violencia sexual que las mujeres sufren cotidianamente en diversos ámbitos y acompañar a las víctimas. Una encuesta reciente reveló que cerca del 75 % de los ciudadanos americanos apoya la ERA. Según ese mismo relevamiento, el consenso cruza líneas partidarias, con un 90 % de demócratas y 60 % de republicanos a favor de la enmienda19.

A pesar de este enorme grado de aprobación, el sendero que conduce a su ratificación es espinoso. Ello es así porque el término para que la ERA obtuviera las treinta y ocho ratificaciones exigidas por el artículo V de la Constitución expiró en 1982 y no fue prorrogado por el Congreso. En consecuencia, para que las ratificaciones de Virginia, Nevada e Illinois puedan ser hoy válidamente computadas es necesario que el Congreso remueva retroactivamente esa limitación temporal. A la fecha, existe una discusión acerca de la potestad del Congreso para hacerlo, la cual no se encuentra saldada. Adicionalmente, para incorporar la ERA a la Constitución, el Congreso debería computar como «votos positivos» aquellos emitidos por las legislaturas de los estados que ya revocaron su ratificación, lo cual también aparece controvertido20.

Con independencia de tales cuestiones procedimentales, que no son objeto de este trabajo, corresponde advertir sobre las debilidades del texto que esta estrategia busca revitalizar. La redacción de Alice Paul, fundamental en las movilizaciones del siglo pasado, adolece de diversas limitaciones y es largamente insuficiente para satisfacer estándares sustantivos de igualdad. Si la ERA fuera aprobada hoy, garantizaría la aplicación del llamado «escrutinio estricto» en sede judicial a todas las normas que establecieran categorías basadas en el sexo. Si bien la jurisprudencia ha tornado al denominado «escrutinio intermedio» casi tan exigente como el mencionado escrutinio estricto (United States vs. Virginia, 1996)21, la desigualdad social persiste. Ello permite considerar que las disparidades de género existentes se mantendrían incólumes en caso de que la ERA fuera, eventualmente, incorporada al texto de la Constitución22.

III.2. Discusiones para una nueva ERA

Las problemáticas actuales en materia de igualdad de género son múltiples y de naturaleza diversa. Algunas autoras dentro del feminismo legal señalan la necesidad de proponer una nueva enmienda que refleje las necesidades actuales y concepciones más sustantivas acerca de la igualdad23. En esa línea, a continuación se explorarán algunas deficiencias del proyecto de 1972 que podrían ser subsanadas a la luz de la experiencia acumulada.

La principal limitación estructural de la ERA es su redacción. La técnica legislativa utilizada por Alice Paul es análoga a la de otras enmiendas, como la primera o la catorceava, en cuanto a que se requiere de la existencia previa de una acción estatal para activar su protección. La ERA, tal como fue aprobada por el Congreso en su versión de 1972, no aplica a las acciones particulares de los privados; sin embargo, las desigualdades de género exceden largamente la esfera de la actividad de las instituciones públicas. El requisito de acción estatal de algunas ERA locales ha sido interpretado por los tribunales de diversos estados de forma amplia (al menos, en comparación a la forma en que lo han hecho históricamente las cortes federales). De esta forma, más situaciones han sido consideradas como acciones estatales y, en consecuencia, alcanzadas por la ERA (Avner, 1984, pp. 151-152).

El alcance de la doctrina de la acción estatal en materia de discriminación a nivel federal es sumamente restringido, interpretación que cuenta con un enorme arraigo jurisprudencial. La state action doctrine hizo su primera aparición en los tristemente célebres Civil Rights Cases (1883)24. Desde entonces, el concepto de «acción estatal» ha sido interpretado restrictivamente por los tribunales federales, así como también lo ha sido la capacidad del Congreso de sancionar leyes para atacar la discriminación privada bajo la autoridad de esta enmienda. Es imperioso, entonces, que una nueva redacción se libere del requisito de acción estatal, o al menos altere su alcance de forma significativa. Por otro lado, la movilización legal debe continuar en los diferentes estados para persuadir a más tribunales estatales de interpretar el concepto de «acción estatal» de las «ERA locales» en forma flexible. Ello, en primer lugar, para asegurar más derechos a más personas hasta tanto una ERA federal sea sancionada. En segundo término, a fin de perseguir un objetivo de cultura constitucional de mediano plazo: preparar el terreno para la recepción judicial de una eventual ERA federal, de tal forma que cuando sea interpretada por los tribunales federales, estos se encuentren con un sólido cuerpo jurisprudencial, proveniente de las cortes estatales, favorable a una hermenéutica laxa del requisito de la acción estatal en las ERA.

Así como resulta imprescindible ampliar el radio de la protección antidiscriminatoria de la ERA respecto del de la catorceava enmienda, también es vital que aquella provea al Congreso de un fundamento constitucional independiente para expedir legislación contra la violencia y la discriminación ejercidas por privados respecto de las mujeres y disidencias sexuales, sin depender para ello de otras provisiones constitucionales que ya han fracasado en esa empresa. Los Civil Rights Cases limitaron el ámbito de aplicación de la catorceava enmienda, circunscribiendo su alcance a los casos donde existiera «acción estatal»restrictivamente interpretaday, como consecuencia de ello, cercenaron fuertemente la capacidad del Congreso de sancionar leyes tendientes a evitar la discriminación por parte de privados con base en la sección 5 de la catorceava enmienda25. Cabe aclarar en este punto que la Civil Rights Act de 1964, ya mencionada en la sección II y que prohibía diversas formas de discriminación —principalmente racialentre privados, fue sancionada por el Congreso con base en su autoridad para regular el comercio26, ya que la doctrina de la acción estatal le impedía hacerlo con fundamento en su autoridad derivada de la catorceava enmienda.

Sin embargo, más recientemente, cuando el Congreso decidió sancionar una ley contra la violencia doméstica (Violence Against Women Act) en 1994, la Corte Suprema la declaró inconstitucional por considerar que el Congreso no tenía autoridad para hacerlo bajo la mencionada Cláusula del Comercio ni bajo la sección 5 de la catorceava enmienda (United States vs. Morrison, 2000).

Más aún, la nueva redacción de la ERA debe permitir al Congreso tomar medidas transversales que ataquen en forma directa problemas estructurales como el techo de cristal y la feminización de la pobreza. Entre esas facultades deben incluirse explícitamente las medidas de acción afirmativa. Aunque la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que estas son permisibles en el ámbito laboral bajo el título VII de la Civil Rights Act de 1964 (Johnson vs. Transportation Agency of Santa Clara Cty., 1987), hasta la fecha no ha decidido ningún caso acerca de la validez de planes de acción afirmativa basados en el género bajo la catorceava enmienda. Existen buenas razones para creer que medidas de ese tenor serían analizadas bajo el llamado «escrutinio intermedio» de Craig vs. Boren (1976)27, test que resulta especialmente exigente desde la decisión de la Corte Suprema en United States vs. Virginia (1996)28. Por ese motivo, las chances de que medidas como cupos o cuotas de género sean considerados inconstitucionales bajo la catorceava enmienda son altas29. Una cláusula constitucional que autorice específicamente al Congreso a establecer este tipo de medidas eliminaría ese riesgo.

Una nueva redacción de la ERA debería tener en cuenta los impactos de las políticas públicas que generan o reproducen desigualdad. En el contexto actual, «[l]a gran mayoría de la inequidad sexual es producto de prácticas inconscientes, sistémicas y estructurales en un contexto de ausencia o abdicación de leyes que las impidan» (MacKinnon, 2014, p. 572). No obstante, en el derecho antidiscriminatorio actual, bajo la Equal Protection Clause, las acciones estatales en apariencia neutrales (facially neutral) que generan un impacto dispar sobre diferentes grupos poblacionales no activan por sí solas la aplicación del escrutinio judicial más riguroso30. Bajo esos estándares, la interpretación de la catorceava enmienda ya no es un arma tan afilada para movilizar cambios como solía ser hace medio siglo.

Si en las décadas de los años sesenta y setenta era correcto hablar de igualdad entre hombres y mujeres en términos binarios, hoy ya no lo es. Una nueva ERA debe tener como beneficiarias a todas las personas que son discriminadas por su sexo, género, expresión de género y orientación sexual. Ahora bien, no todas las personas que sufren discriminación en función de su sexo, género, expresión de género y orientación sexual enfrentan la misma realidad. La clase social, la raza, la discapacidad, la condición de migrante o de pertenencia a comunidades indígenas o minorías religiosas se intersecan con la dimensión sexual y de género (MacKinnon & Crenshaw, 2020, pp. 119-121, 2020). Por ello, es fundamental que la nueva ERA sea concebida desde esta perspectiva. Esta dimensión del problema ya era reconocida por feministas como Pauli Murray, quienes creían que la ERA de Alice Paul no se ocupaba suficientemente de las mujeres negras y de las trabajadoras (Mayeri, 2004, p. 791).

Tal como el periodo analizado en la sección II, la actualidad de los Estados Unidos de América está atravesada por la presencia de dos movimientos sociales que bregan por la eliminación de las desigualdades basadas en la etnia y el género. Desde esa perspectiva, los enormes números, valor y compromiso de las movilizaciones de esos movimientos, entre los que destacan por su popularidad los colectivos Black Lives Matter y Me Too, representan una oportunidad política histórica para una ERA interseccional. Las demandas de ambos grupos están íntimamente relacionadas y se superponen. Como se señaló en la sección II, las reivindicaciones igualitarias no compiten necesariamente unas con otras, sino que, por el contrario, pueden interrelacionarse y retroalimentarse.

Finalmente, la ERA representa una oportunidad propicia para consagrar en el texto constitucional las conquistas en materia de derechos sexuales y reproductivos. Los derechos constitucionales a la anticoncepción31 y al aborto32 han sido reconocidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema como componentes del derecho a la privacidad, comprendido en la garantía de «libertad personal» de la Due Process Clause de la catorceava enmienda, y no con base en el principio de igualdad. Esa interpretación es resistida desde sectores conservadores, que buscan hace tiempo erosionarla. La inclusión explícita de estos derechos en la Constitución constituiría un importante paso adelante para que los planes de vida de las personas gestantes ya no dependan de las oscilantes mayorías de la Corte Suprema. Por otro lado, existen fuertes argumentos igualitarios en favor de estos derechos, lo cual amerita su inclusión en una eventual nueva versión de la ERA. El argumento igualitario a favor de los derechos reproductivos «se opone a las leyes que restringen el aborto o la anticoncepción en la medida en que esas normas presuponen o afianzan costumbres diferenciadas por género en relación con la expresión sexual y la crianza de los hijos» (Siegel, 2007, p. 821)33.

IV. CONCLUSIONES

Hoy, como en los años setenta, la nueva mayoría conservadora en la Corte Suprema de los Estados Unidos hace improbable el éxito de una estrategia tendiente a aumentar el alcance de la protección antidiscriminatoria bajo el actual texto constitucional, que tal vez haya dado ya todo de sí en materia de igualdad de género. Al mismo tiempo, el clima imperante de disconformidad social con el tratamiento de mujeres, disidencias sexuales, grupos racializados y otras minorías por parte del Estado y el mercado representa una oportunidad política para el inicio de un nuevo proceso de movilización legal. A pesar —o a causade su heterogeneidad, las actuales iteraciones de los movimientos que luchan por los derechos de las mujeres y las minorías raciales —los colectivos Me Too y Black Lives Matter, entre otros tienen un enorme potencial en términos de números y compromiso, por lo que podrían constituir la base de apoyo para una nueva enmienda constitucional a nivel nacional, o al menos para la introducción de nuevas ERA estatales o la modificación de las ya existentes por vía legislativa o interpretativa. La enorme aprobación popular de la ERA sugiere que eventuales contramovimientos no lograrían empardar sus números. Como se señala en la sección II, el hecho de que la posición social que ostentan hoy las mujeres en los Estados Unidos sea incomparable con aquella que tenían hace cincuenta años se debe, en buena medida, a las conquistas del movimiento feminista en la disputa por los significados constitucionales en los años sesenta o setenta. Tal como se ha expuesto en la sección II, esa experiencia evidencia que la movilización social sostenida en el tiempo influye en el largo plazo en la cultura constitucional. Acompañada de estrategias de movilización legal, resulta un vector fundamental de cambio social. Aunque la ERA no haya alcanzado a integrar la letra de la Constitución, la aceptación de algunos principios y relatos en los que se funda forman parte de la cultura constitucional actual y explican los cambios constitucionales del último medio siglo en materia de género.

A pesar de los logros obtenidos hasta el momento, la situación actual sigue siendo de profunda desigualdad. La interpretación del actual texto constitucional estadounidense según la jurisprudencia vigente, lejos de facilitar, obtura la posibilidad de cambios sustanciales en materia de igualdad de género, y no es esperable que la actual composición de la Corte Suprema de los Estados Unidos se aventure en novedosas interpretaciones progresistas. Adicionalmente, y tal como advertían con preocupación muchas feministas en los años sesenta y setenta, la ERA de Alice Paul tampoco es suficiente. Así, se impone la discusión democrática de nuevas bases para la elaboración de una enmienda constitucional centrada en la igualdad real, plural e interseccional.

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Recibido: 31/10/2021
Aprobado: 01/04/2022


1 En este caso, la Corte Suprema sostuvo la constitucionalidad de una ley que obligaba a las mujeres a inscribirse en un registro para ser elegibles para integrar jurados en juicios criminales en Florida. La traducción de este pasaje y de todos los fragmentos citados cuyo idioma original no es el castellano pertenece al autor de este trabajo.

2 El texto original rezaba: «La igualdad de derechos ante la ley no será denegada ni cercenada por los Estados Unidos ni por ningún estado en razón del sexo. El Congreso tendrá el poder para hacer cumplir, mediante legislación apropiada, las provisiones de este artículo».

3 Ver, a modo de ejemplo, Goesaert vs. Cleary (1948), en el que la Corte Suprema decidió que una ley del estado de Michigan que impedía que las mujeres trabajen como bartenders, salvo que se tratara de la esposa o hija del dueño del establecimiento, fuera considerada constitucional bajo el estándar de razonabilidad, porque es razonable que la legislatura estatal haya entendido que esa actividad, llevada adelante por mujeres, podría «dar lugar a problemas morales o sociales, contra los cuales pueden tomarse medidas preventivas».

4 Esta denominación alude, naturalmente, a «Jim Crow», nombre que recibieron las normas que rigieron en diversos estados de los Estados Unidos (principal, aunque no únicamente, en los estados del sur) entre 1877 y mediados del siglo XX, y que disponían la segregación obligatoria de las personas en función de su raza. Para una historia detallada de las relaciones raciales en los Estados Unidos durante ese periodo, véase Woodward (1974).

5 El juez Warren Berger, escribiendo para una Corte unánime, sostuvo que la cuestión a resolver era «si una diferencia en el sexo de los postulantes contrarios [a administrar un acervo] guarda una relación racional con el objetivo estatal [perseguido]» (énfasis añadido).

6 El audio y la transcripción de la audiencia ante la Corte Suprema están disponibles en Oyez.org (s.f.a).

7 El voto fue redactado por el juez Brennan, a quien se unieron los jueces Douglas, White y Marshall.

8 Los jueces Berger y Blackmun se unieron a este voto.

9 Fragmento de la entrevista de Jessica Weisberg a Ruth Ginsburg, aparecida en el número 359 de la revista Elle y publicada en octubre de 2014. Este es reproducido en Graetz y Greenhouse (2016, p. 174).

10 En la fuente señalada se puede acceder al audio y la transcripción de la audiencia.

11 Redactado por el juez Brennan, a quien se unieron los jueces White, Marshall y Powell.

12 El artículo V de la Constitución dice, en lo que aquí interesa, que «Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o, a solicitud de las legislaturas de las dos terceras de los distintos Estados, convocará una Convención con el objeto de que proponga Enmiendas, las cuales, en cualquier caso, poseerán la misma validez como si fueran parte de esta Constitución, para todo efecto, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según el Congreso haya propuesto uno u otro modo para la ratificación».

13 La gran influencia de la contramovilización en el discurso legal y la cultura constitucional de la época es abordada en Siegel (2006).

14 A modo de ejemplo, vale resaltar a la Equal Pay Act de 1963 y al ya mencionado título VII de la Civil Rights Act de 1964.

15 En este sentido, comparar el lenguaje utilizado por la Corte Suprema en el fragmento de Hoyt vs. Florida (1961) transcrito en la introducción con el utilizado menos de dos décadas después en los fragmentos de Califano vs. Goldfarb (1977) y Wengler vs. Druggists Mutual Insurance Company (1980), transcritos en el punto II.2.2.

16 Entre ellos se encuentran Graetz y Greenhouse (2016, p. 173).

17 Entre las asociaciones que participaron de la campaña se encuentran la NOW, ERA Summit, ERA Coalition, Fund for Women’s Equality y Equality Now.

18 La campaña nace en 2007, cuando la activista Tarana Burke fundó Just Be Inc., una ONG destinada a la ayuda de víctimas de acoso y abuso sexual. Al respecto, ver New York Times (2017). Luego, se masificó en los Estados Unidos y otros países a raíz de un tweet de la actriz Alyssa Milano del 15 de octubre de 2017, que alentaba a las víctimas de acoso y abuso sexual a compartir sus experiencias.

19 Ver The Hill (2020) y The Guardian (2020).

20 Los argumentos favorables a la posibilidad de la ratificación de la ERA, así como los principales obstáculos de esta empresa, son abordados en profundidad en Held et al. (1997) y en Magliocca (2019).

21 La opinión de la mayoría fue escrita por Ruth Bader Ginsburg, entonces ya jueza de la Corte Suprema. Tras este precedente, las clasificaciones basadas en el género realizadas por el Estado deben perseguir «importantes objetivos de gobierno», y los medios empleados deben estar «sustancialmente relacionados con el cumplimiento de esos objetivos» (United States vs. Virginia, 1996). Por ello, algunos autores entienden que los tribunales han sancionado la ERA de facto. Ver, por ejemplo, Strauss (2001).

22 Esta es la posición de feministas como MacKinnon, quien sostiene que el análisis judicial refleja el statu quo: la evaluación de la racionalidad de las normas (aún bajo el más exigente nivel de escrutinio) responde a las concepciones sociológicas —patriarcalesvigentes. Sobre el tema, ver MacKinnon (2014, p. 570).

23 Ver, a modo de ejemplo, MacKinnon y Crenshaw (2020). Allí se plantean algunas de las cuestiones aquí reseñadas.

24 En esa oportunidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió conjuntamente varios casos de discriminación racial contra afroamericanos por parte de privados en alojamientos, teatros y ferrocarriles. Con base en la catorceava enmienda, el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la sección 1 de la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de 1875, que establecía la prohibición de discriminación en función de la raza y el color de piel por parte de privados; y de su sección 2, que establecía una multa por la violación de dicha prohibición. El Tribunal entendió e interpretó la enmienda de tal forma que «hasta que no exista una ley o una acción estatal por medio de sus oficiales o agentes, adversa a los intereses de los ciudadanos protegidos por la Catorceava Enmienda, ninguna legislación de los Estados Unidos bajo esa enmienda ni ningún procedimiento bajo tal legislación puede ser activado: porque las prohibiciones de la enmienda son [establecidas] contra leyes estatales y actos llevados adelante bajo autoridad estatal» (Civil Rights Cases, 1883).

25 Esta cláusula establece que «El Congreso tendrá poder para hacer cumplir, mediante legislación apropiada, las provisiones de este artículo».

26 La Cláusula del Comercio (Commerce Clause) de la Constitución de los Estados Unidos confiere al Congreso el poder de «regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes estados y con las tribus indígenas» (art. 1, sec. 8, cláusula 3). La Corte Suprema convalidó la constitucionalidad de la Civil Rights Act bajo la potestad de regulación del comercio interestatal en el caso Heart of Atlanta Motel, Inc. vs. United States (1964).

27 Ver sección II.2.1.

28 Según este precedente, las clasificaciones basadas en el género realizadas por el Estado deben perseguir «importantes objetivos de gobierno» y los medios empleados deben estar «sustancialmente relacionados con el cumplimiento de esos objetivos».

29 Los cupos raciales son considerados contrarios a la catorceava enmienda, como se desprende de Regents of the University of California vs. Bakke (1978), y son objeto de «escrutinio estricto». Bajo ese test, una medida es constitucional si su finalidad es la persecución de un interés estatal imperioso (compelling state interest) y los medios utilizados se encuentran estrictamente limitados (narrowly tailored) a la persecución de ese interés. En esa oportunidad, se decidió que la finalidad de «remediar los efectos de la discriminación social» no cumple con la primera parte del test si no se identifican claramente instancias específicas de discriminación por parte del estado. Teniendo en cuenta la similitud entre este estándar y los «importantes objetivos de gobierno» que las normas deben satisfacer bajo el escrutinio intermedio desde United States vs. Virginia (1996), las probabilidades de las acciones afirmativas basadas en el género de superar la primera parte del test son limitadas. Incluso en el hipotético caso de que un cupo de género superase el primer paso del escrutinio intermedio, no es claro que logre satisfacer el segundo, instancia que podría ser interpretada por la Corte Suprema —como en Bakke respecto de la razacomo una prohibición de que el género sea considerado un factor excluyente para la decisión acerca de la admisión de un candidato a un determinado puesto.

30 Para logar acceder al llamado «escrutinio estricto», la persona que alegue haber sido discriminada debe probar que el legislador tuvo una «intención discriminatoria» al sancionar la norma (Washington vs. Davis, 1976) y que decidió hacerlo, al menos parcialmente, «a causa de» —y no «a pesar de» sus efectos adversos sobre un grupo poblacional identificable (Personnel Adm’r of Massachusetts vs. Feeney, 1979).

31 Ver Griswold vs. Connecticut (1965) y Eisenstadt vs. Baird (1972).

32 Ver Roe vs. Wade (1973), Doe vs. Bolton (1973) y Planned Parenthood vs. Casey (1992).

33 Para un análisis pormenorizado del argumento igualitario en favor de los derechos reproductivos, ver, además, Law (1984), Ginsburg (1985) y Karst (1977).

* Abogado por la Universidad de Buenos Aires (Argentina), Master of Laws por la Tulane University (Estados Unidos), y maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo (Argentina). Docente de Elementos de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires.

Código ORCID: 0000-0003-2890-2295. Correo electrónico: nicolaszara@derecho.uba.ar

MISCELÁNEA



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.005


Una «estrategia restaurativa» en el ámbito de la responsabilidad penal de personas jurídicas: una aproximación teórica*

A “Restorative Strategy” in the Area of Criminal Liability of Corporations: A Theoretical Approach

OSVALDO ARTAZA**

Universidad de Talca (Chile)

Resumen: En el presente artículo se analizan los posibles beneficios político-criminales asociados a la admisión de una «estrategia restaurativa» en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para eso se abordan ciertas falencias, detectadas por la literatura especializada, que estarían asociadas a una estrategia de reacción frente a la criminalidad empresarial centrada exclusivamente en la imposición de sanciones incapacitadoras para las personas jurídicas. Al respecto, se ahondará tanto en el problema del desconocimiento de intereses fundamentales para la resolución del conflicto, especialmente el de los afectados, como en el problema de la ineficacia de tal estrategia de cara a la disminución de esta forma de criminalidad. A continuación, se estudian posibles vías de solución para enfrentar los problemas detectados, distinguiendo entre una estrategia «reparadora» y otra «restaurativa» con el objeto de determinar por qué esta última podría resultar especialmente beneficiosa para la consecución de los objetivos comúnmente asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Palabras clave: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, criminalidad empresarial, reparación del daño, justicia restaurativa, autorregulación empresarial

Abstract: This article analyzes the possible political-criminal benefits associated with the admission of a restorative strategy in the area of corporate criminal liability. To this end, certain shortcomings detected by the specialized literature are addressed, which would be associated with a strategy of reaction to corporate criminality that focuses exclusively on the imposition of disabling sanctions for corporations. In this respect, we will delve into the problem of the lack of knowledge of fundamental interests for the resolution of the conflict, especially that of the stakeholders, and the problem of the possible ineffectiveness of such a strategy in terms of reducing this form of criminality. Then, possible solutions to face the detected problems will be studied, distinguishing between a “reparative” and a “restorative” strategy to determine why the latter could be particularly beneficial for the achievement of the objectives commonly associated with criminal liability of corporations.

Key words: Corporate criminal liability, corporate crime, harm remediation, restorative justice, corporate self-regulation

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: UNA REVISIÓN CRÍTICA DE LOS SISTEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS.- II. DÉFICITS DE LA APROXIMACIÓN «INCAPACITADORA»: LOS NIVELES DE LA «SUFICIENCIA» Y DE LA «EFICACIA».- III. PROPUESTAS CORRECTIVAS AL ENFOQUE TRADICIONAL: EL ENFOQUE REPARADOR VERSUS EL RESTAURADOR.- III.1. BREVE DESCRIPCIÓN DE LAS ALTERNATIVAS PARA CORREGIR UNA ESTRATEGIA INCAPACITADORA.- III.2. LA DIMENSIÓN DEL «RECONOCIMIENTO DE LOS AFECTADOS».- III.3. LA DIMENSIÓN DEL INFRACTOR.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN: UNA REVISIÓN CRÍTICA DE LOS SISTEMAS ACTUALES DE RESPONSABILIDAD PE-NAL DE PERSONAS JURÍDICAS

Sin lugar a duda, uno de los principales avances que ha experimentado la lucha contra la criminalidad empresarial en Latinoamérica ha sido la incorporación paulatina de la responsabilidad penal —o, en su defecto, administrativade las personas jurídicas por ciertos delitos corporativos cometidos por sus integrantes. Sin perjuicio de las evidentes diferencias que se pueden detectar en la forma como se ha regulado tal institución, se debe reconocer que este paso resulta sumamente relevante. Con la sanción a la persona jurídica se comunica que, en aquellos delitos cometidos por sus integrantes en interés de esta, no solo deben ser sancionados quienes los cometen directamente, sino también la propia persona jurídica debido a la cuota de responsabilidad que le cabe en estos. Por lo general, se ha reconocido que esta responsabilidad radicaría en no haberse organizado correctamente con el objeto de evitar que, en el marco del desarrollo de sus propios procesos, se termine cometiendo un ilícito para satisfacer en forma delictiva los objetivos corporativos (Cigüela & Ortiz de Urbina, 2020, p. 80; García, 2019, pp. 906-907). Por lo mismo, se admite —con ciertas diferencias un efecto exculpante al haberse organizado adecuadamente con anterioridad a la comisión del delito respectivo1. Con esto se representaría adecuadamente la naturaleza estructural u organizacional de esta clase de delitos, lo que propendería a potenciar una reacción más eficiente a la hora de enfrentarse a tal fenómeno (Van Erp, 2018, p. 2; Fisse, 1978, pp. 391 y ss.).

De lo anterior se desprende, por otra parte, que uno de los principales objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es incentivar una correcta autorregulación del sector empresarial en lo que respecta a la gestión de sus propios riesgos —de comisión de ilícitos—, ya sea a través de la conminación penal abstracta contenida en la ley o, incluso, a través de reglas de determinación de la pena que reconocen como circunstancia atenuante tales esfuerzos desplegados con posterioridad a la comisión del delito respectivo (Nieto, 2008, p. 49; Coca, 2013, pp. 43 y ss., Gómez-Jara, 2014, pp. 6 y ss.)2. En términos muy sencillos, tal expectativa dirigida al sector empresarial se concretiza en el diseño e implementación de modelos o sistemas de gestión de riesgos penales conocidos indistintamente como «programas de cumplimiento», «modelos de prevención» o «programas de integridad».

Es importante considerar, a su vez, que la literatura especializada ha reconocido que la responsabilidad de las personas jurídicas, especialmente la penal, incluye dentro de sus propósitos el de comunicar adecuadamente que la persona jurídica también debe ser declarada responsable por el delito respectivo (Fisse, 1978, p. 394; Bussman, 2010, p. 66). Tal proceso de atribución de responsabilidad estaría asociado a importantes beneficios sociales como, por ejemplo, el de evitar que la ciudadanía termine creyendo que la delincuencia empresarial es un mero asunto de individuos corruptos y, por tanto, que no compete a la propia organización. Tal aproximación impediría enfrentar eficientemente aquellos factores de la propia organización —por ejemplo, su cultura organizacional criminógena o sus defectos en el control interno o en la planificación de su actividad económicaque podrían haber incidido directamente en la comisión del delito en cuestión (Van Erp, 2018, p. 1; Bussman, 2010, pp. 66 y ss.). En términos sencillos, una atribución de responsabilidad que comprenda adecuadamente el fenómeno supone cargar también a la persona jurídica con las consecuencias del hecho ilícito (Fisse, 1978, p. 394).

Con todo, vale la pena cuestionar abiertamente si la estrategia seguida por los diversos ordenamientos jurídicos de nuestra región resulta enteramente satisfactoria o si pareciera deseable tener en cuenta otras alternativas o posibilidades que permitan complementar y, por qué no decirlo, mejorar la forma cómo se enfrenta el fenómeno de la criminalidad empresarial. Lo primero que se debe clarificar es la clase de defectos o falencias que se pueden detectar, a propósito del análisis de los diversos regímenes de atribución de responsabilidad penal corporativa, con el solo propósito de delimitar adecuadamente el objeto de este estudio. Así, en forma evidente, se podría valorar de forma crítica el hecho de que hasta el momento se haya optado, salvo ciertas excepciones3, por sistemas de responsabilidad corporativa sumamente limitados desde el punto de vista de la clase de delitos por los cuales puede responder la persona jurídica, en la medida que abarcan solo un espectro menor de aquello que podemos denominar como «delito corporativo»4.

Por otra parte, se podría poner en duda que las sanciones contempladas para resolver el conflicto suscitado a propósito de la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito corporativo respectivo sean las más apropiadas. Como se puede apreciar con una mirada superficial de diversos cuerpos normativos que regulan esta institución, las sanciones que componen los catálogos de pena respectivos pueden ser catalogadas —con ciertas excepcionescomo penas derechamente inhabilitadoras o incapacitadoras para las personas jurídicas5. Así, por ejemplo, destacan los supuestos de disolución de las personas jurídicas6, pérdidas de beneficios fiscales, prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado, y multas en beneficio fiscal, entre otras. Resulta válido plantearse la siguiente pregunta: ¿parece correcta esta estrategia centrada principalmente en esta clase de sanciones o, más bien, podrían incorporarse modificaciones a nuestros ordenamientos jurídicos con el objeto de propender a una mayor eficiencia en la forma como se reacciona frente al conflicto respectivo?

Una aproximación adecuada al problema supone, necesariamente, clarificar las razones por las cuales tal enfoque incapacitador podría resultar poco satisfactorio. Tal aproximación no considera varias cuestiones fundamentales, entre las que destacan las consecuencias sociales adversas que podrían venir aparejadas a la incapacitación de organizaciones empresariales que, en general, siguen desarrollando una actividad económica lícita (Lord et al., 2018, p. 3). Por tales motivos, parecería razonable propender a evitar ciertas externalidades negativas de la pena que podrían afectar a la comunidad —piénsese, por ejemplo, en trabajadoras, proveedores, consumidores, etc.—. Si se toma en cuenta la utilidad social asociada al particular sujeto de imputación de responsabilidad (Nieto, 2021, p. 6; Pujiyono, 2016, p. 132), debiera optarse por sistemas sancionatorios que reserven tal enfoque —incapacitadora ciertos supuestos especialmente graves y excepcionales7. Junto a lo anterior, se debe considerar que tal enfoque podría resultar incluso contraproducente para la satisfacción de los propios fines de la institución, vinculados principalmente al fomento de la autorregulación por parte del sector empresarial. Como explica Nieto (2021), tales sanciones parecen dificultar que las personas jurídicas que se han visto comprometidas en una conducta delictiva puedan invertir recursos en adoptar las medidas conducentes para evitar que sus integrantes vuelvan a cometer un delito con el fin de alcanzar los objetivos de la organización (p. 6).

Por último, como se podrá apreciar a continuación, en la actualidad se han alzado voces críticas a esta estrategia en atención a que no consideraría o no tomaría en cuenta la complejidad del conflicto al que reacciona, ya que principalmente olvidaría hacerse cargo de reparar el daño a los afectados por el conflicto respectivo.

Así las cosas, una vía de solución a las dificultades detectadas sería la modificación de los sistemas de sanción respectivos, incentivando así sanciones que cubran tales falencias. En este sentido, destacan, por ejemplo, las reglas de determinación de la pena que estén dirigidas a incentivar una correcta regulación por parte de la empresa respectiva, sanciones de intervención legal o todas aquellas medidas —punitivas o nocuyo propósito sea la reparación del daño8. Como se puede ver, de esta forma, se tendería no solo a reforzar la consecución de los objetivos propios de la responsabilidad penal corporativa a través de la sanción impuesta o las reglas de determinación de la pena, sino que también se reconocerían otros intereses diversos que debieran considerarse —principalmente asociados a la reparación del daño causado—, evitando así los defectos asociados al enfoque incapacitador criticado. Tal alternativa de corrección a la aproximación tradicional se fundaría en la premisa de que tales objetivos debieran conseguirse —en forma coherente al hecho de fundarse en la penaa través de una decisión de autoridad y, por tanto, mediante la imposición de una sanción a la persona jurídica en forma heterónoma.

Sin embargo, también se ha abogado por otra alternativa, derechamente «inspirada» en los principios de la justicia restaurativa, que propondría que tales objetivos —esto es, la reparación del daño y la modificación o corrección de las condiciones organizativas que habrían incidido en la comisión del delitose consigan a través de «acuerdos» con las víctimas y la comunidad afectada a partir de la propia asunción de responsabilidad de la persona jurídica respectiva9.

Se analizará especialmente esta última opción con el objeto de explorar los eventuales beneficios que podrían venir asociados a la incorporación de criterios o principios de la justicia restaurativa, en el marco de la resolución de conflictos relativos a la responsabilidad penal —o administrativade personas jurídicas por delitos corporativos. Como se podrá apreciar a lo largo del artículo, la principal preocupación que subyace a tal esfuerzo viene dada por la detección de mecanismos que, sin descuidar un aspecto retrospectivo —a través del cual se evidencie la responsabilidad de la propia organización por el delito—, se concentre en una dimensión prospectiva, cuyo principal propósito sea el de la reintegración merecida de la organización empresarial en aquella comunidad en la que opera y que se vio afectada por la conducta delictiva.

Es importante clarificar que no se defenderá en modo alguno el reemplazo del enfoque punitivo tradicional, que ha servido de base para los diversos regímenes de responsabilidad penal corporativa por sus delitos. Más bien, lo que se propone es indagar si este sistema podría ser complementado —y en qué medidapara potenciar una respuesta más eficiente al fenómeno analizado. Esta respuesta debe estar dirigida a promover la consecución de mayores beneficios para la comunidad, en comparación con una respuesta incapacitadora, sin que lo anterior implique descuidar la satisfacción de los objetivos que tradicionalmente han estado asociados a la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas. En suma, una «aproximación restaurativa» que coloque el acento en la asunción de responsabilidad —por sobre un enfoque punitivo incapacitadory, como consecuencia, en la reparación del daño causado y la adopción de compromisos con la comunidad dirigidos a la prevención de futuros delitos.

Para tales efectos, se analizarán —brevementelas principales críticas que, desde la literatura especializada, se han efectuado al enfoque incapacitador tradicional. Lo anterior se hará con el solo propósito de constatar que sus defectos estarían asociados a un doble nivel: por una parte, el de resultar sumamente estrecho y no responder a la complejidad del conflicto al ignorar la dimensión del daño a los afectados; y, por la otra, el de no ser necesariamente el enfoque más adecuado de cara a la consecución de los objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente respecto al incentivo de una adecuada autorregulación. El primer nivel será denominado acá como el de la «suficiencia» —respecto a la clase de objetivos que se pretenden alcanzar con la estrategia punitiva tradicionaly el segundo como el de la «eficiencia» —en atención a la posibilidad de detectar medios más eficaces para alcanzar tales objetivos—.

Una vez que se describan tales falencias, se abordarán ciertas propuestas correctivas, distinguiendo entre aquellas que se centran exclusivamente en la reparación de los afectados y las que han abogado por la incorporación de ciertos mecanismos de justicia restaurativa en este ámbito. Se pondrá especial atención a tales propuestas con el fin de identificar qué resguardos deben tomarse a la hora de discutir o analizar una eventual aplicación de estos, a propósito de la resolución de conflictos en el ámbito de la criminalidad empresarial, así como cuáles podrían ser las principales ventajas si se analizan a partir de los propios fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas10.

II. DÉFICITS DE LA APROXIMACIÓN «INCAPACI-TADORA»: LOS NIVELES DE LA «SUFICIENCIA» Y DE LA «EFICACIA»

Una serie de propuestas efectuadas desde la literatura especializada tienen en común el partir de la premisa de que la aproximación punitiva tradicional, con la que se atribuye responsabilidad a las personas jurídicas por los delitos corporativos cometidos por sus integrantes, sería insuficiente o insatisfactoria. Sostienen esto toda vez que dicho enfoque descuidaría una serie de objetivos que debiesen considerarse valiosos u optaría por una vía que no resultaría la más adecuada para la consecución de los fines que, tradicionalmente, se asocian a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tal distinción resulta sumamente importante en tanto refleja que la crítica a este enfoque tradicional se ha efectuado, al menos, desde dos niveles.

Así, en primer lugar, en lo que respecta al nivel de la «suficiencia», se evidencia una serie de intereses que no son considerados por este enfoque tradicional —especialmente, el de las víctimas o la comunidad afectada(Guardiola, 2021, p. 43), por lo cual resultaría necesario introducir una serie de correcciones al sistema de reacción frente a la criminalidad empresarial con el propósito de dirigirlo a la satisfacción de los mismos. En ese sentido, Nieto (2021) ha señalado recientemente que la discusión respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha centrado principalmente en el «modelo de la imputación», dejando para un segundo plano importantes aspectos asociados al «sistema de sanciones». Tal discusión debería estar, en todo caso, apoyada por ciertos estudios sobre victimología corporativa, los que deben permitir «dar una respuesta a la criminalidad empresarial basada en planteamientos realizados por la justicia restaurativa, como camino para dar entrada a los intereses de la víctima» (p. 2). De acuerdo con lo señalado por este autor, no sería irrelevante la consideración de tales intereses en el ámbito de la criminalidad empresarial, sobre todo en el entendido de que uno de los fenómenos que caracterizan esta forma de delincuencia es la creencia errónea de que se trata de delitos sin víctimas (Rodríguez, 2021, p. 90). Como explica Nieto (2021), delitos como el cohecho para la obtención o mantención de negocios con el Estado o los delitos medioambientales han sido construidos sobre la base de la convicción de que protegen bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, lo que traería como consecuencia una «reducción normativa» de la dañosidad social de este fenómeno que sería sumamente estrecha e insatisfactoria (p. 2)11.

Al respecto, cabe señalar que del hecho de que tales tipos penales o delitos protejan bienes jurídicos colectivos o supraindividuales —como problema relativo a la legitimidad para la criminalización de tales conductasy que, además, se tipifiquen como delitos de peligro —que, por definición, no requieren de la comprobación de «daño» para su consumación—, no se sigue que, a propósito del conflicto generado por la comisión de tales delitos, resulte imposible identificar afectados. Por lo general, detrás del diagnóstico de la insuficiencia del enfoque tradicional con el que se reacciona frente a la criminalidad empresarial, subyace la preocupación de que resulta inadecuado desconocer esta realidad —la presencia de verdaderas víctimas o afectadosen la medida que podría terminar potenciando o reforzando una visión sumamente limitada y nociva de la delincuencia empresarial.

Para comprender lo anterior, podría considerarse el siguiente ejemplo: piénsese en una organización empresarial que logró colocarse en una situación de permanente ventaja frente al resto de los competidores de una localidad determinada a través de uno o varios delitos de cohecho con los cuales obtenía sus permisos de funcionamiento o, incluso, se iba adjudicando nuevos negocios con el sector público. Presentar frente a la comunidad tal conflicto como un supuesto donde solo vio afectado el interés de la probidad administrativa o el principio de imparcialidad en abstracto resultaría insatisfactorio, ya que no se reconoce que frente a tal suceso resultaron evidentemente afectados aquellos que fueron colocados en una situación —ilegítimade desventaja frente a la empresa que soborna y, también, aquel sector de la comunidad —por ejemplo, la más cercana al lugar donde se cometió el delitoque podría haberse visto perjudicado por los efectos —ya de sobra conocidosasociados a la corrupción12.

En segundo lugar, se le ha criticado en atención a su eventual ineficacia en tanto se asume que la amenaza de penas incapacitadoras tendrá un efecto especialmente disuasivo; sin embargo, no lograría conseguir de la mejor forma su propósito, que es la reducción de la criminalidad empresarial (Werle, 2019, p. 1369). Esta discusión, que excede con creces el objeto de este estudio, debe entenderse como una manifestación de aquel sector de la literatura, especialmente angloamericana, que ha puesto en duda que la mejor estrategia para disminuir los índices de delincuencia empresarial es una centrada en la «disuasión»; y, en cambio, propone una alternativa enfocada en el compliance o en la «cooperación» con el sector privado como mecanismo de control social (Piquero et al., 2008, p. 211; Bennet et al., 2013, p. 431). Por otra parte, un sector de la doctrina ha señalado que resultaría errónea la creencia de que —desde un punto de vista estrictamente consecuencialistalos efectos disuasivos solo podrían alcanzarse a través de la amenaza de «castigos duros» (Gabbay, 2007, p. 448)13.

Resulta especialmente relevante el hecho de que se señale que si lo que se pretende es mejorar la autorregulación del sector empresarial, una estrategia centrada exclusivamente en el castigo podría ser contraproducente con sus propios objetivos; y que, por lo mismo, pareciera aconsejable dar paso a mecanismos cooperativos centrados, principalmente, en la generación de alianzas entre los entes reguladores y los regulados con el objeto de potenciar la capacidad de estos últimos de cumplir con el ordenamiento jurídico (Laufer & Strudler, 2007 p. 1311). Como señalan Piquero et al. (2008), pese a que ambas estrategias podrían entenderse como incompatibles o contradictorias, también podrían perfectamente no serlo, como lo habría demostrado cierta práctica en Estados Unidos a propósito de la aplicación de las sentencing guidelines (p. 211).

En relación con esta falencia, debe considerarse también el aporte efectuado por Spalding (2015) a propósito de las críticas a la estrategia disuasiva en el ámbito de la lucha contra la corrupción en las transacciones económicas internacionales, ya que, de acuerdo al estudio efectuado por este autor, si bien es cierto que la condena a organizaciones por tales delitos puede tener un efecto disuasivo en la organización condenada, no tendría el impacto esperado en el «ambiente» —por ejemplo, la localidad o el paísdonde se cometió el delito respectivo (p. 383). En este sentido, esta estrategia, al centrarse exclusivamente en una de las dimensiones que explica el delito —esto es, el sujeto infractor—, descuidaría otras, que son imprescindibles para abordar adecuadamente las causas de esta clase de comportamiento delictivo, como las de la comunidad de negocios afectada y el entorno social que «permitió» la comisión de tal delito (Umbreit et al., 2015, p. 46).

Para el objeto de estudio, resulta especialmente relevante que la crítica a la estrategia que se centra exclusivamente en los efectos esperados del «castigo» distinga, por una parte, cierto déficit asociado a que no sería la más efectiva para alcanzar los fines que pretende —esto es, mejorar los niveles de autorregulación de las organizaciones empresariales—; y que, por otra, tampoco resulte la más adecuada si se analiza de cara a sus efectos esperados en la reducción de esta forma de delincuencia. Por tal motivo, se revisarán a continuación una serie de propuestas que centran su atención en la corrección de, al menos, una de las dos categorías de deficiencias descritas.

Como se podrá apreciar, una primera alternativa está enfocada en la modificación del sistema —principalmente, de sancionescon el propósito de adecuarse a las necesidades que no habrían estado cubiertas por este enfoque tradicional —esto es, el de las víctimas—, por lo que podría ser entendido como un enfoque «reparador». Esta tendencia tendría por objeto, principalmente, corregir la eventual «insuficiencia» descrita. Por otra parte, un segundo grupo de propuestas pretende ir más allá y ofrecer una visión «restaurativa» del conflicto suscitado por la criminalidad empresarial. Esta última tendencia no solo se haría cargo de la «insuficiencia», sino que presentaría la ventaja de no descuidar la dimensión de la «eficacia» en la medida que puede otorgar importantes argumentos para potenciar esta estrategia de resolución de conflictos como medio idóneo para la reducción de esta forma de delincuencia.

III. PROPUESTAS CORRECTIVAS AL ENFOQUE TRADI-CIONAL: EL ENFOQUE REPARADOR VERSUS EL RESTAURADOR

III.1. Breve descripción de las alternativas para corregir una estrategia preferentemente incapacitadora

Como se señaló anteriormente, una de las posibles vías de corrección a esta estrategia punitiva tradicional, que reacciona a través de sanciones «incapacitadoras», es la de la modificación del sistema de sanciones con el objeto de que sus énfasis no estén colocados sin más en el castigo a las organizaciones empresariales, sino que al menos este vaya dirigido, preferentemente, a la reparación del daño causado con el delito. Una de las ventajas de un sistema orientado en este sentido es que se podría evitar «que las sanciones contra las empresas tengan efectos indirectos o daños colaterales, que impidan por ejemplo la reparación del daño» (Nieto, 2021, p. 6). De esta forma, desde un punto de vista preventivo general positivo, se reforzaría la convicción de que la reacción frente a tal forma de criminalidad resulta realmente proporcional al daño causado; esto es, a la magnitud de las consecuencias que, por lo general, se asocian a tales delitos. Incluso, como señala White (2017), tal forma de reacción podría resultar más eficiente que la estrategia tradicional en la medida que, para las organizaciones empresariales, podría resultar menos conveniente la «exposición pública», o dada la clase de obligaciones que resultarían de tales sanciones y el correlativo compromiso de tiempo y recursos que significarían para la empresa, lo que sería especialmente relevante, por ejemplo, a propósito de la reparación del daño medioambiental (p. 130)14.

Una de las ventajas evidentes que presenta esta primera alternativa es la de su factibilidad. Si se observa, por ejemplo, la práctica de Estados Unidos relativa a la persecución penal de corporaciones, se puede apreciar cómo —con diferencias muy importantes a lo largo del tiempose han privilegiado sanciones que contemplan la reparación directa del daño causado15 o que, incluso, «empoderan» a la comunidad afectada a través de sanciones como el servicio o trabajo en beneficio de la comunidad (Nieto, 2021, p. 10; Spalding, 2015, p. 388; Harrell, 1995, pp. 248 y ss.)16. Por último, se ha considerado como ventaja el hecho de que, al recurrir al sistema de sanciones, la reparación puede ser obtenida sin contar necesariamente con el consentimiento del condenado (White, 2017, p. 130).

Por otra parte, no se puede desconocer que se ha pretendido alcanzar tales objetivos a través de la «negociada» o de «acuerdos» con la persecución —paradigmáticos resultan los deferred prosecution agreements y los non-prosecution agreements en Estados Unidos—, que también han promovido la satisfacción de objetivos asociados a la reparación de los daños causados por la delincuencia corporativa (Bennett et al., 2013, p. 414). Incluso han sido considerados como una herramienta fundamental —y prevalentepara la lucha contra la criminalidad empresarial, que podría ser aplicada en forma coordinada por las diversas agencias estatales con el objeto de responder a la dimensión transnacional que muchas veces caracteriza esta forma de delincuencia (Pérez, 2020, pp. 5-15). En Latinoamérica, países como Argentina —a través del llamado «acuerdo de colaboración eficaz»y Chile —con la «suspensión condicional del procedimiento»admiten expresamente la justicia negociada como alternativa a la condena en el marco de sus sistemas de responsabilidad penal de personas jurídicas. Al menos en el caso argentino, la Ley N° 27.401 considera la reparación del daño causado como una condición necesaria para poder arribar a un acuerdo (Ley N° 20401, art. 18, letra d). En Chile, tal condición se podría considerar en forma indirecta a través de la medida de «prestar un determinado servicio en favor de la comunidad» o de la posibilidad de que se acuerde «cualquier otra condición que resulte adecuada en consideración a las circunstancias del caso concreto» (Ley N° 20.393, art. 25, N° 2 y 5).

Con todo, esta no es la única alternativa, ya que la literatura especializada también ha propuesto la incorporación de mecanismos de justicia restaurativa como forma alternativa de resolución de conflictos derivados de la criminalidad empresarial. Como se podrá apreciar a continuación, tal posibilidad ha sido abordada con sumo cuidado en la medida que la mera modificación del sistema tradicional de sanciones a personas jurídicas o el potenciar las alternativas ya existentes de justicia negociada no bastarían para su implementación —como en la «reparadora»—, por lo que sus defensores han tratado de determinar si —y en qué medidadesde los propios parámetros y fundamentos de esta institución resulta legítima su aplicación en el ámbito de la criminalidad empresarial.

Por lo mismo, conviene precisar las razones por las cuales se analizarán estas propuestas. Lo primero que se debe considerar es que no se pretende abordar en detalle qué es o cómo debiera ser la «justicia restaurativa» como institución, sino solo explorar cómo la comprenden aquellos que abogan por su utilización en el ámbito de la criminalidad empresarial. En suma, lo que interesa acá es tratar de dilucidar cuáles son las preocupaciones comunes y los desacuerdos que subyacen a las propuestas de incorporación de principios de justicia restaurativa como mecanismo de reacción frente a esta forma de delincuencia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, al menos en la doctrina especializada, se ha abordado esta cuestión tanto en lo que respecta al problema genérico de si resulta posible aplicar estos mecanismos en el marco de la resolución de conflictos suscitados entre el delincuente de «cuello blanco» y los afectados por tales conductas (Guardiola, 2020, pp. 530 y ss.; Gabbay, 2007, pp. 422), como para el conflicto que pudiera generarse entre la empresa u organización dentro de la que se comete el delito y los afectados por este (Nieto, 2021, p. 13; Spalding, 2015, pp. 383 y ss.)17.

Como quedará en evidencia, se ha detectado una serie de problemas para que en este ámbito se pueda aplicar una «verdadera» justicia restaurativa. Por de pronto, resulta complejo reconocer un punto de partida común en lo que respecta a qué se entiende por justicia restaurativa en este grupo de propuestas, lo que es consecuencia de que, en estricto rigor, no exista un único modelo de justicia restaurativa (Von Hirsch et al., 2003, p. 22; Preston, 2011, p. 2; Luedtke, 2014, pp. 317-318)18. Aun así, se pueden constatar al menos ciertos «espacios comunes» asociados, principalmente, al enfoque que sería propio de esta aproximación y sus diferencias con la «tradicional». Así, de acuerdo con Spalding (2015), esta estrategia restaurativa, más que enfocarse en una dimensión única —esto es, la del infractor—, se centraría en una triple dimensión: no solo la del ofensor, sino también en la víctima, así como en la comunidad o entorno social donde ocurre el delito (p. 385).

A continuación, se ahondará en el análisis de estas dimensiones, colocando el énfasis, principalmente, en las particularidades que debiesen ser consideradas a la hora de evaluar la conveniencia y factibilidad de aplicar mecanismos de justicia restaurativa en el ámbito de la delincuencia empresarial. No se pretende acá defender ni analizar si es posible aplicar una «verdadera justicia restaurativa» en el ámbito de la resolución de los conflictos derivados de esta clase delincuencia, sino plantear una serie de preguntas que podrían hacerse a propósito de la discusión actual relativa a las mejores prácticas en el ámbito de la reacción contra la criminalidad empresarial; por ejemplo: ¿qué aspectos o principios de la justicia restaurativa podrían resultar útiles o beneficiosos de incorporar al ámbito de la reacción frente a la criminalidad empresarial para evitar los defectos de una aproximación preferentemente incapacitadora de las empresas?, y ¿en qué medida tal adopción de criterios —aunque sea en forma parcial— podría propender a la consecución de aquellos objetivos asociados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas? Por lo mismo, no se abordarán cuestiones que desde el desarrollo de la justicia restaurativa podrían resultar fundamentales como, a saber, si llamar o no «justicia restaurativa» a aquellos procesos en los que se busca reparar el daño causado a víctimas indirectas o secundarias —incluyendo a la comunidad afectada—, o si la utilización de técnicas de representación a víctimas a través de agrupaciones o asociaciones responde o no a sus propios parámetros. Más bien, se analizarán exclusivamente aquellas cuestiones básicas de la discusión teórica que se debiesen tener en cuenta si se pretenden incorporar mecanismos —al menos inspirados en la justicia restaurativa— en el ámbito de la criminalidad empresarial.

III.2. La dimensión del «reconocimiento de los afectados»

Una de las primeras cuestiones que asume la literatura especializada al abordar este problema es el de reconocer que se trata de una alternativa a la aproximación punitiva tradicional con la que se reacciona frente a la criminalidad empresarial, más que de un enfoque meramente punitivo; esto es, uno dedicado a causar un daño debido a que se ha perjudicado a otros, buscando que a través del mismo daño se logre su reparación para evitar que «el daño engendre más daño» (Piquero et al., 2008, p. 211), como sería la tónica del modelo punitivo tradicional (Guardiola, 2020, p. 559). Así, uno de los principales aspectos que deben entenderse como comunes al tratamiento de esta alternativa por parte de la literatura es el hecho de que el enfoque esté colocado primordialmente en el problema del «daño causado», con independencia de las diferencias que puedan detectarse —al menos en el desarrollo teórico de la justicia restaurativarespecto a qué debe ser considerado como daño y cuál debe ser objeto de reparación (Karp, 2001, p. 729)19. Por otra parte, y en esto radica una de las principales diferencias con una estrategia meramente «reparadora», tal reparación se debe obtener a través de cierto método o de procesos que suponen que los «interesados» o «involucrados» en el delito se coloquen frente a frente con el objeto de resolver el conflicto, considerando las diversas visiones y dimensiones que este presenta para los stakeholders (Luedtke, 2014, p. 318), quienes deberían compartir sus distintos puntos de vista (Boyd, 2008, p. 507)20.

En relación con este aspecto, resulta evidente que quienes defienden su utilización en este contexto reconocen, de alguna forma, que el daño a reparar debe entenderse en un sentido bastante más amplio que en los casos de delincuencia tradicional, donde, por ejemplo, hay un solo agresor y una víctima plenamente identificable (Guardiola, 2020, p. 558); y que incluso aceptan que se recurra a una especie de visión amplia o «maximalista» de la justicia restaurativa para justificar su aplicación (Cardona, 2020, pp. 5-9). Por lo mismo, se asume que esta diferencia plantearía importantes desafíos para sus defensores en la medida que implica reconocer que existe mayor experiencia a propósito de su aplicación para la delincuencia tradicional (Spalding, 2015, p. 387). Con independencia de los problemas procedimentales derivados de la necesidad de poner «frente a frente» a víctimas y ofensores, lo que interesa ahora es constatar de qué se está hablando cuando se habla de «reparación del daño» en el ámbito de la criminalidad empresarial.

Al respecto, se suele asignar suma relevancia a las diferencias que presentan las diversas formas de delincuencia empresarial. Así, resulta sumamente distinto un delito medioambiental, donde no solo se puede identificar una «comunidad afectada», sino que muchas veces se podrán considerar los intereses de determinados individuos perjudicados (Ufran & Amaral, 2019, p. 677; Preston, 2011, pp. 8 y ss.), a los delitos de corrupción entre particulares, donde por lo general se podrán identificar sujetos indirectamente afectados, por ejemplo, por las desventajas derivadas de relacionarse con eventuales clientes sin estar dispuestos a pagar sobornos para poder conseguir negocios.

En este sentido, parece especialmente importante la consideración de la «comunidad afectada» como sujeto de reparación y su adecuada delimitación para evitar que los eventuales procesos de justicia restaurativa terminen desnaturalizándose. Resulta clarificador el aporte efectuado en España por Guardiola (2020), relativo a los resguardos que deben tomarse en este ámbito y, sobre todo, cuando se trata de «víctimas difusas»21, en la medida que existirían delitos «donde el atentado al bien jurídico supraindividual genera un perjuicio directo —que no delictivo, pero susceptible de indemnización civila determinadas personas» —donde incluye justamente a los delitos medioambientalesy delitos en los que no sería posible constatar tal perjuicio directo, sino uno «indirecto y colectivo» donde se incluyen, entre otros, los supuestos de cohecho y otros delitos contra intereses públicos (p. 578). Como señala esta autora, se debe reconocer —sin perder, por esto, su naturaleza «restauradora»que en muchas ocasiones la víctima difusa se confundirá con la «comunidad afectada» (p. 579); y, en definitiva, solo se podría hablar de procesos «parcialmente restaurativos», de acuerdo con la distinción propuesta por McCold y Wachtel (2002), en atención a si intervienen o no todos los directamente involucrados (pp. 115-116).

De acá se desprende que cualquier intento de incorporación de principios restaurativos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas supone asumir que, en la medida que resulten identificables individuos perjudicados, sus intereses deben ser especialmente considerados y, desde un punto de vista procedimental, debieran ser los primeros convocados a los procesos respectivos. Piénsese, por ejemplo, en supuestos de afectación de intereses de consumidores «individualizables», ya sea por casos de fraudes masivos o de publicidad engañosa. Cuando lo anterior no resulte posible, a lo más se podría efectuar un proceso de restauración parcial frente a la comunidad afectada, para lo cual igualmente deben tomarse algunos resguardos. Por lo pronto, el más evidente es que solo tendría sentido un proceso restaurativo frente a quienes puedan considerarse al menos indirectamente involucrados en el delito respectivo (Gabbay, 2007, p. 426)22. Aparte de los casos usualmente utilizados como ejemplo por la doctrina especializada, relativos a los intereses afectados por los delitos medioambientales y el cohecho, pueden incluirse además los intereses de los competidores de determinado mercado que no han sido considerados en decisiones comerciales debido a que se obtuvo un negocio a través de corrupción entre particulares, o los intereses de los consumidores frente a casos de colusión de precios, o los de determinados grupos que podrían verse afectados por supuestos de manipulación bursátil o uso de información privilegiada, entre otros23.

Pero, adicionalmente, y teniendo en cuenta las advertencias efectuadas por Laufer y Strudler (2007), hay que considerar que uno de los eventuales riesgos asociados a los acuerdos en este ámbito es que se termine excluyendo a afectados que debieron haber sido considerados, problema que además podría estar asociado —dependiendo del modelo que se adoptea un evidente traspaso de poder decisorio y discrecionalidad desde los tribunales hacia el órgano persecutor (p. 1318). Obviamente, este aspecto no resulta irrelevante, ya que la legitimidad de tal método alternativo de resolución de conflictos, sobre todo si llega a reemplazar la eventual condena, estaría inevitablemente asociado a que se logre arribar a un acuerdo con los afectados, por lo que una decisión excluyente que sea percibida como arbitraria resultaría en un grave retroceso desde el punto de vista de los fines propios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una buena forma de evitar tal falencia es incorporar mecanismos supervisados por los tribunales que garanticen la satisfacción de condiciones mínimas como la recientemente señalada.

Sin perjuicio de lo que respecta a la identificación de los «interesados» o «afectados», otro de los problemas que se debe resolver —y que no será abordado ahora por exceder el alcance de este estudio— es el del mecanismo que se debe utilizar para satisfacer las importantes exigencias relativas a la confrontación de intereses entre infractores y afectados. Así, por ejemplo, se ha señalado que determinados mecanismos propios de la justicia restaurativa, como la mediación, no serían los más indicados, pero que esto no significa que no se puedan reemplazar por otros, como los conferencing (Guardiola, 2020, p. 566), entre otros. Esto es, del análisis del tratamiento que se le ha otorgado a este problema subyace que esta dificultad estaría asociada, principalmente, a la eventual imposibilidad de aplicar aquellos mecanismos que tradicionalmente se utilizarían para la justicia restaurativa. Con todo, la literatura especializada ha dado cuenta de una serie de experiencias de tales procesos que podrían ser aprovechables, ya sea a propósito de la justicia transicional (Gabbay, 2007, p. 423)24 o en supuestos de criminalidad medioambiental (Preston, 2011, pp. 12 y ss.; Ufran & Amaral, 2019, pp. 671-687). A su vez, se han considerado como ejemplos de tal posibilidad ciertas prácticas de justicia negociada que podrían entenderse como «inspiradas» por este método alternativo de resolución de conflictos (Spalding, 2015, p. 388; Boyd, 2008, pp. 507 y ss.)25.

III.3. La dimensión del infractor: la distinción entre el delincuente de cuello blanco y la persona jurídica para la evaluación de la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa

Cómo se ha venido sosteniendo, una de las principales diferencias que presenta una aproximación restauradora frente a una centrada exclusivamente en la «reparación» está asociada, indudablemente, a la «dimensión del infractor». En la primera, a diferencia de la segunda, la reparación de los afectados no se consigue a través de una decisión heterónoma —por ejemplo, una condena—, sino por medio de un acuerdo entre los involucrados. Con todo, tal acuerdo supone, en primer lugar, un acto de asunción de responsabilidad por parte del ofensor —el que podría presentarse en forma explícita o implícitay una «actitud de arrepentimiento por parte de este» (Von Hirsch et al., 2003, p. 25).

Es a partir de esta «actitud» frente al pasado, de disculpas y de asunción de responsabilidad, que surge la necesidad de arribar a acuerdos dirigidos a reparar el daño y la adopción de compromisos para que el hecho no se repita. En esto consistirá la principal ventaja de esta estrategia en comparación con la «reparadora», ya que no busca la mera reparación, sino generar condiciones para una reintegración efectiva del infractor en la comunidad, principalmente, a través del aprendizaje respecto a las consecuencias de sus actos y la modificación de su comportamiento a futuro.

Como se puede observar, una aproximación restauradora supone tanto un nivel prospectivo —reparación y adopción de compromisoscomo uno eminentemente retrospectivo —dado por la asunción de responsabilidad—. Por eso, y como ha señalado acertadamente Duff (2003), la «restauración» no solo es compatible con la idea de «retribución»; sino que, en estricto rigor, «requiere de esta» (p. 43). En términos sencillos, si bien es cierto tal «retribución» no se consigue u obtiene a través de un acto heterónomo de atribución —efectuado por el tribunal en representación del Estado—, se puede alcanzar a través de un acto autónomo de asunción de responsabilidad o «responsabilidad activa» (Braitwhaite & Roche, 2001, p. 64). Por ende, la justicia restaurativa requiere de este enfoque retributivo y, por tanto, de determinada actitud del infractor frente al pasado. Un proceso de restauración supone un rol muy distinto por parte del infractor al que pudiese bastar en un enfoque meramente reparador. En este último, el infractor a lo sumo acepta reparar —e, incluso, su responsabilidad, si es necesariopara disminuir su condena o para arribar a un acuerdo con la persecución que impida la condena (Nieto, 2021, p. 17).

En el ámbito que ahora interesa, el de la criminalidad empresarial, conviene distinguir inmediatamente entre las posibilidades de aplicar mecanismos de justicia restaurativa entre víctimas y delincuentes de cuello blanco, por un lado, y entre víctimas y la persona jurídica u organización empresarial en cuyo seno se cometió el delito, por el otro.

III.3.1. Dificultades para la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa con delincuentes de cuello blanco

No es poco habitual que la literatura especializada asuma que la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa no es siempre posible o, incluso, recomendable. En este sentido, se ha sostenido que «no es para todos», ya que no resulta deseable para «ciertas víctimas o para ciertos ofensores» (Chiste, 2008, p. 120). Esta advertencia suele hacerse, por lo demás, cuando se evalúa la posibilidad de aplicar mecanismos de justicia restaurativa entre las víctimas de delincuencia empresarial y los delincuentes de «cuello blanco» que cometen tales delitos.

En forma muy sugerente, Gabbay (2007) ha señalado que podrían no darse ciertas condiciones básicas o fundamentales para el éxito de tales mecanismos, como son la satisfacción del principio de «no dominación» y el que el ofensor asuma —activamentesu responsabilidad por el hecho y el daño causado (pp. 453-454). En este sentido, y como explica el autor, se podría pensar que debido al poder e influencia que ostentan esta clase de delincuentes, podrían terminar manipulando para su propio beneficio el proceso respectivo, lo que impediría arribar a una verdadera restauración en la medida que esta supone que las partes intervengan en igualdad de estatus y no presenten un desequilibrio de poder (p. 454).

Pero, además, se ha señalado que los autores de estos delitos, por regla general, no estarían dispuestos a asumir su responsabilidad e, incluso, la negarían o la transferirían a otros (Guardiola, 2020, pp. 537 y ss.; Chiste, 2008, pp. 92-93). Tal característica podría impedir que se cumpliera una condición básica para satisfacer los objetivos de la justicia restaurativa.

Resulta sumamente relevante tener en cuenta que la criminología especializada en corporate crime ha expresado que una de las principales características de quienes cometen estos delitos es que terminarían racionalizando o justificando su comportamiento en atención a razones de diverso orden como, por ejemplo, que sería habitual en el marco del negocio respectivo, o que no tuvieron otra alternativa debido a que era la única forma de operar en determinada localidad, o que no le haría mal a nadie o, incluso, que era necesario para responder a lealtades mayores. En suma, a través de una serie de «técnicas de neutralización», se asumiría que el comportamiento ilícito es correcto o inevitable, eludiendo así asumir el rol de infractor (Schoultz & Flyghed, 2019, pp. 1-19; Trahan, 2011, p. 95; Artaza & Galleguillos, 2018, pp. 252 y ss.). Incluso se ha señalado que, por lo general, cuando se asume responsabilidad en esta clase de delitos, se hace para efectos de atenuar la responsabilidad o propiciar un acuerdo con la persecución, lo que no sería suficiente para asegurar la predisposición necesaria del ofensor en el marco de un proceso restaurativo (Chiste, 2008, p. 93).

Otra de las razones que hacen desconfiar de la posibilidad de arribar a procesos restaurativos cuando intervienen directamente delincuentes de «cuello blanco» es que resultaría sumamente difícil cumplir uno de los objetivos de estos procesos, a saber, que las partes se encuentren frente a frente y se pongan en el lugar del otro. Lo anterior se debería, en gran parte, al hecho de que parece muy distinto que una víctima se ponga en el lugar de un infractor que delinquió por necesidad o debido a ciertas carencias que expliquen su conducta a que se coloque en el lugar de quien obró, principalmente, por codicia o ambición (Gabbay, 2007, pp. 452-453).

Pese a tales dificultades, se ha señalado que de lo anterior solo se sigue que tales procesos deben ser aplicados con ciertos resguardos, pero no que resulten imposibles o indeseables. Por de pronto, las características personales anteriormente descritas, como señala Guardiola (2020), no siempre «están presentes, por lo que no resulta un argumento suficiente para rechazar, en cualquier caso, la intervención de la justicia restaurativa» (p. 568). Además, y en caso de que resulte factible debido a que los involucrados desean someterse a tales mecanismos, se podrían adoptar medidas específicas para evitar desequilibrios de poder entre estos. Así, por ejemplo, una preparación especial para quienes faciliten tales procesos (Gabbay, 2007, p. 457) o que estos se lleven a cabo en forma complementaria al sistema de justicia penal, sobre todo, como sugiere Guardiola (2020), para incorporar ciertos principios restaurativos en la «aplicación de sentencias de conformidad y a las circunstancias atenuantes» (p. 548). En definitiva, de acuerdo con sus defensores, tales mecanismos podrían resultar útiles para la reinserción del infractor en la medida que potenciarían la comprensión por parte de este de las consecuencias lesivas de sus actos (Gabbay, 2007, p. 457; Guardiola, 2020, pp. 551-552).

III.3.2. La persona jurídica como «infractor» en el marco de procesos de justicia restaurativa

Por los motivos anteriormente expuestos, no sorprende que quienes abogan por la utilización de la justicia restaurativa en el ámbito de la criminalidad empresarial muchas veces sostengan que la vía más efectiva sería la de incorporarla única o preferentemente en una de sus categorías, esto es, la de responsabilidad penal corporativa26. Para evaluar tal posibilidad resulta necesario resolver si los problemas recientemente descritos, a propósito de la delincuencia de cuello blanco, son o no un obstáculo para la aplicación de estos mecanismos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Para tales efectos, se deben clarificar algunas cuestiones esenciales que permitirán guiar tal discusión. Así, se debe considerar que uno de los principales argumentos para fomentar estos mecanismos vendría dado por fundamentos propios del compliance penal mediante los cuales se pretende, justamente, evitar que la organización «neutralice» el hecho de que se estén cometiendo ilícitos para la consecución de sus objetivos corporativos. No se puede olvidar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se inserta dentro de una nueva fórmula o estrategia de control de la actividad empresarial, conocida usualmente como «autorregulación regulada» (Coca, 2013, p. 45), que tiene por propósito que sea el propio sector privado el que asuma la responsabilidad de gestionar los riesgos que genera con el desarrollo de su actividad.

Pues bien, dentro de las expectativas que se le dirigen al sector privado en la actualidad, relativas a la gestión de sus propios riesgos, no solo destaca el hecho de que se les exija que sean capaces de detectar sus procesos riesgosos y que se organicen, adoptando medidas de control para estos, sino que también se espera que incorporen mecanismos de adecuación y actualización permanente de sus sistemas de prevención de delitos (Portales, 2019, pp. 205 y ss.). A propósito de tales exigencias, destacan, por una parte, los mecanismos asociados a propiciar una cultura organizacional de cumplimiento del ordenamiento jurídico; y, por otra, el principio de constante evaluación de las medidas de control adoptadas ya que, de acuerdo con parámetros propios del compliance penal, si la organización detecta que sus mecanismos han fallado o no resultan suficientes, surge el inmediato deber de adoptar medidas correctivas. Esto es, frente a la verificación de que un integrante ha cometido un delito, la organización debe dejar en claro al resto de sus integrantes que tal vía no será tolerada, lo que se verifica a través de la imposición de medidas disciplinarias, pero también de mecanismos correctivos que busquen evitar que esa clase de ilícito se repita.

Lo que se quiere decir con esto es que son los propios fundamentos del compliance penal los que potenciarían que la organización sea más propensa a reconocer los defectos de gestión u organización que presenta, tenga o no incorporado un programa de cumplimiento. De acá se extrae que las empresas que participen en procesos restaurativos debieran hacerlo con un compromiso genuino de reconocer sus deficiencias —aquellas que explicarían el surgimiento del delito o que este no pudiera ser detectado a tiempoy evidenciar la actitud necesaria para satisfacer las exigencias de los mecanismos de justicia restaurativa previamente descritos. Con todo, es evidente que lo anteriormente señalado tiene que asumirse con ciertos resguardos que deben ser considerados a la hora de evaluar la forma de incorporar tales mecanismos. Así, por ejemplo, dichas exigencias aconsejarían evitar su uso en caso de que la organización en la que se cometió el delito refleje una actitud disruptiva reiterada, como sucede con aquellas empresas que ya tienen condenas o suspensiones de medidas —o del procedimiento, de ser el casopor la comisión de delitos corporativos27, con el objeto de que tal alternativa no termine siendo considerada como una suerte de privilegio inmerecido para organizaciones que reiteradamente recurren al delito para el desarrollo de su actividad económica.

Por último, a través del análisis de las diversas propuestas de aplicación de la justicia restaurativa para el ámbito de la criminalidad empresarial, se ha podido identificar una dificultad para la implementación en este ámbito de procesos restaurativos, la cual ya fue anunciada en el apartado anterior, pero merece especial consideración. De acuerdo con lo advertido por Gabbay (2007), uno de los argumentos contrarios a tal incorporación guarda relación con la evidente diferencia que existe entre quienes cometen delitos comunes, especialmente contra la propiedad, y quienes cometen delitos corporativos. Lo relevante es que tal diferencia podría incidir en que esa forma de intervención —esto es, la restaurativaresulte inapropiada (p. 452), ya que quienes han propiciado la utilización de estos métodos de resolución de conflictos no han dado cuenta en forma satisfactoria de cómo se satisfaría el componente de «encuentro cara a cara» entre ofensores y partes afectadas con el objeto de que «compartan sus diversos puntos de vista respecto al conflicto» (Boyd, 2008, p. 507). Si se analiza la forma como se suele abordar este aspecto en el ámbito de la criminalidad empresarial, llama la atención de inmediato que este componente de encuentro, donde se comparten visiones sobre el conflicto, sea asociado por lo general exclusivamente a la perspectiva de la víctima y la comunidad afectada.

Como explica Gabbay (2007), es comprensible una actitud escéptica a las prácticas de justicia restaurativa en este ámbito si se toma en cuenta que un sector importante de la literatura comprende estos procesos como un espacio donde, necesariamente, tanto víctimas como infractores se deben colocar en el lugar del otro como parte de una práctica que mira hacia cierta forma de reconciliación. Tal objetivo es plenamente comprensible si se entiende que estos procesos se han desarrollado preferentemente en el ámbito de cierta delincuencia, cuyo origen está dado por la «necesidad» —como en los delitos contra la propiedady no en satisfacer para «codicia» —como sería el caso de la delincuencia de «cuello blanco»(p. 452). Este aspecto es del todo relevante porque incluso si, como acá, se pretende sugerir espacios de justicia restaurativa para el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se debe reconocer que resulta un tanto ingenuo pretender que en estos procesos los afectados —incluso en un sentido ampliose deban poner en el lugar de la organización empresarial para comprender las «necesidades» que subyacen al hecho delictivo respectivo.

Lo anteriormente expuesto no es, en todo caso, un argumento suficiente para rechazar de plano una estrategia inspirada en la justicia restaurativa en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, a lo más, obliga a considerar adecuadamente cuáles debieran ser sus principales fundamentos y objetivos como mecanismos «parcialmente restaurativos». En este sentido, por ejemplo, se debe reconocer que su objeto no es la búsqueda de reconciliación a través del encuentro entre los interesados en el conflicto de la forma en que tradicionalmente se ha entendido por parte de la justicia restaurativa, sino que, a lo más, debieran estar encaminados a un objetivo equivalente: la reintegración merecida de la organización empresarial a la comunidad respectiva para que, de esta forma, pueda recuperar la confianza necesaria como partícipe fundamental de esta.

Con esto se quiere decir lo siguiente: al menos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha advertido que una de sus funciones es evitar una «buena reputación inmerecida» de las empresas que, frente a la comisión de un delito corporativo, traten de «separarse» rápidamente del hecho delictivo a través de diversas estrategias —por ejemplo, comunicacionalesque terminen incidiendo en que la comunidad crea que el delito es exclusiva responsabilidad de individuos que las integraban (Fisse, 1978, p. 394). Si bien es cierto que la condena penal puede ser considerada en forma innegable como un mecanismo comunicativo para evitar esta buena reputación inmerecida y dejar en claro la cuota de responsabilidad de la propia organización, esta no es la única forma de propender a la consecución de tal propósito. Por ejemplo, este perfectamente podría ser reemplazado —en ocasionespor la asunción autónoma de responsabilidad de la organización respectiva. Pero, por otra parte, es innegable que la mera asunción —o atribuciónde responsabilidad y la imposición de una sanción incapacitadora no es suficiente si se quiere enfrentar el conflicto asumiendo toda su complejidad. La ventaja de incorporar procesos restaurativos, aun parcialmente, es que la propia organización podría asumir compromisos frente a la comunidad que sean resultado de la comprensión de las consecuencias adversas generadas, la reparación de estas y el reconocimiento de la comunidad afectada como partícipe protagónica de las políticas futuras de compliance de la organización.

IV. CONCLUSIONES

Como se ha podido observar a propósito del análisis de las diversas propuestas que abogan por mecanismos de —o que están inspirados en lajusticia restaurativa a causa de la criminalidad empresarial, esta estrategia podría resultar sumamente beneficiosa si se evalúa desde los parámetros propios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese sentido:

  1. Es necesario señalar que tal enfoque no tiene por qué comprenderse como un retroceso, de cara a la satisfacción de los objetivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la medida que se reconozca que la estrategia para potenciar el cumplimiento de la ley por parte de este sector no debe necesariamente basar sus expectativas de disuasión en la amenaza de sanciones incapacitadoras. Así, la posibilidad de verse involucrado en procesos restaurativos y lo que eso significa también podrían convertirse en una herramienta suficientemente disuasiva si es que tales prácticas se toman en serio y no como un mero privilegio para un sector en particular.
  2. Por otra parte, se debe tener en cuenta que, frente a la constatación de que se ha cometido un delito en determinadas organizaciones, los actuales sistemas de reacción penal no permiten diferenciar adecuadamente entre organizaciones lícitas dispuestas a incorporar o reforzar una cultura de compliance y otras organizaciones que, en forma habitual, han mostrado falta de compromiso con el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Una buena forma de diferenciarlas es permitir que las primeras puedan evitar la sanción mediante mecanismos de acuerdo inspirados por la justicia restaurativa. Frente a la constatación de la comisión de un delito, podría resultar sumamente efectivo que la empresa respectiva adopte un sistema de gestión de sus riesgos luego de asumir la responsabilidad por los daños causados frente a la comunidad como parte de un proceso de reparación y de adopción de «compromisos» de cara a esta. Desde los fundamentos del compliance penal, esta estrategia puede resultar mucho más efectiva que la de la implementación de un programa de cumplimiento «por obligación» o como una reacción frente a la condena. Por otra parte, tales acuerdos potenciarían que la organización vuelva a cumplir un rol adecuado dentro de la misma comunidad, fortaleciendo en parte la restauración de la confianza, reconociendo así la importancia del papel que estas juegan y evitando las externalidades negativas descritas en la primera parte.
  3. Si bien es cierto que en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo fundamental comunicar adecuadamente que la propia persona jurídica debe ser considerada responsable del delito respectivo, la pena no sería el único camino para satisfacer este componente retrospectivo y podría ser perfectamente reemplazada por un proceso de asunción de responsabilidad frente a los afectados.
  4. La adopción de una estrategia restaurativa permite o potencia la consecución de un objetivo diverso que no ha sido abordado, hasta el momento, en forma satisfactoria por los diversos sistemas de responsabilidad penal de personas jurídicas de nuestra región; esto es, el de reconocer el papel que debiesen jugar los afectados por el delito respectivo. Como se ha podido evidenciar a lo largo de este trabajo, resulta elemental evitar cierta minimización de la «dimensión de los afectados», ya que ello favorecería una comprensión incorrecta de la lesividad de la criminalidad empresarial que puede ser sumamente nociva desde parámetros de defensa social frente a esta clase de criminalidad. En este sentido, ciertos mecanismos de acuerdo inspirados en la justicia restaurativa podrían resultar sumamente valiosos como mecanismos de educación social relativos a la verdadera lesividad y gravedad de la criminalidad empresarial. Con todo, resulta fundamental tomar ciertos resguardos asociados a la supervisión de tales procesos y resultados con el objeto de evitar los peligros previamente detectados relativos a la exclusión de afectados o a la percepción de que se trata de un privilegio para determinado sector de la sociedad.
  5. En suma, la ventaja que presentaría una estrategia «restaurativa» por sobre una «reparadora», con independencia de que ambas no resulten incompatibles entre sí, es que la primera no solo se hace cargo de la dimensión de la reparación del daño, sino que, además, podría resultar sumamente útil para corregir aquellas condiciones organizacionales que favorecieron o posibilitaron la comisión del delito. Como se ha señalado, a través de la asunción de responsabilidad, la reparación del daño y la definición de compromisos con la comunidad afectada para que el hecho no se repita, se podría propender a fortalecer la cultura de compliance de la organización respectiva. En este sentido, una estrategia restaurativa podría tener un impacto positivo mucho mayor y perdurable en el tiempo, tanto en la persona jurídica infractora como en la comunidad, que una centrada en la mera reparación del daño.

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Recibido: 08/09/2020
Aprobado: 10/05/2021


1 Así, solo a modo de ejemplo, es claro que en Chile opera dicho efecto exculpante, ya que se exige para la sanción a la persona jurídica que el delito sea consecuencia de la infracción de los deberes de dirección y supervisión de esta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 20.393, que «Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas que indica». En Perú, tal vínculo con los deberes de dirección y supervisión se regula expresamente como «eximente de responsabilidad», de acuerdo con el artículo 17 de Ley N° 30.424, «Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional». Por su parte, para Argentina, ver la Ley N° 27401 (art. 9, letra b), Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. No es objeto de este estudio abordar las cuestiones propias de la discusión de cada uno de estos ordenamientos jurídicos respecto a sus regímenes de atribución de responsabilidad, penal o administrativa, de personas jurídicas; para tales efectos de la discusión en Perú puede consultarse en García (2019, pp. 902-921), Balmaceda (2017, pp. 15-36), Artaza (2019, pp. 35 y ss.); y, para Argentina, ver Merola (2020, pp. 25 y ss.).

2 Así, por ejemplo, en Chile la Ley N° 20.393 (art. 6, N° 3).

3 Distinta es la situación, por ejemplo, de Guatemala, ya que el artículo 38 del Código Penal (Decreto N° 17-73) establece que las «personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas; además, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando se comete el hecho delictivo por la omisión de control o supervisión y las resultas le son favorables.

b) Cuando se comete el hecho delictivo por decisión del órgano decisor».

4 Con independencia de los esfuerzos efectuados por los respectivos Estados, esa sigue siendo la realidad, por ejemplo, de Chile (Ley N° 20393, art. 1), Perú (Ley N° 30424, art. 1) y Argentina (Ley N° 27401, art. 1).

5 Me refiero como «incapacitadoras» a todas aquellas sanciones que, en suma, anulen o resten capacidad operativa —desde el punto de vista del desarrollo de su actividad económicaa la organización empresarial. Nieto (2021, p. 6), por su parte, habla de «penas interdictivas».

6 Pena que se encuentra, en forma diversa, limitada a los casos más graves. Así, en Chile, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8, N° 1 de la Ley N° 20.393; en Perú, de acuerdo al artículo 10 de la Ley N° 30424; y, en Argentina, en el artículo 7, N° 4.

7 En este sentido, de acuerdo con Nieto (2021), «Las sanciones interdictivas pueden ser especialmente perjudiciales para colectivos relacionados con la actividad de las empresas» (p. 6).

8 Al respecto, destaca el artículo 18 de la Ley N° 27401 de Argentina, que en el marco de los acuerdos con la persecución considera expresamente el «realizar acciones necesarias para reparar el daño causado»; o los ordenamientos de Chile y del Perú, que reconocen la reparación del daño como una circunstancia «atenuante». Incluso, en este último, la reparación del daño ocupa un lugar especialmente relevante a propósito de la «suspensión de la ejecución de medidas», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 30.424 y a diferencia del sistema chileno, que, a propósito de la suspensión de la condena (Ley N° 20.393, art. 29), considera solo factores como «el número de trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportación de la empresa», sin consideración alguna a la reparación del daño causado.

9 Para un análisis general de esta institución en Latinoamérica, ver Carnevali (2019, pp. 415-420).

10 Por ende, este primer estudio se centrará exclusivamente en el análisis de ciertos aspectos teóricos que debieran ser tenidos en cuenta para abogar por tal incorporación, dejando para un segundo estudio los aspectos operacionales; es decir, el «cómo» podrían ser incorporados en nuestros ordenamientos jurídicos.

11 Respecto a la lesividad de tal forma de criminalidad, ver Umbreit et al. (2015, p. 45).

12 Sirva como ejemplo la siguiente pregunta planteada por Nieto (2021): «¿Qué beneficio obtienen por ejemplo las víctimas que se han quedado sin infraestructuras básicas en un país del tercer mundo como consecuencia de la corrupción por el hecho de que la multinacional sea sancionada penalmente a través de una cuantiosa multa en el país donde tiene su centro de negocios?» (p. 4).

13 Al respecto, desde el desarrollo teórico de la justicia restaurativa, ver Braithwaite y Roche (2001, pp. 65 y ss.), quienes reconocen que, pese a que la disuasión no es un objetivo de la justicia restaurativa, no puede desconocerse su eventual potencial en este ámbito.

14 Al menos en el ámbito Latinoamericano, el sistema de responsabilidad administrativa peruano reconoce expresamente esta posibilidad en la medida que admite la «suspensión» de las medidas —punitivasen supuestos donde no solo se han adoptado mecanismos para evitar que el delito se repita —esto es, se adoptan programas de cumplimientosino que, además, se ha reparado el daño causado por el delito.

15 De acuerdo con Nieto (2021, p. 10), tal reparación muchas veces sería una condición para la probation.

16 Según Spalding (2015, p. 388), por más de veinticinco años el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha aplicado un sistema de penas alternativo para el ámbito de la delincuencia de cuello blanco en conjunto con la Agencia de Protección del Medioambiente de este país, a través de una práctica «robusta o bien definida» denominada como supplemental sentence.

17 Respecto a la criminalidad empresarial como una categoría de los delitos de cuello blanco, ver Theile (2008, p. 407) y Van Erp (2018, p. 1).

18 De acuerdo con lo señalado por von Hirsch et al. (2003, pp. 22-23), una de las «críticas internas» que se puede efectuar al estudio de la «justicia restaurativa» es que se verificarían «objetivos múltiples y poco claros», así como medios y modalidades poco determinados para poder alcanzarlos.

19 Con todo, se debe reconocer —como bien hace Karp (2001)que este aspecto no resulta libre de discusión en la medida que no existe pleno acuerdo respecto a «cuál es el daño que se debe reparar» (p. 729) por parte de la justicia restaurativa. Así, debe considerarse que cuando se habla de daño no solo se puede distinguir entre el daño a la comunidad y a las víctimas, sino que deben ser tenidas en cuenta diversas variables, como si se tratara de daño material o de daños «personales» o «relacionales», o de daño privado versus el daño público.

20 Fundamental, desde parámetros propios de la justicia restaurativa, ver Braithwaite (2003, p. 10).

21 De acuerdo con Guardiola (2020, p. 577), esta sería la realidad asociada a la mayoría de los delitos económicos que protegen bienes jurídicos colectivos.

22 Von Hirsch et al. (2003, p. 28) colocan a supuestos como los delitos tributarios como ejemplo de dónde no tendría sentido su aplicación.

23 Es importante considerar, eso sí, que para un sector de la literatura especializada estos podrían ser tomados —al menos desde parámetros propios de la justicia restaurativacomo directamente involucrados. Al respecto, véase McCold y Wachtel (2002, p. 115). Con todo, lo que resulta relevante es que, con independencia de quién sea considerado «víctima» desde un punto de vista estrictamente jurídico-penal, el concepto de afectado o involucrado de la justicia restaurativa es más amplio, sin perjuicio de las diferencias que puedan efectuarse al respecto.

24 Al respecto, se ha colocado como ejemplo el proceso sudafricano liderado por la Comisión de Verdad y Reconciliación en la medida que refleja justamente mecanismos en los que se han considerado intereses de un gran número de afectados. Sobre el tema, revisar Gabbay (2007, pp. 476 y ss.), Spalding (2015, p. 388) y Umbreit et al. (2015, p. 45).

25 Es importante utilizar con cierto resguardo el término «restaurativo» a propósito de la experiencia angloamericana relativa a los acuerdos con la persecución. En estricto rigor, la experiencia descrita por Spalding (2015), refleja cierta tendencia —que no ha sido permanente en este paísde arribar a acuerdos con la persecución que consideren la reparación a los afectados por la criminalidad medioambiental y el servicio comunitario, lo que no permite por sí solo predicar su naturaleza «restaurativa».

26 Incluso Nieto (2021) sugiere «establecer una estrategia conjunta para alcanzar los distintos fines de la pena, centrando los aspectos de prevención general o incluso retributivos en la persona física y dando prioridad en la respuesta a la persona jurídica a otros aspectos que también resultan imprescindibles para la superación del conflicto generado por el delito» (p. 19). Al respecto, ver también Chiste (2008, p. 118).

27 En este sentido, puede resultar útil considerar la distinción propuesta por Silva Sánchez y Ortiz de Urbina (2020) entre organizaciones cuasi criminales, caracterizadas por operar en «un estado permanente de absoluto noncompliance —es decir, de rechazo absoluto a la adopción de cualesquiera medidas de prevención de delitos—» (pp. 30-31), y organizaciones donde se han adoptado mecanismos de compliance que han resultado insuficientes.

* El presente artículo ha sido desarrollado en el marco del proyecto de investigación Fondecyt Regular N° 1200083, Justicia Restaurativa y Sistema Penal, a cargo del profesor y Dr. Raúl Carnevali Rodríguez.

** Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona, Cataluña (España) y profesor asociado de la Universidad de Talca (Chile).

Código ORCID: 0000-0001-8453-5069. Correo electrónico: oartaza@utalca.cl



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.006


Sistematicidad y técnica legislativa en materia penal: un estudio a partir de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito chilena*

Systematicity and Legislative Technique in Criminal Matters: A Study Based on the Nuclear Crimes of the Chilean Traffic Law

LAURA MAYER LUX**

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

JAIME VERA VEGA***

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Resumen: El objetivo del presente trabajo es examinar el principio de sistematicidad como criterio de una adecuada técnica legislativa en materia penal, en relación con las normas que regulan los delitos nucleares del tráfico vehicular en Chile. El análisis se centra en la regla que establece el cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad impuestas a algunos de esos ilícitos, la cual rompe con la sistemática de los delitos consagrados en Chile, que se sustenta de forma general en otra clase de reacciones penales. El estudio utiliza una metodología fundamentalmente dogmática y un recurso a fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinales. Entre sus resultados, destaca la relevancia que el principio de sistematicidad tiene para la creación de leyes penales, ya sea en cuanto tal o en relación con otros principios del derecho, como los de igualdad ante la ley, proporcionalidad o certeza. El artículo concluye, asimismo, que la afectación del principio de sistematicidad incide tanto en aspectos formales como sustantivos; o sea, relativos a los instrumentos que sirven de fuente a las normas penales y al contenido de estas.

Palabras clave: Tolerancia cero, inocuización, penas privativas de la libertad, penas sustitutivas, igualdad ante la ley, proporcionalidad, certeza

Abstract: The objective of this paper is to examine the principle of systematicity as a criterion of an adequate legislative technique in criminal matters, regarding the norms that regulate nuclear crimes of vehicular traffic in Chile. The analysis focuses on the rule that establishes the effective enforcement of the custodial sentences imposed on some of these crimes, which breaks with the system of crimes regulated in Chile, that is generally based on another class of criminal reactions. The study uses fundamentally a dogmatic methodology and a recourse to legal, jurisprudential and doctrinal sources. Among its results, the article highlights the relevance that the principle of systematicity has for the creation of criminal laws, either as such or in relation to other principles of law, like equality before the law, proportionality or certainty. It also concludes that the violation of the principle of systematicity affects both formal and substantive aspects, that is, relative to the instruments that serve as a source for criminal norms and their content.

Key words: Zero tolerance, innocuation, custodial punishment, alternative punishment, equality before the law, proportionality, certainty

CONTENIDO: I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- II APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE SISTEMATICIDAD EN MATERIA PENAL, EN ESPECIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TÉCNICO-LEGISLATIVO.- III. EL PROBLEMA DE LA FALTA DE SISTEMATICIDAD EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS NUCLEARES DE LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA, EN ESPECIAL LA NORMATIVA QUE ESTABLECE EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.- III.1. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SISTEMATICIDAD A TRAVÉS DE LA REGLA DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA PREVISTA EN LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA.- III.2. VULNERACIÓN DE LAS MÁXIMAS DE IGUALDAD ANTE LA LEY, PROPORCIONALIDAD Y CERTEZA A TRAVÉS DE LA REGLA DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA SUSTITUTIVA PREVISTA EN LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA.- IV. CONCLUSIONES.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La dictación de leyes penales con fines distintos a la protección de bienes jurídicos1 es un fenómeno que se ha expandido en las últimas décadas en relación con diversos sectores de la criminalidad2. Frente a una sociedad que parece clamar por castigos (cada vez) más severos (Morillas, 2007, pp. 407-408), la reacción legislativa suele caracterizarse por asumir dicha preocupación social y dictar normas penales que buscan dar una respuesta contingente a emergencias concretas (Baratta, 1994, p. 81), así como lo más rápida y efectista posible (Vargas, 2016, p. 91).

Justamente, el tráfico vehicular es un ámbito que ha resultado propicio para el desarrollo de dicho fenómeno. En relación con ese contexto delictivo, no consideramos exagerada la afirmación de Polaino-Orts (2019), a juicio de quien, en materia de delitos del tráfico vial, el conductor es percibido como un enemigo y el vehículo como un arma (pp. 64-65). Tampoco debería sorprender la gran cantidad de reformas legislativas que se han dictado tanto en Europa como en Latinoamérica para regular este específico ámbito de comportamientos ilícitos.

En el caso español, puede referirse a la normativa penal que reprimió la conducción con «temeridad manifiesta» (CP español, art. 380) o con «manifiesto desprecio por la vida de los demás» (art. 381), o bien el mero exceso de velocidad en la conducción de un vehículo motorizado (art. 379). En la misma tendencia se ubica la sanción de las denominadas «carreras clandestinas», prevista en la legislación penal argentina (CP argentino, art. 193 bis).

El fenómeno en el que se insertan las leyes referidas en los distintos países se caracteriza, entre otras cosas, por la huida al derecho penal3, la creación de nuevos delitos y el endurecimiento de los castigos aplicables (Vargas & Castillo, 2014), como si se tratase de las soluciones más idóneas frente a los comportamientos lesivos que se verifican en el tráfico vehicular.

El caso chileno no es una excepción a las consideraciones expuestas pues, por una parte, han proliferado los delitos regulados en la Ley de Tránsito (1984) y han aumentado las penas de los tipos penales más paradigmáticos. En la primera situación se encuentra la omisión de auxilio en accidentes de tránsito (Ley N° 18.290, art. 195), así como la negativa injustificada de someterse a exámenes destinados a establecer la presencia de alcohol o drogas en el cuerpo (art. 195 bis). Sin embargo, el caso más destacado, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, ha sido el endurecimiento de las penas por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones de gravedad —denominadas como «graves-gravísimas»4 en la doctrina chilena (Matus & Ramírez, 2021, p. 133)a partir de la muerte de una lactante llamada Emilia, nombre con el que también se conoce popularmente a la ley que concretó dicha reforma (Ley N° 20.770). Si se considera el desvalor de la conducta, tal endurecimiento del castigo, más que obedecer a su gravedad intrínseca, parece haberse basado en la gran conmoción social que provocó la muerte de esa menor de edad.

El fallecimiento de esa lactante llevó a introducir dos modificaciones legislativas de relevancia en relación con el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Por una parte, se elevó la penalidad abstracta aplicable a ese tipo penal, a tal punto que fue necesario aumentar las penas del homicidio (simple) a través de la dictación de la Ley N° 20.779, a fin de que la sanción de este último delito fuera efectivamente superior a la del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas (Vargas, 2016, p. 98).

Por otra parte, se efectuó una reforma —hasta ese momento inéditaen la legislación penal chilena: se trata de una regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva que era aplicable, bajo ciertas condiciones, a los responsables de delitos como los que examinamos. En concreto, en el sistema jurídico chileno, si se verifican ciertos requisitos, el condenado a una pena privativa de la libertad puede solicitar y, eventualmente, acceder a una sustitución de esta mediante modalidades que se verifican en el medio libre. La ley Emilia significó que los condenados por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas quedaran sujetos a una privación de la libertad efectiva de un año. Dicha posibilidad no se prevé respecto de otros delitos más graves de carácter doloso regulados en el Código Penal chileno, como el infanticidio (art. 394), la castración (art. 395), las lesiones graves-gravísimas (art. 397, N° 1), o el incendio con resultado de muerte, mutilación de miembro importante o lesiones graves-gravísimas (art. 474, incs. 1 y 2), por mencionar solo algunos ejemplos.

El análisis doctrinal de normas como las señaladas se ha centrado en aspectos de política criminal. En ese sentido, es común que se sostenga que las disposiciones que han aumentado las penas de los delitos del tráfico vehicular constituyen un ejemplo de normativa de «tolerancia cero» (Fernández, 2016, p. 3; Mayer & Vera, 2014, p. 116) o de «derecho penal simbólico» (García, 2007, pp. 7 y 10; Miró, 2009, pp. 7-11).

El presente trabajo pretende examinar ese particular contexto delictivo, pero centrando la atención en un aspecto hasta ahora poco explorado; a saber, el de la sistematicidad normativa y de su posible afectación a través de la regulación de la pena aplicable a los delitos nucleares del tráfico vehicular en Chile. De forma más precisa, el artículo plantea que la sistematicidad constituye uno de los criterios fundamentales de una adecuada técnica legislativa y que su infracción impacta tanto en aspectos de forma como de fondo.

Para esos efectos, y valiéndose de una metodología fundamentalmente dogmática, el estudio constata que tal sistematicidad ha sido quebrantada con la regulación introducida por la ley Emilia, especialmente con aquella norma que estableció el cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad asociadas a algunos de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito.

El problema señalado a partir de ese caso puntual genera la necesidad de reflexionar, más allá de las fronteras chilenas, en torno a la relevancia que puede tener el uso de una adecuada técnica legislativa sustentada en el principio de sistematicidad y, por consiguiente, en los criterios de coherencia y consistencia de las normas jurídico-penales.

II. APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE SISTEMATICI-DAD EN MATERIA PENAL, EN ESPECIAL DESDE UN PUNTO DE VISTA TÉCNICO-LEGISLATIVO

El referido principio se basa en la idea de que el derecho se organiza a través de un sistema —al que se llama «sistema jurídico»que Atienza (1997) define, precisamente, «como un conjunto de normas válidamente establecidas y estructuradas en un sistema» (p. 32). Que el derecho se configure de esa forma resulta relevante pues, justamente, la estructura del ordenamiento jurídico está llamada a cumplir una función específica: asegurar la certeza, movilidad y eficiencia del sistema normativo (Bobbio, 1976, p. 10).

La pretensión de sistematicidad constituye una preocupación fundamental de la técnica legislativa y es entendida como presupuesto de una actividad creadora de normas jurídicas que puedan calificarse de racionales (García, 2000, p. 317; Navarro, 2010, pp. 244-245). En esa línea, a dicha actividad no solo interesa el fenómeno legislativo aisladamente considerado, sino también la homogeneidad del ordenamiento jurídico y la ausencia de contradicciones entre las diversas normas que lo integran (García-Escudero, 2010, p. 89). Incluso, hay quienes estiman que el fin de la actividad legislativa es la sistematicidad; o sea, el hecho de que las leyes constituyan un conjunto sin incoherencias, lagunas ni redundancias, de modo que el derecho pueda erigirse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias —es decir, como un sistema de seguridad(Atienza, 1997, p. 32).

Más específicamente, el principio de sistematicidad se refiere, en primer término, al aspecto lógico-formal de estructuración del ordenamiento jurídico, que requiere estar organizado con coherencia, plenitud e independencia (Ossandón, 2009, p. 313). La sistematicidad constituye un valor instrumental, en el sentido de que una adecuada sistematización del ordenamiento jurídico facilita tanto la distribución como la comprensión del discurso normativo, así como de sus remisiones internas y externas (Marchili, 2009, p. 359).

No obstante su valor instrumental, la construcción sistémica del derecho penal, incluidas las normas relativas a la determinación de la pena, debe orientarse teleológicamente, pues solo así pueden legitimarse las injerencias a los derechos fundamentales que este sector del ordenamiento involucra (Freund, 2004, p. 95). Ello significa, entre otras cosas, que la idea misma de sistematicidad del derecho penal tiene una vocación garantista, «pues la configuración de un sistema coherente y racional permite elaborar soluciones más lógicas, justas y previsibles en la aplicación del Derecho» (Ossandón, 2009, p. 316), en este caso, punitivo.

De acuerdo con lo indicado supra, entre los requisitos que el principio de sistematicidad impone a la norma penal está el de coherencia. Según el sentido natural y obvio de dicho término, la coherencia implica una «[c]onexión, relación o unión de unas cosas con otras», así como una«[a]ctitud lógica y consecuente con los principios que se profesan» (RAE, 2020a). Precisamente, el vínculo que se genera entre las normas que integran el sistema jurídico penal provoca que las descripciones existentes en un sector impacten en otras, debiendo interpretarse las primeras considerando estas últimas.

Desde una perspectiva formal, el sistema jurídico es «coherente» si no existen «conflictos entre normas o contradicciones normativas» (Bulygin, 1991, p. 258). A dicha correspondencia formal Ossandón (2009) agrega otra de contenido valorativo; es decir, una «armonía axiológica» de la norma que se proyecta en las valoraciones subyacentes a las decisiones legislativas, de manera que, por ejemplo, «existiendo el mismo fundamento debe ofrecer[se] idéntica línea de solución», o que ante una «diversa gravedad de las conductas ha de corresponder una diferente gradación de la responsabilidad» (p. 324)5.

La coherencia tanto formal como valorativa de la descripción respecto del resto del ordenamiento jurídico penal permite que ella se integre correctamente en él (Navarro, 2010, pp. 244-245). En cambio, una norma cuya redacción incumple dicho estándar resulta disruptiva para el sistema, lo que ciertamente incide de forma negativa en su interpretación y aplicación práctica, y puede generar consecuencias indeseadas en otros sectores del ordenamiento jurídico (Díez Ripollés, 2005, p. 61). Frente a ello, las normas formal y valorativamente coherentes posibilitan la existencia de un sistema jurídico caracterizado por su «consistencia» y, con ello, por una cierta «Duración, estabilidad y solidez» (RAE, 2020b).

Una técnica legislativa en materia penal que sea respetuosa de las exigencias de sistematicidad señaladas supra favorece la promoción de una serie de garantías y derechos fundamentales consagrados directa o indirectamente en la Constitución.

En efecto, un derecho penal que es coherente en términos valorativos, si es que no excluye, al menos minimiza las probabilidades de que la determinación de la pena envuelva una discriminación arbitraria. Esta situación podría presentarse, en particular, si se impone a casos de similar entidad una sanción considerablemente diferente sin que exista un fundamento racional para ello. Es por eso que concordamos con Schünemann (2012), quien señala que, como el sistema jurídico no permanece abstraído de los diversos juicios de valoración jurídica —pues ellos le proporcionan una ordenación lógica—, una contradicción que no puede resolverse mediante una reforma del sistema genera una aporía valorativa inadmisible en un ordenamiento orientado en el sentido de la garantía constitucional de igualdad ante la ley (p. 19).

Al mismo tiempo, tal consagración arbitraria del castigo puede implicar una vulneración de la máxima de proporcionalidad, al existir una ruptura de las exigencias de ponderación o razonabilidad, justamente porque se estaría sancionando de manera abiertamente diversa supuestos equivalentes en cuanto a su gravedad. Sin perjuicio de la discusión relativa al fundamento de los principios penales en general6 y de la máxima de proporcionalidad en particular7, la relevancia de esta última para el desarrollo de una adecuada técnica legislativa es una cuestión relativamente pacífica a nivel doctrinal8. Dicha circunstancia plantea la conveniencia de examinarla, específicamente, en relación con el castigo del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que implique muerte o lesiones graves-gravísimas en la legislación penal chilena.

Finalmente, la falta de sistematicidad valorativa puede suponer una menor certeza jurídica, en el sentido de que las normas incoherentes importan una merma para la denominada regularidad estructural del ordenamiento jurídico penal. En relación con este punto, resulta pertinente volver a plantear la necesidad de que el sistema jurídico sea consistente (Díez Ripollés, 2005, p. 61); o sea, un conjunto de normas que otorguen cierta estabilidad a sus destinatarios. Pero, asimismo, ha de constituir un conjunto de preceptos de aplicación mínimamente previsible para esos destinatarios, lo que se dificulta —a veces, insalvablemente— cuando se crean normas que rompen con la armonía del sistema en el que se insertan.

III. EL PROBLEMA DE LA FALTA DE SISTEMATICI-DAD EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS NUCLEARES DE LA LEY DE TRÁNSITO CHILENA, EN ESPECIAL LA NORMATIVA QUE ESTABLECE EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

La Ley N° 18.290 contempla una «regla especial de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva» prevista para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que implique muerte o lesiones graves-gravísimas9. De acuerdo con el artículo 196 ter, inciso 1 de la referida ley, en relación con dicho delito, será aplicable lo dispuesto en la Ley N° 18.216 (que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad); sin embargo, «la ejecución de la respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere condenado».

Fiel a la severidad del castigo pretendida por la ley Emilia, que en varios puntos se aleja de la regulación vigente en otros países, dicha regla parece responder a un problema subyacente a los delitos más graves del tráfico vehicular; a saber, la existencia de bajos grados de culpabilidad que, no obstante, van unidos a efectos devastadores para la vida o la salud de las personas (Van Dijk & Wolswijk, 2015, p. 3; Goeckenjan, 2015, p. 91). Esto implica concretamente que, desde el punto de vista de la imputación subjetiva (desvalor de acción), nos encontramos ante supuestos de actuación culposa o imprudente en relación con los resultados de muerte o lesiones graves-gravísimas (desvalor de resultado) ya señalados.

Como era de esperarse, la aplicación de la regla del artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito ha generado importantes dificultades prácticas, que se han traducido en un número considerable de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentados ante el Tribunal Constitucional chileno. A diferencia de lo que ha sostenido esa magistratura respecto de la constitucionalidad de otras normas relativas a los delitos nucleares de la Ley de Tránsito10, los requerimientos referidos al artículo 196 ter, inciso 1 de dicha ley han tendido a acogerse, pues el Tribunal ha considerado vulnerados, entre otros, los principios de igualdad ante la ley y de proporcionalidad11. Al momento de fundamentar dicha conclusión se ha tenido en cuenta de manera especial que no se contempla una regla como la prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito, ni siquiera para delitos de mayor gravedad y carácter doloso regulados en el Código Penal chileno. Lo anterior pone de manifiesto lo asistemática y poco justificada que resulta dicha regla tanto desde el punto de vista del desvalor de acción como desde la perspectiva del desvalor de resultado.

En fallos más recientes, la magistratura constitucional ha tendido a sistematizar y a complementar los argumentos necesarios para acoger los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentados respecto del artículo 196 ter de la Ley de Tránsito. Para sustentar sus decisiones en ese sentido, el Tribunal Constitucional chileno ha considerado especialmente los fines que, a su juicio, tendría la pena estatal, indicando que:

  1. La referida norma no es compatible con la «naturaleza y fines de las penas sustitutivas», que estarían orientadas a evitar los «males conocidos y consecuencias insatisfactorias de las sanciones privativas de corta duración» (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Marcela Dayana Lienlaf Lienlaf] del artículo 196 ter de la Ley N° 18.290, considerando 20)12.
  2. Si bien el legislador es soberano, no puede «alterar sin más aquellas normas sedimentadas tras una detenida reflexión y que se han asumido como parte de una dilatada experiencia jurídica» (considerando 21).
  3. Las penas sustitutivas son penas propiamente tales y no un mero «beneficio», dada la privación o restricción (en mayor o menor grado) de la libertad personal que conllevan, por lo que su aplicación no puede entenderse como «sinónimo de impunidad», de acuerdo con la tendencia del derecho internacional de los derechos humanos (considerandos 22-23).
  4. Las penas sustitutivas son fundamentales para cumplir los fines de reinserción de la pena penal, teniendo presente que «no existe ningún estudio que pruebe que las penas privativas de la libertad son más efectivas que las penas alternativas para resocializar a las personas y evitar que delincan en el futuro» (considerando 28)13.

Cabe destacar que, en la práctica, la intervención del Tribunal Constitucional chileno por la vía del conocimiento y fallo de los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad indicados se ha traducido en que las personas condenadas por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas han podido cumplir sus penas privativas de la libertad de forma sustitutiva (en el medio libre), con tal que se hayan cumplido los requisitos para ello. De esta forma, a pesar de la existencia de la norma que dispone la suspensión de la ejecución de esa forma de cumplimiento de la pena, en los hechos aquella no está operandoen una considerable cantidad de casos, lo que impacta negativamente en una serie de principios a los que hemos hecho referencia, como son los de igualdad ante la ley y proporcionalidad, a los que puede añadirse el de seguridad o certeza.

III.1. Vulneración del principio de sistematicidad a través de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena

Por una serie de razones, la regla contemplada en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito chilena envuelve una ruptura al sistema de cumplimiento de las penas privativas de la libertad previsto para los delitos de la Parte Especial.

No obstante las reformas que ha sufrido en los últimos años14, el sistema chileno de penas sustitutivas regulado por el texto vigente de la Ley N° 18.216 (1983) se basa en ciertas ideas matrices, que se proyectan hacia los diversos delitos de la Parte Especial en lo que respecta a la modalidad de cumplimiento de los distintos castigos. Del análisis de las condiciones requeridas en dicha ley para las formas de cumplimiento sustitutivo de las penas privativas de la libertad —y que, entre otras, incluyen a la remisión condicional, la reclusión parcial y la libertad vigilada15—, es posible inferir que son dos las exigencias fundamentales aplicables en este contexto.

Por una parte, desde un punto de vista objetivo relacionado con la gravedad del hecho atribuido a los eventuales destinatarios de dichas modalidades sustitutivas de cumplimiento del castigo, este no debe exceder —en concreto16los cinco años de privación de la libertad. Adicionalmente, la ley excluye de la aplicación de las penas sustitutivas una serie de delitos, sea por su gravedad (v. gr., parricidio), naturaleza (por ejemplo, torturas) o medios de ejecución (v. gr., uso de armas).

Por otra parte, desde un punto de vista subjetivo relacionado con las características particulares de los destinatarios de las normas, estos deben corresponder a condenados sin anotaciones penales o que tengan condenas de escasa duración. Asimismo, según esta segunda perspectiva, es preciso que el destinatario de la pena sustitutiva tenga antecedentes que hagan presumir que no volverá a delinquir o que la pena efectiva no resulta necesaria para su reinserción social.

Cumplidos los requisitos señalados, se concede al juez la posibilidad de decretar una pena sustitutiva a la privativa de la libertad para el condenado respecto de cualquiera de los delitos previstos en la Parte Especial, sin perjuicio de los casos expresamente excluidos o de que para algunos de ellos se prevean matices relacionados, por ejemplo, con la duración de la pena impuesta. Con todo, la regla general aplicable a la ejecución de la pena privativa de la libertad para los delitos regulados en el ordenamiento jurídico chileno es que ella puede ejecutarse en el medio libre en los términos antes indicados.

A partir de lo expresado, es posible sostener que el legislador chileno busca favorecer la reinserción social del condenado, frente a la imposición de una pena privativa de la libertad de escasa o mediana gravedad, que cuente con antecedentes personales que lo hagan recomendable17. De lo dicho también se colige cuál es uno de los ámbitos en los que el sistema penal chileno pretende alcanzar objetivos preventivo-especiales para la pena.

Igualmente, como se adelantó, resulta destacable que la ley reguladora de las penas sustitutivas excluya de su aplicación, sobre la base de criterios objetivos (gravedad, naturaleza o medios de ejecución), a delitos como el secuestro agravado, la sustracción de menores, la violación, el parricidio, el femicidio, el homicidio calificado, el homicidio simple, etc.; o bien delitos vinculados con la comisión de torturas18 o en los que se empleen armas de fuego, municiones, explosivos u otros elementos de esa misma índole (Ley N° 18.216, art. 1, inc. 2).

En cambio, en virtud de la regla prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito chilena, aun cuando el tribunal estime que resulta conveniente el cumplimiento de la pena privativa de la libertad por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas en el medio libre, tal alternativa resulta descartada por expresa disposición legal.

La ruptura al sistema chileno de cumplimiento de las penas privativas de la libertad previsto para los delitos de la Parte Especial que dicha regla implica conlleva una vulneración a diversos criterios de técnica legislativa que, a su turno, se vinculan con varios principios aplicables al derecho penal.

Por de pronto, existe una infracción al criterio de sistematicidad, especialmente en su dimensión sustantiva o material, por cuanto la regla señalada da origen a una incoherencia valorativa que resulta muy difícil de comprender y justificar. Dicha incoherencia consiste en que a un hecho de igual o incluso menor gravedad (manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas) que otros (v. gr., lesiones graves-gravísimas dolosas) se le aplica una suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva de un año de duración, con lo cual se asegura que el condenado por la infracción a la Ley de Tránsito al menos cumpla un año de pena privativa de la libertad efectiva19. Por el contrario, si ese mismo sujeto comete deliberadamente —o sea, con dolo directolesiones graves-gravísimas y se le aplica una pena sustitutiva a la pena privativa de la libertad, la ejecución de esta última no se verá suspendida, por lo que podrá cumplir directamente su castigo en el medio libre.

Dicha problemática se relaciona con los eventuales límites que puede tener el legislador a la hora de establecer excepciones a una regla general, como es la de aplicación de penas sustitutivas a las privativas de la libertad bajo el supuesto de que se cumplan ciertos requisitos. En nuestra opinión, el principio democrático impide afirmar la existencia de restricciones demasiado robustas a este respecto, pudiendo el legislador consagrar reacciones penales distintas a las vigentes que reflejen un cambio en las valoraciones imperantes (Vargas, 2016, p. 95).

Sin embargo, ello no se opone a que el legislador deba fundamentar de la manera más auténtica posible20 sus decisiones político-criminales a partir de ciertas orientaciones mínimas que hagan comprensible y, en su caso, previsible, la reforma legal de que se trate. En el supuesto específico del manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas, se esperaría que el legislador actuara racionalmente como una suerte de «catalizador» de las emociones de las víctimas y no, en cambio, como un simple «vocero» del clamor popular. Sobre esa base sería posible, luego, introducir modificaciones normativas coherentes, consistentes y, con ello, de una cierta duración, estabilidad y solidez. En esa línea, sería recomendable que, en el futuro, el legislador basara sus decisiones relativas al establecimiento de regímenes excepcionales en parámetros objetivables, como podría ser la intensidad del injusto involucrado, incluyendo la relevancia del bien jurídico y la gravedad de su afectación.

Además de la infracción al criterio de sistematicidad, la norma que comentamos envuelve una vulneración a otros principios de técnica legislativa que, a su turno, se vinculan con diversas máximas rectoras tanto del derecho en general como del derecho punitivo en particular. Nos referimos a los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza que, a nuestro juicio, se encuentran estrechamente relacionados con la dimensión sustantiva o material de la máxima de sistematicidad. Precisamente, la infracción a esta última mediante la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena puede valorarse como una vulneración que implica, al mismo tiempo, un atentado en contra de los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza. Por lo mismo, en lo que sigue, centraremos nuestra atención exclusivamente en aquellos aspectos de las máximas que más se conectan con la sistematicidad en tanto criterio de una adecuada técnica legislativa en materia penal.

III.2. Vulneración de las máximas de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza a través de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en la Ley de Tránsito chilena

Como se dijo, fuera de la vulneración al criterio de sistematicidad, la norma que comentamos envuelve una infracción al principio de igualdad ante la ley, idea que también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional chileno, según lo señalado supra. De acuerdo con el texto de uno de sus fallos, la máxima que analizamos

consiste en que las normas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que están en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Miguel Ángel Inostroza Uribe] de los artículos 195 y 196 ter de la Ley 18.290, 2018, considerando 43).

Para pronunciarnos respecto de la eventual vulneración a dicho principio, resulta pertinente plantear criterios según los cuales pueda establecerse cuándo dos situaciones son equivalentes o, bien, distintas, en el ámbito penal. Un camino posible es el de considerar, por ejemplo, los conceptos de desvalor de resultado y de desvalor de acción. El primero permite determinar una clase de bien jurídico afectado, así como una forma de afectación de este; el segundo, en cambio, puede identificarse con la gravedad de la conducta delictiva, que es mayor o menor dependiendo, entre otras cosas, de si se comete con dolo o con culpa (Mir, 2016, p. 171)21.

Según nuestra opinión, si existen dos o más situaciones con igual desvalor de resultado (o sea, mismo bien jurídico y forma de afectación) e igual desvalor de acción (por ejemplo, misma disposición anímica), la máxima de igualdad impone un tratamiento legislativo equivalente de esas dos realidades. Por tal motivo si, v. gr., se produce una lesión a la vida o a la salud de carácter doloso, la reacción punitiva frente a casos subsumibles en cada uno de esos dos supuestos tendría que ser análoga. En cambio, si solo existe un peligro para esos bienes jurídicos, también de índole dolosa, la sanción prevista por la ley tendría que ser distinta de aquella y, en principio, de menor intensidad que la contemplada para hipótesis de lesión.

Si llevamos dicho razonamiento al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas causando lesiones graves-gravísimas, y lo comparamos con las reglas aplicables a las lesiones graves-gravísimas dolosas o culposas, respectivamente, podemos sostener que existe, efectivamente, un trato desigual de parte del legislador chileno. En efecto, la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva prevista en el artículo 196 ter, inciso 1 de la Ley de Tránsito no resulta aplicable a esas últimas dos hipótesis. Es decir, supuestos similares desde el punto de vista del desvalor de resultado, y que pueden coincidir desde la perspectiva del desvalor de acción22, tienen no obstante un tratamiento penológico disímil en cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

Ahora bien, hemos afirmado que se trata de supuestos similares, pues podría sostenerse que el desvalor de resultado en los delitos del tráfico vehicular que examinamos es más intenso que, por ejemplo, el de la muerte o lesiones graves-gravísimas, ya sea dolosas o culposas, verificadas en otros contextos. Esto se debe a que aquellos delitos pueden estimarse como pluriofensivos, ya que vulneran tanto la funcionalidad —o «seguridad»23del tráfico vial como la vida o la salud, respectivamente. Si ello es así, entonces la infracción a la máxima de igualdad no sería tan ostensible como pudiera parecer a simple vista, pues la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva no implicaría tratar de manera distinta a casos que son (evidentemente) similares.

No obstante, la supuesta pluriofensividad de los comportamientos que examinamos no es una cuestión evidente o que se encuentre subyacente a todas las disposiciones relativas al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. En ese sentido, la propia regla del artículo 196 ter, de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva, parece centrarse en la lesión de la vida o la salud de terceros sin considerar claramente una afectación de la funcionalidad del tráfico vehicular (u otra denominación análoga). Por el contrario, el carácter pluriofensivo del tipo penal de manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que causa la muerte o lesiones graves-gravísimas sí podría estimarse como un factor que se tuvo en cuenta a la hora de definir el marco de penalidad abstracto de ese delito, el cual es superior al del homicidio culposo o al de las lesiones graves-gravísimas culposas (CP chileno, arts. 490 y ss.) perpetrados en otro contexto delictivo. Por lo mismo, si, por ejemplo, un médico provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas con culpa a un paciente, podría acceder —bajo el supuesto de que se den los requisitos establecidos en la Ley N° 18.216a una pena sustitutiva, cuya ejecución no se verá suspendida, como en el caso que examinamos. Lo mismo podría afirmarse si tales resultados lesivos se producen en virtud de un caso de responsabilidad imprudente por el producto.

Ahora bien, aunque se afirmara que la pluriofensividad sí es un factor relevante en los preceptos de la Ley de Tránsito a los que hemos hecho alusión, cabría preguntarse si ella justifica una reacción penal tan radicalmente distinta en comparación con otros supuestos semejantes (negligencia médica, responsabilidad imprudente por el producto, etc.). A nuestro juicio, si se parte de la base de que la funcionalidad del tráfico vial (u otra denominación análoga) es un bien jurídico colectivo, así como instrumental para otros de mayor entidad (v. gr., la vida o la salud), la disparidad en el tratamiento penológico de tales hipótesis no resulta suficientemente justificada. De ahí que reafirmemos nuestra conclusión, aunque con los matices antes referidos, en el sentido de que el legislador ha infringido la máxima de igualdad a la hora de establecer la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad contemplada para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que provoca la muerte o lesiones graves-gravísimas.

Con todo, una alternativa a explorar en investigaciones futuras, que en lo posible incluyan metodología empírica, es la relativa a si el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas envuelve un mayor desvalor, atendida su particular modalidad de comisión. En la línea de lo planteado supra, podría argüirse que el uso de vehículos motorizados en la perpetración de dicho ilícito implica el empleo de un medio que, si bien no puede equipararse a un arma24, sí tiene un gran potencial lesivo. De constatarse lo anterior, podría concluirse que el manejo en estado de ebriedad sería un fenómeno criminológico y político criminal distinto de otros, como la negligencia médica o la responsabilidad imprudente por el producto; así como que aquello que lo diferencia de otros supuestos sería un aspecto objetivo del desvalor de conducta (el instrumento utilizado para la perpetración) y, por ende, distinto de una disposición subjetiva como la culpa o el dolo. Pero, quedaría todavía por dilucidar si el uso de ese particular medio comisivo justifica una reacción penal tan radicalmente distinta en comparación con otras hipótesis (como la negligencia médica o la responsabilidad imprudente por el producto) con las cuales, de todos modos, seguiría teniendo varios puntos de similitud. En este contexto, el consumo de alcohol o drogas en ciertas cantidades probablemente exacerbe los riesgos que ya se encuentran implícitos en la conducción de vehículos motorizados25, lo cual podría dar sustento a una reacción penal al menos parcialmente diferenciada para el manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas que causa la muerte o lesiones graves-gravísimas.

En cuanto a la posible infracción del principio de proporcionalidad, hemos sostenido supra que la norma en comento implica específicamente una ruptura de las exigencias de ponderación o razonabilidad, ya que se estaría castigando de forma claramente distinta a hipótesis que son equivalentes desde el punto de vista de su gravedad. En ese sentido, consideramos que no existe una infracción clara de las dimensiones de idoneidad y necesidad implicadas en dicho principio.

Respecto de lo primero, partimos de la base de que la idoneidad supone que la limitación de un derecho fundamental ha de sustentarse en un determinado fin (Alexy, 2011, p. 13; Fernández, 2010, p. 52). En el caso que analizamos sí puede identificarse, al menos formalmente, una finalidad político-criminal relacionada con las ideas que han inspirado el endurecimiento del régimen penal del tráfico vehicular. Entre ellas es posible referir la ya mencionada «tolerancia cero», unida a una creciente insistencia en la necesidad de «mayor mano dura» (Wilenmann, 2017, p. 433) frente a ciertos delitos; así como la «inocuización» del delincuente, o sea, la pretensión de separarlo de la sociedad a través de su internamiento penitenciario (Mir, 2016, p. 92) a fin de que no esté en condiciones de seguir cometiendo delitos26.

Como podrá advertirse, tal forma de analizar la idoneidad solo se vincula con la existencia de un fin y no con la legitimidad de este. Dicha problemática es en gran medida valorativa y, por ello, se aparta de la clase de razonamiento que hemos venido efectuando. Además, de acuerdo con lo que textualmente indica Lopera (2006),

el principio democrático debe llevar en este momento de la argumentación a que toda duda acerca de la legitimidad del fin de la medida legislativa enjuiciada sea resuelta en un sentido favorable a la misma27, para evitar que la norma sea declarada inconstitucional ab initio sin una adecuada fundamentación, en la cual, por otra parte, las razones contrarias a la legitimidad del fin no son excluidas sin más, sino consideradas en la ponderación que se lleva a cabo en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (p. 366).

Este es, justamente, el camino que adoptaremos en el presente trabajo.

Respecto de lo segundo, asumimos que la necesidad, en relación con la idea de proporcionalidad, importa que no debe existir un mecanismo menos lesivo que la afectación del derecho fundamental para la consecución del fin pretendido (Alexy, 2011, p. 14; Fernández, 2010, p. 52). Pues bien, tratándose de la regla que examinamos, es posible sostener que el legislador chileno ha estimado que la manera concreta de alcanzar las finalidades político-criminales subyacentes a ella es privando efectivamente de la libertad a los sujetos que manejan en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Más allá de la corrección de ese razonamiento, todo indica que el legislador chileno le atribuye tales niveles de peligrosidad a quienes conducen vehículos motorizados en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas, y que ha considerado que no existen otros medios menos lesivos (v. gr., sanciones administrativas) que permitan sacar de circulación a esos conductores28 De lo contrario, no se explica que haya establecido una regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva para ese caso y no, por ejemplo, para quien comete dolosamente lesiones graves-gravísimas en contra de otra persona; o bien, que haya descartado la aplicación exclusiva de otras medidas, más acordes con la finalidad de reinserción social del condenado, como podría ser la sola inhabilidad para conducir vehículos motorizados.

En relación con el aspecto del principio de proporcionalidad que consideramos vulnerado con la regla en comento (de ponderación, razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto), el Tribunal Constitucional chileno ha sostenido que esta resulta desproporcionada e inequitativa, sobre todo si se la compara con el tratamiento brindado a personas condenadas por delitos de mayor gravedad (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Aldo Javier Rojas Hernández] de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley 18.290, 2016, considerando 26). De esta forma, el análisis de dicha magistratura establece una vinculación prácticamente absoluta entre la igualdad (ante la ley) y la proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que, en el fondo, reprocha que a sujetos que se encuentran en una misma situación se les aplique, no obstante, una sanción diversa.

Una eventual explicación para tal falta de proporcionalidad podría ser el hecho de que el legislador penal persiga la consecución de determinados fines preventivos mediante una regla como la de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva. Desde ese punto de vista, existe el riesgo de que se confundan dos aspectos del principio de proporcionalidad que cabe diferenciar, como son la idoneidad, por una parte, y la ponderación, por otra.

Dicho distingo es relevante, ya que el examen centrado en la idoneidad se presta para el desarrollo de planteamientos político-criminales que concitan más o menos adhesión al interior de la doctrina y llevan, asimismo, a la adopción de diversas reacciones penales por parte del legislador. En esa misma línea, la inclusión de consideraciones eminentemente valorativas en la discusión legislativa puede derivar en orientaciones político-criminales que favorecen el endurecimiento de la respuesta penal y terminan justificando reformas legales como la efectuada por la ley Emilia (Cardozo, 2011, pp. 3 y ss.; Matus, 2014, pp. 101 y ss.; Mayer & Vera, 2014, pp. 116-117). Al mismo tiempo, es probable que la ambigüedad con la que el legislador penal chileno aborda los fines de la pena haya contribuido al surgimiento de visiones tanto favorables como críticas respecto de las ideas de «tolerancia cero» o de «inocuización» de quien maneja en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas. Frente a ello, el examen centrado en la ponderación tiene la ventaja de posibilitar un razonamiento jurídico sustentado en variables más objetivas, como podría ser la intensidad del injusto o el grado de culpabilidad del hecho, que son justamente los elementos graduables del concepto de delito.

En nuestra opinión, si bien la ponderación o razonabilidad de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva se relaciona con la igualdad ante la ley, como destaca el Tribunal Constitucional chileno, también es posible darle un contenido autónomo a esa dimensión del principio de proporcionalidad. De acuerdo con lo indicado supra, para afirmar la (des)proporcionalidad de la regla en comento resulta decisiva la comparación entre la intensidad del injusto o el grado de culpabilidad de quien maneja en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas, y también esos mismos aspectos (o sea, injusto y culpabilidad), pero subyacentes a otros delitos de la Parte Especial. Precisamente, la comparación sugerida permite aseverar tanto la desproporción de la regla de suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva como su falta de justificación en el marco del conjunto de los delitos tipificados en la legislación penal chilena.

Finalmente, a propósito de una eventual vulneración de la máxima de certeza, si bien dicho principio suele relacionarse con otras máximas limitadoras del ius puniendi, como la de taxatividad —que también se identifica con la idea de lex certa (Eser, 2006, p. 29)—, es posible vincularla igualmente con el criterio de sistematicidad, al menos desde dos puntos de vista.

En primer lugar, a la hora de crear normas jurídico-penales es esperable que el legislador adopte decisiones consistentes, principalmente con la normativa que ya integra el ordenamiento jurídico. Esto puede extenderse, por ejemplo, a otras leyes que regulan una determinada materia, pero también a tratados internacionales que imponen ciertas obligaciones a los Estados parte respecto de la adaptación de su legislación interna al contenido de aquellos. Tal consistencia favorece la ya mencionada regularidad estructural del ordenamiento jurídico y confiere cierta estabilidad a sus destinatarios29, quienes pueden prever como mínimo cuándo y con qué extensión va a producirse una modificación normativa, justamente, porque existen antecedentes que la fundamentan de forma suficiente.

En segundo lugar, a la hora de aplicar normas jurídico-penales es esperable que los tribunales adopten decisiones consistentes, ya sea siguiendo los precedentes que existen sobre un determinado asunto —o sea, aquellas decisiones jurisdiccionales (Núñez & Fernández, 2021, p. 295) que, con posterioridad, se establecen como una norma que también se aplica a casos sucesivos (Taruffo, 2018, p. 9)—; o, a lo menos, que dichos tribunales mantengan una cierta «línea jurisprudencial» relativa a las normas jurídicas que aplican. Tal consistencia permite que los destinatarios de las normas puedan prever mínimamente cómo se va a interpretar y aplicar el derecho en un caso concreto30, puesto que la judicatura ha fallado de esa manera en relación con una determinada materia.

Lo anterior, ciertamente, no significa que no puedan producirse cambios normativos o jurisprudenciales relativamente abruptos. No obstante, para que ellos sigan siendo coherentes con el sistema jurídico en el que se insertan, es indispensable que obedezcan a ciertas razones formales o materiales que así lo justifiquen31. De esa manera, para los destinatarios de las normas resultaría comprensible el cambio experimentado, pues se apoya en argumentos plausibles y no en el mero capricho o arbitrio de la autoridad.

A nuestro juicio, la regla que dispone la suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva envuelve una vulneración a ambas dimensiones del principio de certeza. Por una parte, esta implica un quiebre al interior de la Parte Especial insuficientemente fundamentado por el legislador, lo que la torna tanto imprevisible como incomprensible para sus destinatarios. Por otra parte, ha supuesto que el Tribunal Constitucional chileno la declare inaplicable por inconstitucionalidad en una gran cantidad de fallos. Esta cuestión ha impactado negativamente en el destino de los juicios penales por manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas que, en muchos supuestos, han terminado sin que se aplique la normativa legal prevista para ellos (Rojas, 2020, pp. 32 y ss.)32.

III. CONCLUSIONES

La pretensión de sistematicidad constituye una de las principales preocupaciones de la técnica legislativa y es concebida como presupuesto de una actividad creadora de normas jurídicas racionales. En ese orden de ideas, a dicha actividad no solo interesa el fenómeno legislativo «aislado», sino también la homogeneidad del ordenamiento jurídico y la ausencia de contradicciones, lagunas o redundancias normativas, lo cual permite que el derecho pueda erigirse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias, o sea, como un sistema de seguridad.

El principio de sistematicidad se refiere tanto al aspecto lógico-formal de estructuración del ordenamiento jurídico como a la orientación teleológica del mismo, debiendo ambas dimensiones caracterizarse por su coherencia y consistencia. Adicionalmente, una técnica legislativa respetuosa de esos dos aspectos del principio de sistematicidad favorece la promoción de diversas garantías y máximas, como las de igualdad ante la ley, proporcionalidad y certeza.

En cambio, la existencia de normas disruptivas para el sistema puede implicar una afectación de la vertiente tanto formal como material del principio de sistematicidad, con una consiguiente vulneración de las garantías y principios vinculados con dicha máxima. Eso es, justamente, lo que ha ocurrido con la regla que dispone la suspensión de la ejecución de la pena sustitutiva aplicable al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas, gracias a la modificación introducida por la ley Emilia a la Ley de Tránsito chilena.

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Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (presentado por María Fabiola Aragón López) respecto de los artículos 195, 196 bis y 196 ter de la Ley N° 18.290, modificada por la Ley N° 20.770, en el marco de los autos penales RIT 1479-2015, RUC 1500116832-8 del 9° Juzgado de Garantía de Santiago, Fallos (2897-15) (Tribunal Constitucional [Chile], 4 de julio de 2017).

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Recibido: 27/04/2021
Aprobado: 05/08/2021


1 En cambio, para la tesis según la cual el fin del derecho penal sí sería la protección de bienes jurídicos, véase solamente Alcácer (1998, p. 367).

2 Respecto de los delitos del tráfico vehicular, véase Montaner (2009, p. 319). Con referencia a la criminalidad sexual, véase, v. gr., Díez Ripollés (2019, pp. 6-7).

3 Véase, desde un punto de vista general, Silva (2001, p. 20).

4 Tales lesiones se encuentran reguladas en el artículo 397, numeral 1 del Código Penal chileno, norma que dispone textualmente lo siguiente:

«El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme».

5 Con referencia a la armonía axiológica, desde un punto de vista general, véase Karpen (1986, p. 31).

6 Al respecto, véase Mañalich (2018, pp. 61-64).

7 Sobre el particular, véase Guzmán (2017, pp. 1239 y ss.).

8 Más ampliamente, con referencia a la importancia del planteamiento de tales principios de parte de la dogmática jurídico-penal en la discusión político-criminal, véase Amelung (1980, p. 36). Además, por todos, ver Navarro (2010, pp. 252, passim).

9 Así la denominación de Rojas (2020).

10 V. gr., Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (María Fabiola Aragón López) de los artículos 195, 196 bis y 196 ter de la Ley 18.290 (2018).

11 Véase, por todos, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Miguel Ángel Inostroza Uribe) de los artículos 195 y 196 ter de la Ley 18.290 (2018, considerandos 43 y ss., 70 y ss.).

12 Dicho considerando se basa en un informe emitido por la Corte Suprema de Chile, que corresponde al oficio N° 23-2015, de 5 de marzo de 2015.

13 Solo a modo ejemplar, el Tribunal Constitucional se pronuncia en idéntico sentido en Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Pablo Andrés Blanco Yánez) de los artículos 195 y 196 ter de la Ley 18.290 (2021); Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (David Ignacio Ortega Toledo) del artículo 196 ter de la Ley 18.290 (2020); y Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Javier Antonio Méndez Muñoz) del artículo 196 ter de la Ley 18.290 (2020).

14 Sobre ello véase, por ejemplo, Murillo (2017, pp. 109 y ss.).

15 Véase, más en detalle, lo dispuesto en la Ley N° 18.216, así como Morales y Salinero (2020, pp. 324, passim).

16 Esto significa que la pena abstracta con la que se sanciona el hecho puede ser superior a dicho margen. No obstante, en virtud de la aplicación de las reglas de individualización de la pena, que entre otras cosas contemplan una serie de factores que pueden morigerar el rigor del castigo penal (v. gr., concurrencia de atenuantes de la responsabilidad penal), es posible que el castigo en definitiva sea igual o menor al límite establecido en la Ley N° 18.216.

17 Ver, con matices, Matus (2011, pp. 243-244).

18 En este caso, pese a que una hipótesis de tortura regulada en el artículo 150 A, inciso 4 del Código Penal chileno tiene una pena menor al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas con resultado de muerte, la exclusión de delitos relacionados con la tortura de la aplicación de penas sustitutivas puede explicarse por el sentido que esta tiene en materia de violaciones a los derechos humanos. Véase, en esa línea, por ejemplo, Jiménez (2014, pp. 103 y ss.).

19 Un par de años después de la promulgación de la ley Emilia se publicó en Chile la Ley N° 20.945 (2016), que «Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia». Dicha normativa implicó reformar el Decreto Ley N° 211 (1973), cuyo artículo 62 regula el delito de colusión, estableciendo en su inciso final una regla equivalente a la de la ley Emilia. Más precisamente, aquel artículo dispuso la suspensión por un año de la pena sustitutiva respectiva, lo que implica entonces un cumplimiento efectivo de la privación de la libertad aplicable. A nuestro juicio, el hecho de regular una nueva excepción a las reglas generales que gobiernan el sistema de penas sustitutivas, más que dar cuenta de una tendencia político-criminal basada, por ejemplo, en la gravedad de los comportamientos afectados por ella, parece responder a consideraciones más o menos confusas relativas a los fines que tendría —o debería tenerla pena en dichos supuestos. Véase, en ese sentido, Biblioteca del Congreso Nacional (2016, pp. 236, 246, 480, passim). Por otra parte, la necesidad de semejante regla en el contexto de la colusión es una cuestión que está por verse, en especial si se considera que, hasta donde alcanzan nuestros conocimientos, ella no ha sido aplicada desde su consagración, a diferencia de lo que ha ocurrido en el ámbito de los delitos nucleares de la Ley de Tránsito. De lo expresado se puede colegir que, hasta la fecha, la existencia de una norma como la referida en materia de colusión se mantiene en el ámbito de lo meramente simbólico.

20 En cambio, la «inautenticidad» político-criminal que subyace al uso de la pena con fines electorales se corresponde con una de las patologías de la política criminal actual, a saber, el populismo penal. Véase Wilenmann (2017, p. 432).

21 En relación con Mir (2016, pp. 177-178).

22 Decimos que pueden coincidir, ya que es posible sostener que en el manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas existe una combinación de disposiciones anímicas, en el sentido de que la conducción sería dolosa, pero la provocación de los efectos referidos, culposa (en esa línea, por ejemplo, véase Bascur [2020, pp. 120-121], a propósito de lo que él denomina «variantes cualificadas»). Por lo tanto, incluso interpretando la figura que analizamos como una de naturaleza mixta (dolosa-culposa), es posible afirmar que existe un trato desigual para situaciones que podrían ser equivalentes.

23 La tesis de la «seguridad del tráfico», de la «seguridad vial» o alguna denominación análoga, que se ha desarrollado fundamentalmente en la doctrina española (Montaner, 2009, pp. 307-308; Polaino-Orts, 2019, p. 28), centra su mirada en los riesgos que ciertas conductas generan en dicho contexto delictivo. Sin embargo, preferimos aludir a la «funcionalidad» (del tráfico, vial o alguna denominación análoga) por tratarse de un concepto más amplio que envuelve dos aspectos: por una parte, el hecho de que quienes intervienen en el tráfico vial lo hagan dentro de un marco tolerable de riesgo; y, por otra, que tal interacción se produzca en un sistema vial que opera adecuadamente, o sea, que funciona de forma eficiente y eficaz. Para un planteamiento análogo, a propósito del bien jurídico protegido por los delitos informáticos, véase Mayer (2017, pp. 251-252).

24 Por de pronto, se diferencian en su finalidad propia o intrínseca, ya que mientras el vehículo motorizado es un medio para el transporte de personas o cosas, un arma está destinada a atacar o a defender.

25 Véase, con referencia a la «combinación fatal» que se produce cuando existe conducción de vehículos motorizados y consumo de alcohol o drogas, Medina (2020, p. 218).

26 Tales finalidades político-criminales se encuentran claramente presentes en la Historia de la Ley 20.770. Véase, a modo meramente ejemplar, los objetivos que se declaran en el mensaje presidencial relativo al proyecto enviado para su discusión al Parlamento chileno (Biblioteca del Congreso Nacional, 2014, pp. 3-4).

27 En la misma línea, Bernal (2003, p. 700) sostiene que el Tribunal Constitucional ha de aplicar la «presunción de legitimidad de los fines legislativos», la que a su vez puede derivarse de la «presunción de constitucionalidad de la ley».

28 Por lo mismo, no creemos que el legislador haya considerado en este caso los fines de reinserción social y de protección de la víctima que, según algunos, tendría la pena, para lo cual habría bastado una restricción relativa al uso de la licencia de conducir. Así, en cambio, el Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad [Aldo Javier Rojas Hernández] de los artículos 195, 195 bis y 196 ter de la Ley 18.290 (2016, considerando 26).

29 Para una vinculación entre las ideas de seguridad jurídica, regularidad del sistema jurídico y estabilidad, véase Oliver (2009, p. 184) con referencias ulteriores.

30 Por lo mismo, nos parece acertada la vinculación que Celis et al. (2016, p. 396) efectúan entre «precedente» y «seguridad jurídica».

31 En ese orden de ideas, a propósito del precedente judicial, ver Dworkin (1986, p. 245). Véase, igualmente, Iturralde (2013, pp. 195 y ss.).

32 La incerteza en el caso chileno es doble, pues también se relaciona con el hecho de que no todos los requerimientos en los que se discute la inconstitucionalidad de la regla en examen terminan siendo acogidos. El estudio de este problema, sin embargo, desbordaría los fines del presente trabajo, razón por la que deliberadamente no se tratará.

* Trabajo redactado en el marco del proyecto Fondecyt Regular N° 1200744, titulado «Los delitos nucleares de la Ley de Tránsito: fundamentos y determinación de la pena». Los autores agradecen a Claudio Agüero San Juan por sus valiosas sugerencias bibliográficas, así como a los árbitros anónimos por sus muy pertinentes sugerencias metodológicas y atingentes al contenido del artículo.

** Profesora de Derecho Penal del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) y doctora en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania).

Código ORCID: 0000-0003-1968-6578. Correo electrónico: laura.mayer@pucv.cl

*** Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile), doctor en Derecho por la misma casa de estudios, y magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra (España).

Código ORCID: 0000-0002-3748-5182. Correo electrónico: jaime.vera@pucv.cl



https://doi.org/10.18800/derechopucp.202201.007


El delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas*

The Crime of Prohibited Financing of Political Organizations

JUAN CARLOS SANDOVAL**

Universidad de Alicante (España)

Resumen: Este artículo es una primera aproximación al estudio de las figuras delictivas relacionadas con la financiación corrupta de los partidos políticos en el Perú. A tal efecto, el texto se centra en el análisis de la modalidad básica del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas (CP, art. 359-A), que fue creado en virtud de la Ley N° 30997, de 5 de agosto de 2019, y que castiga, en resumen, a quien solicita, acepta, entrega o recibe recursos económicos procedentes de fuentes prohibidas para beneficiar a una organización política. La incriminación de esta conducta no es un caso aislado en el derecho comparado, por lo que el trabajo comienza con una revisión de la política internacional anticorrupción para determinar el estado de la cuestión en la lucha contra el fenómeno de la corrupción en el funcionamiento económico y financiero de los partidos políticos. A continuación, se formulan algunas consideraciones críticas sobre el tratamiento que dispensan tanto la Constitución como la Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas, de 1 de noviembre de 2003, al problema del sostenimiento económico de los partidos políticos. Los temas anteriores proporcionan las bases conceptuales y normativas que permiten una mejor comprensión de los elementos del tipo objeto y del tipo subjetivo del delito tipificado en el artículo 359-A del Código Penal. Esta aportación termina con la exposición de las principales conclusiones a las que se ha ido arribando.

Palabras clave: Organizaciones políticas, corrupción política, financiación prohibida de partidos políticos, constitución

Abstract: This article is a first approach to the study of criminal figures related to the corrupt financing of political parties in Peru. To this end, the text focuses on the analysis of the basic modality of the crime of prohibited financing of political organizations (CP, art. 359-A), which was created by virtue of Law 30997, of August 5, 2019, and that punishes, in short, those who request, accept, deliver or receive financial resources from prohibited sources to benefit a political organization. The incrimination of this conduct is not an isolated case in comparative law, so the work begins with a review of the international anti-corruption policy to determine the state of the art in the fight against the phenomenon of corruption in economic and financial functioning of political parties. Next, some critical considerations are formulated on the treatment provided by both the Constitution and Law 28094, on political organizations, of November 1, 2003, to the problem of the economic support of political parties. The previous topics provide the conceptual and normative bases that allow a better understanding of the elements of the object type and the subjective type of the crime typified in the article 359-A of the Penal Code. This contribution ends with the exposition of the main conclusions that have been reached.

Key words: Political organizations, political corruption, prohibited funding of political parties, constitution

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. BREVE REFERENCIA A LA POLÍTICA ANTICORRUPCIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA.- III. ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO.- III.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.- III.2. ITALIA.- III.3. ESPAÑA.- III.4. CHILE.- IV. EL RÉGIMEN LEGAL DE FINANCIACIÓN DE LA POLÍTICA EN EL PERÚ.- IV.1. LA CONSTITUCIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS.- IV.2. LA COMISIÓN DE ALTO NIVEL PARA LA REFORMA POLÍTICA.- IV.3. BALANCE DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS.- V. EL DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS. ANÁLISIS DE LA MODALIDAD BÁSICA.- V.1. EL TIPO OBJETIVO.- V.1.1. EL BIEN JURÍDICO.- V.1.2. LOS SUJETOS.- V.1.3. LA CONDUCTA TÍPICA.- V.1.4. EL OBJETO MATERIAL.- V.2. EL TIPO SUBJETIVO.- V.3. PENALIDAD.- VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El 5 de agosto de 2019 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30997, que incorporó en el título XVII —«Delitos contra la voluntad popular»del libro II del Código Penal un nuevo capítulo: el relativo a los «Delitos contra la participación democrática». Bajo esta rúbrica, se regularon dos figuras delictivas que también se crearon en esa ocasión: el «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» (art. 359-A) y el «falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos» de las mismas (art. 359-B). A estos tipos penales, la ley de reforma sumó una disposición que fijaba qué fuentes de financiamiento están «prohibidas» a las fuerzas políticas (art. 359-C).

La creación de estos delitos sugeriría que los poderes públicos habrían ampliado su enfoque político-criminal en la lucha contra la corrupción, ya que en estas conductas no se aborda la clásica «corrupción pública» y tampoco la denominada «corrupción en el sector privado». En efecto, desde un punto de vista conceptual se puede considerar que por primera vez una reforma ha prestado atención específica a la «corrupción política», ya que la muestra más expresiva de la misma es, para algunos autores, la financiación ilegal de las formaciones políticas (Malem, 2000, p. 31; Martínez, 2006, p. 207)1. En este sentido, la Ley N° 30997 habilitó la intervención del derecho penal en un área que en el pasado le había sido ajena y que, por lo demás, resulta esencial para el funcionamiento del sistema político democrático: la del sostenimiento económico de los partidos políticos. Ahora bien, al margen de las motivaciones político-criminales concretas que pudo tener el legislador, no es una tarea sencilla evaluar el rendimiento preventivo de una norma que es un tanto reciente y que, a la fecha de entrega de este trabajo, no ha sido aplicada.

Pero esta situación no debería ser un obstáculo para llevar a cabo una valoración de la racionalidad legislativa de esta reforma. En efecto, la idoneidad de una política criminal anticorrupción no solo se apoya, como señala Queralt (2012), en la eficacia de un sistema procesal garantista y en la ejecución de las penas que se impongan, sino también en «la correcta definición de los tipos penales y la previsión de penas adecuadas» (p. 20). Y estas dos últimas variables se pueden analizar en este trabajo. Con todo, dadas las limitaciones de espacio existentes, me ocuparé del tipo básico del delito de «financiamiento prohibido de organizaciones políticas».

En general, la incriminación de esta conducta no es un caso aislado en el derecho comparado, si bien tiene una presencia mucho menor que la que caracteriza a las figuras delictivas asociadas a la corrupción en la esfera pública o en la privada. Esta disparidad se explica por el hecho de que los instrumentos internacionales contemplan obligaciones de incriminación únicamente respecto de estas dos últimas formas de corrupción. De hecho, el problema de la corrupción en la vida económica de los partidos prácticamente no se aborda en las convenciones anticorrupción.

Con todo, este vacío ha sido cubierto de alguna manera por la producción normativa de los órganos del Consejo de Europa (CoE) —sobre todo, la Asamblea Parlamentaria, el Comité de Ministros y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia)—, ya que han elaborado un conjunto de estándares para guiar la lucha contra la corrupción en el financiamiento de la política. Estos últimos son los únicos que existen a nivel regional. Así, por ejemplo, en el marco de la política anticorrupción de la Unión Europea (UE), el Parlamento Europeo y el Consejo han aprobado reglas para garantizar la transparencia y el control de la financiación que se otorga los «partidos políticos a escala europea». Sin embargo, como advierte Núñez (2017), ninguna de las Decisiones Marco y las Directivas de la UE hace mención a la regulación de este tema en las legislaciones de los Estados miembros, como si los casos de financiación ilegal a nivel nacional fueran «irrelevantes o insignificantes, o bien se encontraran claramente al margen de la corrupción política» (p. 736), lo que evidentemente no es así. En cuanto a Latinoamérica, ciertamente la Carta Democrática Interamericana (CDI) proclama que el «fortalecimiento de los partidos es prioritario para la democracia» y, añade, es necesario «prestar atención especial a la problemática derivada de los altos costos de las campañas electorales y al establecimiento de un régimen equilibrado y transparente de financiación de sus actividades» (art. 5). Sin embargo, esta declaración no ha sido desarrollada a través de otros instrumentos y, por lo demás, tampoco es posible exigir su ejecución a los países signatarios de la CDI, ya que esta no cuenta con cláusulas que aseguren su cumplimiento efectivo (Soria, 2015, p. 65).

En este estado de cosas, en lo que sigue me ocuparé, en primer lugar, de las directrices que ha aprobado el CoE para regular las finanzas de los partidos políticos. En concreto, daré cuenta de la estrategia anticorrupción que promueve esta institución, que en suma consiste en sujetar a las fuentes, las cuantías y la contabilidad de los partidos a un riguroso control de legitimidad democrática. En segundo lugar, en el plano del derecho comparado, abordaré un grupo de casos representativos de la decisión político-criminal de incriminar de forma específica la financiación ilegal. En orden cronológico, de lo más antiguo a lo más reciente, me referiré a la regulación que han adoptado Italia, España y Chile en lo que respecta a la creación de estos delitos. En tercer lugar, entrando en el núcleo de este trabajo, expondré brevemente la evolución del régimen legal de la financiación de la política en el Perú para, en último término, dar cuenta de la conducta básica del tipo del artículo 359-A CP.

II. BREVE REFERENCIA A LA POLÍTICA ANTI-CORRUPCIÓN DEL CONSEJO DE EUROPA

Como decía, los tratados anticorrupción casi no establecen pautas para actuar contra la financiación ilícita de los partidos políticos. Sobre esto, es un tópico en la doctrina destacar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es el único instrumento que se refiere a dicho problema, y también que tan solo prevé que cada Estado parte debe valorar la «posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas» para mejorar la transparencia en el funcionamiento económico de las formaciones políticas (art. 7.3).

Por el contrario, el CoE se ha dotado de un corpus de directivas anticorrupción que se proyectan sobre tres ámbitos: la regulación legal de las fuentes de financiación, las medidas de transparencia y de control de la actividad económica de los partidos políticos, y el régimen sancionador contra la financiación ilegal de las formaciones políticas. Esta normativa empezó a gestarse en la Resolución N° (97)24, de 6 de noviembre de 1997, del Comité de Ministros, que instaba a las autoridades nacionales a incorporar en sus legislaciones los veinte principios rectores de lucha contra la corrupción. De forma particular, con arreglo al principio 15, se exhortaba a crear «normas para la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales que impidan la corrupción».

Uno de los primeros pasos en esa dirección correspondió a la Comisión de Venecia (2001), que elaboró los lineamientos que debían regir la financiación de los partidos políticos y que, con posterioridad, inspiraron la Recomendación N° 1516(2001) de la Asamblea Parlamentaria, del 22 de mayo, sobre «El financiamiento de los partidos políticos». En la parte considerativa de esta última se indicó que el número de escándalos de financiación de los partidos políticos demostraba que era urgente solventar este problema para evitar la pérdida de confianza en los sistemas democráticos. A tal efecto, se proponía que la conducción de la economía de las organizaciones políticas se rigiera por los siguientes principios: el equilibrio razonable entre la financiación pública y la privada; el reparto equitativo de las subvenciones entre los partidos políticos; la imposición de límites a las donaciones privadas y a los gastos de las campañas electorales; la transparencia y el control de las cuentas; y, finalmente, la aplicación de sanciones significativas.

Más tarde, estos principios se recogieron como normas generales en la Recomendación N° (2003)4, del Comité de Ministros, sobre «Reglas comunes contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales». Estas constituyen la versión más acabada de los lineamientos político-criminales del CoE y su observancia por los Estados que lo integran, aunque no es obligatoria, es expresiva del compromiso político con la lucha contra la «corrupción política». Por este motivo, la verificación del cumplimiento de estas Reglas se atribuyó a una institución del CoE: el Grupo de Estados contra la Corrupción (Greco), cuya misión es velar por la aplicación de los acuerdos anticorrupción mediante un proceso dinámico evaluador y de presión mutuos.

En el marco de la Tercera Ronda de Evaluación, dedicada en parte a «La Transparencia en la financiación de partidos políticos» (Tema II), la actividad del Greco prestó especial atención a la regulación de determinados asuntos —la financiación de las actividades ordinarias y de las campañas electorales, la contabilidad de los partidos políticos, y los sistemas de control y de castigoen las legislaciones de los cuarenta y siete Estados del CoE, además de Bielorrusia y Estados Unidos de Norteamérica.

Ahora bien, en lo que respecta la supervisión de las normas sancionadoras, la función del Greco no consistió en auspiciar la creación de un delito autónomo de financiación corrupta de la política. En realidad, la citada Recomendación N° (2003)4, cuya implementación fiscalizó el Greco, solo preveía la imposición de «sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias» (regla 16) a la financiación ilegal de la política. Además, la observancia de esta directiva no implicaba tipificar una infracción que diera lugar a una responsabilidad penal. De este modo, se dejaba en manos de cada Estado la adopción de sanciones de naturaleza administrativa o penal (Santana, 2017, p. 124). Por ello, los informes de evaluación y las recomendaciones de mejora que formuló el Greco entre 2007 y 2013 se limitaron a atender a la capacidad de las normas internas para hacer frente a la corrupción política. Sin perjuicio de lo anterior, como señala Maroto (2015), la labor del Greco constituyó la primera gran iniciativa internacional de evaluación de la legislación sobre financiación de los partidos políticos como mecanismo anticorrupción (pp. 301-302).

III. ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO

III.1. Consideraciones previas

De acuerdo con las observaciones anteriores, se puede sostener que la política internacional anticorrupción no ha sido el elemento catalizador para la creación de los delitos de financiación ilegal de las organizaciones políticas. De hecho, en los países del CoE que decidieron dotarse de estas figuras delictivas —entre otros, Italia (1974), Alemania (1994), Francia (1988) y España (2015)la causa principal fue la situación política interna. Así pues, las auténticas motivaciones político-criminales fueron las que tuvieron que ver con la realidad de la corrupción y la percepción de la misma en la sociedad de un país (Berdugo, 2016, p. 24). Y, salvando las distancias, otro tanto se puede decir respecto de la mayoría de los países de nuestro entorno geográfico —por ejemplo, Chile (2016) y Colombia (2017)—, que en la última década han impulsado reformas penales en el mismo sentido. En general, como señala un informe conjunto elaborado por Transparencia por Colombia et al. (2020), las acciones de sanción y control que se vienen emprendiendo en la región «se explican por la creciente presencia de casos de corrupción política vía financiación irregular de campañas» (p. 7).

En ese orden de ideas, la incriminación del financiamiento ilegal de los partidos ha sido, en gran medida, la respuesta a la preocupación social que ha causado la implicación de partidos políticos importantes en tramas de corrupción. Esto explicaría que, por citar algunos casos, en Italia la génesis de estos delitos esté vinculada de forma indisoluble con los «escándalos petroleros» (Biondi, 2012, p. 145; Forzati, 1998, pp. 274-275; Spagnolo, 1990, p. 6). Y lo mismo ocurre en Chile con los casos Penta y SQM (Fuentes, 2018, pp. 118-119), y en España con el caso Gürtel y el de los papeles de Bárcenas (Bocanegra, 2017, p. 856; Javato, 2017a, p. 2; Macías, 2016, p. 122; Núñez, 2017, p. 732).

Con lo anterior no pretendo soslayar que existen diferencias entre la experiencia europea y la latinoamericana en esta cuestión, y tampoco que cada una de ellas exige muchos matices; sino, sencillamente, poner de relieve que en la gestación de estas figuras delictivas no siempre han tenido un rol protagónico los debates sobre su fundamentación dogmática y político-criminal. Pero, aparte de esto último, es incuestionable la necesidad de reflexionar sobre los problemas que subyacen en la financiación ilegal de partidos políticos, ya que la corrupción política es un fenómeno muy complejo y, por ende, el derecho penal no puede actuar contra todos los factores que alimentan el problema, máxime si la intervención penal propia de todo Estado democrático de derecho debe responder a las exigencias de fragmentariedad y subsidiariedad.

Así pues, sin ignorar las particularidades que ofrece cada país, es oportuno señalar —como sostiene la doctrina española especializadaque la corrupción en la vida económica de los partidos responde a causas estructurales, que resumiré en estas cuatro. En primer lugar, los partidos políticos tienen una necesidad crónica de recursos económicos, toda vez que, por un lado, deben sufragar el costo de competir en constantes procesos electorales y, por otro lado, las cuotas de sus afiliados no dejan de descender en un contexto creciente de desconfianza y desafección política (Nieto, 2006, pp. 117-118). En segundo lugar, los partidos políticos adolecen de una creciente oligarquización y burocratización, en el sentido de que los rigen cúpulas que están desconectadas de la ciudadanía en general y de los afiliados en particular (Villoria, 2006, p. 206). Esta situación aleja a los partidos de sus aportantes naturales. Estrechamente vinculada a los puntos precedentes, en tercer lugar, las Administraciones públicas experimentan una suerte de «politización», ya que unos partidos «menos ideologizados y más clientelistas, dotados de estructuras burocráticas altamente centralizadas y opacas», se han apropiado del aparato estatal (Sánchez, 1997, pp. 195-197). Y, como resultado de lo anterior, se crea un margen para la arbitrariedad que favorece el empleo de los servicios públicos como moneda de cambio para obtener financiación (Ariño, 2009, p. 7). Por último, en cuarto lugar, la «corrupción política» resulta viable cuando la legislación de partidos no regula adecuadamente, entre otros aspectos, la financiación de las actividades ordinarias y de las campañas electorales, la transparencia y el control de la contabilidad partidaria, y un régimen sancionador idóneo para los casos de financiación ilegal (Ruiz-Rico, 2014, pp. 230-231).

Este amplio abanico de factores puede proporcionar una idea aproximada de la magnitud del fenómeno de la corrupción política y, por extensión, también puede brindar una imagen de la utilidad que tendría el derecho penal como instrumento en la lucha contra esta clase de corrupción. Ahora bien, en este lugar, no es factible analizar el rendimiento preventivo de los delitos de financiación ilegal en el derecho comparado y, por este motivo, en los apartados siguientes persigo una finalidad más modesta.

Como he señalado anteriormente, me ocuparé de las legislaciones de tres países que son representativas de la incriminación específica de la financiación ilegal en Europa y en América Latina. La revisión comenzará con Italia y España, y terminará con Chile, todo ello con el propósito de extraer elementos de juicio que permitan un mejor análisis de la legislación peruana. Con esta misma finalidad, me interesa poner de relieve algunos rasgos de la política criminal que se ha plasmado en la normativa penal de tales países.

III.2. Italia

En 1974, Italia se convirtió en uno de los primeros miembros del CoE en criminalizar la financiación ilegal de la política. Con anterioridad se habían hecho públicos diversos escándalos relacionados con este problema, pero al inicio de ese año estalló el llamado caso Enel, que afectaba a los partidos políticos más importantes del país (Frosini, 2000, p. 415; Severino, 2000, p. 203). Estos, en suma, fueron financiados sistemáticamente por la Unión Petrolera Italiana para conseguir que el precio del combustible se mantuviera en determinados niveles y, dada la gravedad de los hechos, se hizo impostergable el deber de regular el sostenimiento económico de los partidos (L’Erario, 2011, p. 291).

Con este precedente se dictó la Ley N° 195, «Sobre la contribución del Estado a la financiación pública de los partidos políticos», del 2 de mayo de 1974. En el artículo 7 de dicha ley se tipificaron dos delitos: la «financiación pública ilegal» y la «financiación privada encubierta ilegal». El primero castigaba la financiación de los partidos (o de sus estructuras político-organizativas) y de los grupos parlamentarios con recursos de la Administración pública o de sociedades con capital público superior al 20 % o controladas por estas últimas (art. 7.1). El segundo delito hacía lo propio respecto de las donaciones (directas o indirectas) a los mismos destinatarios provenientes de las personas jurídicas no comprendidas en el tipo antes mencionado, pero solo si las aportaciones carecían de la aprobación del órgano societario competente y del registro en la contabilidad partidaria y, además, no estaban prohibidas por la ley (arts. 7.2-7.3). Asimismo, en ambos delitos se castigaba tanto la entrega como la recepción de la financiación ilegal.

Aunque era una ley penal especial, la mayoría de sus disposiciones se ocupaban de la financiación pública (ordinaria y electoral) de los partidos italianos, que hasta ese entonces dependían en exclusiva de donaciones. Así pues, vista en su conjunto, la ley de 1974 buscaba asegurar la subsistencia de los partidos en un contexto de disminución de la participación social (Lanchester, 2000, p. 15) y, por esta vía, también pretendía moralizar la vida pública (Spagnolo, 1990, p. 17). Con todo, como señala Forzati (1998), la escasa aplicación de estos delitos puso en duda su utilidad, dando lugar a que fueran valorados como una suerte «legislación simbólica», pero esta situación dio un vuelco a raíz de las investigaciones del proceso de Mani Pulite (p. 59). Estas sacaron a la luz una extendida trama de corrupción bautizada Tangentopoli, que involucró, entre otros, a los principales líderes de los partidos Socialista y Demócrata Cristiano en actos de corrupción que incluían su financiación (Severino, 2000, p. 202).

De los dos delitos antes mencionados, únicamente el de financiación ilegal pública ha sido objeto de reformas. Primero, en 1981 se amplió el tipo para incluir la financiación ilícita de determinados cargos políticos, en particular la de los miembros de los Parlamentos Nacional y Europeo. Más tarde, en 2012, se incriminó las donaciones de los entes que tuvieran una participación pública igual o inferior al 20 % de su capital que asegurara a un ente público el control de estas sociedades, y en 2019 se prohibió que las cooperativas sociales y los consorcios aportaran recursos económicos a los partidos políticos.

Aunque estas reformas parecerían indicar que los delitos de financiación ilegal de la política acusan una suerte de tendencia expansiva, en realidad, como advierte Javato (2017b), no han sido pocos los escasos los esfuerzos para convertirlos en ilícitos administrativos, lo que revela una «tendencia u opción (político-criminal) que responde no solo a los deseos de un cierto sector de la clase política italiana de garantizarse la impunidad sino también a la deficiente configuración de los comportamientos prohibidos» (p. 7).

III.3. España

En cuanto al caso español, la financiación ilegal de partidos políticos se convirtió en delito en virtud de la reforma penal de 2015. Antes de esta reforma casi todas las fuerzas políticas españolas se habían visto envueltas, en mayor o menor medida, en casos de financiación corrupta (De la Mata, 2016, pp. 1-3; León, 2018, pp. 4-7; Maroto, 2015, pp. 85-111; Núñez, 2017, pp. 735-736; Olaizola, 2014, p. 100) sin que la legislación de partidos pudiera prevenir tales hechos, ya que, aparte de ser ineficiente, su principal finalidad era garantizar la supervivencia de los mismos a costa del erario público (Almagro, 2015, p. 15).

Ante esta situación, en el Congreso de los Diputados se registraron algunas iniciativas legislativas para incriminar la financiación ilegal de los partidos políticos (Maroto, 2015, pp. 306-314). Por su parte, salvo un sector de la doctrina que defendía la idoneidad de los delitos contra la Administración pública para sancionar estas conductas (García Arán, 2016, pp. 590-604), la postura dominante era favorable a que la financiación ilegal de los partidos políticos recibiera un castigo específico. A tal efecto, se elaboraron sólidas propuestas de lege ferenda para crear tipos de financiación ilegal —pública y privadade partidos (Maroto, 2015, pp. 320-323; Nieto, 2006, pp. 126-138). Con otra mirada político-criminal, se propuso crear agravaciones específicas para los delitos de corrupción pública, junto con tipos relativos a la financiación ilegal oculta (Olaizola, 2014, pp. 197-199 y 209-213).

Empero, estos precedentes no fueron los determinantes para la reforma de 2015, que nació, al igual que en Italia, de la alarma social derivada del estallido de escándalos de «corrupción política» en medio de una crisis económica (De Miguel, 2015, p. 390; Hava, 2016, pp. 455-456). Con todo, la regulación penal española presenta, al menos, cinco diferencias fundamentales en relación con el sistema italiano.

La primera es que, en España, el nacimiento de los delitos de financiación ilegal no se produjo con ocasión a la implantación ex novo de un sistema de financiación público. La legislación de partidos —Ley Orgánica N° 8/2007, del 4 de julio, de financiación de partidos políticos (LOFPP)contempla que estos puedan recibir recursos privados y públicos, aunque en la práctica las aportaciones públicas son las predominantes (Ariño, 2009, pp. 36-49; Maroto et al., 2013, pp. 25-27). Esto se debe a que el actual sistema de partidos surgió al final de la dictadura franquista y recibió un fuerte apoyo estatal para asegurar la estabilidad del régimen democrático (Iglesias, 2016, pp. 88-89).

La segunda diferencia es la siguiente: mientras que Italia reguló los delitos reseñados en una ley penal especial, el Estado español lo hizo en su Código Penal, en virtud de la Ley Orgánica N° 1/2015, del 30 de marzo. Esta decisión del legislador fue aplaudida por la doctrina, aunque la concreta ubicación que dio a estas conductas dentro de la sistemática del texto punitivo —a continuación de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómicoevidenció que no tenía una visión clara de cuál era el bien jurídico categorial (Abadías, 2021, p. 743). En este sentido, se critica que, aunque las consideraciones de tipo patrimonial o económico tienen alguna importancia en estos delitos, «no constituyen el elemento central que se debe tomar como referente para identificar el bien jurídico protegido» (Basso, 2021, p. 7), que está referido a las funciones que desempeñan los partidos políticos en el Estado democrático de derecho. Por ello, estos delitos encontrarían un mejor lugar entre los delitos contra el orden constitucional (Muñoz Conde, 2019, p. 509; Quintero, 2016, p. 530; Sierra, 2017, pp. 802-803). En lo personal, comparto esta última lectura, toda vez que es coherente con la idea de que estas conductas tienen un injusto material específico que las inserta en la esfera de la «corrupción política».

Las conductas de financiación ilegal tienen en común —y es la razón por la que son actos de corrupciónel apartamiento de los principios constitucionales que encauzan los procesos políticos democráticos. Y la desviación con respecto a este particular marco normativo de integridad es lo que permite considerarlos una expresión de la «corrupción política», al margen de que quien los perpetre sea un particular o tenga la doble condición de «político» y «funcionario público», o con independencia de que la captación de fondos se realice a través de un delito relacionado con la corrupción pública (Sandoval, 2014). Cuestión distinta es que para no pocos autores, aunque estos delitos tienen un injusto propio, lo cierto es que su formulación típica y la «politización de la Administración» los emparenta con los delitos de corrupción pública (Javato, 2017a, pp. 24-25; Nieto, 2019, p. 499); mientras que otros equiparan, desde el punto de vista valorativo, la corrupción política a la de carácter «público» (Benítez, 2021; Terradillos, 2017).

La tercera diferencia radica en que la ley italiana de 1974 castiga un amplio abanico de supuestos de financiación pública ilegal, así como también la financiación ilegal privada oculta cuando proviene de personas jurídicas. Por contra, el Código Penal español tiene un alcance más limitado. Es cierto que tipifica el delito de financiación ilegal privada (art. 304 bis) y el «de pertenencia o dirección de estructuras u organizaciones destinadas a financiar ilegalmente a los partidos» (art. 304 ter); pero, en rigor, solo el primero castiga la financiación corrupta de un partido. El segundo es un delito autónomo de base asociativa semejante a otros que ya castigaba el Código Penal (asociaciones ilícitas, y organizaciones y grupos criminales) antes de 2015, si bien tiene un objetivo específico: proveer, fuera de la ley, fondos para las fuerzas políticas (Macías, 2018, pp. 12-22; Pérez, 2018, pp. 154-180; Sáinz-Cantero, 2020, pp. 229-243).

Como decía, el delito del artículo 304 bis CP recoge casos de financiación ilegal de origen privado (Santana, 2017). Las conductas típicas consisten en «recibir» (pero también se castiga «entregar») determinados aportes destinados a las formaciones políticas con infracción de lo prevenido en la LOFPP, de modo que se castigan las donaciones prohibidas en esta norma, como las anónimas, las finalistas, etc. Sin embargo, la decisión político-criminal de acotar la tipicidad en estos términos, según la práctica totalidad de la doctrina, ha generado importantes vacíos de punición. De entrada, el artículo 304 bis CP no incluye los casos de financiación ilegal de origen público y tampoco la financiación ilegal (pública o privada) destinada a las campañas electorales (Núñez, 2017, p. 758; Puente, 2017, pp. 77-88). Y otro tanto se puede decir de las «falsedades en la contabilidad» de los partidos políticos, si bien el vacío se refiere a la información contable de las actividades ordinarias, ya que la falsedad en la contabilidad electoral está castigada en la legislación que regula los procesos electorales (Bustos, 2021, pp. 168-169; Cano, 2021, pp. 173-179; Odriozola, 2018, p. 125).

La cuarta diferencia está en que, mientras en Italia no existe un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas propiamente dicho (León, 2019, pp. 68-69), en España ocurre lo contrario y, de hecho, los propios partidos pueden responder por la comisión del delito de financiación ilegal privada (CP, art. 304 bis 5).

Por otra parte, en Italia y en España la financiación ilegal no solo recibe una respuesta penal, sino también otra de orden administrativo. La existencia de esta doble vía sancionadora ha alimentado, como ya he señalado, debates en Italia sobre la retirada del derecho penal en favor del uso del derecho administrativo (Castellón, 2021, pp. 890-895). Pues bien, la despenalización no es objeto de discusión en España (existe un importante consenso en torno a la justificación del uso del derecho penal en esta materia), sino —y paso a la última diferenciael trazado de las fronteras entre la intervención penal y la administrativa en esta materia.

El artículo 304 bis CP es una norma penal en blanco, ya que contiene remisiones a tipos administrativos concretos previstos en la LOFPP. Sin embargo, la finalidad de los reenvíos normativos en este delito no parece ser la integración de las conductas típicas: al tratarse de remisiones «en bloque», lejos de servir de complementos, los tipos de la LOFPP son los que definen el ámbito de lo delictivo (Javato, 2017a, pp. 26-27; Quintero, 2016, p. 530). Esta técnica legislativa va en contra de lo que ha estipulado el Tribunal Constitucional español respecto al uso de leyes penales en blanco, toda vez que, para no violar el principio de legalidad, dicho tribunal exige que la norma penal se reserve el «núcleo esencial» de la prohibición. Así las cosas, el artículo 304 bis CP enturbia los límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador en la medida que, respecto de algunos ilícitos, no es nítida la mayor lesividad de la infracción penal frente a la infracción administrativa (Basso, 2021, pp. 21-22; Corcoy & Gallego, 2015, p. 1052). El problema se agudiza si se tiene en cuenta lo siguiente: la LOFPP tipifica otras infracciones que, «valorativamente, son equiparables en gravedad, si no superiores, a las criminalizadas» en el artículo 304 bis CP (Terradillos, 2017, p. 21), pero han quedado extramuros de dicho precepto.

Finalmente, hay que añadir que el principio de irretroactividad de la ley penal ha impedido aplicar el artículo 304 bis CP, que entró en vigor en 2015, al juzgamiento de los escándalos de corrupción que impulsaron su creación. Esto no significa, sin embargo, que no se haya acreditado judicialmente la financiación ilegal de un partido político. A modo de breve ejemplo, el mencionado caso Gürtel consistió en una trama de corrupción vinculada al Partido Popular y dirigida por el empresario Francisco Correa. Las actuaciones judiciales comenzaron en 2009, pero, dada la complejidad del caso, el proceso se fraccionó en varias piezas separadas. Pues bien, en algunas de las que afectaban al Partido Popular se declaró probado que este se financió de manera corrupta. Así sucedió en la Pieza Época I (1999/2005). Al respecto, la sentencia de la Audiencia Nacional 20/2018, del 17 de mayo, declaró probado que el Partido Popular dispuso de una «caja B», consistente «en una estructura financiera y contable paralela a la oficial», que utilizó entre 1989 y 2008. Más tarde, la sentencia del Tribunal Supremo 507/2020, del 14 de octubre, confirmó la existencia de dicha caja. En ambas sentencias, igualmente, se declaró probada la intervención de cargos del partido en delitos relativos a la corrupción pública, pero no se dilucidó la responsabilidad penal del partido, ya que los delitos se cometieron antes de 2012, cuando los partidos políticos pasaron a estar sujetos al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, el Partido Popular fue declarado responsable civil a título lucrativo en ambas sentencias.

III.4. Chile

A partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, cuando los gobiernos elegidos a través de las urnas empezaron a sustituir a las dictaduras militares, se puso de manifiesto que los partidos políticos debían ocupar un lugar destacado en los nuevos regímenes políticos en América Latina (Ramos, 1998, p. 321). La expansión de este tipo de gobiernos fue determinante para que se desarrollara paulatinamente una legislación sobre partidos y, como advierten Valadés y Zovatto (2006), como resultado «hoy todos los países latinoamericanos han constitucionalizado a los partidos políticos y han emitido normas dirigidas a controlar su funcionamiento» (p. XIX).

Una muestra expresiva de esta realidad normativa emergente es el conjunto de disposiciones que regulan las relaciones entre el dinero y la política. El desarrollo de las mismas se convirtió en una «tarea urgente» —afirman Casas y Zovatto (2011)para las democracias latinoamericanas, y la experiencia de los últimos treinta años lo confirman, ya que han sido patentes los graves riesgos que entraña no legislar adecuadamente el financiamiento político. Para «América Latina —aseveranel mayor peligro es la posibilidad de que el narcotráfico y, en general, el crimen organizado penetre las instancias políticas para comprar impunidad mediante el financiamiento de las campañas» peligro (p. 20). Los casos de las campañas de los ex presidentes Paz Zamora en Bolivia, Samper en Colombia y Pérez Balladares en Panamá son tan solo algunos de los ejemplos más destacados de dicho peligro.

Lamentablemente, aun cuando el tema requería una atención «urgente», los avances que se han realizado son desiguales. Esta disparidad es mayor en lo que toca al sistema sancionador de la financiación ilegal de la política. De la información que brinda un estudio de derecho comparado que se realizó en 2011, y que abarcó las legislaciones de dieciocho países (Gutiérrez & Zovatto, 2011, p. 574), se puede inferir, entre otras ideas, que los procesos legislativos nacionales no siguen los dictados de una política anticorrupción regional.

Ahora bien, a lo largo de la segunda década de este siglo, un grupo de Estados emprendió reformas penales que se tradujeron en la creación de tipos específicos de financiación ilegal de partidos políticos. Un caso representativo de esta tendencia, y que veré a continuación, es el de Chile.

He elegido este país porque dispuso el castigo penal de la financiación ilegal poco antes de que lo hiciera el Perú y, además, el ordenamiento jurídico chileno ha experimentado una evolución positiva, puesto que ha transitado desde la carencia de disposiciones específicas contra la financiación ilícita de partidos a la intervención administrativo-sancionadora y penal contra este problema.

El reconocimiento legal y constitucional de los partidos en Chile ha discurrido a través del lento proceso que interrumpió la implantación de la dictadura pinochetista. Paradójicamente, la actual legislación de partidos se gestó durante dicho régimen (García, 2006, pp. 306 y 328). Así, la Constitución de 1980 reconoció la existencia de partidos políticos (art. 19.15a), pero señaló que, en tanto no entrara en vigor una ley orgánica constitucional de partidos, estarían prohibidas las actividades «político-partidarias» (décima disposición transitoria). El 11 de marzo de 1987 se promulgó esta norma, la N° 18.603, siendo publicada el 23 de marzo del mismo año.

La Ley N°18.603, de los Partidos Políticos, reguló por primera vez la financiación de los mismos. Ahora bien, esta solo contemplaba el «financiamiento ordinario» de origen «privado» (cotizaciones de afiliados, donaciones y legados). En cuanto a los posibles aportantes, la ley no fijaba restricciones y no contaba con mecanismos de control propiamente dichos. Así las cosas, el «financiamiento de las campañas electorales» quedó sin regulación alguna y esta situación se prolongó en los años siguientes, lo que convirtió a Chile en uno de los países más atrasados en esta materia (Fuentes, 2011, p. 135; Nogueiro, 2015, p. 573).

Al igual que en Italia y en España, el estallido de un escándalo de corrupción obligó al legislador chileno a prestar atención a la «financiación electoral». Así pues, el 7 de julio de 2003 se promulgó la Ley Orgánica Constitucional N° 19.884, publicada el 5 de agosto, de transparencia, límite y control del gasto electoral. A grandes rasgos, esta ley implantó un sistema de financiación basado en subvenciones públicas —directas e indirectas (acceso gratuito a franjas televisivas) y en aportes privados, y fijó topes máximos a los gastos electorales. Del mismo modo que la Ley N° 18.603, la Ley N° 19.884 no prohibía que una persona jurídica hiciera donaciones (salvo que el donante recibiera subvenciones públicas o fuera una institución sin fines de lucro); pero, a diferencia de aquella, sancionaba con multas la inobservancia de sus reglas.

Viendo este estado de cosas, no le falta razón a Fuentes (2011) al afirmar que los cambios que se produjeron en la primera década del siglo XXI representaron un avance significativo (p. 179). Esta evolución ha proseguido en los últimos años, ya que las leyes N° 18.603 y 19.884 han sido objeto de profundas reformas que, en su conjunto, han conformado un «esquema regulatorio robusto y complejo» que persigue «evitar la influencia indebida del dinero en la política y nivelar el campo de juego por la vía de garantizar la igualdad de condiciones entre las fuerzas políticas» (Náquira & Salim-Hanna, 2021, pp. 812-813). De todos estos cambios únicamente me referiré, por su relevancia para este trabajo, a los que realizó la Ley N° 20.900, que se promulgó el 11 de abril de 2016 y se publicó el 14 de abril del mismo año, de fortalecimiento y transparencia de la democracia.

La tramitación de esta norma se enmarcó en un proceso encaminado a solucionar la grave crisis política causada por las investigaciones relativas a la comisión de delitos de corrupción vinculados a las campañas políticas (Torres, 2016, p. 25). A tal efecto, la Ley N° 20.900 introdujo, entre otras, las siguientes reformas en la Ley N° 18.603: a) instauró el financiamiento ordinario público para costear las actividades, el pago de deudas, la adquisición de inmuebles, la elaboración de estudios que apoyen la labor política y programática, etc.; y b) prohibió a los partidos políticos recibir «aportes de cualquier naturaleza de personas jurídicas».

En cuanto a las modificaciones practicadas por la Ley N° 20.900 en la N° 19.884, destacaré que: a) las personas jurídicas de derecho público o de derecho privado quedaron impedidas de efectuar aportes electorales, con excepción de las «que realicen los partidos políticos y el Fisco, en la forma en que lo autoriza la ley»; y b) la financiación ilegal de partidos políticos se convirtió en delito.

Los rasgos básicos de estos delitos pueden resumirse en las siguientes cinco ideas. En primer lugar, la Ley N° 19.884 tipifica dos grupos de delitos: uno referido a la financiación corrupta de la política en sentido estricto y otro relativo a delitos conexos a la corrupción.

Aquí interesa, por razones obvias, solo el primer grupo, que comprende estas modalidades: a) otorgar u obtener para candidaturas o partidos políticos aportes que estén regulados en las leyes N° 18.603 y 19.884, siempre y cuando la cuantía supere el límite permitido en un 40 %; b) otorgar u obtener aportes de personas jurídicas con infracción de lo previsto en la Ley N° 19884; y c) solicitar u ofrecer los aportes de las modalidades anteriores (Decreto con Fuerza de Ley N° 3, 2017, art. 30).

En segundo lugar, las conductas antes reseñadas abarcan hipótesis de financiación ilegal ordinaria y de financiación ilegal electoral. Una opinión similar tiene Torres (2016), para quien la formulación de la conducta típica permite diferenciar entre «otorgar u obtener aportes» para los partidos (financiamiento ordinario) y para los «candidatos» (financiamiento electoral) (p. 30). Así pues, aunque un sector de la doctrina incardina estos delitos dentro del conglomerado de los «delitos electorales» (Maldonado, 2018, p. 706), la interpretación de las tipicidades abarca casos de financiamiento irregular de partidos políticos y campañas electorales (Náquira & Salim-Hanna, 2021, p. 812).

En tercer lugar, las tipicidades se construyen sobre la base de determinadas prohibiciones establecidas en las leyes N° 18.603 y 19.884, algunas de las cuales están amparadas con sanciones administrativas. Esta opción legislativa, aunque es similar a la adoptada en el Código Penal español, se ha desarrollado en la ley chilena con una técnica más depurada. Así, por ejemplo, el hecho de que los tipos prevean una condición objetiva de punibilidad —que el monto de la aportación supere el 40 % de lo autorizadopermite apreciar la mayor lesividad de las infracciones penales respecto de las administrativas.

En cuarto lugar, la respuesta penal prevista en la Ley N° 19.884 para la financiación ilegal de la política contempla la privación de libertad y la multa proporcional como penas cumulativas, lo que contrasta con la benignidad que acusa el Código Penal español para este tipo de conductas y que ha sido criticada por la doctrina (Echarri, 2018, pp. 409-413; Odriozola, 2018, pp. 126-127).

En quinto lugar, la modalidad delictiva que consiste en otorgar u obtener aportes de personas jurídicas con infracción de lo previsto en la Ley N° 19884 merece dos observaciones. De forma inexplicable, han quedado fuera del tipo —critican con razón Náquira y Salim-Hanna (2021)— los aportes de personas jurídicas prohibidos en la Ley N° 18.603 (2021, p. 823). Además, la responsabilidad penal derivada de este delito solo afecta a las personas naturales, puesto que las jurídicas solo están sometidas a las sanciones administrativas de la Ley N° 19.884 (Torres, 2016, pp. 36-37). En suma, la opción del legislador chileno, a diferencia del español, ha sido no exigir responsabilidad penal a las personas morales por este delito y, por extensión, a los propios partidos políticos.

IV. EL RÉGIMEN LEGAL DE FINANCIACIÓN DE LA POLÍTICA EN EL PERÚ

Cuando se habla de corrupción en la vida económica de los partidos políticos peruanos hay que tener presente que es un fenómeno que, lamentablemente, tiene hondas raíces en nuestra historia. Así, en las investigaciones más solventes sobre la «corrupción política» y administrativa se acredita que desde los años veinte hasta los noventa del siglo pasado, cuando alcanza su punto álgido durante los gobiernos de Alberto Fujimori (1990-1995 y 1996-2000), existió una «larga historia estructural de corrupción incontenida» (Quiroz, 2013, p. 519).

Ahora bien, de forma más acusada a partir del periodo fujimorista, los continuos procesos electorales, el alto precio de las campañas (centralizadas en los medios de comunicación social) y la mayor competencia entre los partidos son factores que llevaron a que el costo de la política se incrementara sustantivamente; mientras que, a la vez, el número de afiliados a las fuerzas políticas y sus aportes económicos disminuían de manera progresiva (Tuesta, 2011, p. 445). Bien mirados, estos motivos son muy similares a los que la doctrina española señala como causas estructurales de la financiación corrupta de los partidos políticos.

En este contexto, al igual que en otras latitudes, la necesidad de medios económicos se consolidó como un problema endémico para los partidos y la corrupción, a su vez, se convirtió, por desgracia, en una vía de fácil acceso para solventarlo a causa de la deficiencia —cuando no la faltade mecanismos de autorregulación en las organizaciones políticas (asunción de responsabilidades políticas y rendición de cuentas), y también debido al control que estas ejercen sobre la Administración pública.

Teniendo en cuenta este panorama, resulta llamativo que los poderes públicos empezaran a ocuparse del problema de la financiación de la política desde hace poco tiempo. Así, la primera referencia normativa al tema aparece en la Constitución de 1993, mas el nacimiento de una legislación de partidos propiamente dicha, en la que se aborda el sostenimiento económico de los partidos políticos, se produjo con la Ley N° 28094, del 1 de noviembre de 2003.

Al igual que las reformas que se han acometido en Italia, España y Chile en esta materia, los cambios más importantes que sufrió la Ley N° 28094 tuvieron como causa determinados escándalos de corrupción. Y, como se sabe, Odebrecht es el nombre que se ha dado a la trama que desencadenó la crisis social y política más importante de este siglo en nuestro país. Sin este escándalo (y otros de diferente gravedad), no se puede entender que el Poder Ejecutivo promoviera en 2018, dentro del marco de una pretendida «reforma política», un conjunto de reformas constitucionales anticorrupción encaminadas a redefinir la composición y las funciones del órgano de gobierno del Poder Judicial; restablecer el sistema bicameral en el Poder Legislativo; prohibir la reelección de los congresistas; y, en lo que aquí interesa, regular las finanzas de los partidos con arreglo a los principios de transparencia y rendición de cuentas.

Los objetivos de la «reforma política» no se alcanzaron por completo cuando se aprobaron las reformas constitucionales —salvo la relativa al retorno a la bicameralidaden un referéndum en diciembre de 2018. Así, ese año el Poder Ejecutivo creó la Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política con el cometido de elaborar un conjunto de proyectos de reformas legislativas anticorrupción. Pues bien, el actual régimen legal aplicable a la financiación de los partidos políticos es, de cierta manera, tributario de las propuestas de dicha Comisión, ya que algunas se plasmaron con posteridad en el Código Penal y, como decía, en la Ley N° 28094.

Así las cosas, al objeto de identificar los principales problemas del sistema legal de financiación de la política, en lo que sigue de este apartado me ocuparé, en primer lugar, de los lineamientos generales que la Constitución y la Ley N° 28094 fijaban en la materia hasta que se produjo la reforma constitucional antes comentada; en segundo lugar, daré cuenta de uno de los proyectos de la Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política (CANRP); y, en tercer lugar, señalaré de forma breve las últimas reformas practicadas en la legislación de partidos políticos.

IV.1. La Constitución y la legislación de organizaciones políticas

El artículo 35 de la Constitución establece en su primer párrafo que los «ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a Ley». Con todo, en su segundo párrafo, señala que el legislador ordinario debe asegurar en los partidos —no en todas las «organizaciones políticas»la «transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos, y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general». Al margen de los problemas de técnica legislativa, el artículo 35 da a las «organizaciones políticas» un evidente protagonismo.

Pese a esta relevancia, se tardó casi una década en desarrollar dicho precepto pues, como decía, recién en 2003 se promulgó la Ley N° 28094. Aunque la Constitución se refiere a las «organizaciones políticas», esta era una ley —como su nombre indicabadedicada solo a los partidos políticos, que se convirtieron así en el eje del sistema político democrático. Esta prominencia se mantiene hasta hoy, a pesar de que en 2016 la ley pasó a llamarse Ley de Organizaciones Políticas (LOP).

El principal mérito de la LOP fue abordar por primera vez en nuestra historia, entre otros, cuatro temas centrales: a) el sistema de financiación de la política (art. 28). Así, junto con una «financiación pública directa» a los partidos con representación en el Congreso (art. 29) y otra «pública indirecta», que se cifraba en la gratuidad en el acceso de cualquier fuerza política a los medios de comunicación públicos y particulares (arts. 37-38), se regulaba la «financiación privada» (art. 30). b) Las fuentes de financiamiento prohibidas. En concreto, se vetaban las aportaciones de las entidades de derecho público, o de empresas estatales o que tengan participación del Estado; las «confesiones religiosas de cualquier denominación»; y los partidos y agencias de gobiernos extranjeros, salvo cuando financien la formación, capacitación e investigación (art. 31). c) El sistema de control de la actividad económica-financiera de los partidos (art. 34). La LOP dejaba el control «interno» en manos de los partidos, pero encomendaba el «externo» a la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en lo que sigue, ONPE). d) Un sistema administrativo-sancionador. En el artículo 36 LOP se tipificaban tres infracciones, mas solo dos están relacionadas con la financiación ilegal en sentido estricto. Así, por un lado, recibir «ingresos de una fuente prohibida», y omitir o adulterar la «información de la contabilidad de ingresos y gastos», son conductas, respectivamente, de tenencia material de fondos prohibidos, y de ocultación del origen o de la cuantía de los mismos. Por otro lado, recibir «contribuciones individuales o aportaciones anónimas» que violen los topes fijados en la LOP (art. 36.c) también alude a la disponibilidad de dinero. La multa proporcional era la sanción prevista para estas conductas y la cuantía dependía del valor de la contribución recibida, omitida o adulterada.

No obstante, la LOP también adolecía de graves deficiencias. Dado que este no es el lugar para examinarlas de forma pormenorizada, paso a señalar de manera resumida las cuatro siguientes.

La primera era que la «financiación pública directa» solamente podía sufragar dos tipos de gastos: los de formación, capacitación e investigación; y los de funcionamiento ordinario. Esta es una diferenciación que, además de rígida, me parece artificial: la formación y la capacitación de los afiliados deberían ser, en mi opinión, una parte esencial de la vida cotidiana de los partidos políticos; pero estos, al menos en la historia peruana, nunca han sido —y difícilmente lo serán en el corto plazoun espacio de investigación.

En el derecho comparado, la Ley N° 18.603, de los Partidos Políticos de Chile, incluye como uno de los destinos de la «financiación pública ordinaria» la preparación de los candidatos para cargos públicos, la formación de militantes y la elaboración de estudios que apoyen la labor política (art. 40). Esta regla merece, a mi criterio, una valoración semejante a la que acabo de expresar.

En mi opinión, el pago de gastos de formación y otros semejantes con fondos públicos suscita el riesgo de que supuestas «escuelas» para militantes o, incluso, la realización de estudios de educación superior, se conviertan en una vía para desviar la «financiación pública» de sus legítimos objetivos. Por lo demás, la LOP no tenía en consideración si los gastos de formación y los ordinarios se realizaban o no durante una campaña electoral.

La segunda deficiencia era que, además de no contemplar los «gastos de campaña electoral», la ley tampoco establecía reglas para los aportes —públicos o privadosdestinados a sufragar los procesos electorales. Ahora bien, lo más preocupante de este vacío era que, aunque la LOP no regulaba la financiación y los gastos electorales, estos siempre han existido en la práctica y han carecido de cualquier supervisión. Tal limitación es necesaria, según la Comisión de Venecia (2001), para garantizar la «igualdad de oportunidades para las diferentes fuerzas políticas» (§ B.8). Además, si se tiene en cuenta que la necesidad de dinero y el endeudamiento con las instituciones financieras nacen, precisamente, de la constante concurrencia a elecciones, entonces resulta razonable, como prevé la Recomendación N° (2003)4 del CoE, «establecer límites a los gastos asociados a las campañas electorales» (regla 9).

La tercera deficiencia era que el mandato constitucional de transparencia no se cumplía por completo. Sin perjuicio de otros motivos, que la LOP admitiera ciertas donaciones anónimas equivalía a dar permiso para una opacidad financiera que favorece la corrupción. Así, el «anonimato» es una vía idónea para que un donante capture la voluntad de un partido y, si lo logra, se oculta a los votantes las verdaderas razones y los procedimientos que se siguen para adoptar ciertas decisiones, lo que viola el principio de publicidad, entendido como el uso de la razón pública en la gestión política (Malem, 2000, pp. 121-127).

El derecho comparado ofrece un dato interesante. La legislación electoral chilena exige la identificación completa de todos los aportantes y, asimismo, garantiza la publicidad de esta información, si bien admite excepciones a esto último —mas no al carácter nominativo de las aportacionespara donaciones menores (Ley N° 19.884, arts. 19 y 20).

Y la cuarta deficiencia era que el catálogo de conductas de financiación ilegal no contemplaba algunos supuestos que, según la experiencia comparada, aconsejan una respuesta sancionadora. La legislación de partidos española tipifica como infracciones administrativas, por ejemplo, la condonación de deudas que los partidos hayan contraído con las instituciones financieras, y el pago directo o indirecto de los gastos de los partidos políticos por parte de terceros.

Los defectos antes señalados impidieron que la LOP tuviera en los primeros años de este siglo un rendimiento preventivo óptimo. Entre 2003 y 2021 se llevaron a cabo cuatro elecciones generales y otras de diferente alcance, y a raíz de cada una de ellas volvió a aflorar la cuestión no resuelta de captación ilícita de recursos financieros. Con todo, el escándalo que mejor condensa las manifestaciones más nefastas de la corrupción en el ámbito político es el de Odebrecht, que toma su nombre de una empresa constructora brasileña. Como es sabido, las investigaciones judiciales realizadas hasta el momento, que incluyen las confesiones de directivos de la corporación en el marco de acuerdos de colaboración eficaz, acreditarían que la entidad habría realizado pagos sistemáticos a diversos cargos políticos (comprometiendo, incluso, a los presidentes que gobernaron la república entre 2001 y 2018). Y todo lo anterior con un fin principal: obtener la concesión de contratos de obras públicas. Al margen de las calificaciones jurídicas de estas conductas, y con independencia de que a la fecha constituyen casos sub judice, destaca de manera particular la presunta financiación corrupta del Partido Nacionalista Peruano y del Partido Peruanos por el Kambio, cuyos candidatos presidenciales ganaron las elecciones generales, respectivamente, en 2011 y 2016. Y otro tanto se puede decir del principal partido de la oposición en la última década, Fuerza Popular, que presuntamente recibió fondos ilegales para concurrir a ambas contiendas electorales.

Frente a la situación de profunda inestabilidad política y social que se derivó de estos graves sucesos, la reacción de los poderes públicos fue reformar la LOP. Desde que entró en vigor, sus disposiciones sobre el financiamiento de los partidos prácticamente no se habían visto afectadas. Esta situación terminó con la Ley N° 30689, del 30 de noviembre de 2017, aunque, si hubiera que hacer una valoración de los cambios que aparejó, no predominan los aciertos.

Por una parte, la reforma establecía que los fondos de «financiamiento público directo», que desde 2003 solamente podían ser empleados en la formación, capacitación e investigación, así como en el funcionamiento ordinario, no debían superar en cada uno de estos rubros el 50 % del total de la asignación. En mi opinión, esta regla limita la autonomía de los partidos en orden a decidir qué gastos necesitan realizar y, en todo caso, no es sencillo entender por qué razón la LOP establece una distribución a partes iguales. La reforma de 2017 dificulta encontrar una explicación porque, además, permitía a los partidos «adquirir bienes inmuebles» para el funcionamiento de los comités partidarios, egresos que por su naturaleza incrementarían sin lugar a duda los gastos ordinarios. Y, por añadidura, la reforma no abordaba la cuestión de la «financiación pública electoral».

Por otra parte, la Ley N° 30689 también afectó el catálogo de fuentes de financiamiento prohibido, en el sentido de que ampliaba el veto a los aportes procedentes de: a) personas jurídicas nacionales con o sin fines de lucro; b) personas jurídicas extranjeras con fines de lucro; c) personas naturales o jurídicas extranjeras sin fines de lucro (salvo que los aportes se dedicaran exclusivamente a formación); d) personas naturales «condenadas con sentencia consentida [hasta diez años después de cumplida la condena] o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o terrorismo»; y e) los «aportes anónimos de ningún tipo». Esta última novedad, en particular, fue un motivo de satisfacción. Con todo, el legislador de 2017 no introdujo ninguna cautela respecto a las instituciones financieras, de modo que estas pudieron continuar concediendo créditos o bien condonándolos sin ninguna restricción que evite una financiación corrupta.

Sin perjuicio de otros cambios, me interesa destacar los tres siguientes: se ampliaron las reglas relativas al sistema de control externo del funcionamiento económico de los partidos; se remodeló el sistema administrativo sancionador, pues el número de infracciones se elevó de tres a diecisiete y se clasificaron en leves, menos graves y graves; y, si bien no se tipificó como una infracción administrativa, se prohibió con carácter general que, durante un proceso electoral, los candidatos (o terceros que actúen a sus órdenes) entregaran o prometieran dinero u objetos de naturaleza económica de manera directa.

De forma muy próxima en el tiempo a los cambios antes señalados, se modificó la Constitución. Dejando de lado el convulso contexto en el que esta se gestó, en agosto de 2018 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República cuatro proyectos de ley de reforma constitucional que modificaban aspectos básicos del sistema político y judicial, los cuales fueron aprobados y, luego, ratificados en un referéndum en diciembre del mismo año.

De las leyes de reforma que se refrendaron en la consulta popular, aquí interesa la que afectó al artículo 35 para regular el financiamiento de las organizaciones políticas. En virtud de esta, la Ley N° 30905, del 10 de enero de 2019, introdujo cuatro grandes modificaciones en dicho precepto: a) se dispuso que el legislador garantizara que las «organizaciones políticas» en general, y no en exclusiva los partidos, fueran transparentes en cuanto al «origen de sus recursos económicos», incluyendo, además, su «verificación, fiscalización, control y sanción». b) Se incluyó que el financiamiento de tales «organizaciones» podía ser público y privado, y que debía regirse «conforme a los criterios de transparencia y rendición de cuentas». Además, se señaló que la financiación pública debía promover la «participación y el fortalecimiento de las organizaciones políticas, bajo criterios de igualdad y proporcionalidad». A su vez, la financiación privada debía canalizarse «a través del sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones correspondientes». c) El «financiamiento ilegal —reza el nuevo artículo 35 de la Constitución— genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva». d) Se añadió que la «difusión de la propaganda electoral en los medios de comunicación radiales y televisivos» sería autorizada cuando se realizara en los espacios contratados a través del «financiamiento público indirecto».

IV.2. La Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política

Como señalé páginas atrás, poco después de la celebración del referéndum de 2018, el Poder Ejecutivo creó la CANRP con el objetivo de que propusiera «medidas integrales» para fortalecer las instituciones, el sistema democrático y el Estado constitucional de derecho. En cumplimiento de este cometido, el Informe final de este equipo contenía doce proyectos de reforma para mejorar la calidad democrática y legislativa de la Constitución, el Código Penal, la Ley Orgánica de Elecciones, etc. (Tuesta et al., 2019). Tales propuestas se presentaron al Poder Ejecutivo con miras a que, a su vez, se remitieran al Congreso de la República para su discusión.

Ahora bien, en lo que en mi opinión constituye un importante valor añadido, la CANRP también elaboró un diagnóstico del sistema político peruano. De manera muy resumida, el Informe final (Tuesta et al., 2019) señala que en la década de los años ochenta del siglo pasado el país tenía un sistema de partidos incipiente, pero más representativo e institucionalizado que el actual. Y esto se apreciaba tanto en la selección de sus candidatos, que emergían de sus estructuras internas; el desarrollo de campañas electorales, que se basaba en el voluntariado; y la actuación coordinada de los representantes en las cámaras legislativas. A mediados de los años noventa, este sistema de partidos colapsó y en su lugar se edificó otro caracterizado por su escasa representatividad y fragilidad institucional. Sobre la base de este diagnóstico, la CANRP, esbozó algunas directrices para llevar a cabo una reflexión político-criminal sobre las causas estructurales de la «corrupción política» (pp. 22-62).

Respecto al problema concreto de la financiación de la política, la CANRP propuso, entre otras soluciones, modificar la LOP y el Código Penal (Tuesta et al., 2019, pp. 245-263). A continuación, dadas las limitaciones de espacio de esta aportación, solo me referiré al precedente del actual artículo 359-A CP.

La CANRP propuso tipificar el «financiamiento ilegal de organizaciones políticas» como un delito especial, ya que únicamente podrían ser sujetos activos del mismo los que tuvieran facultades de gestión económica-financiera o de representación legal de los partidos, o bien de dirección de las campañas. La modalidad básica consistía en solicitar o recibir, bajo cualquier modalidad, directa o indirectamente, «aportes, donaciones o cualquier tipo de beneficio de fuente de financiamiento ilegal» (Tuesta et al., 2019). Las penas previstas —privativa de libertad e inhabilitación y multase agravarían en el caso de que el agente cometiera el delito como miembro de una organización criminal, o si el valor de los fondos ilícitos superara las cien UIT. Las mismas penas se aplicarían al candidato (y a los sujetos cualificados del tipo básico) si, conociendo la fuente de financiamiento ilegal, hicieran uso de este en las actividades partidarias. Otro tanto ocurriría con el responsable del sistema de control interno de la organización si, violando sus deberes legales de verificación y control, permitiera que esos recursos se incorporaran en la actividad del partido.

La propuesta de reforma penal de la CANRP incluía un precepto que señalaba cuáles eran las «fuentes de financiamiento prohibidas» a efectos penales. Las aportaciones proscritas serían las que procedían de cualquier ente público o empresa del Estado o controlada por este; fuentes anónimas; la comisión de determinados delitos —delitos contra la Administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos, terrorismo y crimen organizado—; las personas jurídicas —nacionales o extranjerassancionadas penalmente en el país o en el extranjero, o de quienes se les haya sancionado con arreglo a la Ley N° 30424, del 21 de abril de 2016, de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas; y las «personas titulares del derecho real, personal —aparente o presuntode dominio, respecto de bienes sobre los cuales se hubiere aplicado medidas cautelares o sentenciado en un proceso de extinción de dominio».

Las reformas administrativa y penal que auspició la CANRP eran el fruto de un esfuerzo dirigido a brindar una respuesta de amplio espectro al fenómeno de la financiación corrupta de la vida política. Esta pretensión, sin embargo, estaba lastrada por algunos problemas de técnica legislativa. Aquí me limito a señalar la existencia de solapamientos entre lo prevenido en las normas administrativas y en las penales que proyectó la CANRP. Por ejemplo, se recomendaba que la LOP contemplase como infracción muy grave «recibir aportes de fuente prohibida», si bien la misma conducta —no «solicitar» se castigaba como delito de «financiamiento ilegal de organizaciones políticas». El solapamiento era más claro si se tenía en cuenta que la modificación de la LOP y la del Código Penal también consideraban «fuentes prohibidas» a las entidades de derecho público o de empresas estatales o propiedad del Estado, y a las aportaciones anónimas.

El problema de fondo radicaba, en definitiva, en que para demarcar las fronteras entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal se requiere, ante todo, definir con claridad cuál es el bien jurídico que se pretende proteger. Tan solo sobre esta base se puede acometer la concreción de las figuras delictivas con arreglo a los principios de intervención mínima y lesividad, cuidando, en todo caso, que sean manifiestos los criterios que delimitan la mayor dañosidad de la infracción penal respecto de la infracción administrativa.

IV.3. Balance de las últimas reformas

El Poder Ejecutivo hizo suyos los proyectos diseñados por CANRP y, con el fin de alcanzar los objetivos de la «reforma política», en abril de 2019 los presentó —no sin ciertos cambiosal Congreso de la República. En lo que aquí interesa, las modificaciones propuestas para la LOP y el Código Penal fueron agrupadas en una sola iniciativa, el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, del 10 de abril de 2019, aunque solo las modificaciones del texto punitivo superaron la fase de tramitación parlamentaria.

Efectivamente, la Comisión de Constitución y de Reglamento y la Comisión de Justicia y Derecho Humanos concluyeron, en un Dictamen Conjunto del 19 de julio de 2019, que algunos de los cambios propuestos para la LOP eran de carácter formal; mientras que otros, aunque eran de orden sustantivo —por ejemplo, los referidos a los criterios de distribución del «financiamiento público directo», los límites del «financiamiento privado» y el sistema sancionadorafectarían a preceptos que habían sido retocados en 2017. Así pues, según ambas Comisiones, lo más aconsejable era evaluar la ejecución de la reforma de 2017 antes de emprender una nueva. No obstante, la LOP volvería a ser modificada en 2020.

Esta vez, la Ley N° 31046, del 26 de septiembre de 2020, introduciría algunos ajustes de calado; mas estos, lamentablemente, no llegarían a consolidarse como auténticos avances. De forma breve, me parece relevante mencionar dos casos significativos.

El primero es que esta reforma permitió a los partidos utilizar la «financiación pública directa» para sufragar actividades «orientadas a los procesos electorales convocados e involucrar la realización de encuestas, desarrollo de sistemas informáticos o herramientas digitales y procesamiento masivo de datos». Parecería, pues, que el legislador autorizaba el uso de fondos públicos para hacer frente de forma específica a «gastos electorales». Sin embargo, la reforma dispuso que estos gastos se llevaran a cabo en el marco de la ejecución de «actividades de formación, investigación y capacitación». No insistiré en las observaciones que en páginas anteriores he formulado sobre la separación entre gastos de actividades ordinarias y los de actividades de formación, capacitación e investigación, pero habría que añadir que, desde un punto de vista conceptual, los «gastos electorales» no pueden subsumirse en ninguna de estas últimas. En definitiva, el legislador sigue siendo renuente a regular, como una cuestión autónoma, la «financiación electoral».

El segundo caso consiste en que la reforma introdujo nuevas restricciones al «financiamiento privado» para reducir el riesgo de prácticas corruptas. Así, se redujo la cuantía de los ingresos —de doscientas cincuenta UIT se baja a cien UITque un partido puede obtener de la realización de una actividad proselitista. De la misma manera, la Ley N° 31046 era más exigente respecto al cumplimiento del mandato constitucional de bancarizar «cualquier aporte privado en dinero». A la par, el límite mínimo para utilizar el sistema financiero pasó de una UIT al 25 % de una unidad impositiva tributaria. Con todo, la «financiación privada» siguió incluyendo sin ninguna restricción los aportes derivados de la concesión de créditos financieros a las organizaciones políticas. Esta opción político-criminal es, sin duda alguna, la causa de un grave peligro para que el juego democrático se desarrolle con transparencia y en igualdad de condiciones entre las fuerzas políticas, ya que los bancos podrían proporcionar recursos económicos en condiciones muy ventajosas solo a las fuerzas políticas que defiendan sus intereses y, a su vez, tales partidos podrían asumir deudas sabiendo de antemano que sus acreedores podrían renunciar a ejecutarlas o, en su caso, las condonarían.

Cabe añadir que la ONPE ha dictado normas reglamentarias que afectan a la LOP, estando vigente al momento de redactar este trabajo el Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Fondos Partidarios (Resolución Jefatural Nº 001669-2021-JN/ONPE), del 30 de noviembre de 2021.

Ahora bien, volviendo a las iniciativas legales que presentó el Poder Ejecutivo al Congreso de la República en abril de 2019, la que consistió en la modificación del Código Penal se acumuló a otros ocho proyectos de ley de distintos grupos parlamentarios, que también apuntaban hacia la incriminación autónoma de la financiación ilegal de los partidos políticos. De esta acumulación surgió un texto sustitutorio que se plasmó en la Ley N° 30997, del 5 de agosto de 2019. Y en lo que resta de este trabajo me ocuparé de la modalidad básica del «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» que dicha norma tipificó: el artículo 359-A CP.

V. EL DELITO DE FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS. ANÁLISIS DE LA MODALIDAD BÁSICA

El delito de financiación ilegal de las organizaciones políticas (CP, art. 359-A) encabeza el capítulo II, «Delitos contra la participación democrática», del título XVII, «Delitos contra la voluntad popular», del libro II del Código Penal. Y la conducta básica está tipificada de la siguiente manera:

El que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entrega o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral, registrada o en proceso de registro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal.

En este apartado daré cuenta de los elementos objetivo y subjetivo del tipo, así como de las consecuencias jurídicas del delito.

V.1. El tipo objetivo

V.1.1. El bien jurídico

Como decía al comenzar este trabajo, en algunos países la intervención del derecho penal en el funcionamiento económico de los partidos tiene como causa directa —no la únicael estallido de escándalos políticos relacionados con la corrupción. Así pues, el clima de alarma social que generan dichos problemas hace de catalizador para la creación de tipos autónomos de financiación ilegal de los partidos políticos. Esto último habría potenciado la función simbólica del derecho penal en tales países, ya que, sin ningún género de dudas, con una tal reforma se pretendía restablecer la confianza y la tranquilidad públicas. La búsqueda de este objetivo, sin embargo, no se ha convertido en un obstáculo insalvable para que la legislación penal también cumpla una función instrumental, que consiste en la protección de los intereses que son esenciales para la convivencia social.

Es más, en los casos de derecho comparado a los que me he referido páginas atrás, la doctrina opina que los tipos de financiación corrupta de la política brindan protección a bienes jurídicos de incuestionable legitimidad constitucional y democrática (Javato, 2017a, p. 24). Desde este punto de vista, se podría sostener que estos casos cumplen las exigencias del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que se resumen en que la decisión de incriminar una conducta se justifica en atención a la determinación de un bien jurídico que, además de ser digno de protección penal, merezca y se encuentre necesitado de la misma.

Así, por ejemplo, en la doctrina española, con anterioridad a la reforma penal de 2015, que incorporó al Código Penal los tipos relativos a la financiación ilegal, Nieto (2006) sostuvo que, desde un punto de vista político-criminal y dogmático, la financiación corrupta de la vida política era una conducta que perturbaba «bienes jurídico penales autónomos de extraordinaria importancia para el funcionamiento del sistema democrático». Y, desarrollando esta idea, el mismo autor formuló una tesis que tiene una amplia difusión en España: los intereses que debería tutelar el derecho penal en esta materia eran la «transparencia en la financiación, la igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas y la democracia interna de los partidos políticos» (p. 123). La reforma penal de 2015, afirmaría más tarde Nieto (2019), consagra la protección específica de estos valores en el Código Penal, si bien dentro del marco del «correcto funcionamiento del sistema de partidos en el sistema democrático» (pp. 498-499). En lo esencial, esta interpretación del bien jurídico es compartida, como decía, por un importante sector doctrinal (Corcoy & Gallego, 2015, pp. 1051-1052; Núñez, 2017, pp. 754-755; Odriozola, 2018, p. 112; Puente, 2017, p. 59).

Sin apartarse —en mi opiniónde forma sustantiva de la exegesis anterior, otros autores ponen el acento en que la realización de los cometidos que la Constitución asigna a los partidos es el bien jurídico que resulta perturbado en la financiación corrupta de la política. Y considero que no existe una diferencia insuperable entre estas dos lecturas porque, si existe un interés del Estado en garantizar el desempeño democrático del «sistema de partidos políticos», la autonomía y la legitimidad de dicho valor no puede desgajarse de las funciones que deben cumplir las organizaciones políticas. Volviendo a esta segunda lectura del bien jurídico, Sáinz-Cantero (2021) sostiene que el Código Penal español protege

el normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos (funciones de garantía del pluralismo político, de conformación y manifestación de la voluntad popular, y de desarrollo de la participación política), procurando garantizar su ejercicio en los términos de libertad e igualdad que el artículo 6 del texto constitucional propone (p. 209).

Esta última lectura es la postura mayoritaria actualmente en la doctrina española (Javato, 2017a, p. 24; Macías, 2016, p. 131; Maroto, 2015, p. 299; Olaizola, 2015, p. 341; Rebollo, 2018, pp. 89-90).

Ahora bien, de forma reciente, otro sector de la doctrina señala que las dos interpretaciones precedentes solo dan cuenta de la ratio legis del delito y no del objeto formal propiamente dicho, que sería la «igualdad de oportunidades (entre formaciones políticas) en materia de financiación» (Bustos, 2021, pp. 160-161). Así pues, el delito consiste en una suerte de «competencia desleal» entre partidos políticos, pues la ventaja económica que pudiera obtenerse ilícitamente por la formación política correspondiente situaría a ésta en una mejor posición competitiva respecto del resto de partidos (León, 2018, pp. 10-11).

Una vez acreditado que el bien jurídico es de primer orden, la necesidad de protegerlo se justifica en la doctrina española con dos argumentos adicionales. Como bien resume Pérez (2018), se alega, por un lado, que la legislación administrativo-sancionadora se habría mostrado ineficiente para prevenir estas conductas y, por otro lado, que intentar el castigo de las mismas aplicando otros delitos provoca procesos judiciales sumamente complejos (p. 2). En particular respecto a esto último, Quintero (2015) afirmaba que la «estructura bilateral del cohecho resulta demasiado angosta para comprender los casos en los que el dinero lo recibe el partido, pero no el funcionario». Es más, la «entrega puede no estar siquiera destinada a la realización de un acto concreto, sino para una continua relación de “buena amistad y trato favorable”» (p. 509).

Pasando al caso peruano, como se verá a continuación, durante la tramitación de la reforma que da lugar a la creación del artículo 359-A CP, los poderes públicos utilizaron los argumentos antes citados para justificarla.

De una parte, reproduciendo la fundamentación esgrimida por el Informe final de la CANRP (Tuesta et al., 2019, p. 275), en el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, remitido en abril de 2019 por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República para incriminar la financiación prohibida de organizaciones políticas, se citó casi literalmente la interpretación que propuso Nieto. Las nuevas figuras delictivas estarán alojadas, reza la Exposición de Motivos de esta iniciativa legal, dentro del título dedicado a los «Delitos contra la voluntad popular», ya que el «bien jurídico que se busca proteger es el adecuado funcionamiento del sistema de partidos», que, en última instancia, tiene implicancias sobre el «sistema democrático».

De otra parte, en el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Constitución y de Reglamento, y de Justicia y Derecho Humanos, de julio de 2019, con el que se aprobó el texto sustitutorio a la iniciativa legal que acabo de mencionar y que, finalmente, se plasmó en nuestro Código Penal, se citan las opiniones de Nieto y la de quienes interpretan el bien jurídico como el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Sobre la base de estas y otras consideraciones, el Dictamen concluyó que en el futuro delito de «financiamiento prohibido de organizaciones políticas» se tutelarían «el principio de transparencia en el manejo de los recursos económicos, el pluralismo político, el principio-derecho de igualdad y el adecuado funcionamiento del sistema de partidos e, incluso, que la voluntad popular no se vea alterada».

A su vez, en la doctrina peruana también se han formulado análisis próximos a los de la doctrina española. Antes de la reforma de 2019, autores como, por ejemplo, Castillo (2017) sostuvieron que era necesaria la intervención penal en el ámbito del financiamiento y del uso ilegal de fondos de los partidos políticos. Y dado que, conforme al principio de lesividad (CP, título preliminar, art. IV), el uso de la pena precisa de la perturbación de un bien jurídico tutelado por la ley, señalaba que los intereses relevantes a tal efecto serían, entre otros, la igualdad de condiciones en la competencia electoral, la transparencia en la vida política y la competencia electoral, y el desarrollo de las funciones de representación y expresión de la voluntad popular y de canalización de la política (pp. 335-341). En cambio, una vez realizada la reforma comentada, Caro (2019) propuso una lectura más restrictiva del bien jurídico: «se protege —afirmabala libre competencia entre los partidos, y no se trata de llegar al poder a cualquier precio, sino a través de medios lícitos».

Llegado a este punto, opino que el bien jurídico del artículo 359-A CP se puede interpretar en un sentido cercano al de la expresión «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Al hilo de las siguientes consideraciones, explicaré mi punto de vista.

En primer lugar, las organizaciones políticas desempeñan un papel protagónico en nuestro sistema democrático, ya que son, según el artículo 35 de la Constitución, el cauce para el ejercicio colectivo de los derechos de los ciudadanos; esto es, son el instrumento de participación política por excelencia, y «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular». Estas funciones se recogen igualmente en el artículo 1 LOP. Asimismo, los partidos cumplen una función conformadora de la institucionalidad democrática, puesto que ejercen una importante influencia en las principales instituciones políticas y administrativas del país, tanto en lo que respecta a la elección de quienes las dirigen como en lo que atañe a la regulación de las funciones que desempeñan.

En segundo lugar, la trascendencia de los cometidos que tienen los partidos hace que su sostenimiento económico constituya una cuestión de vital importancia para el país, por cuanto, sin una financiación óptima, sencillamente no podrían realizar sus actividades ordinarias y menos aún concurrir a los procesos electorales. No obstante, el dinero en la política está muy lejos de ser algo puramente instrumental. Al contrario, advierte Ariño (2009), la financiación de las actividades políticas es «uno de los parámetros configuradores del modelo de democracia de un país», ya que el «sistema a seguir para obtener los fondos necesarios con los que hacer frente a los gastos que exige la acción política» es «tan importante como el sistema electoral o la forma de Estado». En realidad, las «relaciones recíprocas entre partidos y candidatos, y entre partidos y sociedad civil, dependen en gran medida de cómo se articule la financiación de unos y otros» (p. 4).

En tercer lugar, el planteamiento de Ariño (2009) ayuda a apreciar con cierta claridad que la imposición de parámetros de legitimidad y de límites democráticos a la captación de fondos económicos persigue, primordialmente, que las actividades de las organizaciones políticas canalicen la libre participación de la ciudadanía; que expresen el pluralismo político y no solamente los intereses de los grupos de poder; y que conformen la voluntad popular sin la interferencia de intereses espurios. Sobre esto último, como señala la Comisión de Venecia (2001), la «regulación sobre el financiamiento a los partidos políticos es esencial para garantizar su independencia de las fuentes financieras y la oportunidad de competir en igualdad de condiciones» (§ C.54). Desde esta perspectiva, como decía, el bien jurídico puede ser designado como el «normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos». Y, dentro de este ámbito, se podrían identificar —como concreciones del bien jurídicootros intereses, que serían en principio los que la doctrina española y la nacional han señalado. Con todo, es obligado introducir tres cautelas a lo anterior.

Una es que el interés del Estado en la «transparencia sobre el origen» de la financiación de la política (Constitución Política del Perú, 1993, art. 35) tiene una protección deficiente. En efecto, el artículo 359-A CP castiga el financiamiento procedente de «fuentes legalmente prohibidas», que son, a los efectos de este delito, las del artículo 359-C CP. Pues bien, teniendo en cuenta que este no proscribe por completo las donaciones anónimas, llega a ser casi una contradicción en los términos hablar de una tutela mínimamente idónea de la transparencia en el funcionamiento económico-financiero de las organizaciones políticas. En todo caso, la tolerancia del legislador penal a la opacidad que es inherente a las donaciones anónimas —el artículo 359-C CP veta solo los «aportes anónimos dinerarios superiores a dos unidades impositivas tributarias»contrasta con la interdicción total que establece la LOP respecto a este tipo contribuciones.

No resulta fácil explicar esta disparidad. La LOP prevé desde 2017 que las «organizaciones políticas no pueden recibir aportes anónimos de ningún tipo» (art. 31); sin embargo, ni la propuesta de la CANRP, ni el Proyecto de Ley N° 4189/2018-PE, y, menos aún, el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Constitución y de Reglamento, y de Justicia y Derecho Humanos, auspiciaron una regla semejante. En el Dictamen antes aludido se puede leer lo que podría ser una suerte de explicación: dado que el proyecto de ley del Poder Ejecutivo reproducía tres de las cinco «fuentes» excluidas en esa época en la LOP, y no fijaba «diferencias por topes o alguna otra» distinción entre las vetadas por el derecho penal y el administrativo sancionador, se concluyó que, en el caso de los aportes anónimos, era «necesario establecer un tope diferenciador». Esta razón es débil: el tope del artículo 359-C CP no expresa la mayor lesividad del injusto penal respecto del administrativo, ya que la dañosidad de la opacidad es la misma por encima o por debajo de ese límite cuantitativo. Bien mirado, el problema de la colisión normativa existente en el proyecto de ley se pudo depurar en sede parlamentaria, reservando la prohibición de las aportaciones anónimas al ámbito penal y tipificando en la LOP otras de menor envergadura.

La protección penal de la transparencia plantea más interrogantes de las que aquí puedo solventar, ya que, entre otros aspectos, designa un principio general que instruye la lucha contra corrupción, con lo que se pone de manifiesto su carácter transversal e instrumental. Esto último ha sido señalado en la doctrina italiana más reciente. Páginas atrás indiqué que en 1974 se tipificó en Italia el delito de «financiación privada ilegal», que castiga las donaciones de personas jurídicas cuando son realizadas de manera oculta (sin la aprobación del órgano corporativo de control o sin registrarlas en la contabilidad societaria), lo que en los primeros trabajos sobre el tema se interpretó como un ataque contra la transparencia en el funcionamiento económico de los partidos (Spagnolo, 1990, pp. 32-38). Con todo, esta lectura ha sido objeto de críticas debido a la naturaleza instrumental de la transparencia, de modo que, en el caso de la financiación ilegal privada oculta, habría que entender que la tutela de aquella se encamina a garantizar la participación democrática en la vida política (Manna, 1999, p. 147) o la información que necesita la ciudadanía para adoptar decisiones racionales (Forzati,1998, p. 96).

La segunda cautela consiste en que el tipo del artículo 359-A CP también puede ser perpetrado utilizando fondos públicos. En la doctrina italiana se afirma que la financiación ilegal pública perturba el pluralismo político, ya que si una formación política resultara más beneficiada que otras con fondos estatales no se daría cabida a la diversidad existente (Manna, 1999, p. 144). Pero, también se buscaría, según Forzati (1998), asegurar la imparcialidad de la Administración pública y la integridad de su patrimonio (p. 253). Esto último también se apreciaría en el caso de que la financiación se lleve a cabo con recursos procedentes de un delito relativo a la «corrupción pública».

Con todo, el artículo 359-C CP no recoge con claridad como «fuente prohibida» la comisión de delitos contra Administración pública, ya que, por un lado, veta las aportaciones de entes públicos o de los que tienen participación estatal —«cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este»—; y, por otro, las de «personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente» por delitos contra la Administración pública.

Es sabido que en no pocos casos la financiación de una organización política ha sido obtenida a cambio de la concesión de contratos de obra pública, o bien ha provenido del desvío de subvenciones públicas o, incluso, de la descapitalización de empresas públicas o privadas controladas por los integrantes de un partido político (Valeije, 2008, p. 36). De ahí que, como he manifestado páginas atrás, en opinión de una parte de la doctrina española (Cugat, 2015, p. 240; Sáinz-Cantero, 2021, p. 874), la intervención penal en esta materia también se apoya en razones de política criminal asociadas al peligro para el correcto funcionamiento de la Administración pública. En la doctrina peruana, Caro (2019) sostiene que el delito en cuestión protege «de modo anticipado a la Administración pública, ya que los cargos públicos no están en venta ni sujetos al libre mercado».

Aunque suscribo en lo esencial los puntos de vista anteriores, me parece oportuno advertir, siguiendo a Puente (2017), que los delitos contra la Administración pública y la financiación ilegal de partidos políticos constituyen realidades diferentes y no siempre tienen que llegar a confluir (p. 67). En efecto, los delitos contra la Administración pública no abarcan los casos en los que la financiación no guarda relación directa con una contraprestación administrativa, ya sea porque no existe o porque es imposible probarla (Maroto, 2015, pp. 224-225). En ese orden de ideas, la «corrupción pública» es una categoría conceptual poco útil para analizar la corrupción en la vida económica de los partidos políticos (Sandoval, 2014, p. 10; Rebollo, 2018, p. 89). En rigor, el contenido de injusto de la financiación prohibida entra de lleno en el ámbito conceptual de la «corrupción política». Esta comprende, según Villoria (2006), «las actuaciones dirigidas a la adquisición y mantenimiento del poder político por medios ilegítimos». Y lo que permite diferenciar —añadelas conductas que respetan la «legitimidad de la política» de las que constituyen