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La (im)potencia del derecho frente a la corrupción

The (Im)potency of Law in the Face of Corruption

Luis Bueno Ochoa*

Universidad Pontificia Comillas de Madrid (España)

Resumen: Este estudio sobre la corrupción comienza proponiéndose contextualizar y ofrecer definiciones acerca de un fenómeno complejo y poliédrico en el que convergen la ética, la política y el derecho. Tras plantear la posibilidad de estar ante un nuevo derecho a una sociedad libre de corrupción, se aborda la regulación de la transparencia y de la lucha contra la corrupción propiamente dicha, principalmente desde la óptica del ordenamiento jurídico español. La invisible transparencia y la aparente lucha contra la corrupción dan paso a dos formas de percepción del derecho frente a la corrupción. La potencia y la impotencia del derecho acaban resultando así dos vías mucho menos enfrentadas de lo que en un principio cabría suponer. Finalmente, se insiste no solo en que corrupción y democracia son incompatibles, sino también en que la lucha contra la corrupción tiene como corolario a la educación cívica ante la necesidad inaplazable de plantearse prevenirla y combatirla culturalmente.

Palabras clave: Corrupción, derecho, poder, democracia, educación cívica

Abstract: This study on corruption begins by contextualising and offering definitions of a complex and multifaceted phenomenon in which ethics, politics and law converge. After considering the possibility of a new right to a corruption-free society, the regulation of transparency and the fight against corruption itself is addressed, mainly from the point of view of the Spanish legal system. The invisible transparency and the apparent fight against corruption give way to two forms of perception of the Law in the fight against corruption. The power and powerlessness of the Law thus turn out to be much less at odds with each other than one might at first assume. Finally, it is insisted not only that corruption and democracy are incompatible, but also that the fight against corruption has Civic Education as its corollary in the face of the unavoidable need to consider preventing it and combating it culturally.

Keywords: Corruption, law, power, democracy, civic education.

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN.- II.1. ENTRE LA ÉTICA, LA POLÍTICA Y EL DERECHO.- II.2. ¿EXISTE UN NUEVO DERECHO A UNA SOCIEDAD LIBRE DE CORRUPCIÓN?- III. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.1. LA INVISIBLE TRANSPARENCIA.- III.1.1. LEY 19/2013 DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO.- III.1.2. ÍNDICE DE PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN 2024.- III.1.3. PROPUESTA DE CÓDIGO ÉTICO DEL GOBIERNO.- III.2. LA APARENTE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.2.1. LEY 2/2023 DE 20 DE FEBRERO, REGULADORA DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES NORMATIVAS Y DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.2.2. INFORME SOBRE EL ESTADO DE DERECHO.- IV. EL DERECHO FRENTE A LA CORRUPCIÓN.- IV.1. LA POTENCIA DEL DERECHO.- IV.1.1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- IV.1.2. DERECHO VERSUS LEGISLACIÓN.- IV.1.3. PROCESO Y RESULTADO.- IV.2. LA IMPOTENCIA DEL DERECHO.- IV.2.1. RAZÓN DE ESTADO Y ESTADO DE DERECHO.- IV.2.2. REALISMO POLÍTICO Y REALISMO JURÍDICO.- IV.2.3. DEL (DES)CONSUELO DE LOS EJEMPLOS A LA RENOVACIÓN DEL CORAJE.- V. CONCLUSIONES.

La corrupción acompaña al poder

como la sombra al cuerpo

Nieto (1997, p. 7)

I. INTRODUCCIÓN

El título de este artículo establece una asociación entre el fenómeno de la corrupción y el mundo del derecho que se inserta en un eje temático en el que interactúan la corrupción estratégica y las dinámicas del poder global, ya sea atendiendo al uso estratégico de la corrupción para influir en Gobiernos e instituciones extranjeras, al impacto de la corrupción en la desestabilización de sistemas políticos y económicos, y/o a la intersección entre corrupción geopolítica y seguridad internacional. No obstante, las alusiones al caso español constituirán el grueso de las referencias que servirán para terminar de articular el propósito perseguido, que consiste en salir al paso acerca de la equivocidad presente en el propio título de la exposición.

Dicha equivocidad exigirá decidir qué papel está llamado a desempeñar el derecho ante la corrupción. Queda así sucintamente expuesto, por tanto, el objetivo principal que se propone la exposición. Se van a presentar dos visiones enfrentadas en las que se aprecia la pugna entre el idealismo-optimista y el realismo-pesimista como si reverdecieran el pulso platónico-rousseaniano y aristotélico-hobbesiano, respectivamente. Es decir, deviene inevitable admitir que hay que situarse ante otro episodio más en el que emerge con fuerza la famosa y recurrente fórmula gramsciana referida a la tensión «pesimismo de la inteligencia, optimismo de la voluntad» (Gramsci, 1929-1935/2000, p. 220), que tan bien emparenta con ese otro desdoblamiento que discurre en paralelo —solo que alternando la secuencia— entre la «la política de la fe y la política del escepticismo» (Oakeshott, 1998).

Una vez explicitada qué tarea pendiente queda para el final de la actual contribución, corresponde ahora anticipar qué recorrido previo va a permitir estar en disposición de tomar posición ante el dilema rotulado en el título. La metodología empleada va a ser de tipo cualitativo y tiene como presupuesto una variada selección de materiales que va más allá de la remisión a textos legales y otros provenientes de diferentes instituciones, sin perjuicio de tomar en consideración aspectos doctrinales y otros más de extracción literaria que arrojarán luz conforme se vaya avanzando a través del itinerario propuesto. Dicho recorrido atenderá a la académica división entre resultados y discusión, de manera que las secciones II y III se verán identificadas con los primeros en tanto la sección IV lo hará con la reflexión resultante de la discusión entablada a partir del título del encabezamiento.

Tras haber dado cuenta del objetivo, la metodología y la estructura que remiten, según lo expuesto, a la distinción entre resultados (secciones II y III) y discusión (sección IV), se desembocará en las conclusiones (sección V). Es oportuno destacar, con carácter preliminar, que lo central del trabajo tiene como punto de partida una breve aproximación al fenómeno de la corrupción a la que le seguirán toda una serie de medidas donde, en unas, cundirá la eticidad; y, en otras, subsidiarias, lo hará la juridicidad dado que están abonadas a impedir o, cuando menos, dificultar el avance y la implantación del ejercicio arbitrario del poder. Precisamente la clásica alocución, según la cual «el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente» (Lord Acton, 1948/1998, p. 4), es la que contextualiza adecuadamente una problemática que incide en los límites del poder. Y dichos límites exigen reconocer, a su vez, la existencia de la ley de hierro de la oligarquía (Mosca, 1884; Michels, 1911/1959; Ostrogorski, 1912/2008; Pareto, 1920), con la que inevitablemente hay que contemporizar al ser «característica esencial de todo conglomerado humano que tiende a constituir camarillas y subcamarillas y subclases, [y] está, como toda otra ley sociológica, más allá del bien y del mal» (Michels, 1911/1959, p. 4). Más recientemente, siguiendo a Dalmacio Negro (2013, 2015), convendrá añadir que la ley de hierro de la oligarquía constituye

una ley inmanente a todas las formas del gobierno por ser una consecuencia de la naturaleza humana: los gobiernos son siempre oligárquicos con independencia de las circunstancias, el talante, los deseos, las intenciones, la voluntad, las pasiones, los sentimientos y las ilusiones de los escritores políticos y, por supuesto, de lo que digan los políticos autoengañándose o para engañar a los demás (Negro, 2013, p. 139).

Cabe colegir, en consecuencia, que el poder y la naturaleza —o la condición— humana (según se propugne una visión esencialista o existencialista, respectivamente) constituyen, pues, las dos instancias que confluyen en la corrupción como forma desviada (léase, arbitraria o, más exactamente, injusta y lacerante) del ejercicio del poder.

Un par de citas adicionales provenientes de dos clásicos del pensamiento político servirán para terminar de introducir una problemática que es inherente a dicha naturaleza/condición. Así, para el autor de L’Esprit de Lois resultaba «una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites» (Montesquieu, 1748/1995, vol. XI, 4, p. 106); y, en un sentido análogo a la precitada frase de Lord Acton, más de un siglo después, en L’Ancien Régime et la Révolution se propugnaba que la admiración o el apego de un hombre por el poder o el gobierno absoluto solía ser directamente proporcional al desprecio que sentía por quienes le rodeaban, es decir, por sus conciudadanos (De Tocqueville, 1856/2010).

Abuso (del poder) y desprecio (a los otros) son, por lo expuesto, los dos condimentos imprescindibles a los que tiende, valdría decir atávicamente, el ejercicio del poder. Una tendencia que sería ingenuo, irresponsablemente ingenuo, negar.

Ni que decirse tiene, basta dejar apuntado que la invocada ley de hierro de la oligarquía remite, necesariamente, a la conocida teoría de las élites, que tan bien se sintetiza con la fórmula «la historia es un cementerio de aristocracias» (Pareto, 1917-1919/1968, § 2053).

II. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN

Una primera derivada, en sede de resultados, hace ver que la corrupción presenta una variedad de aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos (Malem, 2002) que exigen redoblar el esfuerzo para tratar de definir un fenómeno que no escapa, por lo tanto, a la doble calificación preliminar de poliédrico y complejo. Con todo, la imprecisión acompañante toma pie en lo que ha sido denominado, tan expresivamente, «la insoportable levedad del concepto de corrupción» (Cerina, 2020).

En la aproximación al fenómeno en cuestión, el enfoque jurídico-institucional va a ser el prevalente. Se partirá de la adscripción de aquel a su contexto nuclear y, después, se continuará con el tratamiento preferencial que se le ha asignado desde el flanco institucional-internacional.

Así las cosas, la ulterior concreción de la definición de corrupción manejada tendrá en consideración, primeramente, ese espacio que se sitúa entre la ética, la política y el derecho. Y tras precisar qué puede esperarse de este triple contexto, al que antes se ha conferido carácter nuclear, corresponderá traer a colación la propuesta tendente a atribuir a la lucha contra la corrupción la consideración de un nuevo derecho (fundamental y/o humano); una propuesta que se verá complementada con las líneas generales del enfoque que acerca de la corrupción se impulsa desde las Naciones Unidas.

II.1. Entre la ética, la política y el derecho

La larga historia (léxica y semántica) de la corrupción y de sus mutaciones conceptuales (Cocciolo, 2008) lleva a considerar que es común admitir que esta ha acompañado a los humanos desde tiempo inmemorial y de ahí, en consecuencia, que se conozcan «testimonios de corrupción política desde el momento mismo en que las sociedades adoptaron una organización de las que hoy llamamos públicas» (Nieto, 1997, p. 7).

De cara a la contextualización del fenómeno y, desde luego, antes de ofrecer una muestra pretendidamente significativa de definiciones con relevancia en la actualidad, cabe incidir, por una parte, en que la corrupción suscita «una lectura entre el derecho y la moral» (Bejarano & Jamies, 2021); y, por otra, que la corrupción acoge, a su vez, una «tensión entre lo político y lo jurídico» (Botero, 2004).

La lectura entre el derecho y la moral puesta en relación con la corrupción hace que sea «fundamental renunciar a todo intento de reducir un aspecto al otro» (Bejarano & Jamies, 2021, p. 109). Y es que, decididamente, las limitaciones del derecho pasan por reconocer que «el bien de todos se consigue no tanto en función de una buena regulación jurídica, sino […] mediante el ejercicio de una ciudadanía autónoma y racional que sepa dictar sus acciones con contenido o valor moral» (p. 110).

La tensión entre lo político y lo jurídico relega, asimismo, aunque sea en otro orden de consideraciones, el papel del derecho en materia de corrupción

al poner en evidencia el discurso político-corrupto que abrocha al Derecho, mientras queda el sabor de que se le está respaldando, y cómo esa tensión Derecho-Política ha generado varias dinámicas que pondrán en tela de juicio la primera y fortalecerán la segunda, lográndose que el poder-decir qué es, cómo opera y dónde existe la corrupción sea decisión de intereses políticos y no por certezas judiciales (Botero, 2004, p. 40).

La tríada ética, política y derecho, simplemente apuntada, prepara el terreno para descender al proceloso mundo de las definiciones, aun cuando solo sea para estar en condiciones de sentar las bases para llevar a cabo la anunciada aproximación inicial al fenómeno de la corrupción.

La multiplicidad de definiciones acerca de la corrupción, siguiendo a Villoria (2013), parte de la consideración de dicho fenómeno como un abuso de poder con un beneficio directo o indirecto para el corrupto o los grupos de que forma parte este, con incumplimiento de normas jurídicas o de las normas éticas que una comunidad asume como válidas, y donde el actor corrupto siempre pone por delante el interés privado sobre el interés general (Villoria, 2006). Se trata, por consiguiente, de que se vea materializado eso que bien podría denominarse una suerte de «patrimonialización de lo público»; es decir, una confusión, por absorción, de los intereses públicos por los intereses privados.

La definición que precede abre el paso para dar cuenta de otras múltiples distinciones relacionadas con la corrupción pública. Estas pueden quedar circunscritas en términos generales, por su innegable valor indicativo, a las que distinguen entre «corrupción política» —grand corruption— y «corrupción administrativa» —petty corruption— (Heywood, 1997), según los agentes intervinientes sean representantes políticos o funcionarios, respectivamente. Ahora bien, estas dos modalidades de corrupción no responden a una férrea distinción, dado que cuando reina la corrupción administrativa generalizada también lo hace la corrupción política (Pope, 2000); aunque, conviene constatarlo, la expresada asociación no tiene por qué operar a la inversa. En ese sentido, no es infrecuente que en supuestos de corrupción política generalizada se mantengan, en cambio, niveles aceptables de integridad en lo que se refiere al funcionamiento, strictu sensu, del aparato administrativo (Villoria & Jiménez, 2012).

Más allá de las definiciones y de las modalidades de corrupción, son cuatro, siguiendo nuevamente a Villoria (2013), los retos a que se contrae la materia tratada, a saber: a) la medición de la corrupción (Andersson & Heywood, 2009; Robinson, 1998); b) la determinación de las causas encaminadas a la formulación de sistematizaciones (Lambsdorff, 1999; Treisman, 2007); c) el análisis de las consecuencias, reparando en los efectos negativos en cuanto funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho al poner en tela de juicio tanto la igualdad política como la consecución del bien común (Warren, 2006); y d) el diseño de instituciones efectivas, de los remedios para combatir eficazmente la corrupción (Rothstein, 2011).

Medición, causas, consecuencias y remedios son, pues, los aspectos sobre los que pivotan, necesaria e invariablemente, los análisis en materia de corrupción. La exposición prosigue, empero, presa de las limitaciones, mencionando las líneas generales de actuación a propósito del papel desplegado a nivel institucional-internacional por las Naciones Unidas; y, ya en el epígrafe siguiente, se aludirá, sin abandonar las generalizaciones, al caso español. Se trata, en fin, de preparar el terreno para estar en condiciones de abordar en la subsiguiente sección el dilema anunciado acerca del carácter que cabe conferir al derecho frente a un fenómeno como el que representa la corrupción, ya calificado como complejo y poliédrico.

II.2. ¿Existe un nuevo derecho a una sociedad libre de corrupción?

El interrogante con que se da inicio a una sucinta revisión al tratamiento institucional-internacional, focalizado en las acciones desplegadas desde las Naciones Unidas, propicia incidir en el enfoque basado en derechos humanos sobre la corrupción en el que se reconoce un papel relevante a Latinoamérica (Fonseca, 2021). La propuesta que resulta del enfoque mencionado, luego de repasar los argumentos a favor y en contra en torno al reconocimiento de un nuevo derecho fundamental y/o humano, se asienta sobre una doble base conceptual:

Por un lado, deriva de otros derechos humanos ya reconocidos por el Derecho internacional de los derechos humanos, pues es una condición necesaria para el goce de estos. Por otro lado, es un derecho correlativo del deber indiscutido del Estado, fundado en documentos del derecho internacional como la CNUCC [Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción], de tomar las medidas adecuadas para prevenir, sancionar y erradicar la corrupción (Fonseca, 2021, p. 275).

La propuesta precedente permite tomar pie en las iniciativas más sobresalientes impulsadas desde las Naciones Unidas en materia de corrupción. Además de hacer referencia al conjunto de iniciativas y acciones llevadas a cabo tanto desde el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como desde la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), se estima oportuno traer a colación dos instrumentos que, decididamente, no pueden pasar inadvertidos.

Se refiere, por un lado, a la Resolución 58/4 de la Asamblea General sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada el 31 de octubre de 2003, que reconoció la conveniencia de contar con un instrumento jurídico internacional eficaz contra la corrupción, independiente de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000). La expresada Convención contra la Corrupción entró en vigor en diciembre de 2005 y constituye el primer y único instrumento anticorrupción jurídicamente vinculante. Se organiza en ocho capítulos que abordan los extremos siguientes: disposiciones generales (arts. 1-4), medidas preventivas (arts. 5-14), penalización y aplicación de la ley (arts. 15-42), cooperación internacional (arts. 43-50), recuperación de activos (arts. 51-59), asistencia técnica e intercambio de información (arts. 60-62), mecanismos de aplicación (arts. 63-64) y disposiciones finales (arts. 65-71). España la ratificó mediante el instrumento recaído el 9 de junio de 2006, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 19 de junio de 2006.

Y, por otro lado, se habla de la Resolución S-32/1, aprobada por la Asamblea General el 2 de junio de 2021 —sin remisión previa a una comisión principal (A/S-32/L.1)] S-32/1. Nuestro compromiso común de afrontar eficazmente los desafíos y aplicar medidas para prevenir y combatir la corrupción y reforzar la cooperación internacional—. Este segundo instrumento se propone reforzar lo ya prevenido en el que antecede, de manera que incide en los mismos aspectos ya tratados (medidas preventivas [§§ ١-٢٢], penalización y aplicación de la ley [§§ ٢٣-٣١], cooperación internacional [§§ 32-40], recuperación de activos [§§ ٤١-٥٢], asistencia técnica e intercambio de información [§§ ٥٣-٥٩]); y, asimismo, añade un penúltimo apartado que se concentra en «la lucha contra la corrupción como factor facilitador de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible» (§§ 60-71), y otro final relativo a la «promoción de un programa y marco de lucha contra la corrupción con visión de futuro» (§§ ٧٢-٨٦).

Asimismo, corresponde hacer mención, adicionalmente, a los Diez Principios del Pacto Mundial (2000-2004), que se dividen en cuatro áreas de actuación, a saber: derechos humanos (principios 1 y 2), trabajo (principios 3-6), medio ambiente (principios 7-9) y una cuarta en materia de corrupción, incorporada en 2004, que dio lugar al principio 10: «Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y soborno». Los expresados principios derivan, a su vez, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); de la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998-2022); la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992); y, en fin, la antedicha Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).

Los Diez Principios del Pacto Mundial representan, más concretamente, el cómo; mientras que los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), encuadrados en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (Naciones Unidas, 2015), representan el qué. Como se puede comprobar, se pretende configurar un marco interconectado en el que unos, los Diez Principios del Pacto Mundial, y otros, como los ODS, son correlativos. Así las cosas y, específicamente en materia de corrupción, corresponde poner en relación el precitado principio 10 del Pacto Mundial con el ODS 16 (promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas, resumido como «Paz, justicia e instituciones sólidas»), con el que las Naciones Unidas asume el compromiso de hacer frente a la corrupción al proponerse dar respuesta a la necesidad de facilitar el acceso a la justicia y desarrollar instituciones eficaces, además de inclusivas, que rindan cuentas y establezcan reglamentaciones más eficientes y transparentes.

Por lo expuesto, la lucha contra la corrupción se inscribe, en última instancia, en la conjunción de las iniciativas del Pacto Mundial dirigidas al establecimiento y el fortalecimiento de las alianzas del sector privado para lograr el cumplimiento de los ODS, y las propias de la Agenda 2030. No está de más dejar señalado, con virtualidad recapitulativa, que el PNUD y la UNODC lideran la lucha contra la corrupción en el nivel internacional-institucional apuntado que cuenta, según lo previsto en la Convención de 2003, con el 9 de diciembre como «Día Internacional contra la Corrupción» (Naciones Unidas, 2003, § 7, p. 3) con miras a aumentar la sensibilización orientada tanto a prevenir como a combatir el flagelo de la corrupción.

III. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Una segunda derivada, también en sede de resultados, es la que predispone para que, una vez acometida una aproximación, por breve que haya sido, al fenómeno de la corrupción, sea momento de descender al caso español. Se va a dar cuenta de cuáles pueden considerarse los hitos en relación con dos de los cuatro retos inherentes a la materia que cuentan, por otra parte, con no pocos estudios específicos (Lapuente & Colino, 2014; Pérez Díaz, 2016). Se incidirá, pues, no tanto en las causas ni en las consecuencias, sino en la medición y en qué remedios se han pretendido articular en los últimos años.

Los hitos anunciados van a quedar concretados, por un lado, en la regulación y la medición de la transparencia; y, por otro, en la última regulación específica dirigida a la lucha contra la corrupción.

La doble radiografía resultante, pese a las inevitables limitaciones de un enfoque sectorial que apenas hará alusión, por ejemplo, a las iniciativas desplegadas a nivel de la Unión Europea y otras instancias, servirá para acometer, como queda dicho, el propósito final de la exposición que se abordará en el epígrafe siguiente.

III.1. La invisible transparencia

Son tres los aspectos que van a ser tratados: primeramente, la regulación de la transparencia, que data de hace más de diez años; en segundo lugar, la última medición disponible de la transparencia; y, finalmente, una propuesta reciente con la que se pretende avanzar en la materia en cuestión.

III.1.1. Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

La disposición legal de referencia está organizada en tres títulos, aparte del preliminar (art. 1), a saber: el primero, dedicado a la transparencia de la actividad pública (arts. 2-24); el segundo, al buen gobierno (arts. 25-32); y el tercero, al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (arts. 33-40). Asimismo, se ve complementada con ocho disposiciones adicionales y nueve disposiciones finales.

Llama la atención que a lo largo de todo el articulado no aparezca ni una sola vez el término «corrupción». Con todo, aun cuando se reconozca que la ley se ocupa de los considerados tres ejes fundamentales de toda acción política (transparencia, acceso a la información pública y normas de buen gobierno), su pretendido alcance y significación se hace patente al señalar que

La presente Ley tiene un triple alcance: incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública —que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas—, reconoce y garantiza el acceso a la información —regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo— y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento —lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública— (Ley 19/2013, Exposición de Motivos, I).

Las críticas contra la regulación de la transparencia, cabe destacarlo, no han arreciado. A título indicativo, puede resaltarse aquella que insiste en que

es necesaria una concienciación social por parte de la sociedad civil, y de los sectores políticos y económicos interesados, para exigir la transparencia y que se exija como un derecho fundamental. Una concienciación que pasa por una necesaria formación en transparencia desde edades tempranas (Serrano et al., 2017, p. 65).

Singularmente, se ha insistido también en la

concienciación e interiorización de la necesidad de transparencia, en la creación de “autoridades de control independientes de derecho y de hecho” (Guichot, 2016, p. 103), [así como en] la necesidad de destinar suficientes recursos materiales y personales para hacer efectivo el derecho a saber (p. 66).

Pues bien, las críticas dirigidas contra el régimen jurídico de la transparencia, tras más de una década de su entrada en vigor, han de ser puestas en relación con algunos de los hitos regulatorios en el ámbito europeo1 y, asimismo, con la profusa normativa ad hoc existente a nivel autonómico.

III.1.2. Índice de Percepción de la Corrupción 2024

La relevancia de la crítica a la regulación en materia de transparencia se ve corroborada ampliamente con el último informe disponible emitido por Transparency International (2025) relativo al ejercicio de 2024. Según la nota de prensa publicada el 11 de febrero de 2024, la puntuación de España (56/100) en el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de 2024 había caído entre cuatro y cinco puntos con respecto a la de los tres años anteriores (60/100 en 2023, 60/100 en 2022 y 61/100 en 2021). «España desciende así diez posiciones en el ranking mundial con respecto a 2023. Por otro lado, nuestro país también desciende del puesto 14/27 al 16/27 de los Estado Miembros de la Unión Europea» (Transparency International-España, 2024, p. 1). Convendrá referirse sucintamente a las explicaciones ofrecidas al respecto, así como a la crítica que envuelve a la fase de desarrollo de la precitada Ley 19/2013.

Al tratar de ofrecer explicaciones acerca de los malos resultados consignados se incide, en general, en que

si bien es cierto que no se ha observado un retroceso significativo en la legislación anticorrupción, sin embargo, las políticas anticorrupción no han tenido un progreso sustancial. El descenso de cuatro puntos en el Índice de Percepción de la Corrupción (CPI) en España obedece a varias causas y a una combinación de factores que reflejan, por un lado, un estancamiento de las políticas y reformas anticorrupción en el ámbito nacional y, por otro, un importante desmantelamiento de ciertas estructuras anticorrupción a nivel autonómico (Transparency International-España, 2024, p. 1).

Por su parte, no se ocultan las deficiencias de implementación de la antedicha Ley 19/2013. Así, se destaca que sigue pendiente la reforma anunciada en el IV Plan de Gobierno Abierto; que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno carece de recursos suficientes; que el cumplimiento de obligaciones de publicidad activa por parte de los partidos políticos es alarmantemente bajo; y, en fin, que se ha ido imponiendo la progresiva tendencia a la eliminación y/o debilitamiento de las agencias antifraude autonómicas.

Complementariamente a lo anterior, viene al caso traer a colación las Medidas urgentes para prevenir y combatir la corrupción en España (Transparency International-España, 2018, pp. 1-2) y, más concretamente, las relacionadas en un primer apartado relativo a las «propuestas para prevenir y combatir la corrupción» (que, salvo la indicada en el numeral 7 que se dirá, siguen sin abordarse); y todo ello sin perjuicio de las relacionadas en un segundo apartado, que contenía las «propuestas para aumentar la independencia y la transparencia de la Fiscalía General», a saber:

1. Promover la despolitización de los órganos constitucionales y disminuir de forma significativa el muy amplio poder y representación de los partidos políticos en estos y en otras instituciones del Estado y la Administración pública.
2. Prohibición legal de la posibilidad de conceder indultos por corrupción. Es importante que los eventuales corruptos sepan que no van a tener ninguna posibilidad futura de una condonación legal de sus delitos a través de la figura del indulto.
3. Reducción del número de aforados (ningún país en Europa tiene tantos aforados como España), así como las características del aforamiento, limitándolo exclusivamente a las actividades y actuaciones relacionadas con el correspondiente cargo público.
4. Disminución sensible del clientelismo político, reduciéndose a tal efecto el muy abultado número de cargos de libre designación existentes en España.
5. Mejorar diversas disposiciones legales en el ámbito sancionador, incluyéndose a tal efecto la figura del delito por enriquecimiento ilícito, así como el desarrollo de un régimen específico de infracciones y sanciones en la Ley de Transparencia.
6. Aprobación urgente del Reglamento de la Ley de Transparencia, todavía pendiente más de tres años después de haberse publicado la Ley.
7. Publicación de una Ley de protección a los denunciantes: Para que los ciudadanos se sientan protegidos legalmente cuando conozcan hechos y deseen formular denuncias por fraude y corrupción.
8. Regulación de los Lobbies: Es necesario que se regulen desde un punto de vista legal los lobbies, se propicie su transparencia social, y se establezca obligatoriamente la creación de Registros de grupos de interés en las distintas instituciones públicas y parlamentarias.
9. Transparencia de las formaciones políticas: Necesario aumento de la transparencia (tanto externa como interna) de los Partidos y de las entidades perimétricas de los mismos (Fundaciones, etc.), siguiendo las pautas y recomendaciones del Greco (Grupo de países del Consejo de Europa contra la Corrupción) y de Transparencia Internacional-España.
10. Necesario cumplimiento de la normativa legal sobre publicidad de contratos por parte de las instituciones públicas, publicando sus contratos y licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público (Ley 20/2013, de Garantía de la unidad de mercado).
11. Eliminación el discrecional y poco transparente sistema de libre designación de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, pasando a basarse su designación en los principios de publicidad, mérito y capacidad (para evitar que sean elegidos por los propios Cargos electos a los que van a controlar).
12. Educación: Los Partidos políticos y grupos parlamentarios han de Prevenir la corrupción a través de la educación de los ciudadanos, debiendo fomentar medidas para que en los distintos niveles educativos se introduzcan conceptos y materias relacionados con la ética, los valores, la transparencia, la integridad y la prevención de la corrupción (Transparencia Internacional-España, 2018).

III.1.3. Propuesta de Código Ético del Gobierno

Se trata de otra propuesta que se inscribe en el carácter de autorregulación e incluye una serie de medidas de cariz ético que van más allá, obviamente, de la normativa exigible en vigor.

A lo largo de 99 puntos y un anexo se recoge un compendio de compromisos éticos aplicados en otros países que buscan adaptarse a las especificidades del sistema político español. Se abordan, tras el establecimiento de siete «principios» de actuación (actitud de servicio público, lealtad institucional, dignidad institucional, integridad, respeto y cortesía, honestidad, y transparencia y rendición de cuentas) y unas «pautas de conducta generales» (concretadas, como no podía ser de otra forma, en el modus operandi de los ministros), los extremos siguientes: conflictos de interés (§§ 1-14); decisiones y deliberaciones (§§ ١٥-١٧); asesores (§§ ١٨-٢٧); administración y organismos independientes (§§ ٢٨-32); recursos públicos (§§ 33-36); residencias (§§ 37-41); viajes (§§ 42-54); transparencia (§§ 55-60); comunicación (§§ 61-73); regalos, dádivas, hospitalidad y servicios (§§ 74-77); aplicación del Código (§§ 78-79); y, finalmente, se establecen dos órganos de garantía (asesor independiente [§§ 81-88] y Oficina de Ética [§§ 89-96]), dedicando los tres puntos finales a la aprobación, modificación y evaluación del Código (§§ 97-99).

El texto constituye, pues, una iniciativa que pretende elevar el listón ético de toda la clase política, independientemente del partido político al que se pertenezca, con miras a que dicho código opere como sistema de garantías; de ahí, por tanto, que el mismo fuera dirigido al presidente, así como a los vicepresidentes y ministros en julio de 2024, con la aspiración de

establecer unos estándares exigentes de conducta para aquellos que ostentan la máxima responsabilidad, de manera que puedan servir de referente a toda la sociedad. El objetivo es que, tomando como referente el Código Ético del Gobierno, todas las administraciones españolas se comprometan a elevar el nivel de exigencia de sus estándares de conducta (Fundación Hay Derecho & Asociación España Mejor, 2024, p. 4).

III.2. La aparente lucha contra la corrupción

Son dos los aspectos que van a ser mencionados: primeramente, la reciente regulación específica de la denominada «lucha contra la corrupción»; y, a continuación, las notas conclusivas que, en materia de corrupción y con acendrado tono crítico, han quedado recogidas en el último informe emitido al efecto por la Fundación Hay Derecho (2024).

III.2.1. Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

La disposición legal de referencia está organizada en nueve títulos dedicados, el primero, a la finalidad de la ley y ámbito de aplicación (arts. 1-3); el segundo, al sistema interno de información (arts. 4-15); el tercero, al canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del informante, A.A.I. (arts. 16-24); el cuarto, a la publicidad de la información y el registro de informaciones (arts. 25-26); el quinto, a la revelación pública (arts. 27-28); el sexto, a la protección de datos personales (arts. 29-34); el séptimo, a las medidas de protección (arts. 35-41); el octavo, a la Autoridad Independiente de Protección del Informante o A.A.I. (arts. 42-59); y, el noveno, al Régimen sancionador (arts. 60-68). Se ve complementada con seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y doce disposiciones finales.

La regulación es resultado de la transposición de la Directiva UE 2019/1937 (conocida como «Directiva Whistleblowing») que, a su vez, proviene de la figura anglosajona del whistleblower o informante de delitos en multitud de campos, desde el económico al espionaje. 

Basta destacar, con pretensión crítica y tal como ha sido expuesto desde Transparency Internacional-España (2024), la tardía adopción de la Ley 2/2023 y el retraso en su cumplimiento e implementación que, aun después del Real Decreto 1101/2024 del 29 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), presenta serias disfunciones que revelan la inoperancia real de un mecanismo que, decididamente, no termina de arrancar (de hecho, transcurridos más de dos años desde la promulgación de la disposición legal, de razón la estrategia contra la corrupción prevista en su quinta disposición transitoria no ha echado a andar más allá de la aprobación del ya mencionado estatuto y de la creación de dos nuevas fiscalías especializadas en delitos económicos y contra la Administración pública).

La situación que precede se corresponde con que, según el último barómetro disponible del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), de marzo de 2025, el fraude y la corrupción constituyen —únicamente— el undécimo problema más acuciante para los españoles. Añádase, además, que se mantiene pendiente de aprobación la elaboración de una Estrategia Nacional Anticorrupción que corresponde al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA), el cual depende de la Intervención General de la Administración del Estado, resultando, en consecuencia, que España es uno de los cinco países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) —junto con Canadá, Irlanda, Islandia y Noruega— que no cuenta con una estrategia nacional contra la corrupción (Rocha, 2025).

La mirada crítica hacia la regulación traída a colación ha sido, o mejor, está siendo, generalizada. Puede destacarse, en el sentido anunciado y a título demostrativo, la conclusión consistente en que «la ley era necesaria, pero es poco realista. Y resulta inoportuna en el contexto temporal en el que se ha impuesto su obligatorio y generalizado cumplimiento» (Pérez Sarrión, 2023, p. 132).

III.2.2. Informe sobre el Estado de derecho

Cabe reproducir, por su elocuencia, los tres párrafos que sintetizan, en sede de conclusiones, toda la problemática tratada en el capítulo 8 del informe reseñado, que lleva por título «Transparencia y lucha contra la corrupción. Otros contrapesos: los medios de comunicación y la sociedad civil organizada».

Primeramente, se destacan los déficits más relevantes en la regulación de la transparencia y materias afines que traen causa de la amenaza y/o riesgo de la corrupción, señalándose como asignaturas pendientes

las deficiencias de la regulación de la recién aprobada ley de protección de informantes, especialmente en relación con la Autoridad Independiente de protección del denunciante; la urgencia de regular los grupos de interés estableciendo un registro público para homologarnos con otros países de nuestro entorno; la necesidad de reforzar la autonomía funcional de la Oficina de Conflictos de Intereses, de dotarla de medios suficientes humanos y materiales, de regular con más claridad los diferentes tipos de conflictos y de regular y establecer un eficaz régimen sancionador (Fundación Hay Derecho, 2024, pp. 107-108).

En segundo lugar, se pone el acento en ese otro déficit de profesionalidad en los nombramientos que sacude a la meritocracia al contravenir el triple criterio de igualdad, mérito y capacidad a que se remite la carta magna, expresamente, en sus artículos 23.2 y 103.3:

Hemos señalado también la vinculación entre la falta de profesionalidad y de meritocracia en la dirección de las empresas públicas y la aparición posible de casos de corrupción. También se ha subrayado cómo a nivel autonómico se observa una tendencia a desmontar el ecosistema de la lucha contra la corrupción, con nuevas regulaciones de sus órganos tendentes a rebajar su independencia y autonomía (Fundación Hay Derecho, 2024, p. 108).

Y, finalmente, la mencionada amenaza real y/o riesgo efectivo de la corrupción no elude exteriorizar la indiscutida interacción entre medios de comunicación y sociedad civil:

Por último, se han planteado algunos de los ámbitos de mejora en relación con la libertad de los medios de comunicación, un ámbito en el que preocupa en especial la falta de un marco jurídico adecuado en relación con la publicidad institucional y las subvenciones a medios de comunicación. Además, se ha advertido la falta de profesionalización de la dirección de los medios públicos y su dependencia con respecto a las mayorías políticas de turno, tanto a nivel autonómico como nacional, donde el caso de RTVE ha sido especialmente relevante (p. 108).

El doble planteamiento perfilado ve justificados sendos calificativos asignados a la regulación de la transparencia, así como a la denominada «lucha contra la corrupción». Más concretamente, se ve corroborado, por una parte, el que la transparencia haya sido tildada de invisible, dado que, a nadie sorprenderá reconocerlo, «lo esencial es invisible a los ojos» (De Saint-Exupéry, 1943/2013, p. 75); y, por otra, que la calificación de aparente en lo concerniente a la lucha contra la corrupción no hace sino confirmar el tándem «política transparente-política aparente» (Gutiérrez-Rubí, 2014) que tanto recuerda, dicho sea con nostalgia indisimulada, a la moraleja del cuento del rey desnudo, también conocido como «El traje nuevo del Emperador» (Andersen, 1837/2014). La eficacia simbólica del derecho, en cuya virtud el derecho no se limita a transformar la realidad, sino que también tiene virtualidad instrumental para generar representaciones, significados y expectativas sociales (García Villegas, 2014), viene a corroborar, según convenga, la doble apelación al carácter invisible y aparente traída a colación.

IV. EL DERECHO FRENTE A LA CORRUPCIÓN

El recorrido precedente nos sitúa, ya en sede de discusión, ante el dilema con el que comenzaba la exposición: la potencia —o impotencia— del derecho se va a abordar como un ejercicio de percepción en el que la confrontación aparente, prima facie, quedará finalmente desdibujada. Principios como el del «imperio de la ley» (the rule of law), el de la «división/separación de poderes» (checks & balances) y, por descontado, la rendición de cuentas (accountability) y la educación cívica a la que se refería, expresamente, el último de los puntos recogidos en las apuntadas Medidas urgentes para prevenir y combatir la corrupción en España (Transparency International-España, 2018, núm. 12), constituyen la receta básica para prevenir y combatir la corrupción2. El mundo del derecho, aun degradado al de mera legislación, tiene mucho que decir al respecto.

Las dos hipótesis en liza parten de la consideración de la corrupción como un atavismo que está enraizado en la naturaleza/condición humana y que, desde luego, no admite disculpa, aun cuando se persistiera en conferir al mismo el carácter de espejismo. Esta doble apelación al atavismo y al espejismo de la corrupción recuerda, aunque sea in the long run, a la doble apreciación que Hayek (1989 y 1980, respectivamente) dedicó a un sintagma tan recurrentemente polémico como es el de la «justicia social».

Sendos esquemas, que van a ser objeto de exposición a través de proposiciones disyuntivas, se irán aproximando debido al peso que en cada caso arroje la percepción. La fenomenología de la percepción acompañante conlleva, pues, tener que aclarar que, en lo fundamental, «se trata de describir, no de explicar ni de analizar» (Merleau-Ponty, 1945/1993, p. 8).

IV.1. La potencia del derecho

Esta primera hipótesis cuenta, según lo apuntado en el tramo inicial de la exposición, con el refrendo gramsciano del optimismo de la voluntad y, de la mano de Oakeshott, de la correlativa política de la fe. Una percepción marcadamente favorable acerca de la virtualidad práctica, de la relevancia del derecho que, sin embargo, no está exenta de claroscuros.

Van a ser tres las premisas que prestan soporte a esta primera percepción favorable que, constatémoslo, no podrá plantearse avanzar de manera unidireccional. Así pues, se pasará de la meramente introductoria lucha por el derecho hasta la final distinción entre el proceso y el resultado; y, entre medias, será necesario fijar la atención en la quiebra de la ecuación derecho-legislación.

IV.1.1. La lucha por el derecho

Comenzar enunciando el título de la famosa obra de Von Jhering (1872/2018) constituye la mejor manera conocida de enseñorear el papel del derecho tanto en la esfera individual como en la esfera social. El leitmotiv, su esencia, sintoniza, pues, con una parte intrínseca e inmanente de su naturaleza: «La lucha es el trabajo eterno del derecho» (p. 123).

El derecho, como se desprende de lo anterior, es uno de los más preclaros ejemplos de la fuerza de la razón y su ejercicio, en cuyo caso es oportuno destacar el papel que desempeña la abogacía, que se desenvuelve en un espacio en el que se actúa como «defensor de la razón y de la civilización» (Martí Mingarro, 2001).

IV.1.2. Derecho versus legislación

Aunque la lucha por el derecho haya sido tildada de irrenunciable, de vivencialmente irrenunciable, ello no es óbice para admitir la existencia del escollo consistente en la frecuente confusión entre el plano del derecho y el de la legislación. Las clásicas nociones de auctoritas y potestas, respectivamente, justifican una falta de equivalencia que está lejos, muy lejos de resultar inocua. Romper una lanza a favor del derecho pasa, pues, por tratar de desmontar su identificación con la producción inflacionaria que es inherente al aparato legislativo. Dalmacio Negro (1995) insistió a este respecto en que el derecho, como instancia complementaria que confiere orden a las consustanciales relaciones que jalonan la moral y la política, estaba llamado a acoger sendos referentes, como «la justicia —elemento moral— y la realidad social —elemento político—» (p. 57). Es así como se sientan las bases para que pueda ser apreciada la diferencia cualitativa entre el derecho (que es producto de la auctoritas) y la legislación (que pertenece al ámbito de la potestas), habida cuenta de que mientras

el Derecho se refiere a cosas, ordena las relaciones entre cosas [… la] Legislación se refiere directamente a los hombres: organiza y dirige las relaciones entre los hombres y las de estos con las cosas imponiéndoles deberes. Se refiere a situaciones (Negro, 2006, p. 258).

La precedente distinción entre ordenación-relacional y organización-situacional, entre cosas y personas, que remite a su vez a la tensión resultante entre la auctoritas de la jurisprudencia y la potestas de las disposiciones legales, sitúa en planos diferentes, sino antagónicos, al derecho y a la legislación. Bajo esta luz, convendrá atenerse a la fórmula del «derecho supralegal» (Überrechtliches Recht) de Radbruch (1948/1998) —leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes— no solo para subrayar la superioridad del derecho frente a la legislación; sino también para hacer ver, llevando dicho desdoblamiento al terreno que nos ocupa, que el caldo de cultivo de la corrupción, lejos de identificarse con el derecho, lo hace con la legislación.

IV.1.3. Proceso y resultado

En tercer lugar, interesa zafarse del emponzoñamiento que supone no distinguir entre el ejercicio del derecho (en síntesis, valdría apelar al proceso) y, también como reduccionismo, el resultado, que, naturalmente, puede o no coincidir total o parcialmente con la pretensión ejercitada. No se puede omitir como derivada, en consecuencia, tanto el coste temporal como el desgaste de energía vital invertido en la titánica tarea de tener que recurrir a la administración de justicia (esa que ahora, desde la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia, recibe en España la denominación de «Servicio Público de Justicia»).

El juicio acerca de los parabienes del derecho en la lucha contra la corrupción no puede depender del resultado obtenido a la hora de implorar justicia, solo una inmadurez instalada en el perverso wishful thinking podría suscribir tan ingenuo postulado. Un par de acotaciones allanarán el camino para desvirtuar una apreciación tendente a desvirtuar una percepción empañada por una perniciosa concepción de los mecanismos de autodefensa.

Por una parte, la «fuerza interior» propugnada en el ejercicio de la abogacía (Ossorio y Gallardo, 1919/2008) viene a ser una manifestación de la —necesaria— «resiliencia» (Cyrulnik, 2009) como atributo indispensable para que el antes expresado impulso ius-ético no se rinda ante una lucha que se tiene por vivencialmente irrenunciable.

Y, por otra, ni la decepción ni el desencanto tienen cabida cuando se toma la decisión de hacer, para ser, con independencia del resultado. La frase atribuida al creador del «caballero de la triste figura», según la cual «el camino es siempre mejor que la posada» (Laín Entralgo, ١٩٦٢, p. ٤٤٤), predispone para interiorizar que, indefectiblemente, «la meta es el camino»: si se decide hacer (léase, en el contexto de que se trata, ejercitar la fuerza de la razón para combatir la corrupción), para ser (léase, que el impulso ius-ético se mantenga vivencialmente irrenunciable), el resultado tiene una importancia marcadamente secundaria. Recuérdese que el éxito, lo mismo que el fracaso, es un impostor: de ahí que se imponga aquello de que «si te enfrentas al Triunfo y al Desastre / y das el mismo trato a esos dos impostores» (Kipling, 1895/2002).

Como corolario de la percepción favorable acerca del papel que es susceptible de desempeñar el derecho para prevenir y combatir la corrupción se añade una cita, acaso concluyente, de uno de los máximos exponentes en el estudio de la corrupción en España, a la que, no exenta de matices, acostumbró a llamar «desgobierno». Una suerte de aviso a navegantes que reconoce la fatal transcendencia que tiene el fenómeno que es objeto de estudio: «Corrupción y democracia son hasta tal punto incompatibles que, en rigor, no puede hablarse de democracia corrupta porque si es corrupta, deja de ser democracia» (Nieto, 2008, p. 156).

IV.2. La impotencia del derecho

Esta segunda opción cuenta, como se hizo constar en los primeros compases de la exposición, con el refrendo gramsciano del pesimismo de la inteligencia y, también de la mano de Oakeshott, de la correlativa política del escepticismo. Cabe precisar que no solo propende a la duda; sino que cuestiona o, como poco, matiza, desprovista de ingenuidad, los parabienes del derecho.

De nuevo, van a ser tres las premisas que indicativamente descomprimirán la virtualidad práctica, la relevancia, del derecho.

Primeramente, el rol instrumental del derecho tropieza con el binomio formado por la ley de hierro de la oligarquía, de manera que la ratio status engulle a la noción de Estado de derecho. Seguidamente, el realismo político resultante, que rehúye los enmascaramientos y las coartadas, se acompaña de una cosmovisión jurídica igualmente realista: el iusrealismo. Y, en última instancia, los ejemplos —la facticidad— de la impotencia jurídica no impedirán que pueda renovarse el coraje para que la lucha por el derecho no deje de ser vivencialmente irrenunciable.

IV.2.1. Razón de Estado y Estado de derecho

La pugna entre la ratio status y el Estado de derecho constituye una versión de la rivalidad percibida, a costa de confundir intereses privados e intereses generales, entre la «razón de la fuerza» y la «fuerza de la razón», respectivamente. La ley, al modo ciceroniano —es decir, más como expresión de la razón que de la voluntad («La ley la hace la razón, no la voluntad» o Non voluntas, sed ratio facit legem)—, acaba decantando el fiel de la balanza en clave idealista, no realista, a favor del —jurídico— Estado de derecho en detrimento de la —política— razón de Estado.

No obstante, comúnmente la ratio status se presta a retorcer la noción de Estado de derecho, haciendo de la misma una formulación que, con cariz orwelliano, enmascara y, por ende, confunde la realidad. Si en una de las narrativas distópicas del visionario Orwell (1949/2021) se llegaba a afirmar que «La guerra es la paz. La libertad es la esclavitud. La ignorancia es la fuerza», la impronta de la ratio status llevaría a sostener, mutatis mutandis, que La Razón es la Fuerza. El Poder es el Estado. El Estado es el Derecho. Y, como conclusión, no sería extraño que se terminara incurriendo en la tentación de desembocar, disimuladamente, en el inquietante y lacerante concepto de «corrupción constituyente» (Albiac, 2009).

El tránsito de la razón de Estado al gobierno democrático está llamado a recalar, pues, en la noción de Estado de derecho, aviniéndose a suscribir, por consiguiente, los postulados democráticos de los intereses generales (de todos) frente a los intereses particulares (de pocos). La estela de autores como Norberto Bobbio, por ejemplo, ilustra este recorrido (Cisneros, 2014). Con todo, no se puede obviar que persisten —y persistirán— planteamientos en los que no deja de tener predicamento la excepcionalidad como «institución imprescindible» de la ratio status (Fernández García, 2019).

IV.2.2. Realismo político y realismo jurídico

La prueba irrefutable que justifica la actitud realista, decía Dalmacio Negro (2015), es la ley de hierro de la oligarquía. El pensamiento político realista es, añadía, pesimista por escéptico, dado que la actitud realista

simplemente no se hace ilusiones. «El realismo político, ha escrito recientemente Jerónimo Molina, es la imaginación del desastre». Carlo Gambescia dice «triste» en un libro también reciente sobre al liberalismo como expresión del realismo [...] Las citas podrían ser muchas más. Baste recordar lo de Ludwig Marcuse: en política, el pesimismo lógico es «un estado de madurez» (Negro, 2013, p. 139).

Pues bien, siendo la «des-ilusión» lo que quebranta los mitos y promueve el abandono de las actitudes míticas (García-Pelayo, 1981, p. 29), tanto la decepción como el desencanto acerca del alcance del derecho no solo no tienen que sorprender, sino que, en puridad, no tienen cabida. El hermanamiento entre las dos versiones del realismo, la política y la jurídica, queda inscrito en la lógica de los acontecimientos.

La cosmovisión jurídica de índole fáctica, o sociológica, a que se contrae el realismo jurídico como movimiento de reacción puede ser glosada a través de alguna de las últimas contribuciones de Alejandro Nieto, uno de los dos autores que, junto a Dalmacio Negro, aparece y reaparece en estas páginas. Y es que, efectivamente, gracias al realismo jurídico

el mundo jurídico se ventila al abrir las ventanas a la vida y puede liberarse, al menos en parte, de muchos dogmas, unos falsos y otros inútiles, de efectos asfixiantes. El realismo jurídico alienta, en suma, la libertad, la iniciativa personal y la sinceridad, sin desconocer por ello los graves riesgos que ello supone. Con resignación acepta que si en la actualidad la vida jurídica rigurosamente legal es un riesgo y a veces un azar, la ampliación de lo jurídico eleva esos niveles de riesgo y azar (Nieto, 2017, p. 432).

En una aportación anterior, formulada como invectiva, el mismo autor trazaba el final del derecho describiendo cuatro fases, a saber: a) retirada desde la justicia al refugio de la ley, b) retirada desde la ley a la jurisprudencia, c) retirada desde la jurisprudencia hacia la práctica política y d) la situación actual, en la que no existe nada que pueda denominarse derecho al haberse producido la vuelta, pura y simple, al «estado natural» del que el derecho ha sacado a la humanidad (Nieto, 2010, p. 124). El juicio final que, ciertamente, no puede ser más descorazonador, constituye, sin embargo, un auténtico antídoto contra el atronador y perverso wishful thinking:

No acepto la separación de Derecho y Justicia, porque se ha separado el alma del cuerpo y así no se puede vivir. No acepto la identificación de Ley y Derecho porque eso supone mutilar el Derecho […]. No acepto el traslado del Derecho al ámbito judicial porque […] el poder político ha celebrado un pacto fáustico con los jueces, a los que ha comprado su conciencia a cambio de prebendas […]. No acepto consecuentemente el Derecho manejado por el Poder político [y, …] en fin, no acepto la desaparición del Derecho por una razón tan prosaica como egoísta: porque en ese ámbito dominan los poderosos y yo no lo soy (Nieto, 2010, p. 133).

Llegados a este punto y, ya en las postrimerías de la exposición, se percibe cuál puede ser el desencadenante del doble broche realista, política y jurídicamente hablando, que proporcionan los dos autores seguidos, Dalmacio Negro y Alejandro Nieto. El doble asidero, político y jurídico, provisto permitirá ahondar en una percepción de la corrupción que ya está lista para concluir el recorrido transitando desde la (des)consolación hacia el coraje.

IV.2.3. Del (des)consuelo de los ejemplos a la renovación del coraje

Si con Boecio (523/2020) la filosofía curaba a través de la consolación, ahora el derecho se remueve con realismo en la desconsolación, que no se resigna ni a la decepción ni al desencanto.

Si lo que se impone, como sostiene el magistrado José Ramón Chaves (2024), es que «luchemos seriamente contra las coartadas de la corrupción», hay que plantearse decidir hacerlo admitiendo la existencia de agujeros o debilidades en los ordenamientos jurídicos que propician nichos de corrupción; y que, a título de ejemplo de lo que puede calificarse como «la escalada de confusión del corrupto», pasa a ejemplificarse del modo siguiente:

• «No lo hice».
• «Si lo hice, no sabía que era ilegal».
• «Sí lo hice, y sabía que era ilegal, pero fue por el interés general y no me llevé nada».
• «Sí lo hice, y sabía que era ilegal, y lo hice para lucrarme, pero ha pasado tanto tiempo que ha prescrito».
• «Si lo hice, y sabía que era ilegal, y lo hice para lucrarme, y no ha prescrito, pero no puedo ir a prisión por motivos humanitarios».

La dicotomía consuelo-desconsuelo ante la corrupción, como extensión de la percepción de la potencia-impotencia del derecho, llega, en fin, hasta los predios del coraje. Su renovación, más allá de la recurrente invocación a Von Jhering, podría pasar por optar, recurriendo nuevamente a la utilidad que reportan los ejemplos, o bien por la rebeldía camusiana de atreverse a decir no como ejercicio de libertad que, al negar, reafirma (Camus, 1951/2008); o bien por adoptar la decisión, también libre, ergo responsable, de refugiarse en la emboscadura (Jünger, 1951/1988). Dos opciones, entre otras, que escenifican magistralmente dos maneras de tomar posición sin renunciar a lo que se percibe como vivencialmente irrenunciable.

Ante el abuso del poder y el desprecio por los demás que motoriza la corrupción se alza la (im)potencia del derecho, que se conjuga, haciendo abstracción del resultado, con el respeto a sí mismo y a los otros en términos de dignidad iusfilosóficamente elemental. La divisa estoica Nec spes, nec metu, que va más allá de la renuncia concebida al modo Sustine et abstine, máxima de extracción igualmente estoica, estaría en disposición de apuntar, según lo ya expuesto, a la rebeldía o a la emboscadura. Son dos opciones valiosas en sí mismas, para encarar la corrupción «sin miedo ni esperanza», que predisponen para la aceptación cívicamente educada de cualquier resultado posible sin prescindir, eso sí, de lo vivencialmente irrenunciable.

Sirva como colofón, en última instancia, la anunciada eficacia simbólica del derecho que, más allá de poner énfasis en el denominado «síndrome normativo» (Botero, 2005) y, más concretamente —a los efectos que ahora interesan—, en «la construcción y convalidación simbólica de la corrupción» (Córdoba, 2017), convendrá poner en relación con la ambivalente esperanza, que «nos ayuda, a veces, a sosegar nuestros ánimos y otras veces nos vuelve ansiosos e impacientes. Tener esperanza puede ser, paradójicamente, desesperante» (García Villegas, 2014, p. 264).

V. CONCLUSIONES

1. La naturaleza —o condición— humana constituye el presupuesto —inevitable— en el que está enraizada y emerge, al socaire del ejercicio del poder, la corrupción. La cita situada en la entradilla de la exposición, «la corrupción acompaña al poder como la sombra al cuerpo», subraya el atavismo con el que forzosamente hay que contemporizar.
2. La corrupción está inextricablemente unida a la ley de hierro de la oligarquía y, por ende, al realismo político en una actitud que no se resiste a contar con la tristeza y la «imaginación del desastre» como ingredientes del denominado «estado de madurez». La ratio status, no obstante, se presta, en clave realista, a los enmascaramientos y a las coartadas que persisten —y persistirán— en situarla en el plano de la «excepcionalidad imprescindible».
3. El realismo jurídico se erige en la actitud acompañante del realismo político. Por más que se realce, idealmente, la noción de Estado de derecho, las secuelas del wishful thinking no podrán diluir ni el riesgo ni el azar. Una cosa es aceptar la realidad y otra muy distinta negar su existencia.
4. La (im)potencia del derecho es una expresión ambigua cuya equivocidad, empero, puesta en relación con la corrupción, evidencia su incompatibilidad con el paradigma democrático. Si el interés general (de todos) cede o se rinde ante el interés particular (de unos pocos), animar al impulso ius-ético se revela vivencialmente irrenunciable. Al final de la exposición han quedado apuntadas dos opciones, con singular valor indicativo, sobre el particular: la de la rebeldía y la de la emboscadura.
5. La receta básica contra la corrupción, compuesta por the rule of law, checks & balances, accountability y la Educación Cívica, tiene como corolario a esta última: la educación cívica. Y es que, así como el sintagma «democracia corrupta» resulta sustancialmente incompatible, la lucha contra la corrupción no puede obviar proponerse prevenirla y combatirla culturalmente.

REFERENCIAS

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Recibido: 28/04/2025
Aprobado: 30/09/2025

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Estudio comparativo del delito de cohecho activo transnacional en el derecho penal peruano y español

Comparative Study of the Crime of Transnational Bribery in Peruvian and Spanish Criminal Law

Luis Armendariz Ochoa*

Universidad Científica del Sur (Perú)

Resumen: Este estudio examina de manera crítica y comparativa los aspectos característicos del delito de cohecho (soborno) transnacional activo y considera su tratamiento en las normativas de Perú y España. En este contexto, a partir de un enfoque criminológico e histórico sobre la lucha contra la corrupción global, pero con especial énfasis en la doctrina jurídico-penal española, se busca contribuir a su análisis y mejora. Con este propósito, se presentarán diversas propuestas de reforma normativa para la actual tipificación del soborno transnacional activo, entre las cuales sobresalen la incorporación de una definición legal del término «funcionario público extranjero» y la tipificación de una modalidad de cohecho internacional, no vinculada exclusivamente a objetivos económicos. Por último, se abordará la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con el delito de soborno internacional, resaltando los requisitos esenciales para una correcta imputación y, de manera prioritaria, la justificación de su sanción penal.

Palabras clave: Corrupción transnacional, cohecho activo internacional, OCDE, derecho penal, derecho comparado

Abstract: This study critically and comparatively examines the characteristic aspects of the crime of active transnational bribery, considering its treatment in the regulations of Peru and Spain. In this context, from a criminological and historical approach to the fight against global corruption, but with special emphasis on Spanish criminal legal doctrine, we seek to contribute to its analysis and improvement. With this purpose, various proposals for regulatory reform will be presented for the current classification of active transnational bribery, among which the incorporation of a legal definition of the term “foreign public official or member of an international body” and the classification of a modality of active transnational bribery, not exclusively linked to economic objectives, stand out. Finally, the criminal responsibility of legal entities in relation to the crime of international bribery will be addressed, emphasizing the essential requirements for correct accusation and, as a priority, the justification of their criminal sanction.

Keywords: Transnational corruption, active international bribery, OECD, criminal law, comparative law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: ESPECIAL INCIDENCIA EN EL CASO ESPAÑOL Y PERUANO.- III. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE COHECHO TRASNACIONAL Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA.- III.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- III.2. SUJETOS DEL DELITO.- III.2.1. SUJETO ACTIVO.- III.2.2. SUJETO PASIVO.- III.3. CONDUCTAS Y MEDIOS TÍPICOS.- III.4. DEFINICIÓN DEL ELEMENTO «FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO».- III.5. FINALIDAD DEL SOBORNO Y TIPO SUBJETIVO.- IV. EXCURSO: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR EL DELITO DE COHECHO ACTIVO INTERNACIONAL.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La corrupción constituye uno de los problemas más importantes y complejos que enfrenta la sociedad contemporánea, pues su influencia va mucho más allá del ámbito personal y privado de cada ciudadano. Esta expande su impacto a las diversas esferas de la vida pública de los Estados donde se presenta1, trascendiendo el modelo de la criminalidad simple (Eigen, 2003). En lo económico, este fenómeno crea un entorno de incertidumbre que desalienta la inversión tanto nacional como extranjera, lo cual afecta el crecimiento empresarial y la libre competencia2. En lo político, erosiona la estructura democrática al desviar el enfoque de los funcionarios y servidores públicos hacia el enriquecimiento personal en lugar del interés general, debilitando además la confianza en las instituciones públicas. En el ámbito social, por otro lado, la corrupción tiene un impacto devastador sobre los derechos de los ciudadanos, ya que perpetúa las desigualdades y limita el acceso a servicios básicos. Esto se da, principalmente, porque los recursos destinados a áreas esenciales como educación, salud, vivienda o infraestructura son desviados a intereses particulares, dejando a las poblaciones más vulnerables y en condiciones de precariedad y desamparo3.

En sus inicios, la corrupción fue concebida como un fenómeno estrictamente interno, condicionado por las particularidades de los contextos políticos, económicos y sociales de cada nación. Se trataba como un problema esencialmente vinculado a países en vías de desarrollo, donde las instituciones eran más frágiles, la supervisión administrativa menos efectiva y la «corrupción moral» era más «marcada»4. Sin embargo, con la aparición de diversos casos, como el de Siemens en Alemania, el de Mani Pulite en Italia y el escándalo Watergate en Estado Unidos, esta idea quedó refutada. En efecto, la corrupción es un problema generalizado que afecta a todos los países por igual, pero en intensidades distintas. Así, en su forma más leve, este fenómeno puede manifestarse mediante pequeños actos de soborno o nepotismo, conocidos como «corrupción ocasional». En intensidades más graves surge la «corrupción sistemática», donde las prácticas ilícitas están integradas en algunas instituciones públicas y privadas, lo cual afecta en la toma de decisiones y la asignación de recursos en varios sectores de la sociedad. Finalmente, en su máxima intensidad, se identifica a la «gran corrupción», caracterizada por su impacto masivo y devastador en las más altas esferas de poder económico y político de un país (UNODC, 2016).

Según el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de 2023 publicado por Transparencia Internacional, más de dos tercios de los países obtuvieron una puntuación inferior a 50, en una escala de 0 [muy corrupto] a 100 [muy limpio], lo que indica que la corrupción es hasta el día de hoy un problema generalizado a nivel global, indistintamente del nivel de desarrollo económico de los Estados5. En el caso de Europa, los países escandinavos, como Dinamarca y Finlandia, suelen encabezar los rankings con los niveles más bajos de corrupción debido a sus sistemas institucionales robustos con alta transparencia en gestión pública y un fuerte compromiso con la rendición de cuentas. No obstante, países como España han enfrentado una tendencia a la baja en su puntuación en los últimos años, pues en 2012 esta contaba con 65 puntos, en 2017 su puntaje se redujo drásticamente a 57 puntos y en 2023 reflotó con dificultad a 60 puntos (Transparencia Internacional, 2024). Por otro lado, en América Latina la situación es particularmente preocupante. Países como Venezuela y Nicaragua se encuentran entre los más afectados, con puntuaciones de 14 y 22, respectivamente, lo cual avizora su situación como una corrupción de tipo endémico. En el caso de Perú, el diagnóstico tampoco es alentador. En 2012 obtuvo una puntuación de 38, manteniendo un rango similar hasta 2016, cuando descendió a 35 puntos. Luego, en 2023, el país alcanzó su nivel más bajo en una década con una puntuación de 33, lo que evidenció un deterioro generalizado en sus políticas de anticorrupción (Transparencia Internacional, 2024).

Ahora bien, con la irrupción de la globalización y el crecimiento de las interconexiones económicas entre países, y la consiguiente expansión del crimen organizado transnacional, la corrupción también ha trascendido fronteras. Paradójicamente, gran parte de los casos de corrupción transnacional han involucrado a empresas multinacionales provenientes de países desarrollados, las cuales recurren al soborno y otras prácticas corruptas para asegurar contratos, concesiones o privilegios en Estados con sistemas de gobernanza más frágiles6. Estas empresas, respaldadas por economías sólidas, con el fin de eludir los marcos regulatorios avanzados de sus países de origen, explotan las debilidades institucionales de las naciones receptoras para maximizar sus beneficios. Es en este contexto que la lucha contra la corrupción adquirió un carácter transnacional, requiriendo consecuentemente respuestas coordinadas entre diversos países para su efectiva prevención y sanción7.

Dicha necesidad se concretó en el plano jurídico a través de la suscripción de diversas normativas nacionales e internacionales, entre las cuales destaca la célebre Foreign Corrupt Pratices Act de 1977 (FCPA), la cual es el referente y antecedente mundial más importante en la lucha contra la corrupción transnacional debido a que influyó en la creación de otros instrumentos internacionales, como la Convención de la OCDE de 1997 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) de 2003. Esta política internacional anticorrupción incidió no solo en la adopción de medidas preventivas, de apoyo y de asistencia técnica internacional; sino que también tuvo repercusiones en el derecho penal a través de la obligación impuesta a los Estados parte de criminalizar una de las formas más antiguas y comunes de las prácticas fraudulentas en los negocios: el cohecho, pero enmarcado en relaciones económicas de carácter trasnacional.

No obstante, a pesar de los esfuerzos internacionales, según las últimas estadísticas de la OCDE, la aplicación de este delito aún sigue siendo limitada por parte de varios Estados. En países como Perú y España la criminalización del delito de cohecho activo internacional es puramente simbólica, pues en casi dos décadas de vigencia dentro de su legislación interna solo se han dictado dos sentencias en el caso español8 y se ha formulado apenas una denuncia (caso Vacunagate)9 en el peruano. No obstante, al realizar un análisis comparativo, se observa que la situación española resulta considerablemente más favorable, ya que, además de haber experimentado varias reformas que generaron amplias discusiones doctrinales, el número de condenas registradas por cohecho trasnacional la sitúa en un nivel similar al de países como Luxemburgo, Hungría o Polonia, que también presentan pocas condenas por este delito10. Esta situación no se debe a deficiencias en la técnica legislativa ni a la ausencia de un fundamento político-criminal sólido, sino más bien a la aplicación extraterritorial particularmente intensa de la jurisdicción estadounidense a través de la FCPA. Dicha práctica ha provocado que los Estados Unidos concentren la mayor parte de las condenas por cohecho transnacional, limitando así la posibilidad de intervención de otros países en dichos procesos11.

Ante esta situación, el presente artículo pretende realizar un análisis criminológico y normativo del delito de cohecho activo internacional desde una perspectiva crítica con el propósito de aportar a su estudio y perfeccionamiento en la legislación peruana a partir del desarrollo y experiencia españoles. En ese sentido, se darán algunos alcances respecto al fenómeno de la corrupción trasnacional con la finalidad de otorgar una visión más rigurosa y precisa acerca de cómo se manifiesta en los contextos de Perú y España. Seguidamente, se abordarán los fundamentos político-criminales de la incriminación del cohecho activo trasnacional para, posteriormente, analizar los numerosos desafíos dogmáticos que supone este tipo penal en el ámbito doctrinal, según la vigente normativa peruana y española. Es así como se propondrán diversas modificaciones lege ferenda para el tipo penal vigente a efectos de convertirlo en una herramienta eficaz para la lucha contra la corrupción trasnacional.

II. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: ESPECIAL INCIDENCIA EN EL CASO ESPAÑOL Y PERUANO

Si se pretende luchar eficazmente contra un fenómeno criminal y evitar la impunidad de sus autores, es necesario saber contra qué se lucha. Dentro de esa perspectiva, ligada más a las ciencias criminológicas, las dificultades para abordar holísticamente el fenómeno de la corrupción trasnacional comienzan desde el instante en que se intenta definir y delimitar. Una primera aproximación al problema radica en señalar su estrecha relación con el fenómeno de la «gran corrupción» debido a que ambos presentan una relación de interdependencia. Esto es, la gran corrupción, entendida como la forma más desarrollada de la corrupción dentro de un Estado y caracterizada por involucrar altos niveles de poder político y económico, proporciona el entorno propicio para que las prácticas corruptas prosperen y se expandan hacia otros Estados.

En este sentido, es posible abordar la definición de la corrupción trasnacional a partir de los elementos que caracterizan a la gran corrupción y añadir como distintivo esencial la dimensión internacional de este fenómeno. Así, mientras que la gran corrupción opera principalmente dentro de las fronteras de un Estado, afectando instituciones y procesos internos; la corrupción transnacional representa una manifestación ampliada de este fenómeno en la que los actos corruptos involucran a actores de múltiples jurisdicciones, tales como empresas multinacionales, funcionarios públicos extranjeros y proyectos económicos internacionales, lo que genera un entramado aún más complejo de identificar y sancionar. Por tanto, la corrupción transnacional puede considerarse como una manifestación avanzada de la gran corrupción donde los mecanismos corruptos de poder se proyectan hacia el ámbito internacional, ampliando sus alcances y consecuencias económicas, políticas y sociales.

Sobre el particular, la doctrina considera cinco características definitorias que dotan de contenido al fenómeno de la gran corrupción, a saber: a) la participación de actores de alto nivel jerárquico o con acceso privilegiado al poder político y económico (factor político); b) la utilización de enormes sumas de dinero (factor económico); c) la sofisticación y sistematicidad de los mecanismos empleados, como las redes de corrupción organizadas (factor sistémico); d) el daño significativo al interés público, especialmente en áreas como el desarrollo económico y los derechos humanos (factor social); y, finalmente, e) la dificultad de detección y sanción debido a la manipulación de sistemas legales y de control (factor impunidad) (Hava, 2016; Ugaz Sánchez-Moreno & Hava García, 2016).

Respecto al elemento trasnacional, Bassiouni (2008) lo identifica a partir de los principios que determinan el alcance de la jurisdicción extraterritorial de los Estados. Este autor define el crimen trasnacional como una conducta que impacta a múltiples territorios soberanos puesto que involucra a más de un Estado en su planificación, preparación o ejecución, ya sea por la nacionalidad distinta de los perpetradores o víctimas, o porque los métodos empleados atraviesan fronteras nacionales12. En la misma línea, el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUDOT) del año 2000 describe el elemento transnacional en los casos en que el delito se lleva a cabo en más de un Estado o si, aun cuando ocurre en un solo Estado, a) una parte significativa de su planificación, dirección, preparación o control tiene lugar en otro Estado; b) involucra a un grupo delictivo organizado con actividades en múltiples Estados; o c) genera consecuencias relevantes en otro país.

Bajo una adecuada integración de los preceptos antes analizados, podemos llegar a una definición provisional del concepto de corrupción transnacional como fenómeno criminal. Con esta aproximación conceptual, entonces, corresponde analizar la materialización de este fenómeno en la realidad a fin de comprender sus alcances diferenciados según la situación particular de cada país. En cuanto a España, su buen puntaje en el Índice de Percepción de la Corrupción puede hacernos arribar a la conclusión de que en este país hay ausencia de gran corrupción y, consiguientemente, de su estadio trasnacional. No obstante, se debe tener en cuenta que el IPC, como instrumento de medición, únicamente refleja una percepción más positiva (junto a otros indicadores) sobre el desarrollo de las políticas anticorrupción de un Estado en comparación con otros. Así, aunque España tiene instituciones sólidas, una economía desarrollada y marcos normativos avanzados para prevenir y combatir la corrupción, también ha enfrentado escándalos de alto perfil que evidencian posibles indicios de una corrupción anclada en los altos niveles del poder político y económico. Episodios como el caso Gürtel13, el caso Nóos14 y la más reciente sentencia de cohecho trasnacional recaída en el caso Defex dan cuenta de esta realidad.

Es importante precisar que en España no puede considerarse que exista una corrupción sistemática en términos estructurales; pero, a pesar de ello, sí se evidencia una marcada prevalencia de corrupción política y de cuello blanco. Esto se refleja en los datos del Eurobarómetro de 2023, donde este figuró como uno de los países con menor porcentaje de ciudadanos que han pagado sobornos (2 %) en el último año, comparado con una media europea del 7 %. A pesar de ello, las cifras relacionadas con la percepción ciudadana señalan que el 70 % de los españoles consideran que la corrupción forma parte inherente de su cultura empresarial y política en contraste con el promedio europeo, que ronda el 67 %. En la misma línea, según la misma fuente, el 77 % de españoles cree que las conexiones políticas son indispensables para lograr éxito en los negocios frente a la media europea de 59 % (Comisión Europea, 2023).

Esta situación se explica en parte por la diferencia antes mostrada. Es decir, la preocupación de los españoles no es la corrupción «ocasional», sino la corrupción de quienes ocupan la jerarquía en escala funcional y pueden, en consecuencia, tomar decisiones de mayor trascendencia económica, social y política15. Dicha situación no es nueva. Ya el fiscal jefe del Tribunal de Cuentas, en su informe de 2012, advertía que la mayoría de los representantes de partidos políticos españoles de esa época, tanto a nivel nacional como local, tenían procesos judiciales pendientes por delitos fiscales, falsificación de documentos, corrupción, donaciones ilegales, etc., lo cual avizoraba la terrible situación de corrupción funcionarial y empresarial que azotaría el país. En otras palabras, en España, la preocupación se centra en la corrupción a gran escala, aquella que no involucra a funcionarios de bajo rango, sino a autoridades políticas de alto nivel y a las organizaciones que los respaldan, así a como grandes empresas nacionales y, muy probablemente, internacionales16. Es precisamente en este ámbito donde se concentra y se debe enfocar la atención desde una perspectiva político-criminal.

Por otro lado, la realidad de la corrupción en Perú y otros países latinoamericanos es completamente diferente. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2019) ha identificado en un estudio una variedad de manifestaciones corruptas en la región, que van desde incidentes aislados hasta hábitos arraigados, desde acciones individuales hasta esquemas sistemáticos, y desde abusos de poder hasta la toma del Estado por parte de grupos delictivos. Los datos recogidos por este organismo internacional dan cuenta de la gravedad de la situación en casi todos los países de la región. Al respecto, expertos como Galán (2021) argumentan que tal situación en América Latina se debe a que las prácticas corruptas se han convertido en un medio habitual para las interacciones entre ciudadanos y funcionarios, lo que dificulta su erradicación. Así, a excepción de los casos más graves, la corrupción a pequeña escala no se percibe como un delito por la mayoría de la población, lo que perpetúa estas prácticas y la impunidad de los involucrados. Como resultado, se crea una cultura que tolera y normaliza la corrupción y la ilegalidad.

Odebrecht representa un ejemplo reciente de cómo la corrupción a gran escala y profundamente arraigada en Latinoamérica puede trascender fronteras y afectar espacios internacionales17. No obstante, este caso no es un hecho aislado en la historia de la región, que ha sido y sigue siendo escenario de numerosos casos de megacorrupción política y empresarial. En Chile, por ejemplo, se tienen los escándalos Pentagate y SQM, los cuales destaparon redes de financiamiento ilegal de campañas políticas que involucraron a grandes empresas como el Grupo Penta y Soquimich (SQM), así como a políticos de alto rango durante gobierno del presidente Sebastián Piñera. En Brasil, país de origen de Odebrecht, el caso Mensalão sacudió la escena política nacional incluso antes de que comenzara la expansión de la constructora brasileña. En dicho caso, se reveló un esquema de compra de votos de parlamentarios durante el gobierno del presidente Lula da Silva y, en consecuencia, se condenó a importantes figuras políticas, como su jefe de gabinete. Colombia, por su parte, también ha sido víctima de la megacorrupción, como lo demuestra el caso Reficar, donde se evidenciaron sobrecostos millonarios en la construcción de una refinería, que implicó a directivos de la empresa estatal Ecopetrol.

En el caso de Perú, el diagnóstico es igual de desalentador. Tras el colapso del régimen corrupto de Alberto Fujimori en el año 2000, la ciudadanía albergaba expectativas de cambio y reconstrucción democrática; sin embargo, la corrupción persistió en años posteriores. A excepción del gobierno de transición de Valentín Paniagua, prácticamente todos los presidentes desde 1990 hasta la actualidad han enfrentado investigaciones, juicios o condenas por actos de corrupción. Empero, esto no es exclusivo de los altos funcionarios, ya que la corrupción también está presente en la gran mayoría de gobiernos regionales y locales, yendo desde el funcionario público con más bajo nivel hasta el más alto. Es así como se han descubierto en los últimos años redes de corrupción en casi todo los órganos y entes del Estado, tales como la Policía Nacional18, el Poder Judicial, el Ministerio Público e incluso el Congreso de la República19. Esta situación no solo evidencia la vulnerabilidad generalizada del país ante la infiltración de organizaciones criminales transnacionales, sino también demuestra que la lucha contra la corrupción requiere de más que medidas penales. Para combatirla eficazmente, se necesita un consenso social que la condene, voluntad política para contenerla y una cultura anticorrupción arraigada en todos los ámbitos de la sociedad.

A manera de corolario, puede afirmarse entonces que la situación en España no difiere de forma sustancial de la del Perú, ya que en ambos contextos la corrupción involucra a funcionarios ubicados en altos niveles jerárquicos y con capacidad de tomar decisiones de considerable impacto económico, social y político. A pesar de ello, en el caso peruano esta problemática reviste una mayor gravedad, al encontrarse profundamente arraigada en prácticamente todas las estructuras del poder estatal. En contraste, en España la corrupción tiende a ser menos sistemática y está más focalizada. Pese a ello, resulta factible llevar a cabo un análisis comparativo de las estrategias implementadas por ambos Estados en la lucha contra la corrupción en su estadio trasnacional.

III. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL DEL DELITO DE COHECHO TRASNACIONAL Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA

Los Estados Unidos fueron pioneros en la penalización del soborno transnacional en la década de los setenta. Tras una serie de escándalos de corrupción, el Congreso estadounidense promulgó en 1977 la FCPA. Esta ley sancionaba penalmente a ciudadanos estadounidenses que ofrecieran sobornos a funcionarios públicos extranjeros para obtener o conservar contratos en el comercio internacional. Sin embargo, en sus inicios la FCPA generó controversia, ya que situaba a las empresas estadounidenses en desventaja frente a sus competidoras europeas y japonesas, cuyas legislaciones no prohibían tales prácticas (Huber, 2003; Nieto, 2003). Como resultado, en sus primeros años esta ley tuvo una aplicación limitada en la práctica. Incluso, pocos años después de su promulgación, con la llegada al poder de los republicanos y el retorno de la «Realpolitik»20 en las relaciones internacionales, la ley pasó a tener un significado más simbólico que efectivo.

A pesar de lo anterior, sin duda esta normativa constituyó una verdadera línea precursora para la lucha contra la corrupción y esbozó conceptos que con posterioridad adquirieron gran importancia, como el principio de la territorialidad, el cual quedaría definido posteriormente de manera amplia para la persecución eficaz de las conductas corruptas. Así pues, en la actualidad la FCPA es una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción a nivel global, siendo considerada una ley con «jurisdicción universal» debido a que se aplica tanto a empresas y personas naturales que bien a) son de nacionalidad estadounidense y realizan actos de corrupción en el extranjero; b) cotizan en la bolsa de los Estados Unidos; c) realizan negocios en el país; o, en todo caso, d) tienen algún nexo con los Estados Unidos, como el uso de transacciones en dólares o el uso del sistema financiero estadounidense para concretar sus actos de corrupción21.

Más tarde, durante la actual administración del presidente Donald Trump, se produjeron cambios que pusieron en tela de juicio la efectividad de la FCPA como instrumento de lucha contra la corrupción transnacional. En ese contexto, el 10 de febrero de 2025, el presidente Trump emitió una orden ejecutiva22 que suspendió la aplicación de la FCPA por parte del Departamento de Justicia durante ciento ochenta días con el objetivo de introducir reformas orientadas a fortalecer la «competitividad y seguridad nacional». Esta suspensión concluyó el 9 de junio de 2025, cuando el Departamento de Justicia publicó nuevas directrices que, en términos generales, limitan la aplicación de la ley respecto a empresas estadounidenses bajo el argumento de salvaguardar los intereses nacionales. En cambio, entre otras disposiciones, se refuerza la vigilancia y el castigo hacia las empresas extranjeras, partiendo de la premisa de que los casos más relevantes de soborno han sido históricamente protagonizados por entidades no estadounidenses23. Esto constituye, sin duda, una forma selectiva de enfrentar la corrupción, pues bajo el pretexto de proteger la competitividad nacional, las nuevas directrices permiten prácticas corruptas que benefician a empresas estadounidenses, mientras penalizan aquellas que favorecen a competidores extranjeros, lo que en última instancia revela las motivaciones políticas que las inspiraron.

Ahora bien, más allá de estas recientes modificaciones, es importante resaltar el papel histórico que ha tenido la FCPA en la configuración de las políticas anticorrupción a nivel global. Así, en sus primeras etapas, la influencia de esta ley se reflejó en la creación de diversos instrumentos de soft law, los cuales, si bien no eran vinculantes, marcaron una pauta en la lucha internacional contra la corrupción junto con otros instrumentos internacionales. La OCDE, por ejemplo, publicó en 1976 sus Líneas directrices para empresas multinacionales, cuya sección VI se centraba en la lucha contra la corrupción y recomendaba a las empresas no realizar pagos ilícitos o entregar beneficios indebidos para conseguir o mantener un contrato u otra ventaja ilegítima. Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional publicó en 1977 sus Reglas de conducta para combatir la extorsión y el soborno, una especie de código ético de aplicación voluntaria por parte de las empresas que buscaba eliminar las prácticas corruptas en las relaciones comerciales internacionales. Sin embargo, no fue hasta la segunda mitad de los años noventa que surgieron las primeras iniciativas internacionales con carácter vinculante en la lucha contra la corrupción en general y la transnacional en particular. El primer instrumento de este tipo fue la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), promulgada en 1996 ante la necesidad de establecer reglas claras para las inversiones de las empresas de los países más desarrollados. Le siguió la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 y, en 2003, la CNUCC.

Estos acuerdos internacionales impulsaron a los Estados a modificar sus leyes, especialmente en lo relativo al soborno transnacional, tomando como referencia el modelo norteamericano. Esto debido a que con la excepción dicho país, ningún Estado había tomado la iniciativa de sancionar tales conductas hasta que la OEA lo propuso en 199624 y, posteriormente, la OCDE lo dispuso en 1997. La base de esta nueva legislación anticorrupción tuvo su fundamento político-criminal en el proceso de globalización económica, el cual implicó la internacionalización de las prácticas comerciales y, por ende, de las prácticas corruptas. Así, ante la existencia de individuos y empresas multinacionales con un poder económico que podía superar al de muchos países emergentes, se hizo evidente el riesgo de que estos utilicen su influencia para manipular a Estados con regulaciones más permisivas y políticas menos desarrolladas, creando una especie de turismo legal para eludir la justicia y actuar con impunidad en la realización de sus negocios fraudulentos.

En este contexto, se comenzó a generar la certeza de que, para combatir eficazmente la corrupción, era imprescindible una base de acuerdos multilaterales que abrieran las puertas para una serie de convenios internacionales en materia anticorrupción. Es así como la política anticorrupción a nivel internacional consideró prioritaria la criminalización del delito de cohecho en su modalidad transnacional debido a que es fácilmente identificable y medible en comparación con otras formas más difusas de corrupción, lo cual indefectiblemente permitió implementar estándares homogéneos entre los Estados para su erradicación. Esto también tuvo como propósito combatir los vacíos normativos de jurisdicción para el juzgamiento de las empresas multinacionales y, a su vez, garantizar un entorno más transparente y seguro en los mercados internacionales.

Con este nuevo marco normativo, se combatió la impunidad y se hizo posible que las empresas multinacionales y sus miembros puedan ser investigados y sancionados en cualquiera de los países donde estos acuerdos estén vigentes, independientemente del lugar en el que ocurriesen los hechos. Cabe indicar que los esfuerzos internacionales no se redujeron por el solo uso del derecho penal, pues varios de estos tratados tuvieron una mirada integral sobre el fenómeno y abordaron estrategias de lucha contra la corrupción desde un punto de vista preventivo y punitivo.

En España, la tipificación del delito de cohecho transnacional fue consecuencia de su adhesión al convenio de la OCDE. En cumplimiento de los compromisos asumidos en este tratado, se promulgó la Ley Orgánica 3/2000, en la cual se incorporó el delito de cohecho transnacional (art. 445 bis) al Código Penal (CP) español, creando un nuevo título XIX en el libro II, denominado «De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales». No obstante, la legislación inicial presentaba algunas deficiencias, como la falta de una definición precisa del concepto de «funcionario extranjero», lo que motivó una reforma posterior mediante la Ley Orgánica 15/200325 para subsanar estas lagunas y adaptar la normativa española a las exigencias y recomendaciones del Grupo de Trabajo de la OCDE26. Seguidamente, en 2006, otro comité de revisión reveló nuevamente deficiencias persistentes que requerían corrección, lo que llevó a España a realizar una nueva reforma mediante la Ley Orgánica 5/2010. Entre los cambios más significativos traídos por esta ley están la introducción de una definición específica del elemento «funcionario público extranjero» en la parte general del Código Penal (art. 24) y el reconocimiento primigenio de la responsabilidad penal «autónoma» de la persona jurídica fundamentada en su organización defectuosa para propiciar la realización de este delito27.

Finalmente, se realizó una última modificación a este tipo penal, teniendo en cuenta no solo los estándares de la OCDE, sino también los lineamientos propuestos por la Unión Europea y el Consejo de Europa. Así, mediante la Ley Orgánica 1/2015 se reformó por completo el artículo 445 y se trasladó el artículo 286 ter del Código Penal español al título XIII («Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico»). Este nuevo artículo eliminó la expresión «funcionario público extranjero» del tipo penal, remitiéndose al concepto previsto en los artículos 24 y 427 CP; y cambió la finalidad «conseguir o conservar un contrato», extendiéndola a «cualquier otra ventaja competitiva» en el mercado internacional. En tal sentido, podemos decir que en la actual legislación española existen dos vías para castigar el cohecho trasnacional. Por un lado, está el artículo 286 ter CP, que castiga el cohecho activo en los términos inicialmente planteados por la OCDE —esto es, solamente en el seno de transacciones económicas internacionales y con la finalidad de conseguir una ventaja o beneficio en el desarrollo de estas—; y, por otro, el artículo 419 y siguientes de dicho código, los cuales castigan todo tipo de cohecho (activo, pasivo, propio e impropio), incluido el que implica a funcionarios públicos internacionales, con independencia de su aparición en transacciones económicas internacionales y de la finalidad específica que pudiera perseguir dicha práctica. Esto, cabe precisar, como consecuencia de adoptar un concepto amplísimo de funcionario público, que también engloba a los funcionarios de otros países.

En Perú, por otro lado, la incriminación del delito de cohecho transnacional se ha mantenido sin cambios sustanciales a lo largo de los años, involucrando siempre como sujeto corrompido a un funcionario público extranjero o a un organismo internacional en el marco de actividades económicas internacionales. Inicialmente, este tipo penal se tipificó en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado peruano al suscribir la CICC y la CNUCC28. Posteriormente, con la ratificación del convenio de la OCDE, el Perú ha realizado algunas modificatorias en su legislación interna29 para adecuarla a los estándares de dicho organismo internacional30. Así, en la actualidad, la ley establece la regulación del cohecho activo transnacional de la siguiente forma:

Artículo 397-A. Cohecho activo transnacional

El que, teniendo la nacionalidad peruana o la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público extranjero donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa31.

Ahora bien, en este contexto, se advierte que en la doctrina nacional existe muy poco desarrollo en torno a los alcances típicos de este delito, lo cual se explica en gran medida por su escasa aplicación práctica. Prueba de ello es que, como se destacó, desde su incorporación al ordenamiento jurídico peruano, solo se ha registrado una denuncia vinculada al caso Vacunagate. Esta realidad contrasta con la experiencia española, donde no solo se han implementado diversas reformas en esta materia, ampliamente discutidas en el ámbito doctrinal; sino que también se han obtenido dos sentencias condenatorias. Por ello, en los apartados siguientes se abordarán los componentes del cohecho activo transnacional desde la perspectiva de la doctrina española, haciendo énfasis en su utilidad para interpretar y fortalecer su eficacia dentro del marco legal peruano.

III.1. Bien jurídico protegido

Al encontrarse tipificado en la sección IV del capítulo II del libro segundo del Código Penal peruano), se podría afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo transnacional es el correcto funcionamiento de la Administración pública. Siguiendo a Serrano32, el objeto de protección en este delito abarcaría tanto la transparencia como la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros y de las organizaciones internacionales. No obstante, esta tesis ha sido controvertida por un gran sector de la doctrina española, país que como Perú tenía regulada, antes de la reforma de 2015, la figura del cohecho activo internacional en el antiguo artículo 445 bis, dentro del capítulo de delitos contra la Administración pública.

Al respecto, autores como Olaizola Nogales (1999) destacan que el bien jurídico «Administración pública» se debe entender a partir de la relación ciudadano-Estado, de modo que el fundamento de la prohibición penal radique en el interés en que el aparato estatal funcione correctamente a favor de los administrados y no solo en beneficio de intereses sectoriales y particulares. Bajo estas consideraciones, la citada autora refiere que el delito de cohecho activo internacional, al únicamente garantizar la protección de la imparcialidad de los funcionarios extranjeros, no se legitima como una forma de garantizar el adecuado funcionamiento de la Administración pública del país en el cual se tipifica. Aunado a ello, al partir de un concepto amplísimo del bien jurídico «Administración pública», resultaría difuso aceptar a este como el interés garantizado dentro de un delito que solo se puede realizar al interior de relaciones comerciales.

En ese sentido, otro sector de la doctrina33 postula como bien jurídico protegido al libre mercado y la competencia en las relaciones internacionales. Precisamente, este fue el camino tomado por el legislador español en la más reciente reforma, que sistematizó el delito de cohecho internacional dentro del artículo 286 ter, perteneciente al título XIII del Código Penal español («Delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico»). Esta tesis ha tenido gran aceptación en la doctrina debido a que acentúa el interés marcadamente económico que impulsó la tipificación de este delito a nivel internacional. Es así como la conducta prohibida se ciñe a evitar sobornos al funcionario público extranjero que necesariamente haya de participar en un negocio internacional. De esa forma, el interés protegido como tal no se reduce a garantizar «la imparcialidad de los funcionarios extranjeros», sino que consiste en asegurar que los agentes económicos participen en igualdad de condiciones dentro del mercado internacional34. Esto es, en virtud de sus ventajas competitivas y comparativas derivadas de actividades lícitas, y no como consecuencia de una posición ventajosa derivada del soborno de servidores públicos internacionales.

En el caso peruano, esta tesis ofrece mayor rendimiento para interpretar el alcance del delito de cohecho activo transnacional, aun cuando se ubique dentro del catálogo de delitos contra la Administración pública. Esto porque, como se ha acotado, resultaría cuestionable sustentar la intervención penal en la protección de un concepto excesivamente amplio de Administración pública que llegue a abarcar incluso a funcionarios extranjeros. En cambio, en el ámbito español dicha tesis podría ostentar cierta legitimidad, ya que, al pertenecer España a la Unión Europea, existen acuerdos multilaterales que posibilitan una ampliación del concepto de Administración pública, de modo que abarque también a los funcionarios públicos supranacionales o extranjeros. Tal interpretación se refleja en lo dispuesto en los artículos 24 y 427 del Código Penal español. A su vez, en el caso del Perú esta situación no se presenta, por lo que la tesis económica del bien jurídico se muestra como una opción más coherente y acorde con la realidad nacional.

Finalmente, existe otro sector de la doctrina35 que postula la pluriofensividad del delito de cohecho activo internacional, al afectar tanto la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros como la libre competencia en los mercados internacionales. Sin embargo, esta tesis ecléctica no absuelve las críticas que cuestionan la legitimidad de garantizar la Administración pública de países extranjeros y dentro de negociaciones estrictamente económicas36.

III.2. Sujetos del delito

III.2.1. Sujeto activo

Inicialmente, la redacción del delito de cohecho activo transnacional estaba configurada como un delito común, al incriminar a cualquiera que corrompiera a un funcionario público extranjero en el marco de relaciones económicas internacionales; no obstante, con la promulgación de la Ley N.° 31501, dicha situación cambió. El legislador peruano decidió limitar la calidad de sujeto activo del delito solo para aquellos con «nacionalidad peruana o la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú». Esto excluye directamente a aquellos ciudadanos extranjeros no nacionalizados o en proceso de estarlo, así como a aquellos representantes de empresas cuyos domicilios se ubican en el extranjero, lo cual afecta indefectiblemente la adecuada investigación y sanción de estas actividades criminales.

Dicha restricción de la calidad del sujeto activo no encuentra fundamento en ninguno de los tratados internacionales firmados y ratificados por el Perú, ni forma parte de los esfuerzos internacionales para combatir la impunidad y los actos de corrupción realizados por o frente a los funcionarios públicos de cualquier país. Precisamente, que el Perú haya adoptado la modalidad poco útil del cohecho internacional pasivo evidencia esta disposición internacional de perseguir —aunque sea de forma simbólica— la corrupción de todos los actores involucrados, sin restricciones de ningún tipo. En ese sentido, esta modificatoria constituye un retroceso en la lucha contra la corrupción trasnacional al generar posibles vacíos para la impunidad.

En atención a lo expuesto, el delito en análisis constituye, por tanto, un tipo penal especial, dado que la norma restringe de manera expresa el grupo de sujetos que pueden ser considerados autores. Sin embargo, esto no impide sancionar a quienes, aun careciendo de nacionalidad peruana o de la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú, participen de forma activa en la comisión de actos de cohecho; y ello conforme al principio de accesoriedad y a la tesis de la unidad del título de imputación, criterio predominante para abordar la situación del extraneus en este tipo de delitos.

Respecto a las personas jurídicas, a partir de la promulgación de la Ley N.° 30424, el Perú también ha regulado su responsabilidad penal autónoma para el delito de cohecho activo internacional. Esta responsabilidad, al ser independiente de la adjudicada a las personas naturales que la conforman, no se encuentra vinculada a las limitaciones antes descritas, por lo que cualquier persona jurídica que cumpla con los requisitos que establece el artículo 2 de la citada ley37 y no haya implementado un programa de cumplimiento efectivo y eficaz para prevenir la realización del delito de cohecho al interior de su organización, será pasible de ser sancionada penalmente. La Ley N.° 30424 incluso prevé la posibilidad de sancionar a personas jurídicas extranjeras, y no limita dicha posibilidad por la dirección de su domicilio comercial, sino por la realización de actividades directa o indirectamente en territorio nacional.

En la legislación española no se establecen restricciones respecto del sujeto activo del delito de cohecho activo transnacional. Según el artículo 286 ter CP, se sanciona a cualquier persona, nacional o extranjera, que en el marco de operaciones económicas internacionales incurra en prácticas corruptas frente a un funcionario público extranjero. Además, la normativa española va aún más lejos pues, a diferencia de la peruana, contempla la punición de cualquier individuo que soborne a un funcionario público extranjero, aun sin participar en negociaciones económicas internacionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 419 y siguientes del Código Penal español. Esto se explica, como se acotó, porque en España existe una doble vía de sanción del cohecho activo transnacional, diferenciada de acuerdo con si el sujeto activo interviene o no en relaciones económicas internacionales. En el contexto peruano, esta configuración podría proponerse lege ferenda, pero mediante un tipo penal único que incluya circunstancias agravantes, tomando en cuenta la condición del autor o la naturaleza de la actividad en la que participe para intensificar la gravedad del injusto, mas no para delimitar su ámbito de aplicación.

De esta manera, se garantizaría, por un lado, una respuesta eficaz frente a todas las formas de corrupción transnacional en el país, en consonancia con los compromisos asumidos por el Perú ante los organismos internacionales; y, por otro, una adecuada sistematización normativa que evite la dispersión de tipos penales y la duplicidad de injustos similares. Con esta nueva propuesta se distinguiría los diferentes grados de desvalor del injusto en los casos más graves de cohecho internacional, como ocurrió recientemente en el caso Vacunagate, que involucró nada menos que a un expresidente de la república.

III.2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido y, al considerar que existen diversas interpretaciones doctrinales al respecto, es lógico que también haya diferentes puntos de vista sobre este elemento del delito. Es así que algunos sectores de la doctrina consideran como sujetos pasivos al Estado del cual proviene el funcionario público extranjero o a la comunidad internacional de manera general.

Sin embargo, desde la interpretación económica propuesta, la sociedad en su conjunto debe ser considerada como el sujeto afectado. Precisamente, identificar el bien jurídicamente protegido permite definir con precisión los intereses socialmente relevantes que se ven dañados cuando se infringe la norma penal. Así, en el caso del cohecho activo transnacional, al perjudicarse el libre mercado y la competencia en las relaciones internacionales, la sociedad en general es la que resulta afectada por las consecuencias negativas que provocan las distorsiones en el sistema económico. Sin embargo, de manera más específica, podemos delimitar el círculo de agraviados a la parcela social conformada por agentes económicos, quienes enfrentan obstáculos artificiales impuestos por otros participantes que dificultan su participación y permanencia en el mercado internacional.

En este contexto, es importante diferenciar entre sujeto pasivo del delito y agraviado. El agraviado es la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial como consecuencia de un acto ilícito, que no necesariamente debe ser penal, aunque sí civil. Por ello, el sujeto pasivo corresponde al ámbito penal-material, mientras que el agraviado o perjudicado se ubica en el ámbito civil, y puede reconocerse en el proceso penal mediante su constitución como actor o parte civil. En muchos casos, sujeto pasivo y agraviado coinciden en la misma persona, como ocurre en los delitos contra el patrimonio. Empero, en el caso concreto esto no ocurre, por lo que resulta posible que tanto los Estados de los países afectados por los actos de cohecho como los sujetos particulares que vieron limitada su participación en las negociaciones corrompidas puedan solicitar su incorporación como actores civiles en el proceso contra la empresa responsable, reclamando una eventual indemnización por daño moral, lucro cesante o daño emergente.

III.3. Conductas y medios típicos

El artículo 397-A del Código Penal peruano sigue el modelo propuesto por la OCDE, que regula el delito de cohecho internacional bajo tres verbos rectores alternativos: a) ofrecer, b) otorgar y c) prometer, los cuales se valen a su vez de diversos medios (donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido) que están dirigidos para un funcionario público extranjero, cuyo poder de decisión sobre el negocio internacional se quiere conseguir.

Es así que este tipo penal se configura como uno de peligro abstracto y de mera actividad, por cuanto adelanta la barrera de punibilidad al no requerir la aceptación o la realización de algún acto confirmatorio por parte del funcionario extranjero que se pretende corromper. En ese sentido, a través de todos sus verbos típicos, se cautela ex ante una probable vulneración al bien jurídico protegido. En otras palabras, la conducta se perfecciona independientemente de si lo prometido se hace realidad o si lo otorgado y/u ofrecido se materializa en un acto de favorecimiento.

De este modo, en relación con el verbo «ofrecer» y siguiendo a Salinas Siccha (2023), se entiende que el delito ocurre cuando el sujeto activo sugiere, propone, manifiesta o plantea un beneficio al funcionario público extranjero dentro del contexto de actividades económicas internacionales. En cuanto al verbo «otorgar», este implica la materialización del ofrecimiento, ya que consiste en entregar, facilitar o conceder alguno de los medios típicos al funcionario corrupto. Por otro lado, respecto al verbo «prometer», no se observa una diferencia significativa con el acto de ofrecer, puesto que toda promesa implica, en esencia, un ofrecimiento relacionado con el acto que se busca obtener. Por ello, discrepamos de la distinción que hace el autor mencionado al precisar que la promesa implica afirmar, pactar o convenir un beneficio a favor del funcionario público.

No obstante, desde una interpretación literal y apegándonos estrictamente al espíritu de la norma, se puede forzar una diferenciación de índole naturalística, basada en que la promesa es una manifestación de voluntad dirigida a futuro (ex post); es decir, el sujeto activo expresa su disposición de hacer u omitir algo a favor del funcionario corrupto una vez que este realice el acto solicitado. En cambio, el ofrecimiento es una acción actual e inmediata a través de la cual el medio puede ser entregado incluso de forma anticipada (ex ante). En este marco, la distinción entre ambos supuestos se basaría en la posibilidad temporal de que el beneficio que se pretende entregar se realice. De ahí que, por ejemplo, que mostrar un Rolex directamente al funcionario público extranjero pueda considerarse un ofrecimiento, mientras que la simple declaración de que se le comprará uno constituiría una promesa.

En el contexto español, los verbos principales son parecidos. Por ejemplo, el artículo 286 ter del Código Penal español resalta los términos «ofrecimiento» y «promesa», diferenciándose del caso peruano únicamente en el uso de «concesión» en lugar de «otorgar». No obstante, en esencia ambos términos tienen un significado similar. Por esta razón, la doctrina española también distingue entre promesa y ofrecimiento, ya que por disposición del legislador se ha impuesto una distinción, aunque en esencia —como acotamos— abarquen o deberían abarcar los mismos supuestos. Por esta razón, desde un enfoque lege ferenda, resultaría viable suprimir el verbo «prometer» en ambas legislaciones con el fin de facilitar la elaboración de imputaciones por este delito, evitando discusiones innecesarias sobre su encuadramiento típico en uno u otro supuesto.

Por último, en cuanto a los medios típicos, se observa que tanto la normativa española como la peruana emplean una lista extensa de beneficios para concretar el acto de corrupción. En la legislación peruana se mencionan donativos, promesas, ventajas o cualquier beneficio indebido en general; mientras que en la española se utilizan términos como «cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase». No obstante, consideramos que esta técnica legislativa también es errónea y poco práctica desde el punto de vista interpretativo, ya que al incluir términos tan amplios como «beneficio indebido» o «de otra clase», resulta ya infructuoso precisar la naturaleza del medio empleado. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, sería igualmente recomendable eliminar esta distinción detallada y optar por un solo concepto que abarque todos los posibles medios para cometer este delito; por ejemplo, utilizando la expresión «cualquier beneficio de cualquier clase».

III.4. Definición del elemento «funcionario público extranjero»

Otro elemento clave de este delito es que el receptor del acto de corrupción debe ser una autoridad o funcionario público extranjero o de un organismo internacional38. Al respecto, es ampliamente reconocido que el derecho penal adopta un concepto autónomo de «funcionario público» para sus propios fines, uno que resulta mucho más extenso que el manejado por otras ramas del ordenamiento jurídico. Dicho concepto se enfoca en la función que la persona desempeña y no solo en su cargo formal.

En nuestro medio, el artículo 425 del Código Penal peruano define quiénes son considerados funcionarios públicos para efectos penales. En lugar de ofrecer una definición genérica, el legislador ha optado por una fórmula casuística; es decir, una lista detallada de los casos en los que una persona es considerada funcionario o servidor público a los ojos del derecho penal peruano, y enumera siete categorías distintas. Todas estas destacan, fundamentalmente, que para la determinación del concepto penal de funcionario público lo relevante es el deber que se deriva del ejercicio de la función pública y la posibilidad de lesión del bien jurídico protegido por el agente, dada su cercanía con la Administración39.

Cabe precisar que la legislación peruana limita el concepto de funcionario público únicamente a aquellos delitos comprendidos dentro del título XVIII («Delitos contra la administración pública»), de manera tal que el resto de los delitos que hacen referencia a este concepto carecen de una fuente legislativa a la cual remitirse a diferencia del Código Penal español, que regula la definición de funcionario público en su parte general (art. 24.2), a efectos de asegurar una mejor coherencia normativa. Sin embargo, en el caso específico del delito de cohecho activo internacional, si bien este se encuentra en el título de delitos contra la Administración pública, debido a su carácter internacional el Perú ha optado por trasladar el concepto normativo proveniente del artículo 1.4 de la convención de la OCDE.

Es así como, debido a lo amplio y difuso del concepto plasmado en el convenio de la OCDE y las posteriores recomendaciones de soft law realizadas por este mismo organismo40, esta reforma introdujo una definición legal del concepto de funcionario público «exclusivo» para los efectos del delito de cohecho (en todas sus formas) dentro del artículo 427 del Código Penal español. Dicho concepto era distinto a la definición general prevista en el artículo 24.2 de dicho código, aplicable a otros delitos de corrupción que no sean formas de cohecho41. Esta subdefinición positivizada tomó en consideración no solo los elementos del artículo 1.4 del convenio de la OCDE, sino también la recomendación de sus comentarios oficiales. En ese contexto, en España se define como funcionario público extranjero a cualquier persona que, en cualquier otro país, a) ocupe una posición legislativa, administrativa o judicial; b) ejerza función pública, incluso mediante delegación; c) sea parte de una agencia pública, entendida esta como una entidad que vela por el interés público; o d) forme parte de una organización pública internacional conformada por Estados o Gobiernos.

El camino tomado por el legislador español es el que la OCDE (2000) recomendó en su momento al Perú en su informe sobre su proceso de adhesión en primera fase hace más de una década. No obstante, Perú hizo caso omiso de esta observación y mantuvo su posición de integrar la normativa internacional para suplir esta carencia legislativa. Esta decisión resulta cuestionable si se tiene en cuenta que, si bien los tratados internacionales que el Perú ha ratificado son parte de su derecho interno por disposición del artículo 55 de la Constitución Política, en el caso específico de los tratados referentes a la incriminación del cohecho internacional, al ser las obligaciones asumidas de naturaleza penal, se requiere un desarrollo legislativo para que sea integrado adecuadamente al derecho nacional, conforme lo exige el principio de legalidad.

Precisamente, al analizar tratados internacionales, es fundamental distinguir entre aquellos que son autoaplicativos de los que requieren medidas legislativas adicionales para su implementación. Las normas autoaplicativas, por su propia naturaleza, tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico interno sin necesidad de ajustes legales complementarios. Un ejemplo claro de esto son las numerosas disposiciones en materia de derechos humanos. Por su parte, las normas que no son autoaplicativas requieren un proceso legislativo de implementación. Generalmente, este tipo de normas son aquellas que imponen obligaciones de resultado o la criminalización de determinadas conductas. Así, en el caso de estas últimas, solo se definen de manera general los tipos delictivos, dando pautas para su eventual tipificación; sin embargo, no se establecen las penas ni se regulan los procedimientos correspondientes para su efectiva sanción (Remiro Brotóns et al., 2010).

Aunada a lo anterior, la definición de funcionario extranjero proporcionada por la OCDE en su convenio resulta insuficiente dado su carácter vago y difuso, de modo que necesariamente se tendría que acudir a sus recomendaciones oficiales para interpretarla correctamente, las cuales en esencia son instrumentos de soft law, por lo que igualmente se estaría vulnerando el principio de legalidad. En ese sentido, si aplicamos la definición positivizada prevista el artículo 427 del Código Penal español al caso Vacunagate, resulta mucho más claro por qué los funcionarios de la empresa china Sinopharm pueden ser considerados funcionarios públicos. Ello pues la farmacéutica transnacional, si bien tiene injerencia privada, también tiene participación estatal y realizó actividades que materializaron los intereses del Gobierno chino en la salud pública de su país, de modo que se encuadra en los supuestos de la norma42.

En esa línea, es factible trasladar como propuesta lege ferenda la tipificación de un concepto legal de «funcionario público extranjero o de organismos internacionales» exclusivo para el delito de cohecho transnacional en la legislación peruana, de forma similar a como se maneja en el libro correspondiente a la parte general del Código Penal español. Esto se da a efectos no solo de tener una adecuada sistematización de los preceptos penales, sino también de limitar adecuadamente el ius punendi estatal, el cual no puede ser expandido arbitrariamente bajo interpretaciones extremadamente extensivas.

III.5. Finalidad del soborno y tipo subjetivo

La incriminación del delito de cohecho activo internacional en la legislación peruana limita la punibilidad de la acción corruptora dirigida hacia el funcionario público extranjero, no refiriéndose a cualquier acto relacionado con su cargo, sino específicamente a aquellos vinculados con negocios o transacciones internacionales en los que intervenga por su posición. Esta especificidad refuerza la noción de que la libre competencia transnacional es el bien jurídico protegido, ya que de lo contrario el soborno no tendría tal connotación43.

Concretamente, el artículo 397-A del Código Penal peruano exige que el funcionario extranjero corrompido realice u omita actos propios de su cargo para obtener/retener algún negocio o «ventaja indebida» en la realización de actividades económicas internacionales. Este último término engloba cualquier forma de beneficio que coloque al sujeto activo del delito por encima del resto de interesados. Sobre el particular, autores españoles como Caparrós (2004) y Bedoya Rivera (2016) precisan que esta finalidad comercial debe entenderse de tal forma que solo se castiguen aquellos actos directamente orientados a la consecución del negocio o de la ventaja, quedando fuera aquellos sobornos destinados simplemente a impulsar al funcionario a que cumpla con sus obligaciones rutinarias, como el trámite de autorizaciones, la expedición de licencias o permisos, etc., salvo que de ellos dependa de manera esencial el logro o la conservación del negocio internacional.

Sin embargo, respecto a estos denominados «pagos de facilitación», no hay consenso sobre su carácter delictivo o neutro. Inicialmente, cuando la regulación predominante era la estadounidense, estos quedaron fuera de las prohibiciones. Ello se debió a que el convenio de la OCDE de 1997 adoptó, en parte, el enfoque de la FCPA, que ya contemplaba esta excepción y aún la mantiene44. El debate sobre la tipicidad de estos pagos de facilitación en España surge en 2009, cuando la OCDE emitió una recomendación que cambió su criterio previo y propuso su criminalización. A partir de ese momento, la doctrina se mantiene dividida en torno a si estos pagos deben considerarse ilícitos o no. Así, autores como Benito Sánchez (2015) plantean que estos actos deben ser considerados delictivos toda vez que el tipo penal, al ser de peligro abstracto, adelanta las barreras hasta cualquier forma de favorecimiento que realice el funcionario público extranjero, incluso si esta es una agilización administrativa.

Por su parte, Arvelo Rodríguez (2019) refiere que los pagos de favorecimiento son, en esencia, atípicos por su finalidad, la cual, al estar abocada a tramitar céleremente procesos secundarios, no afecta la integridad de las normas de competencia en el comercio internacional, manteniendo indemne el bien jurídico protegido. Al respecto, cabe precisar que tanto la legislación española como la peruana regulan ampliamente el propósito que debe perseguir el soborno realizado al funcionario público corrompido, siendo este «cualquier ventaja indebida» que lo favorezca en la realización de actividades económicas transnacionales. Así, desde nuestra perspectiva, el hecho de realizar pagos para impulsar el procedimiento que regularmente todas las empresas competidoras deben seguir sí atenta contra la libre competencia en las relaciones económicas internacionales.

Respecto a la tipicidad subjetiva, resulta claro que el delito es eminentemente doloso, aunque existe controversia sobre la aplicación del «dolo eventual», al igual que ocurre con el cohecho de funcionarios nacionales. A partir de los convenios internacionales se podría deducir que el dolo eventual queda descartado, ya que los términos empleados, como «deliberadamente» e «intencionalmente», sugieren que el sujeto debe actuar con total conocimiento y voluntad para realizar su conducta. No obstante, en el ámbito del comercio internacional es posible imaginar situaciones en las que un representante de una empresa efectúe un pago a un funcionario público extranjero sin estar seguro de su legalidad, lo que no resulta inusual, dado que en estas transacciones pueden intervenir sistemas jurídicos desconocidos para el pagador. Es así como cierto sector de la doctrina española45 considera viable la incriminación a título de dolo eventual, si es que el individuo consideró «seriamente» la posibilidad de que el pago fuera indebido y, aun así, decidió realizarlo asumiendo sus consecuencias. Justamente, esta parece ser la dirección adoptada tanto por el legislador peruano como por el español al optar por no incorporar la expresión «deliberadamente» en la tipificación del delito.

Ahora bien, tal como se precisó en líneas anteriores, en el derecho español la figura del cohecho internacional sufrió variaciones sustanciales y una regulación «bipartita». En tal sentido, al regularse un subconcepto de funcionario público para los delitos de cohecho, la legislación española dividió la figura en dos. La primera forma de cohecho puede ser cometida tanto de forma pasiva como activa, y de manera propia e impropia, según lo regulado en el artículo 419 y los siguientes del Código Penal español. Estas modalidades tienen la particularidad de no requerir de un fin económico encuadrado dentro de actividades internacionales. Así, a diferencia de la forma de cohecho regulada en el artículo 286 ter CP, únicamente es necesario sobornar a un funcionario público nacional, extranjero o perteneciente a organismos internacionales para su consumación.

Cabe señalar que estos tipos de cohecho internacional «genérico» sí tienen como bien jurídico protegido a la Administración pública, pero en un sentido amplio debido a la influencia de organismos internacionales como el Consejo de Europa y la Unión Europea, quienes debido a su integración multinacional propugnaron como interés la necesidad de tipificar como delito autónomo cualquier forma de corrupción de los funcionarios públicos miembros de sus organizaciones, incluidos los de carácter supranacional46. Al respecto, y como se destacó ut supra, resulta válido cuestionar si dicha normativa podría ser trasladable al ámbito peruano. Así pues, si dejamos de lado los problemas de aparente falta de legitimidad de una concepción amplia del bien jurídico «Administración pública» para nuestra legislación (discutible y debatible hacia otro fundamento), la regulación de un delito de «cohecho activo internacional genérico» podría suponer también un avance para la lucha de la corrupción transnacional de todo tipo no solo en el Perú, sino en varios países de la región cuyos problemas no se reducen únicamente a la corrupción económica.

Es así como también serían factibles casos de sobornos a funcionarios para obtener alguna visa o permiso de trabajo en algún otro país, lo cual constituye un acto igual de reprochable que beneficiarse económicamente de la firma de un contrato internacional, pues puede darse el caso de que la visa sea para una menor de edad que requiere viajar a un país extranjero para ejercer como dama de compañía o un turista que pretende trasladar droga. Estos casos, evidentemente, podrían constituir una realidad en países como Perú y, en general, América Latina, de forma que integrar a su legislación una figura de cohecho internacional que los cubra y persiga no solo reafirmaría su soberanía para castigarlos, sino que también permitiría luchar de mejor manera contra la corrupción internacional en todas sus formas. Esta reforma podría materializarse al suprimir la finalidad típica del delito de soborno internacional, incorporándola en cambio como una agravante del tipo penal. Para lograrla, sin embargo, sería necesario establecer acuerdos multilaterales entre varios países que permitan sancionar el cohecho en todas sus modalidades, garantizando al mismo tiempo el respeto a su soberanía.

IV. EXCURSO: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR EL DELITO DE COHECHO ACTIVO INTER-NACIONAL

En la actualidad, la lucha contra la corrupción transnacional también involucra a las personas jurídicas, ya que estas son potenciales sujetos activos en delitos como el cohecho transnacional. Precisamente, la realidad criminológica de este delito muestra que en su mayoría son gerentes o representantes de empresas los que corrompen a funcionarios públicos extranjeros con el propósito de obtener beneficios en la realización de actividades económicas. Según señala un estudio realizado por la OCDE (2015), hasta el año 2015 se sancionaron a 263 personas y 164 entidades por este delito a nivel mundial. De estas, el 84 % mantenía una relación de cercanía y dependencia con la persona jurídica sancionada, siendo parte de la gerencia, administración o de un tercero mandado por esta. Asimismo, respecto a las empresas sancionadas, estas se dedicaban en su mayoría a actividades de extracción (19 %), construcción (15 %), transporte y almacenamiento (15 %), información y comunicación (10 %), y manufactura (8 %).

En ese sentido, tanto la legislación peruana como la española prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de cohecho internacional como por otros delitos igual de graves. En el caso de España, esta se encuentra regulada en el artículo 31 bis de su Código Penal, mientras que en Perú se optó por regularla a través de una norma especial: la Ley N.° 30424 y su reglamento, contenido en el Decreto Supremo N.° 002-2019-JUS. El sistema de imputación previsto por ambos ordenamientos jurídicos se basa en un defecto organizativo de la persona jurídica. Este se traduce en la carencia de una adecuada organización interna que impida que un empleado o representante cometa un delito en nombre de la empresa (criminal compliance). A diferencia de otros modelos anteriormente regulados por Perú y España, este nuevo está basado en una autorregulación que no depende de la responsabilidad de la persona física; sin embargo, esta sí constituye un presupuesto para su configuración. Así, la responsabilidad de la empresa como entidad autónoma se relaciona no con cualquier delito cometido, sino solo con aquel que es realizado por un individuo que trabaja para ella o la representa y, en consecuencia, actúa a su favor, y ello en tanto dicho acto está relacionado funcionalmente con su estructura y organización defectuosas.

En esa línea, la responsabilidad autónoma de la persona jurídica no debe entenderse de forma tal que a esta le sea imputable cualquier actividad delictiva cometida en su seno interno. Tanto el artículo 31 bis del Código Penal español como el artículo 3 de la Ley N.° 30424 delimitan esta posibilidad con requisitos particulares. En primer lugar, existe un numerus clausus de delitos47 que se le puede imputar, siendo uno de estos —y el que interesa para los fines de este estudio— el de cohecho activo internacional.

Como segundo punto, se tiene que el delito cometido por la persona natural debe realizarse en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica y, además, actuando en su nombre o por su cuenta, de manera que exista algún vínculo funcional que permita enlazarlo con su carencia de organización adecuada. Dicho requisito saca a relucir el fundamento de autorresponsabilidad autónoma como guía para la imputación y permite excluir los supuestos de actuación a beneficio propio o de terceros, ajenos a la persona jurídica.

Finalmente, como tercer punto se encuentra la falta de un programa de cumplimiento efectivo y eficaz que acredite que la persona jurídica no tomó las medidas adecuadas para prevenir la actividad delictiva que se le imputa, de manera tal que son atípicas aquellas acciones llevadas a cabo por sus integrantes para evadir dicho programa de cumplimiento.

V. CONCLUSIONES

Del estudio efectuado se pueden extraer diversas conclusiones acerca de la regulación del delito de cohecho activo transnacional en las legislaciones de Perú y España. En primer lugar, para entender este fenómeno es útil considerar los elementos que criminológicamente conforman la llamada «gran corrupción», ya que esta crea un entorno propicio para que las conductas corruptas se desarrollen y se propaguen a otros países. Por ello, al incluir el aspecto «transnacional», ya sea porque los implicados provienen de distintos países, los actos delictivos se cometen en varias jurisdicciones o tienen consecuencias internacionales, es posible ofrecer una definición provisional de este fenómeno. En ese sentido, para el caso de Perú y España se evidencia que la corrupción suele involucrar a funcionarios de alto nivel con poder decisorio significativo, lo que puede dar lugar a escenarios de corrupción transnacional. No obstante, comprobamos que en Perú este problema está más profundamente arraigado en las estructuras estatales, mientras que en España es menos sistemático y más localizado. Pese a estas diferencias, es posible comparar las estrategias que ambos países implementan para enfrentar la corrupción transnacional, especialmente en su forma de cohecho.

En segundo lugar, se advierte que los acuerdos internacionales que impulsaron a ambos países a incorporar este delito en su derecho interno tomaron como referencia principal la legislación estadounidense, la cual constituyó un antecedente clave para el desarrollo de otros instrumentos internacionales orientados a combatir la corrupción en el ámbito transnacional. La relevancia de la FCPA, sin embargo, no es solo histórica, sino también práctica, ya que, debido a su alcance casi «universal», se ha consolidado como la principal herramienta para sancionar el cohecho activo transnacional a nivel global. Esto, en gran medida, explica la escasez de condenas en países como Luxemburgo, Hungría, Polonia y la propia España. A pesar de ello, la situación española resulta más alentadora que la peruana, dado que Perú apenas registra una sola denuncia por este delito desde su tipificación, mientras que España cuenta con dos sentencias condenatorias y diversas reformas ampliamente debatidas en la doctrina. En consecuencia, se reafirma la importancia de realizar un análisis comparativo que contribuya al perfeccionamiento de la legislación peruana en esta materia.

En tercer lugar, respecto al bien jurídico protegido, la doctrina española presenta posiciones encontradas en torno a si el delito de cohecho activo trasnacional debe entenderse como un ilícito contra la Administración pública o contra la libre competencia internacional. Si bien, en el contexto español, resulta razonable asumir una concepción amplia de la Administración pública que abarque también a los funcionarios extranjeros —en atención a su pertenencia a la Unión Europea y al concepto de funcionario público establecido en los artículos 24 y 427 del Código Penal español—, en el caso peruano dicha interpretación no encuentra sustento. Por ello, la tesis económica del bien jurídico se configura como una opción más coherente y acorde con el ordenamiento jurídico y la realidad nacional peruana.

En cuarto lugar, sobre el sujeto activo del delito, la legislación española no impone limitaciones para el autor del cohecho activo transnacional. De acuerdo con el artículo 286 ter del Código Penal español, se sanciona a cualquier persona nacional o extranjera que, en el contexto de operaciones económicas internacionales, incurra en prácticas corruptas frente a un funcionario público extranjero. Incluso, la normativa española va más allá al prever la punición de quienes sobornen a funcionarios extranjeros, aun sin intervenir directamente en transacciones económicas internacionales. En contraste, la legislación peruana —bajo una reforma contraria a los esfuerzos internacionales— restringe la condición del sujeto activo únicamente a quienes posean nacionalidad peruana o representen a una persona jurídica domiciliada en el país. Esta limitación excluye a ciudadanos extranjeros no nacionalizados o en proceso de serlo, así como a representantes de empresas con domicilio en el exterior, obstaculizando la investigación y sanción efectiva de este tipo de delitos. En consecuencia, en este extremo, lege ferenda, cabría reformar este aspecto de la normativa peruana y, asimismo, discutir la posibilidad de introducir una modalidad de cohecho activo genérico internacional.

En quinto lugar, y en cuanto al sujeto pasivo del delito, desde la interpretación económica del bien jurídico propuesta, la sociedad en su conjunto debe ser entendida como la principal afectada. No obstante, de forma más precisa, el grupo de perjudicados también puede delimitarse a los agentes económicos que sufren restricciones artificiales impuestas por otros competidores, las cuales obstaculizan su acceso y permanencia en el mercado internacional. Desde una óptica procesal, estos agentes, junto con los Estados donde se produjo el acto de cohecho, pueden ser considerados perjudicados por el delito. En consecuencia, tendrían legitimación para participar como partes civiles en el proceso penal contra la empresa responsable con el propósito de solicitar una posible compensación resarcitoria.

En sexto lugar, se advierte que la regulación de los verbos y medios típicos del delito de cohecho activo transnacional, tanto en la legislación peruana como en la española, conserva una técnica legislativa excesivamente casuística, lo que dificulta innecesariamente el análisis de las conductas imputables. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, resultaría conveniente suprimir el verbo «prometer», dado que su contenido está implícitamente abarcado por el verbo «ofrecer». En la misma línea, en cuanto a los medios comisivos, la inclusión de expresiones tan amplias como «beneficio indebido» o «de otra clase» vuelve inútil cualquier intento de precisar la naturaleza del medio empleado. En consecuencia, sería recomendable simplificar la redacción legislativa mediante la adopción de un único concepto que englobe todos los posibles medios utilizados para la comisión de este delito, como, por ejemplo, la fórmula «cualquier beneficio de cualquier clase».

En séptimo lugar, se observa que el elemento típico «funcionario público extranjero» es interpretado en el Perú conforme a la definición establecida por la OCDE en el artículo 1.4 de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997). En contraste, España ha optado por distinguir dos conceptos de funcionario público en la parte general de su Código Penal: el artículo 24, aplicable de forma general a todos los delitos; y el artículo 427, específico para los supuestos de cohecho. Esta diferenciación proporciona una mayor seguridad jurídica y refuerza la vigencia del principio de legalidad en el ámbito penal. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, sería recomendable adoptar una reforma similar en la legislación peruana.

Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo, el delito sub examine en la legislación peruana requiere tanto del dolo como de la concurrencia de un propósito de tendencia interna. Al respecto, la doctrina española ha considerado viable la aplicación del dolo eventual, dado que el legislador no incluyó la expresión «deliberadamente» en la descripción típica del delito, a diferencia del modelo general establecido por la OCDE; y de manera similar ocurre en el Perú. En consecuencia, ante la asunción «seria» de que el pago resulte indebido por parte del sujeto activo, también sería factible imputar este delito. En cuanto al fin requerido, en el caso español, como se ha señalado, se ha prescindido de la necesidad de que el funcionario público actúe exclusivamente en el marco de relaciones económicas internacionales dado que la normativa contempla dos modalidades de cohecho transnacional, una de las cuales no exige este requisito. Por lo tanto, en el caso peruano, esta flexibilización podría adoptarse, aunque sustentada en una base distinta, ya que resulta controvertido y debatible aplicar un modelo que proteja a funcionarios públicos ajenos a la Administración pública nacional. En consecuencia, sería necesario establecer acuerdos multilaterales entre Perú y otros países que permitan la persecución de estos delitos sin comprometer su soberanía nacional.

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Recibido: 29/04/2025
Aprobado: 29/10/2025

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El proceso penal ante la inseguridad sentida. Límites y elementos para una propuesta dogmática procesal penal restrictiva del peligrosismo

Criminal Proceedings In the Face of Sensed Insecurity. Limits and Elements for a Dogmatic Criminal Procedure Proposal that Restricts the Dangerousness Doctrine

John Zuluaga Taborda*

Universidad Nacional de Colombia (Colombia)

Pablo Galain Palermo**

Universidad Andrés Bello (Chile)

Resumen: En este estudio se problematiza la forma como la investigación penal se ha hecho funcional a las estrategias de gestión de la inseguridad sentida que se expresa en sensaciones de riesgo, peligro, incertidumbre o miedo. En el entendido de que el sistema penal valida expectativas de seguridad que toman cuerpo especialmente en las racionalidades policiacas y judiciales, se trata de establecer cómo esta orientación securitaria se expresa en los procesos de construcción de sospechas penales; es decir, cómo influye en los juicios de probabilidad de autoría y participación en los que se sustentan estándares probatorios y que habilitan muchas medidas investigativas, restrictivas de derechos fundamentales. A los fines de comprender esta correlación, se hace una aproximación a la forma en que las políticas de seguridad determinan el discurso y la praxis penal. A partir de ello, se trata de sugerir algunos estándares para la definición de probabilidades inculpatorias que podrían contribuir a la restricción de las justificaciones peligrosistas de muchas prácticas investigativas. Finalmente, como el resultado, se ofrecen límites y elementos para una propuesta dogmática procesal penal restrictiva del peligrosismo.

Palabras clave: Derecho penal, riesgo, inseguridad ciudadana, peligrosidad, investigación penal, sospecha, autoría y participación, sistema acusatorio, derechos fundamentales.

Abstract: This article problematizes the way in which criminal investigation has become functional to the strategies for managing the felt insecurity that is expressed in sensations of risk, danger, uncertainty or fear. In the understanding that the penal system validates security expectations that take shape especially in police and judicial rationalities, the aim is to establish how this security orientation is expressed in the processes of construction of criminal suspicions, i.e., how it influences the judgments of probability of authorship and participation that enable many investigative measures, restrictive of fundamental rights. In order to understand this correlation, an approach is made to the way in which security policies determine criminal discourse and praxis. From this, we try to suggest some standards for the definition of inculpatory probabilities that could contribute to the restriction of the dangerous justifications of many investigative practices. As a result, limits and elements for a restrictive criminal procedural dogmatic proposal of dangerousness are offered.

Keywords: Criminal law, risk, citizen insecurity, dangerousness, criminal investigation, suspicion, authorship and participation, accusatory system, fundamental rights

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DEL PROBLEMA DE LA INSEGURI-DAD SENTIDA Y SU TRATAMIENTO PENAL.- II.1. SOBRE LA (IN)SEGURIDAD POSINDUSTRIAL.- II.2. EL SISTEMA PENAL ANTE EL RIESGO.- III. EL CASO COLOMBIANO COMO EJEMPLO DEL CONTROL DE LA INSEGURIDAD SENTIDA.- IV. TOMA DE POSICIÓN.- V. EL PROCESO PENAL Y LAS GESTIONES SECURITARIAS: EL CASO COLOMBIANO COMO EJEMPLO PARADIGMÁTICO.- V.1. LA SOSPECHA COMO EJE RECONSTRUCTIVO DE LA INSEGURIDAD.- V.1.1. DE LOS PRONÓSTICOS DE PARTICIPACIÓN EN UN HECHO PUNIBLE.- V.1.2. LOS JUICIOS DE PROBABILIDAD DE ORIENTACIÓN PREVENTIVA: UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO.- V.2. LÍMITES Y ELEMENTOS PARA UNA PROPUESTA SOBRE UNA DOGMÁTICA PROCESAL PENAL RESTRICTIVA DEL PELIGROSISMO.- V.2.1. LÍMITES A LOS JUICIOS DE PROBABILIDAD RETROSPECTIVOS O PROSPECTIVOS.- VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Actualmente, se reconoce que el sistema penal ha sido objeto de una matización securitista. Con la securitización se da cuenta de un «proceso discursivo por el cual un cierto objeto de referencia es declarado en peligro y necesitado de protección mediante el sistema penal o parapenal […] y se persuade a la sociedad de ello» (Böhm, 2016, p. 182). En esa medida, se trata de una orientación de las reacciones jurídico-penales para el trámite y contención de inseguridades sentidas que toman cuerpo por medio de percepciones de riesgo, peligro, incertidumbres, miedos, etc. (pp. 173 y ss.). Con esto se devela una de las orientaciones más expresivas de la política criminal contemporánea. Algunos ven en ello el correlato de ciertas tendencias político-criminales, como la «expansión del Derecho penal» (Silva Sánchez, 2001), y para otros corresponde a una «modernización del Derecho penal» (Gracia, 2003). Para la criminología, además, se trata de la creación de un nuevo mercado de la seguridad privada (Kessler, 2009). Lo cierto es que, en este nuevo escenario, las cláusulas en las que se anclan las garantías penales y procesales penales pasan a ser redimensionadas. Lo que ha terminado instaurándose es un trámite discursivo contra la inseguridad por medio de un modelo de derecho penal reactivo al «riesgo» (Mendoza, 2001; Prittwitz, 2021, pp. 289 y ss.) o al miedo a ser víctima de un delito (Kessler, 2009). Entre muchas de las consecuencias políticas de este fenómeno se encuentra el redireccionamiento de los recursos e intereses fiscales hacia lo punitivo, un poder ejecutivo más autoritario, un poder legislativo activo solo para sancionar nuevas leyes de tipo securitario (sin el correspondiente presupuesto para garantizar su efectividad) y un poder judicial menos garantista, como se refleja en el constante aumento del número de presos (Fair & Walmsley, 2024).

A la maniobrabilidad de sensaciones ciudadanas vía el derecho penal no han sido ajenos los cursos del derecho procesal penal y las prácticas judiciales que lo realizan (Díez Ripollés, 2017; Horvitz, 2012, pp. 99 y ss.; Luneke & Trebilcock, 2023, pp. 352 y ss.; Obando, 2009; Pásara, 2010, pp. 55 y ss.; Vives Antón, 2019, pp. 31-36). Al respecto, se alude a intensidades diferenciadas del proceso penal que van desde flexibilizaciones propias de esquemas de proceso y sanción no penales (segunda velocidad) hasta llegar a una amplia relajación de las garantías a nivel penal y procesal (tercera velocidad) (Jiménez, 2014; Silva Sánchez, 2001, pp. 159 y ss.). Los «esquemas de flexibilización» tienen unas expresiones procedimentales tendientes, entre otras cosas, a la restricción de los principios propios del debido proceso, a la relativización tanto de las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba como de la injerencia en los derechos fundamentales (Gracia, 2005), a la ampliación de facultades policiales, a la normalización de la detención preventiva o a la puesta en marcha de procesos penales especiales para la confrontación de los sospechosos (Böhm, 2016, p. 188; Ferrajoli, 2004, pp. 763 y ss.).

En este marco, el proceso penal se ha hecho un instrumento funcional a la política criminal que coadyuva con la gestión de la inseguridad sentida. Sumado al adelantamiento de las barreras del poder punitivo, en el proceso penal toma cuerpo la confrontación del riesgo y la inseguridad por medio de la selección e intervención de sospechosos, peligrosos o enemigos (Díez Ripollés, 2017; Jakobs, 2003; Maqueda, 2003, p. 11; Muñoz Conde, 2003). Al respecto, las críticas frente a algunos aspectos propios de estas nuevas intensidades procesales penales han sido amplias, especialmente por su forma de coadyuvar a la anticipación de la tutela penal a través de la criminalización del estadio previo a la lesión del bien jurídico (Jakobs, 1997, pp. 293 y ss.).

El problema es que muchas veces ese arsenal normativo apunta a la persecución de eslabones bajos de las organizaciones y redes criminales, así como a sujetos con «perfiles sospechosos» por cuestiones de raza, etnia o apariencia (Eastwood et al., 2013; Harris, 2017; Waddington et al., 2004). De esta forma, en muchas ocasiones la selectividad de los enemigos y la percepción del riesgo obedece a decisiones de tipo economicista de las fiscalías públicas, movidas por el objetivo de una rápida imputación mediante negociaciones en procesos abreviados (Galain, 2021). Muy diciente de esta orientación resulta el especial protagonismo que han tomado las funciones policiales cautelares y preventivas a través de medidas ante o extra-delictum aplicadas ante o extra-iudicium fundadas esencialmente en criterios de una defensa social (Ferrajoli, 1998, p. 4) dirigida, sin embargo, contra los sujetos que ejercen violencia, pero que cuentan con menor poder de decisión y mando en muchas estructuras criminales.

De esa manera, el proceso penal se suma a un arsenal de dispositivos del sistema penal, «en la actualidad principalmente comunicativos, que explotan el potencial simbólico y emocional del delito y su castigo» (Cigüela, 2020, p. 4), pero que no cumplen con las expectativas de eficacia y eficiencia necesarias para gestionar las sensaciones públicas de inseguridad al delito. El imaginario colectivo, al igual que los programas de inteligencia artificial que reaccionan a la solicitud de crear imágenes de un delincuente con base en el estereotipo judicial del hombre joven, pobre, de color, de bajo estrato social y sin educación, sigue pensando en una delincuencia básica que opera mediante violencia (O’Neil, 2016). De esta forma, se desconoce que la magnitud del peligro y la gravedad del daño social hoy provienen de otro tipo de autores, más cercanos a la criminalidad descrita a mediados del siglo pasado por Sutherland (criminalidad de cuello blanco) o a otros sujetos relacionados con el poder y la corrupción (Olasolo & Galain, 2024), para quienes se ha desarrollado otro sistema de prevención, imputación y sanción basado en la autorregulación y el cumplimiento de reglas de buen comportamiento (Bacigalupo, 2022; Nieto, 2023).

Muy diciente de esta tendencia es el caso colombiano, donde la defensa del orden y la seguridad también se han reivindicado a través de reformas procesales penales. De esto resulta muy expresivo no solo el otrora derecho penal de excepción (Pérez et al., 1997), sino ahora, también, la evolución del sistema penal acusatorio, especialmente en lo que respecta a la injerencia en los derechos fundamentales de los imputados o acusados en el proceso. Entre otras, una de las constancias más sensibles de esto se encuentra en el régimen de libertad del actual sistema procesal penal configurado a partir de la Ley 906 de 2004 (en adelante, CPP) y de la mano de decisiones legislativas dirigidas a

aumentar las causales de captura en flagrancia, otorgar facultades a la víctima para solicitar las medidas de aseguramiento, extender los términos definidos por la ley para tener derecho a la libertad intraprocesal, ampliar los criterios que abarcan los fines de las medidas de aseguramiento, aumentar los mínimos punitivos de los delitos […], etc. (Posada, 2024, p. 735).

Adicional a lo anterior, la restricción de la libertad resulta aún más sensiblemente sometida por las indignantes condiciones de detención en los centros penitenciarios, cárceles o centros de detención transitoria, dentro de los cuales se ha reconocido un estado de cosas inconstitucional (ECI) (Hernández, 2018; Huertas et al., 2019; Mendieta & Gómez, 2022).

A propósito de los cursos securitistas del sistema penal y de su sensible impacto en los derechos fundamentales del perseguido penalmente, en el presente trabajo se intenta establecer cómo puede lograrse una mejor cualificación de los estándares legales que habilitan facultades coactivas y de injerencia en los derechos fundamentales del imputado, pensando ello como una forma de contrarrestar la racionalidad peligrosista en la investigación penal. A esos fines, se analiza el modelo procesal penal colombiano orientado por la Ley 906 de 2004 y se parte de entender cómo este se ha hecho connivente de la administración de sensaciones ciudadanas frente al peligro, el riesgo o la inseguridad. En esa medida, una interpretación más estricta de los juicios de probabilidad de autoría y participación reclamados por el CPP para autorizar medidas investigativas como la infiltración de organización criminal, la vigilancia de cosas y personas, y el decreto de una medida de aseguramiento, entre otras, puede mitigar los juicios predictivos de peligrosidad fundados en criterios de defensa social que se reproducen con las decisiones sobre estas medidas basadas en la misma legislación procesal penal colombiana.

A este propósito, primero, se explora el trasfondo de la inseguridad sentida como correlato de la sociedad de riesgo. Segundo, se identifican las principales modalidades de trámite del riesgo por medio del sistema penal. Tercero, se trata de ejemplificar cómo ha sido la recepción de esta tendencia político-criminal en el caso colombiano y se realiza una valoración crítica de la discusión para enlazar su expresión procesal penal. Cuarto, se identifican las manifestaciones securitistas en el ámbito del sistema procesal penal acusatorio colombiano. Con ello, se delimita una propuesta de carácter teórico-procesal para concebir una racionalidad más restrictiva de las cláusulas de injerencia en derechos fundamentales basadas en el peligrosismo como elemento legitimador de la política criminal intervencionista y limitadora de derechos y garantías, con especial referencia a la cualificación que deberían tener los denominados «motivos razonablemente fundados» para tal propósito. Finalmente, se hace un balance a manera de conclusión.

El presente estudio logra su realización por medio de la delimitación de fuentes doctrinales y normativas de derecho comparado a partir de las cuales se identifican los presupuestos de los juicios de probabilidad inculpatorios en el sistema penal acusatorio colombiano y se contrastan con las justificaciones legales que inspiran la práctica judicial (método comparativo). Con las delimitaciones conceptuales, se valoran los fundamentos legales para la autorización de medidas investigativas y la afectación de derechos fundamentales en el proceso penal colombiano, con especial referencia a medidas confrontativas de la criminalidad organizada (análisis de lege data). Sobre esa base, se intenta un planteamiento de criterios que limiten de forma más estricta el proceso de decisión que autoriza la afectación judicial de tales derechos (análisis de lege ferenda). Esta investigación, de carácter cualitativo, resulta relevante toda vez que el proceso penal es el reflejo de las gramáticas político-criminales en las que se enmarca el sistema penal colombiano, cuyas intensidades siempre se expresan e impactan especialmente al imputado penalmente. Como resultado, se espera una delimitación de los presupuestos teórico-constitucionales y lógico-cognitivos que permita una lectura más cualificada de los motivos fundados como presupuesto de restricción de aquellas racionalidades fundadas en juicios peligrosistas durante la investigación penal.

II. DEL PROBLEMA DE LA INSEGURIDAD SENTIDA Y SU TRATAMIENTO PENAL

II.1. Sobre la (in)seguridad posindustrial

El imaginario de seguridad, certeza y protección del que disponía el ser humano moderno, y que garantizaba el derecho penal diseñado dentro de los postulados liberales, entró en crisis. En tanto la ciencia positiva, la sociedad de trabajo y el Estado nación han sido incapaces de controlar el discurso del riesgo, resulta en parte explicable la erosión de aquella conciencia moderna de poder dominar lo incontrolable (Bauman, 2002, p. 28). El estado crítico de la denominada Sicherheit (seguridad) tiene una repercusión directa en el deterioro de la certidumbre y el fomento de nuevas impresiones de fragilidad e impotencia frente a retos existenciales, a lo cual aquí nos referiremos como la «inseguridad sentida» (Bauman, 2008, pp. 33 y ss.). Se trata del impacto en el estado afectivo por medio de una sensación de vulnerabilidad, amenaza o incertidumbre que un ciudadano experimenta, especialmente en razón del seguimiento y confrontación a múltiples formas de afectaciones a bienes jurídicos que escalan al nivel de experiencias colectivas debido a la gestión y recepción mediática. Uno de los desenlaces más expresivos del desmoronamiento del proyecto moderno es la instalación de la sociedad del riesgo, es decir, una sociedad donde han desaparecido las certezas de la sociedad industrial para dominar los múltiples riesgos (Beck, 1986, pp. 29 y ss.). En este contexto, en primer lugar, la cohesión interna de la sociedad se reestructura en una dimensión líquida en la que se promueve la percepción de riesgo e inseguridad como una experiencia real y sentida (Silva, 2001, p. 32). En segundo lugar, son los propios individuos los que deben gestionar «las oportunidades, amenazas, ambivalencias biográficas, que anteriormente era posible superar en el grupo familiar, en la comunidad, en la clase, en el grupo social o en el Estado» (Alonso, 2003, p. 15).

Esta necesidad de control del riesgo ha hecho renacer, por ejemplo, teorías criminológicas basadas en la necesidad de fomentar el autocontrol para explicar el delito (Gottfredson, 2006) y ha fomentado el desarrollo de una política criminal que promueve la autorregulación y los programas de cumplimiento a partir de la cual se estima posible la determinación de la responsabilidad de personas jurídicas y otros actores criminales poderosos (Engelhart, 2010; Nieto, 2014). Esto ha sido visto como una suerte de Compliancegesellschaft («sociedad de cumplimiento»), basada en la exigencia de un «autocontrol del ciudadano» en relación con la norma penal (Burchard, 2021; Galain & Lascano, 2021). Lamentablemente, salvo para algunos delincuentes privilegiados con formas de autorregulación y de negociación (alternativa) de la responsabilidad, para la gran mayoría de los involucrados en lesiones contra los bienes jurídicos tradicionales la dogmática, la criminología y la política criminal siguen poniendo el acento en los «comportamientos antisociales, el miedo y el desorden» (Ruggiero, 2006, p. 183).

Esta nueva perspectiva social y humana, propia de la era posindustrial, supone una particular caracterización de la sociedad. Esta se perfila como una sociedad objetiva de inseguridad a la que se incorpora una nueva esfera de incertidumbre en la vida individual a partir de interacciones difusas, de migraciones masivas, de choque de civilizaciones, de comercialización de productos o de la utilización de sustancias nocivas con efectos tardíos (Silva, 2001, p. 29). Uno de los desenlaces más problemáticos de este perfil de vida social es la reivindicación de cierto optimismo en la sanción penal como ordenadora de incertidumbres y el redireccionamiento al derecho penal de riesgo, que conduce a desconocer en la interpretación del principio de subsidiariedad que el derecho penal solo tiene sentido «donde otros medios han fracasado» (Prittwitz, 2000, p. 431).

Adicionalmente, ahora la aplicación de las sanciones parece obedecer a criterios arbitrarios que no dependen tanto de la gravedad del daño, sino del potencial uso de la violencia. El «redescubrimiento de la víctima» (Eser, 2001; Galain, 2010, pp. 126 y ss.) y el «descubrimiento» de nuevos ámbitos de delincuencia (violencia de género, violencia familiar, acoso sexual cibernético, etc.) han conducido a exigencias de mayor prevención, sanciones de cumplimiento efectivo, vigilancia electrónica y aumento de severidad en el castigo penal, tanto de parte de la sociedad como de los medios de prensa (Kury & Brandenstein, 2006, pp. 369-370). Lo securitario se relaciona y potencia con la pretendida función preventiva que se autoimpone el sistema penal para legitimar el uso monopólico de la violencia y las «necesarias» debilidades en las garantías legales —en lo material y formal— relacionadas con el delito. De alguna manera se fomenta una ilusión a partir de la cual la oferta de mayor seguridad supone la renuncia concreta a un mayor ámbito de libertad o la aceptación de un menor nivel de goce de otros derechos.

II.2. El sistema penal ante el riesgo

La confrontación del riesgo a través del sistema penal ha tenido lugar en varios niveles. En primer lugar, por medio de la recomprensión de la criminalidad tradicional. Esto ha supuesto, por ejemplo, un giro normativo de los delitos de resultado a los delitos de peligro, fundamentalmente por medio de la criminalización de conductas que se asocian a riesgos (Teijón, 2023, pp. 1-4). Así mismo ha sucedido con el replanteamiento de la relevancia penal de algunas tipologías delictivas, como la delincuencia bagatelar, y la profundización de delitos socioeconómicos o de crímenes internacionales (criminalidad de los poderosos) (Prittwitz, 2014). En segundo lugar, esta reorientación político-criminal se expresa en la reformulación de las categorías propias del concepto de hecho punible. Ya parecen superadas aquellas lecturas tradicionales del esquema del delito ancladas a la ciencia penal del naturalismo, al neokantismo sudoccidental alemán con el recurso a criterios de valor, o al finalismo con sustento en las estructuras lógico-objetivas que tienen una existencia previa al delito y vinculan al legislador y a la doctrina penal, en lugar de dejar esta tarea a los fines político-criminales que se persiguen a través de la norma (Frisch, 2022; Schünemann, 1991, pp. 43 y ss.). Hoy, una gran parte de la teoría del delito ha quedado condicionada por el concepto de riesgo como criterio para la atribución de responsabilidad (Roxin, 1970, p. 146).

El desarrollo de la teoría del riesgo para la imputación del delito ha tenido lugar de forma enfática en el ámbito de la valoración objetiva de la conducta típica y, también, en categorías como las de culpa, el concurso de personas en el hecho punible, la imputación objetiva del resultado, las causales de atipicidad, las estructuras de omisión, etc. (Greco, 2021, pp. 17 y ss.). Esta revaloración normativa en la teoría del delito, no obstante, no se ha plasmado en un cambio de aplicación de la política criminal basada en criterios antiguos de peligrosidad en lugar de en los nuevos riesgos provocados por la globalización y las explotaciones de los recursos naturales escasos (Galain & Saad-Diniz, 2021), ni tampoco en un avance de la teoría de la pena que acepte nuevas vías de sanción basadas en la reparación de los daños causados y en las necesidades concretas de las víctimas y de la comunidad para una vida pacífica con posterioridad al delito (Roxin, 2001).

El problema se dimensiona, en lo que a este trabajo interesa, en cuanto a que la identificación de los «sospechosos» se realiza sin considerar las realidades criminales actuales (redes complejas, transnacionalidad, conjunción de actores públicos y privados que operan dentro y fuera de la legalidad, grupos organizados criminales que logran infiltrarse en el Estado y obtener posición dominante en los mercados, incidencia de la corrupción pública y privada, etc. [Olasolo & Galain, 2024]) y siguiendo criterios tradicionales basados en una política criminal de: a) aprehensión de ejecutores materiales para lograr una imputación penal, y b) decomiso de parte de los productos y ganancias provenientes del delito o utilizados para la comisión del delito. Esto indica que los objetivos de las fiscalías nacionales se concentran en una rápida imputación de actores individuales (de ser posible, mediante acuerdos negociados y procesos abreviados que cuentan con la cooperación del imputado) y en la mayor recuperación posible de activos relacionados con el delito. De este modo, se prescinde de análisis e investigaciones de «inteligencia» sostenidas que permitan una comprensión general del fenómeno delictivo para dirigir y definir la persecución y represión de todo el contexto y de todos los actores que cooperan para el éxito de la actividad criminal (incluyendo el lavado final del dinero).

En razón de lo anterior, el impacto es mucho más que sustantivo y, como diría Paredes Castañón (2023), puede apreciarse en una amplia «racionalización del resto del sistema penal (actuación policial, proceso, régimen de ejecución de penas) atendiendo a fines de prevención de la peligrosidad» (p. 737). Así, por ejemplo, a nivel procesal penal, es prevalente el criterio de peligrosidad para la imposición de medidas cautelares personales. En el ámbito de la ejecución penal, es común que a las personas privadas de la libertad se les clasifique según su nivel de peligrosidad y que para la obtención de beneficios libertarios se recurra a criterios administrativos (penitenciarios) basados en la «buena conducta» del preso, perdiendo fuerza la decisión judicial (Matus & Ramírez, 2021, pp. 599-601 y pp. 674-679). Incluso, desde el punto de vista de la convivencia ciudadana, es notorio que los controles policiales se orientan como controles a la peligrosidad y en clave de la defensa social (Ferrajoli, 2004, pp. 763 y ss.). En esa medida, «lo peligroso» ya no es preponderantemente un asunto definido en sentido «biologicista», sino que, más bien, está vinculado a situaciones como la pobreza (aporofobia [Benito, 2024]), la raza o la apariencia (jóvenes tatuados), etc.

Se trata, entonces, de un modelo penal cuya razón de ser se ha orientado y limitado a la necesidad de prevenir (algunos) delitos y, sobre todo, de evitar de entre todas las posibles conductas típicas, antijurídicas y culpables, solo aquellas perturbaciones al orden público a través de medidas de defensa social que logren el mayor rédito político. Esto supone también estrategias para la inocuización de aquellos que confrontan el orden establecido (Maqueda, 2003, p. 11), que seguramente serán acompañadas acríticamente por la opinión pública. Estas estrategias se incentivaron desde la década del ochenta para brindar una sensación de seguridad aparente a las víctimas (gobernar con el delito [Simon, 2007]) contra los delitos violentos y los delitos callejeros. Ello se logró aumentando las penas de los delitos contra las personas y la propiedad, además de ampliando la red de controles policiales (Van Swaaningen, 2011). De ahí el desarrollo vigoroso de la criminología de tipo actuarial y el «gerencialismo» para el control del delito (Dieter, 2013; Rigakos, 1999). De igual manera, se ampliaron las estrategias de lucha contra el terrorismo (no tanto contra su financiación), resurgiendo teorías criminológicas antiguas como las basadas en el papel jugado por los extranjeros (Alien Theory) como «amenazas» latentes en la cultura occidental (Dorsett, 2008; Engle, 2020) o también en las sociedades de nuestra región (Gómez & Espinoza, 2021; Navarrete, 2019).

En este escenario, se cristaliza la persecución del delito como defensa del orden público (ante o extra-delictum) que ofrece una apariencia de seguridad normativa y tranquiliza los reclamos securitarios de las «víctimas potenciales» y la mass media, lo cual también viene siendo una tradición en Latinoamérica para la incapacitación selectiva de los sujetos peligrosos. Con ello se corre el riesgo de reproducción de una lógica cercana al derecho penal de autor como consecuencia de las técnicas actuariales para la determinación de la peligrosidad y el riesgo (Dieter, 2013). En realidad, se aprecia una concepción y determinación de lo riesgoso y peligroso según un patrón al que le cabrían algunas de las críticas propias del interaccionismo simbólico y la criminología crítica en cuanto a que el delito que se persigue no es un «fenómeno objetivo» (peligroso), sino una decisión política de la autoridad encargada del control social (Bessant, 2002) en relación con aquello que se considera peligroso y que se etiqueta como tal (Gunnar, 2009). De esta manera, lo securitario queda restringido para determinado tipo de criminalidad y determinado tipo de delincuentes, tornando a esta política criminal y al ejercicio del ius puniendi, cuando menos, como una tarea tendenciosa y sospechosa desde parámetros del Estado de derecho, que luego se verifican en el proceso penal e inciden negativamente en el fair trail o «debido proceso».

III. EL CASO COLOMBIANO COMO EJEMPLO DEL CONTROL DE LA INSEGURIDAD SENTIDA

El caso colombiano exige una valoración diferenciada frente a los países de la región, donde además los desarrollos político-criminales y jurídico-penales exigen ciertas distinciones respecto a las manifestaciones securitarias en el sistema penal (Böhm, 2016, pp. 195 y ss.). Un análisis político-criminal englobante para la comprensión del caso colombiano no es suficiente, en primer lugar, porque una lectura regional sobre tendencias políticas a nivel criminal y penitenciario está condicionada a la preponderancia de las regulaciones nacionales en materia penal. Los proyectos de una construcción político-criminal común y de impacto regional siguen siendo algo accesorios (Netto, 2020). A pesar de que existen fenómenos criminales compartidos en la región de carácter transfronterizo, como lo vienen siendo la cibercriminalidad, el tráfico ilegal de estupefacientes, la trata de personas, el lavado de activos y la criminalidad organizada, entre otros (Escalante, 2024; Martínez & González, 2024), las reacciones penales a estos fenómenos en Colombia tienen unos matices históricos y sociopolíticos que no permiten establecer asimilaciones con otros países de la región sudamericana.

Es cierto que la orientación político-criminal colombiana no es ajena a tendencias expansivas como las antes mencionadas para la maniobrabilidad del riesgo y la inseguridad ciudadana. Sin embargo, la especial insistencia en la relativización del principio de taxatividad o de determinación por medio de tipos penales de captación o tipos penales borrosos, gaseosos, indeterminados y abiertos (Velásquez, 2023, pp. 81 y ss.), y un recurso al derecho penal como dispositivo de reacción a los desenlaces del conflicto, entre otros asuntos, son particularidades del caso colombiano. Altamente cuestionada es la técnica legislativa con la que se da vida a tipos penales que arropan como autor a cualquier persona sin importar su aporte, como los aportes de sujetos activos calificados a la realización de una figura punible común, convertidos en tipos agravados o autónomos; o los aportes de sujetos comunes en la realización de tipos especiales que requieren sujeto calificado, castigados como delitos autónomos; o el castigo de meros actos preparatorios o de acuerdos previos como figuras independientes, etc. (pp. 27 y ss.).

También hay algunos otros aspectos que diferencian a la política criminal colombiana de tendencias continentales. Así, por ejemplo, la renuencia a la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En algunos países latinoamericanos, diversos fenómenos han incentivado la introducción de la responsabilidad penal corporativa (Medina, 2023; Modolell, 2021, pp. 399 y ss.; Zugaldía & Marín, 2015). Entre ellos son destacados la transnacionalidad de los fenómenos criminales y la ingobernabilidad de las consecuencias indirectas del crimen. Los beneficios que directa o indirectamente se generan para muchas empresas a partir de actividades de corrupción vinculadas a la extracción de recursos naturales o a la adjudicación de grandes y millonarias obras públicas (i.e., caso Odebrecht), o al lavado de activos, entre otras, ha justificado el replanteamiento del paradigma del sujeto activo del hecho punible. Esta forma de reforzar las políticas preventivas de la criminalidad, tal como sucede en Alemania, ha tenido un tratamiento más administrativo que penal en el caso colombiano (Saliger et al., 2023).

De igual manera, en Colombia se pueden encontrar resistencias institucionales a la reformulación de la prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes, como la cadena perpetua o penas de prisión a perpetuidad, a pesar de que hay sanciones penales que exceden la expectativa de vida y que el uso de la pena privativa de libertad se ha erigido como columna vertebral o eje central del sistema de sanciones (Velásquez & Zuluaga, 2022). El caso colombiano, aunque caracterizado por situaciones de extrema violencia en el contexto del conflicto armado interno y de la lucha contra el narcotráfico, no es comparable, por ejemplo, con el radicalismo peligrosista que tiene lugar en El Salvador, donde con el pretexto de ofrecer mayor seguridad pública se ejerce una política criminal de encarcelamiento masivo que desconoce las garantías y derechos (humanos) de las personas privadas de libertad (Amnistía Internacional, 2024). La apuesta del gobierno de Nayib Bukele por la tolerancia cero y la disminución manu militari del homicidio y la violencia callejera «ha[n] retomado una línea tradicional americana en términos de expansión penal y penitenciaria, por un lado, y por otro, fundamentado excepcionalmente la manera de realizar aquel expansionismo desde un ideal utilitario a través de las “ciudades-prisión”» (Trujillo, 2023). La cárcel utilizada como tecnología del poder (Foucault, 1986) es llevada por Bukele a extremos que ultrapasan la legitimidad del castigo y convierten a El Salvador en una gran prisión (Bermúdez-Valle, 2024) donde se encierran y violan los derechos humanos de sujetos peligrosos que amenazan la seguridad (individual y pública) o de los que cuestionan el ejercicio del poder (oponentes, disidentes, enemigos políticos o «enemigos del pueblo»).

El caso colombiano se aleja de estos extremos punitivos populistas (autoritarios), aunque se puede presentar como un modelo especial de sistema penal, cuya particularidad radica en la subordinación de la política criminal a las políticas de seguridad nacional (Orozco & Gómez, 1999). Esta política criminal tiene que ser analizada considerando la existencia de programas de «militarización» de funciones policiales como las relacionadas con las políticas de drogas dentro del denominado Plan Colombia (Rosen, 2014), lo que provoca una ampliación y difuminación del concepto «seguridad». Las políticas de seguridad ciudadana en el contexto del conflicto armado se han orientado a la manutención del orden público (Escobar, 2001, p. 69), de tal manera que, en términos de Vélez y Pérez (1997): «Seguridad ciudadana, seguridad pública, seguridad democrática, seguridad nacional, orden público, son conceptos que o se funden o bien se confunden» (p. 100). Como efecto de esta confusión, el discurso de la guerra se ha ampliado a toda forma de delincuencia y a las herramientas legítimas para su control. Esto significa, también, que los trámites a las cuestiones de seguridad (pública, ciudadana, nacional o democrática) han subsumido las reacciones al riesgo jurídico penal.

La absorción de la cuestión criminal por los discursos y prácticas de las políticas de seguridad ciudadana en Colombia ha tenido diferentes expresiones en el ámbito material, en las formas y en las intensidades de la reacción penal. Respecto a las causas de la persecución penal, no se ha tratado solo de la confrontación de la subversión, el narcotráfico, el terrorismo u otras modalidades de crimen organizado; sino, además, de la protesta social, diferentes modalidades de asociación o hasta de la crítica académica (González Zapata, 2010, pp. 95 y ss.). En lo referente a las formas de la reacción penal, ha existido una interacción de órdenes y estructuras de control legales y extralegales. Por un lado, se encuentran las prácticas policiales y penales propias de un derecho penal de tercera velocidad o del enemigo, con lo que se facilitan prácticas de

controles corporales, de intervención de comunicaciones o de intromisión en ámbitos privados sin control judicial o con laxos controles, uso generalizado de agentes encubiertos, testigos sin rostro, prolongación de los períodos de incomunicación, restricciones del derecho a no declarar contra sí mismo, limitaciones del derecho de defensa, reconsideración de la invalidez de la prueba ilícita (Díez, 2016, p. 230).

Por otro lado, las acciones represivas y preventivas de carácter extralegal (i.e., desplazamientos forzados, masacres, etc.) se han normalizado, especialmente en el marco de las soberanías en disputa (Londoño, 2016; Pérez et al., 1999, pp. 31 y ss.).

En lo atinente a las intensidades, se ha trasladado a los imputados o acusados las dinámicas de persecución de combatientes, leídos como subversivos del orden público (Escobar, 2001, p. 69). Dentro de esta lógica de confusiones conceptuales y de excesos securitarios se han aplicado «planes de guerra» contra determinadas formas de criminalidad, involucrando al Ejército en las funciones securitarias propias de la Policía, de las que han acontecido conductas de exterminio o ejecuciones extrajudiciales de ciudadanos que las fuerzas militares hicieron pasar por «falsos combatientes», «falsos terroristas», «falsos delincuentes» o, como lo ha denominado la prensa, «falsos positivos». Estas violaciones flagrantes a los derechos humanos perseguían el objetivo de recibir beneficios estatales como descansos, condecoraciones, retribuciones económicas u otros reconocimientos (Human Rights Watch, 2017). Se trató de una «política» que solo puede ser comprendida dentro de una lógica de guerra interna similar a la «guerra sucia» o del «terrorismo de Estado» durante las dictaduras del Cono Sur en décadas pasadas.

La indiferenciación entre las especificidades, los métodos de intervención y las competencias en el área de la gestión de los asuntos de orden público frente a la seguridad ciudadana y, por lo tanto, también del sistema penal colombiano, ha dado lugar a una suerte de magnetismo discursivo a partir del cual el concepto de «seguridad» —pública, ciudadana o democrática— hace posible la adhesión de una variedad de campos discursivos cuya interrelación no tendría lugar de otra manera. En el resultado, se termina irradiando la misma lógica bélico-punitiva del conflicto armado sobre campos discursivos como la salud pública, el orden económico, el régimen constitucional, la política de drogas, etc. (Galain, 2024). Lo mismo sucede respecto a otros sectores jurídicos del sistema penal, como el derecho penitenciario, el derecho administrativo o, incluso, el derecho civil (Díez, 2016, p. 234).

Uno de los actuales escenarios que mejor ha revelado estos entrecruzamientos a nivel jurídico penal y, muy especialmente, en la comprensión de las categorías del delito, es el de las causales de justificación. Especialmente llamativa viene resultando la relativización securitista en la interpretación a los requisitos, por ejemplo, de la legítima defensa. En el marco de ciertos delitos con violencia en Colombia, se han gestado opiniones que admiten la extensión de la repulsa a la agresión, incluso más allá de la terminación de esta última. Asimismo, muchos han aceptado valorar la realidad de las agresiones a partir de asimilaciones conductuales, recurriendo a ejemplos macro para establecer por qué una determinada actuación se puede identificar como agresión real o inminente. De igual manera, muchos han promovido la idea del desmonte a la exigencia de proporcionalidad bajo el argumento de que en estado de inseguridad ciudadana absoluto no pueden imponerse límites al ciudadano para su defensa (Zuluaga, 2024).

Estas opiniones enseñan un desconocimiento de exigencias propias de la legítima defensa a los fines de justificar alguna conducta típica; entre otras, la comprensión de la agresión como una conducta humana final-social o el requisito de unidad de acto entre la agresión y la reacción (Reyes, 2021, pp. 16 y ss.). Además, el vaciamiento teleológico-constitucional sufrido en razón de la desatención a la exigencia de protección de bienes jurídicos —es decir, al encumbramiento de la seguridad ciudadana como marco de justificación de la legítima defensa— lo que termina estimulando es la desnaturalización de muchos límites al ius puniendi (proporcionalidad, lesividad, subsidiariedad, etc.).

Estas lecturas tienen un impacto profundo en el sentido y funcionalidad de la figura del error de prohibición indirecto, cuya naturaleza es exculpante. «En este marco, hasta la reacción a “actitudes sospechosas”, “algunas formas de vestir”, “apariencias criminales”, etc., terminan siendo tramitadas como errores sobre la concurrencia de circunstancias propias de la justificante» (Zuluaga, 2024). De esta manera, las discordancias de comprensión sobre circunstancias constitutivas de la justificante parecen entrar a validar imaginarios discriminatorios para la gobernabilidad del miedo.

Es importante resaltar que esta no es una característica exclusiva del legislador y el gobernante colombiano. En otras jurisdicciones también obsesionadas por el discurso de la seguridad y el temor a la inseguridad, como Uruguay (Ley 19.889, 2020) y Chile (Ley 21.560, 2023), se recurre al relajamiento y la elasticidad en los presupuestos de la legítima defensa, debilitando lo objetivo en favor de lo subjetivo o creando una legítima defensa «presunta» o «privilegiada» para la policía. Con esto se trataría de aumentar no solo la «sensación de seguridad», sino también los casos de abuso policial, claro indicador de que la seguridad hoy es un valor que se posiciona por encima de derechos y garantías en tiempos en los que se «gobierna a través del delito», ofreciendo fórmulas normativas que prometen mayor eficacia preventiva contra el temor al delito (violento).

IV. TOMA DE POSICIÓN

Como se ha anotado, se puede apreciar una reacción del sistema penal en distintos niveles ante la inseguridad sentida. No se trata solo de la inflación de nuevas prohibiciones y sanciones penales, sino también de la interpretación securitista de las categorías del delito y de la relajación de garantías procesales penales. Con ello sucede una suerte de reacomodamiento político-criminal y, por ende, dogmático-penal para el manejo de incertidumbres. El control penal resulta trasladado, por un lado, a la promesa de control global de riesgos sociales y, por otro lado, a la efectiva gestión de incertidumbres de la vida personal. Al mismo tiempo, se abren posibilidades para debilitar derechos y garantías que pierden valor frente al derecho a la seguridad.

Esta fantasía tecnocrática torna completamente cuestionable cualquier intento de control penal del riesgo de forma total y eficaz, y convierte a esta aspiración de eficiencia en un atropello del carácter subsidiario del derecho penal. A su vez, instala a la inseguridad sentida como límite interno del sistema punitivo. Es decir, no se trata solo de una expansión hacia afuera con más tipos penales y aumento de las penas (principalmente, contra determinados autores peligrosos contra la seguridad física); sino, además, de una relativización valorativa (expansión hacia adentro). Esto último resulta posible a través de cierto subjetivismo metodológico en la interpretación de las categorías del delito.

En vez de permutar los límites del derecho penal por aprehensiones subjetivas sobre lo que es un injusto penal, resulta acertada una estricta diferenciación. Los riesgos y la inseguridad ciudadana no son la ratio cognosendi del juicio de desvalor de un acto/autor penalmente relevante. La interpretación de las condiciones definitorias de una conducta como típica y antijurídica no deben sobrepasar los límites de la legalidad. Tampoco deben rehacerse a partir de la valoración personal de los componentes objetivos y subjetivos del injusto a los fines de inocuizar meras voluntades criminales. En lo relativo a las eximentes de responsabilidad penal, estas no pueden convertirse en patente de corso para maniobrar sensaciones de seguridad ciudadana. El deslinde de la legalidad y el empoderamiento de analogías policiacas en la definición del injusto penal resultan altamente lesivas del principio de estricta jurisdiccionalidad. En este punto, son altamente pertinentes las advertencias de parte de la doctrina en el sentido de que la forma como reaccionamos a las emergencias permite palpar el nivel del contenido pensante del poder punitivo (Zaffaroni et al., 2002, pp. 270 y ss.).

Esto no solo cobra vigencia con la radical reconfiguración del derecho penal, sino también por medio de muchas estrategias de confrontación en la lógica de una «reacción ambiental», inspiradas en la teoría de las ventanas rotas o de la prevención situacional. El sistema político es consciente de que el delito es inevitable en una sociedad compleja y que es muy difícil un eficiente control preventivo de la criminalidad. En otras palabras, se trata de la configuración de un modo de vivir urbano para el control del miedo. En este escenario, no se busca incidir directamente sobre acciones individuales, sino sobre espacios y oportunidades que propician riesgos, amenazas o peligros. De esta manera, la orientación se inclina a la conservación de esferas de seguridad y no a la confrontación del delito en sentido estricto (Zuluaga, 2019).

V. EL PROCESO PENAL Y LAS GESTIONES SECURI-TARIAS: EL CASO COLOMBIANO COMO EJEMPLO PARADIGMÁTICO

V.1. La sospecha como eje reconstructivo de la inseguridad

V.1.1. De los pronósticos de participación en un hecho punible

Uno de los escenarios más expresivos del encuentro entre la discrecionalidad de los operadores del proceso penal y las reivindicaciones político-criminales frente al control de la inseguridad sentida, el riesgo o el peligro tiene lugar en los procesos de determinación de la probabilidad de autoría y participación en la investigación penal. Este proceso es constitutivo de la sospecha penal, que es considerada eje y piedra angular de la fase investigativa. En términos de Kühne (2010), «a pesar de todas las dificultades para la objetivización a manera de pronóstico, el concepto de sospecha es el eje del procedimiento de investigación» (nm. 321). El análisis de autoría y participación en grado de probabilidad es transversal a múltiples ordenamientos procesales penales como requisito para la restricción de derechos fundamentales en la investigación. Así, por ejemplo, en el caso de Alemania la sospecha (Tatverdacht) es considerada noción central del proceso penal y ha tenido uno de los tratamientos dogmáticos procesales más profundos en el mundo jurídico europeo continental. En ese sentido, se ha dicho que no puede tener lugar «Ninguna investigación y ninguna búsqueda de la verdad sin sospecha» (Zabel, 2014, p. 340), o que la sospecha es: a) un terreno de «seguridad, certeza y verdad» (Volk & Engländer, 2013, § 8, nm. 3); b) «el motivo y fundamento procesal del trámite» (Schulz, 2001, p. 475); y c) aquello que impregna de significado al proceso penal (Ebert, 2000, p. 101). En el caso colombiano y en otros sistemas de la región, esta institución tiene su equivalente en la figura de los «motivos fundados», siendo la «sospecha» la que permite llegar a un determinado «nivel de probabilidad» sobre la autoría o participación en un hecho punible. Este es un presupuesto determinante para la autorización de muchas medidas investigativas y para la construcción de la verdad procesal (Zuluaga, 2014, pp. 167 y ss.). Como umbral mínimo para poder ordenar la ejecución de medidas procesales coactivas propias de la investigación penal, es considerado un «muro de protección» del ciudadano ante injerencias estatales no fundadas.

Más allá de su trascendencia procesal, podríamos señalar que en esta figura existen carencias de certeza exigidas por el principio de legalidad; es más, se ha criticado el vacío que existe en torno al significado de dicha noción. La explicación de la carencia conceptual respecto del término «sospecha» ha girado en torno a la deficiente reflexión analítica de la noción de probabilidad (Wahrscheinlichkeit) que es inherente a dicha institución1. Se cuestiona que la dogmática procesal penal ha minimizado la discusión sobre la incertidumbre como parte implícita del concepto de sospecha y, al contrario, ha tendido a desarrollar una comprensión de dicha noción descuidando que la misma da cuenta de pocos presupuestos de certeza. También se ha denunciado la arbitrariedad a la que puede conducir la indeterminación del concepto y que los intentos de definición logrados hasta ahora son «fórmulas vacías que parafrasean la incertidumbre» (Kühne, 2010, nm. 325).

La sospecha como institución cobra la dimensión de un juicio de probabilidad. Dicho juicio tiene lugar a la manera de un proceso de deducción que tiene su sustento en la evaluación del aspecto empírico-objetivo de una determinada situación para establecer si la misma tuvo lugar. En otras palabras, se trata de un pronóstico con sustento fáctico y normativo a los fines de esclarecer la ocurrencia de un determinado hecho (Kühne, 2010, nm. 327; Schulz, 2001, pp. 273 y ss.). En principio, no es un juicio predictivo, sino retrospectivo (Ebert, 2000, p. 17). En esa medida, en la determinación del concepto de sospecha como juicio de probabilidad (de un hecho pasado) están implicados dos niveles de razonamiento correlacionados. Por un lado, se encuentra la valoración retrospectiva relativa a la realización de un determinado hecho punible y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar (el sí y el cómo sucedieron los hechos). Por otro lado, esta valoración está atada a la lógica de pronósticos retrospectivos con los que se trata de determinar en grado de probabilidad la ocurrencia de todos aquellos factores definitorios del acontecimiento de un hecho punible y de aspectos relacionales (las circunstancias y el alcance de los hechos, y el grado de participación de los intervinientes). Estos razonamientos tienen dos anclajes que disuaden las meras suposiciones. Se trata de vínculos subjetivos concretos y fácticos que delimitan el juicio de relevancia penal de una determinada conducta ya ocurrida. A las características de la sospecha se debe añadir su carácter de «sujeto a reserva» (Vorbehaltlichkeit) de autoridad judicial competente (Ebert, 2000, p. 22).

A pesar de los esfuerzos por una delimitación procesal penal de la sospecha como juicio de probabilidad de autoría y participación (Lohner, 1994, pp. 39 y ss.), se reconoce que es un concepto indeterminado; es decir, al concepto de probabilidad se le adjudican no solo muchos vacíos en su definición y determinación lógica, sino también la ausencia de un desarrollo legal que delimite su estructura y aplicación judicial (Kohlmann, 2012, p. 162). A estas dificultades se suma la connotación psicológica con la que se reconoce en la sospecha un profundo acto preventivo-defensivo basado en la identificación de indicios de hechos indeseables (Muñoz, 2015, p. 19). Es por ello que algunos recurren a identificar en la sospecha un juicio de peligrosidad, entendido como una construcción (Schulz, 2001, p. 421) que es de carácter multidimensional (Graumann, 1989, pp. 161 y ss.). Especialmente en los contextos de actuación policial, el concepto de sospecha como condición de activación de competencias investigativas se basa en la comprensión de «peligro» o de «peligroso» que tenga el respectivo observador (Kingreen & Poscher, 2020, § 8, nm. 1). En esa medida, la peligrosidad de la que se deriva la sospecha se determina por procesos policiales de atribución y por las operaciones de focalización y los controles de identidad asociados (Ruch, 2022, p. 258).

Si dirigimos nuestra atención a la realidad, esto es lo que la criminología denomina «stop and search» (Waddington et al., 2004, pp. 889 y ss.) y que ha sido muy criticado por utilizarse para acosar a comunidades raciales (Harris, 2017). La problemática de la elaboración de perfiles policiales en Europa (Brown, 2020; Eastwood et al., 2013) y América del Norte (Armony et al., 2019) ha adquirido cierta prominencia, en particular suscitando la hipótesis de que la policía procede a la elaboración de perfiles étnicos o raciales para la determinación de la sospecha y los sospechosos (Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2017). El tipo de perfil adoptado y practicado tendrá un impacto en la relación entre el sospechoso (en particular, evidentemente, los jóvenes, marginales, sin educación ni trabajo fijo, con contacto previo con las instituciones encargadas del control social formal, etc.) y el aparato de control social formal que comienza con la sospecha de la policía. Estos criterios, en los países latinoamericanos, pueden ser la base de todo un sistema de selectividad arbitrario o sesgado con clara incidencia en las estadísticas criminales, aunque en Latinoamérica es prácticamente imposible acceder a documentos policiales (actas de detención, perfiles policiales o criminológicos, etc.) o a las «carpetas investigativas de fiscalía» (salvo para los intervinientes en el procedimiento), razón por la cual no es posible que se refleje a cabalidad el problema práctico de la sospecha.

Aquí se encuentra uno de los desafíos nucleares de la dogmática procesal penal en torno a los juicios de probabilidad de autoría y participación en un hecho punible. No se trata solo de los vacíos de definición legal, sino también de la deficitaria estructura metodológica para la realización de los pronósticos retrospectivos inherentes a aquel juicio de probabilidad (Kohlmann, 2012, p. 163), lo que vemos en todo su esplendor cuando la sospecha domina la intervención del sistema penal de maneras flexibles o basada en interpretaciones un tanto arbitrarias o peligrosistas en lo que refiere a la imputación del hecho a sus responsables. Esto resulta muy relevante en tanto que las injerencias en los derechos fundamentales del imputado o acusado tienen lugar sobre esta base maleable de la sospecha. En otras palabras, la expresión de los poderes coactivos de intervención en el investigado penalmente tiene lugar a partir de una exigencia cuyo componente esencial es la incertidumbre (Kohlmann, 2012, p. 165; Kühne, 2010, nm. 326). Esto se refleja, por ejemplo, en la restricción de la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la libertad y, además, en diferentes actos de impulso procesal que penden de la confirmación de una autoría o participación en grado de probabilidad.

V.1.2. Los juicios de probabilidad de orientación preventiva: un ejemplo paradigmático

La orientación preventiva y de carácter policial de los juicios de probabilidad de autoría o participación, en especial de la etapa de investigación preliminar, no es un fenómeno exclusivamente colombiano, sino que ha estado presente en múltiples países de la región donde la policía cuenta con amplias facultades de intervención penal (Ambos & Woischnik, 2000, pp. 849-851) e incluso del mundo europeo continental, donde se aprecia una «policialización» (Verpolizeilichung) de la fase de instrucción (Gleß, 2001, p. 661)2. Lo particular del caso colombiano, es que muchas de las orientaciones preventivas del derecho procesal penal y sus prácticas judiciales pueden ser entendidas como reacción al conflicto armado o como una forma de darle trámite a diferentes expectativas de seguridad (Aponte, 2006, pp. 486 y ss.). En ese marco, incluso el denominado sistema procesal penal acusatorio es entendido como un punto de encuentro entre los actuales cursos de procedimientos penales y cierta cultura procesal inquisitiva que ha gobernado la persecución penal en Colombia (Vélez, 2013, pp. 32 y ss.) y también en otros países de la región.

Este fenómeno no solo es expresivo de una irracionalidad legislativa a nivel procesal penal en Colombia (Sotomayor, 2007, p. 25), sino que refleja la severidad que se ha admitido en el ámbito de las injerencias a derechos fundamentales; es decir, la flexibilidad de los requisitos de afectación y la drasticidad de las restricciones. En muchos casos, la decisión de afectación a derechos fundamentales se sustenta en criterios que van más allá de la probabilidad de autoría o participación en el hecho punible y con rezagados controles posteriores del juez de garantías. Muchos han visto en estas dinámicas una verdadera maniobrabilidad de expectativas de seguridad por medio de la injerencia en ámbitos de riesgo o peligro (Zabel, 2014, p. 346; Zuluaga, 2023, p. 306). En esa medida es que se ha apreciado la subrogación fáctica de los motivos fundados por racionalidades peligrosistas (Zuluaga, 2023, pp. 198 y ss.).

Existen diferentes manifestaciones dentro del actual CPP (2004) con las que se podría ejemplificar la funcionalidad de muchas medidas investigativas y sus respectivos requisitos frente a expectativas de seguridad. En primer lugar, debe mencionarse el artículo 241 CPP, con el que se regula el análisis e infiltración de organización criminal. Este artículo establece que si de motivos razonablemente fundados se infiere que el investigado pertenece o está relacionado con alguna organización criminal, la Fiscalía General de la Nación podrá ordenar la infiltración de la misma. Con esta medida se trata de una reacción de observación con fines de neutralización y para la misma se exige la inferencia sobre la continuidad de una actividad criminal (Bernal & Montealegre, 2013, p. 276; Guerrero, 2007, pp. 144 y ss.; Morales, 2009, pp. 239 y ss.). También puede traerse a colación el artículo 240 CPP, que regula lo relativo a la vigilancia de cosas; o el artículo 243 CPP, que regula la entrega vigilada, entre otros.

Lo que puede observarse con estas constelaciones de investigación penal es que los juicios de probabilidad de autoría y participación que se encarnan en la exigencia de motivos fundados resultan guiados por fines extraprocesales. Con ello se da apertura a correlaciones político-criminales que limitan la verificación judicial por la ausencia de concreción y determinabilidad de los motivos de una medida investigativa, requisito inherente a los motivos fundados (Sentencia C-185, 2008, V.5). Con las justificaciones requeridas para la respectiva autorización judicial, se hacen maniobrables otros fines político-criminales que van más allá de la investigación sobre la participación de un autor concreto en un hecho punible. Esto no solo se evidencia en la confrontación de la criminalidad organizada, sino que es especialmente sensible en el marco del régimen de restricción de la libertad, donde ha primado el peligrosismo como presupuesto de la detención preventiva, además «inmerso en el escriturismo y el secreto en la etapa de investigación» (Posada, 2024, p. 44).

En esa medida, frente a estas patologías el reto está en la identificación de parámetros reales de justiciabilidad de las injerencias en derechos fundamentales en la fase de investigación penal. De lo que se trata es de delimitar unos presupuestos más estrictos para la confección de las motivaciones a partir de las cuales se habilitan aquellas injerencias. Respecto a las referencias securitarias que se encarnan en las autorizaciones de medidas investigativas en el marco de la criminalidad organizada o la restricción de la libertad, el desafío se encuentra en la confección de una dogmática procesal penal que le dé capacidad realizativa a los juicios de autoría y participación como criterio restrictivo de las racionalidades peligrosistas o previsoras del riesgo. Esto cobra mucho más sentido si de lo que se trata es de la constitución de poderes efectivos de control por parte del juez de garantías en la investigación penal, que hoy no se aprecian con la claridad necesaria.

V.2. Límites y elementos para una propuesta sobre una dogmática procesal penal restrictiva del peligrosismo

V.2.1. Límites a los juicios de probabilidad retrospectivos o prospectivos

La limitación de la receptividad securitaria que se da en los juicios de probabilidad de autoría y participación en el proceso penal debería pasar, entre otras cosas, por la fijación de estándares de construcción de este tipo de juicios. Esto es aceptable si se entiende, como lo sugiere Ferrer (2001), que el concepto de «probabilidad» que subyace en los razonamientos probatorios está ligado a la necesidad de establecer estándares de prueba que determinen un nivel adecuado de respaldo para las hipótesis presentadas en un juicio (p. 18). En el fondo no se trata de la confección de un juicio de probabilidad como una definición objetiva, sino de la fijación de criterios que permitan tramitar un concepto indeterminado a partir de parámetros evaluativos que puedan dotar de lógica y de sentido constitucional al respectivo juicio de probabilidad (Manco, 2024, pp. 166 y ss.). Ahora bien, para la fijación de estándares hay que tener en cuenta que los juicios basados en la probabilidad no pueden estar contaminados por sesgos ni otras decisiones susceptibles de lesionar principios, garantías ni libertades, y ello aplica también para los sistemas de justicia que comienzan a aplicar herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial en los procedimientos penales para determinar la gravedad de los riesgos y decidir los regímenes de libertades (Guzman & Galain, 2024; Nieva-Fenoll, 2022; Quattrocolo, 2020). Esto, en el fondo, permite analizar en qué proporción la gestión de los riesgos y de los sujetos peligrosos responde a una política criminal determinada de protección de bienes jurídicos o de combate frente a formas graves de criminalidad (asociaciones, grupos, transnacionalidad, tráfico, etc.) o de procesos más cercanos a «gobernar a través del delito» o a aquellos dominados por la selectividad del sistema con relación a determinadas franjas de la población o frente a ciertas actividades en particular, tal como lo describen las teorías del labelling approach y la criminología crítica latinoamericana.

Lo anterior nos sitúa, en primer lugar, ante la necesidad de delimitar reglas con un estatus lógico-cognitivo que orienten los análisis probabilísticos de una forma más pertinente con los fines y principios (normativos) procesales en los que estén insertos. De lo que se trata es de distinguir los juicios de probabilidad de procesos de selectividad basados en meras suposiciones policiacas (Sentencia C-024, 1994, num. II.7.2.; Zuluaga, 2014, p. 176), y ello teniendo en cuenta los principios y derechos fundamentales que deben proteger a los ciudadanos de las tendencias pragmáticas del derecho procesal actual (Gómez, 2020). Con esto podría restringirse en alguna medida la indeterminabilidad de las denotaciones fácticas y jurídicas que sostienen la prognosis del juez (generalizaciones y prejuicios como terrorista, peligroso, drogadicto, ratero, etc., que pueden aún hoy leerse en la jurisprudencia regional). Esto supone, en segundo lugar, la instalación de una base normativa más estricta a partir de la cual se pueda superar la ponderación de expectativas de seguridad como criterio de autorización de medidas investigativas y de injerencia en derechos fundamentales. En tercer lugar, se le debería conceder mayor capacidad realizativa a la verificación crítica de las actuaciones judiciales en las audiencias preliminares a través de una mejor infraestructura logística. A continuación, se insistirá en lo primero; es decir, en la delimitación de criterios para la confección del juicio de probabilidad de autoría y participación con el que se habilitan facultades coactivas sobre el imputado o acusado, especialmente en la fase de investigación penal.

Si se considera que es imposible construir objetivamente un juicio de probabilidad (de sospecha), en tanto la determinación de aquella está impregnada por motivaciones selectivas como la subjetividad y las experiencias personales, lo pertinente es la restricción de las discrecionalidades en el proceso de construcción de la probabilidad (Lohner, 1994, pp. 46 y ss.). En opinión de Kohlmann (2012), cada paso del proceso de construcción de un juicio de probabilidad de autoría o participación (sospecha) «se caracteriza por opiniones, conocimientos y conclusiones individuales. Sólo es necesario que haya hechos, todo lo demás viene determinado por la forma en que la persona que actúa evalúa esos hechos» (p. 172). Esto exige reconocer, entre otras cosas, que hay distintos niveles de probabilidad que conducen a diferenciaciones tanto de los fundamentos fácticos y jurídicos como de las reglas para la determinación específica de las respectivas probabilidades de autoría y participación. En general, estos juicios deben estar respaldados en hechos que sustenten el pronóstico de probabilidad (Kühne, 2010, nm. 336) sobre los que se requiere una valoración desde el punto de vista jurídico y fáctico de los hechos reconocidos (Hellmann, 2006, nm. 59). Por ello, una simple suposición de un hecho punible no es suficiente para fundamentarlos (Kohlmann, 2012, p. 170). En esa medida, de una delimitación fáctica concreta se sigue la construcción retrospectiva de la probabilidad de autoría y participación en los hechos (p. 170). Esto tiene que ir acompañado de un proceso de subsunción que debe aclarar si el asunto examinado es relevante penalmente (Ebert, 2000, p. 44), con consideración de todos los aspectos relevantes de la dogmática penal que subyace a la teoría de la tipicidad y el concurso de personas en el hecho punible (Bernal & Montealegre, 2013, p. 273; Guerrero, 2007, p. 265; Zuluaga, 2023, p. 309).

La confirmación de una inferencia inculpatoria debería ser el resultado de la delimitación fáctica, con respaldo probatorio y relevancia típica, de los hechos conocidos en el proceso penal (aquello que podría ser imputado como delito). Esta inferencia inculpatoria subyace a todas las diligencias que exigen la presencia de motivos fundados en el CPP colombiano para ser autorizadas o convalidadas por el juez de control de garantías. Tal nivel de inferencia establece una restricción subjetiva y objetiva que permite delimitar, por ejemplo, los elementos objetivos del tipo penal, el nivel de contribución al hecho punible y la finalidad en la comisión del mismo. Este también debe ser un presupuesto de las medidas investigativas como las del artículo 341 CPP y similares, que vincula teleológicamente la infiltración en una organización criminal al hallazgo de información útil para una investigación. Además, debe leerse en concordancia con el artículo 375 CPP, que habla de la pertinencia del elemento material probatorio, la evidencia física y los medios de prueba (Bedoya, 2008, p. 205; Zuluaga, 2023, p. 282).

Esta delimitación del juicio de probabilidad de autoría y participación debería estar vinculada a la autorización de todas las medidas investigativas que suponen injerencias medias o altas en derechos fundamentales durante la investigación penal (Zuluaga, 2014, p. 181). Estos presupuestos de construcción deben ser, además, criterios del control que realiza el juez de garantías en la respectiva audiencia preliminar. Esta es una posición que ya con mucha antelación ha sentado la Corte Constitucional de Colombia, según la cual el control debe ser amplio e integral (Sentencia C-1092, 2003, num. 5.1). En estos casos, debería ser extensivo el criterio de la Corte Constitucional que prevé una doble revisión: para la ordenación de la medida y la revisión de su ejecución (Sentencia C-156, 2016, § 33 y ss.)3. De igual manera, debe ser vinculante en el marco de los requisitos del escrito de acusación requeridos por el artículo 336 CPP, que fija la condición de una probabilidad de autoría o participación en grado de verdad. De lo que se trata es que la decisión sobre la injerencia en derechos fundamentales supere el umbral del peligrosismo como mera sospecha individual (criterio subjetivo) y se sustente en pronósticos estrictamente vinculados al fin de las medidas investigativas y concordantes con la exigencia de proporcionalidad de las mismas (criterio objetivo).

V.2.2. Cualificación especial de los motivos razonablemente fundados como elemento restrictivo del peligrosismo

Restringir la racionalidad peligrosista que justifica diversas medidas investigativas en el proceso penal demanda la incursión de una motivación cualificada para la autorización de tales actividades. Con esto se quiere decir que todas las medidas investigativas que suponen injerencias en derechos fundamentales deben estar amparadas en una tipología especial de motivos fundados. Acá se podría hablar de un motivo razonablemente fundado con inferencia inculpatoria, el que se sustenta en una «alta probabilidad» de autoría o participación del investigado en un hecho punible4. Esta configuración de los motivos fundados tiene equivalentes comparativos en figuras como la sospecha vehemente (dringender Tatverdacht) en la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO, por sus siglas en alemán) (Ebert, 2000, p. 139, nota al pie 590; Kohlmann, 2012, p. 178, nota al pie 819). En este ámbito procesal, este nivel de sospecha es presupuesto esencial para autorizar la detención preventiva (Untesuchungshaft) y se sustenta en la confirmación de una «alta probabilidad» de autoría o participación en el hecho punible.

Esta cualificación especial de los motivos fundados supondría una tipificación del principio de proporcionalidad, de tal manera que las ponderaciones sobre idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto limiten la incursión de referencias extrapenales diferentes a la probabilidad de autoría y participación (entre otras, limitar los sesgos de selectividad policiales y/o de prognosis, como sucede con las herramientas de inteligencia artificial). La llamada tipificación del juicio de proporcionalidad por medio de los niveles de sospecha obedece al hecho de querer reducir los espacios normativos a la discrecionalidad dentro del análisis de legalidad (Schulz, 2001, p. 568, nota al pie 482). La propuesta de motivo fundado con inferencia inculpatoria, en concordancia con la figura de la sospecha vehemente, recoge una construcción de probabilidad que está dirigida tanto a la existencia de unas determinadas circunstancias o hechos como relacionada con la autoría o participación en el hecho punible. Esto supone que los hechos o el material probatorio recolectado que sean de carácter exculpatorio no deben ser preponderantes frente al incriminante («alta probabilidad») (Ebert, 2000, p. 143, y nota al pie 620; Kohlmann, 2012, p. 178). Para la determinación de la sospecha vehemente, el juez se orienta por una libre valoración de la prueba (freier Beweiswürdigung) con fundamento en hechos concretos (Löwe & Rosenberg, 2006, § 112, nm. 20, nota al pie 56). En cualquier caso, el juez toma su decisión con fundamento en el estado más actual de la investigación y de la situación probatoria (Wolter, 2023, § 112, nm. 7).

Esta cualificación de motivos fundados con una inferencia de autoría o participación en un grado de alta probabilidad es transversal a todas las medidas que suponen una injerencia media o alta en derechos fundamentales. Sin embargo, acá resulta necesario diferenciar la inferencia que demanda el artículo 287 CPP para la formulación de una imputación y la requerida por el artículo 336 CPP para la presentación del escrito de acusación. En este último caso, la exigencia de «probabilidad de verdad» está asociada a la probabilidad de condena. Esta probabilidad supone un cúmulo de probabilidades; es decir, debe ser demostrable la comisión del hecho, la convicción del juez sobre los elementos que fundamentan la punibilidad de la conducta y la ausencia de impedimentos procesales (Zuluaga, 2023, p. 271). En ese sentido, este nivel de motivos fundados se soporta en un alto grado de probabilidad —en otras palabras, en una probabilidad de condena—, el cual es confirmado en la audiencia de formulación de acusación también, asegurando la no existencia de causales de incompetencias, impedimentos, recusaciones, nulidades o cualquier observación sobre el escrito de acusación (Urbano, 2013).

De igual manera, las cualificaciones de la inferencia son diferenciables cuando se trata de motivos fundados a partir de los cuales se debe inferir la posibilidad de hallazgo probatorio. La posibilidad de hallazgo de información útil para la investigación (CPP, 2004, arts. 233, 239 y 240-242 CPP) debe plantearse en los límites del juicio de proporcionalidad; es decir, el juicio de probabilidad debe estar antecedido de un análisis de idoneidad y pertinencia de la medida. En ese sentido, la autorización de la medida también debe estar respaldada en una inferencia inculpatoria o incriminante cuando la medida se realice en la etapa de indagación o en la investigación en sentido estricto. De igual manera, si alguno de los componentes del juicio de probabilidad no logra una preponderancia positiva, no se alcanza el nivel de probabilidad; o sea, no superaría la verificación en la audiencia preliminar ante el juez de control de garantías (Löwe & Rosenberg, 2006, § 112, nm. 19, nota al pie 33). Esta también debería ser la conclusión cuando los funcionarios con competencias investigativas no están en condiciones de dedicarse con la necesaria celeridad a las respectivas investigaciones tendientes a superar los vacíos y carencias indiciarios. Así se entiende también por la opinión dominante en Alemania, que considera que la vehemencia (Dringlichkeit) de la sospecha desaparece por imposibilidad de la investigación a cargo de los funcionarios de la investigación (nota al pie 34). Una exigencia como esta obliga a un análisis exhaustivo al momento de decidir, por ejemplo, dentro del amplio ámbito del principio de oportunidad, entre una negociación que conduzca a una formalización para lograr una condena en juicio abreviado y otra para obtener salidas alternativas al proceso (en este caso, sin una condena o pronunciamiento sobre la responsabilidad).

Existen muchos problemas relativos a la fundamentación de este nivel de motivos fundados respecto a medidas de investigación específicas, lo cual podrá ser desarrollado en estudios posteriores. Es el caso de la exigencia de inferencia inculpatoria frente a medidas que se realizan antes de la formulación de imputación. En tanto la autorización de la medida, en principio, solo está precedida de actos urgentes (preliminares) de investigación, el nivel de convicción o probabilidad inculpatorio es más bajo que en la formulación de imputación. De igual manera en lo referente al respaldo probatorio, que debe estar vinculado a las inferencias inculpatorias en la indagación, y respecto a las particularidades de cada una de las medidas investigativas. No menos importante es la realización del principio de estricta jurisdiccionalidad frente a aquellos actos investigativos con controles posteriores. Todas estas problemáticas demandan análisis diferenciados respecto a la probabilidad de las inferencias inculpatorias. Además, enseñan que es completamente relevante la concepción de una doctrina de los motivos fundados que le dé trámite a estas diferenciaciones de motivación, respaldo probatorio y juicios inferenciales. En definitiva, se trata de brindar mayor seguridad jurídica al momento de aplicar en los casos concretos las políticas criminales securitarias al exigir cualificaciones especiales (motivos fundados) a las fases de indagación, formalización e imputación.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

En el presente estudio se discutió la correlación entre las nuevas dimensiones de inseguridad ciudadana y la forma como estas pueden permear la configuración del sistema penal, específicamente en sede de la investigación penal. El trabajo muestra cómo las percepciones de riesgo, incertidumbre e inseguridad determinan algunas concepciones de delito y de investigación penal. En un primer momento se ha resaltado que, detrás de las percepciones de inseguridad, se expresa un particular desenlace histórico en el que muchos dispositivos llamados a determinar certidumbres y seguridades han fracasado, lo que ha sido visto como una crisis de la modernidad. Con ello, cristaliza lo que se ha dado en llamar «sociedad del riesgo» como un correlato de la crisis de la sociedad posindustrial. En este espacio se puede encontrar una importante explicación a los desbordes del control punitivo dominado por la subjetividad, con lo que se explota una conexión directa entre el miedo y la reacción penal dentro de un ámbito más cercano a la política electoralista de tipo simbólico («gobernar a través del delito») que a una efectiva política criminal de prevención (objetiva) de la criminalidad y la gestión de las reacciones punitivas respetuosa de los presupuestos garantistas que deben sobrevolar las investigaciones, formalizaciones e imputaciones penales (también en un sistema penal orientado por el principio de oportunidad y la gestión eficiente del delito).

Estos desenlaces, por muchos reconocidos como una «expansión del derecho penal», «tercera velocidad» o, en casos extremos, «derecho penal contra enemigos», han determinado un especial relajamiento de muchos límites materiales y formales del ius puniendi, funcional a una determinada política pública de gestión (administrativa) y gobernanza a través del delito. Además, ha marcado la racionalidad de diversos estadios de criminalización, orientando el sistema penal a partir de la enunciación de claves preventivas eficientes (función comunicativa/simbólica). En este ámbito se pueden reconocer diversas dificultades, tanto a nivel legislativo como desde el punto de vista procesal y de ejecución de penas que podrían ultrapasar los límites dogmáticos de la legitimación y justificación del castigo penal. Al respecto, son altamente expresivos los procesos de construcción de probabilidades de autoría y participación (sospechas) que son requeridos para habilitar distintas medidas investigativas en las que se suprimen muchas barreras y garantías para la injerencia en derechos fundamentales de los perseguidos penalmente (problemas de selectividad). Especialmente en medidas propias de la confrontación a la criminalidad organizada y en las decisiones sobre medidas cautelares personales restrictivas de la libertad, se visibiliza esa excitación del recurso punitivo para administrar sensaciones de seguridad con la relajación del principio de reserva judicial y la normalización del abuso de la prisión como espacio de defensa social, siendo que solo cumplen con propósitos de inocuización peligrosista y comunicación general de mínima tolerancia y combate al delito.

En este trabajo se toma una posición profundamente crítica de estas comprensiones «expansivas del proceso penal», más cercanas a un «proceso penal contra enemigos» que a un proceso con todas las garantías legales. No se trata solo de la insostenibilidad de estas tesis desde el punto de vista empírico, sino de lo altamente lesiva que resulta la promoción de apuestas de control absoluto del riesgo y del peligro por medio de la habilitación de facultades coactivas en la investigación penal como herramientas del control de la inseguridad ciudadana, según pautas de tipo policial o de defensa social intolerante sobre cuya materialidad (elementos) y límites no tenemos certeza (problemas de seguridad jurídica).

Esto no significa desconocer la necesidad de una política criminal de prevención efectiva de los riesgos para los bienes jurídicos asociados a determinadas formas de criminalidad y la importancia que puedan tener las leyes penales materiales y procesales para «dar respuesta» frente a determinados fenómenos (i.e., terrorismo, criminalidad organizada, lavado de dinero, corrupción, tráficos trasnacionales de objetos prohibidos, etc.). Sigue siendo necesario concebir presupuestos realizativos para la función comunicativa/simbólica de la pena, dirigida a la población y cuya efectividad también pasa por la exposición mediática de poderosos delincuentes que son «investigados», «formalizados» y, algunas veces, «imputados» por el sistema penal.

El problema es que también contra estos autores el procedimiento penal debe respetar las reglas del «debido proceso» (Trechsel, 1997) y no puede funcionar como un instrumento dirigido únicamente «contra enemigos» de los que la sociedad puede defenderse disminuyendo garantías y aumentando el riesgo o la sospecha. En todos los casos, incluso en un escenario de apogeo de lo securitario, el proceso penal es un marco epistémico diseñado para proteger bienes jurídicos de los riesgos creados por «ciudadanos» y, por ello, responde a principios generales (i.e., presunción de inocencia, derecho de defensa, debido proceso, prohibición de analogía in malam partem, etc.) estrechamente vinculados con garantías y mecanismos que protegen derechos (i.e., igualdad de armas, in dubio pro reo, ne bis in idem, nemo tenetur, etc.) de todas las partes involucradas (Ashworth, 2006).

El éxito procesal de la política criminal no debería venir de la mano de un «recorte» de garantías, sino, en todo caso, de la utilización de nuevas formas de intervención y reacción diseñadas para el trámite de estos fenómenos, siempre que estas pasen por el control judicial de garantías. Entre otras funciones, el proceso penal no solo persigue la investigación y judicialización de delitos (de ninguna manera la extrema «caza de enemigos», basando la «intervención policial» en perfiles como la raza, la etnia o la apariencia física como «indicadores de sospecha» [Harris, 2017, pp. 135 y ss.]), pues también debe cumplir con objetivos de protección de la sociedad, transparencia, dignidad humana y «pena proporcional y necesaria», lo que sería de difícil realización —en términos empíricos— en un «proceso contra enemigos». En esta línea, para la prevención y reacción al delito se comienza a exigir con mayor recelo un marco jurídico democrático compuesto por democratic rules, que tienda a la transparencia y cuente con mayor participación ciudadana en el diseño y la aplicación por parte de las «agencias estatales» (Ponomarenko & Friedman, 2017, p. 18).

En esa línea, se plantea la relevancia de cualificar los estándares lógicos y cognitivos de las motivaciones con las que se habilitan herramientas de investigación con carácter injerencista en derechos fundamentales del «ciudadano». De especial relevancia resulta la concepción de juicios de probabilidad de autoría y participación basados en criterios dogmático-penales y con apego a estrictas delimitaciones fácticas, tendientes a la disuasión de meras suposiciones policiales o de estados de pertenencia (grupos raciales, colectivos, asociaciones, grupos étnicos, pueblos originarios, orientaciones sexuales o de género, migrantes, desempleados, etc.).

Con este trabajo se intentó contribuir a la necesaria construcción de una propuesta sobre una dogmática procesal penal restrictiva del peligrosismo y de la subjetividad. De este modo, los límites y elementos enunciados pueden servir para disminuir la incidencia negativa de los problemas de selectividad y seguridad jurídica identificados y, de esa manera, lograr un equilibrio entre los objetivos de securitizacion por medio de un sistema penal respetuoso del debido proceso y del rule of law (problemas de proporcionalidad). Esta propuesta se compadece con mandatos constitucionales que reivindican un carácter subsidiario del derecho penal y, por lo tanto, con una forma de comprensión del control social con otras pedagogías políticas, distintas a las lógicas policiacas en el proceso penal y a la tarea de gobernar a través del delito.

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Recibido: 07/11/2024
Aprobado: 09/06/2025

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La evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado por errónea administración de justicia en Chile*

The Evolution of State Tort Law for Judicial Error in Chile

Jorge Larroucau Torres**

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Lilian C. San Martín Neira***

Universidad del Desarrollo (Chile)

Resumen: La indemnización de perjuicios por errónea administración de justicia en Chile cuenta con dos regímenes a los que puede acudir la víctima. El primero de ellos es de carácter especial y restringido, ya que solo se aplica en procedimientos penales por actuaciones manifiestamente erróneas o arbitrarias, y tiene una base constitucional y legal. El otro ha sido creado por la jurisprudencia en consideración a reglas del derecho civil y administrativo, y constituye el régimen general. Este artículo analiza ambas vías para lograr la indemnización, con especial énfasis en la institución involucrada en el origen de los daños. Para ello se utilizan como guías las principales sentencias de los tribunales chilenos, las que dan cuenta del paso de una concepción personalista, fundada en la idea de «error judicial», hacia un enfoque funcionalista, basado en la noción de error en la administración de justicia.

Palabras clave: Indemnización de perjuicios, error judicial, factor de imputación, responsabilidad civil, justicia chilena.

Abstract: Compensation for damages due to erroneous administration of justice in Chile has two regimes available to the victim. The first is of a special and restricted nature, as it is only applicable in criminal proceedings for manifestly erroneous or arbitrary actions, and has a constitutional and legal basis. The other, created by case law, considering rules of civil and administrative law, constitutes the general regime. This article analyzes both avenues for obtaining compensation, with special emphasis on the institution involved in the origin of the damage. The main rulings of Chilean courts are used as guides, which reflect the shift from a personalist conception, based on the idea of “judicial error”, to a functionalist approach, based on the notion of error in the administration of justice.

Keywords: Compensation for damages, judicial error, negligence and malice, tort law, Chilean justice.

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- I.1. HIPÓTESIS Y METODOLOGÍA.- II. EL ERROR JUDICIAL COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.- II.1. LA COMPRENSIÓN DEL ERROR JUDICIAL COMO UN FALLO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA.- II.2. EL COMPROMISO INTERNACIONAL DEL ESTADO DE CHILE DE REGULAR LEGALMENTE EL ERROR JUDICIAL.- III. EL RÉGIMEN DE BASE CONSTITUCIONAL DE RESPONSABILIDAD POR «ERROR JUDICIAL».- III.1. UNA SENTENCIA «INJUSTIFICADAMENTE ERRÓNEA O ARBITRARIA».- III.2. EL PROCEDIMIENTO POR ERROR JUDICIAL DE 1996.- III.3. LA EXTENSIÓN DEL «ERROR JUDICIAL» AL MINISTERIO PÚBLICO: UNA COPIA INJUSTIFICADA.- IV. EL RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR ERRÓNEA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.- IV.1. LA RESPONSABILIDAD POR EL ACTUAR DE LAS POLICÍAS.- IV.2. LA RESPONSABILIDAD POR UN ERROR EN LA PRISIÓN PREVENTIVA.- IV.3. LA RESPONSABILIDAD POR UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN SEDE JUDICIAL.- IV.4. LA RESPONSABILIDAD POR UN ACTUAR DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

En el ordenamiento jurídico chileno, como una forma proteger la independencia judicial, los jueces no son responsables por las decisiones que toman. En efecto, el estatuto orgánico contiene una disposición general que inmuniza a los jueces de las consecuencias de sus decisiones, salvo que la ley disponga lo contrario (COT1, 1943, art. 13)2.

La premisa de que los jueces no deben preocuparse por los efectos de las decisiones que toman, como se puede ver, no es incompatible con la indemnización de los daños que provoca la administración de justicia. En efecto, en la actualidad existe un consenso en torno a que el principal fin de la litigación es resolver correctamente el conflicto. Por lo mismo, si una sentencia judicial es errónea, ello supone incumplir con la finalidad primordial que ha justificado el diseño y financiamiento de tribunales y procedimientos judiciales que las personas deben utilizar para resolver los asuntos contenciosos, evitando la autotutela. En consecuencia, la ley puede contemplar casos en que los jueces responden por sus conductas. El mismo estatuto orgánico, sin ir más lejos, dispone que los jueces deben responder civil y penalmente en ciertas circunstancias.

En lo que respecta a la responsabilidad civil de los jueces, la ley señala expresamente que la obligación de indemnizar a la víctima no altera la sentencia firme dictada (arts. 325-331) y que, si se indemniza por un acto doloso («por delito cometido»), el juez expira en su cargo (art. 332, num. 9).

En cuanto a la responsabilidad penal del juez, esta tampoco altera la sentencia firme dictada (arts. 325-331), salvo que proceda el recurso de revisión. Este último es una acción de nulidad que se puede interponer ante la Corte Suprema en el plazo de un año, si se trata de un asunto civil (CPC3, 1903, art. 810, num. 3); y «en cualquier tiempo», si se trata de un asunto penal (CPP4, 2000, art. 473, lit. e). Con todo, en ambos escenarios la sentencia solo puede ser anulada si la causal de revisión es el cohecho o la prevaricación.

Para avanzar en este análisis, entonces, resulta necesario introducir algunas distinciones. En primer lugar, hay que separar la independencia judicial como parte de la garantía del juez natural de la responsabilidad civil como mecanismo de compensación de daños derivados de la errónea administración de justicia. Si bien ambas existen en favor de las personas que utilizan el sistema de justicia, la garantía del juez natural tiene una connotación particularista, pues asegura la independencia e imparcialidad del tribunal en cada caso que el juez debe conocer. La responsabilidad por errónea administración de justicia, en cambio, tiene una fisonomía general: es el Estado el que responde patrimonialmente por los daños causados por los tribunales.

En segundo término, es preciso distinguir entre la nulidad del fallo erróneo y la obligación de indemnizar los daños.

En tercer lugar, se tiene que diferenciar entre el riesgo de cometer un error y el costo de haberlo cometido (Bone, 2006, p. 1160).

Esta investigación se concentra solo en la segunda arista de cada uno de estos binomios: la obligación del Estado de responder civilmente por la errónea administración de justicia. Dicho en otras palabras, lo que se estudia es la obligación que tiene el Estado de Chile de asumir el costo de cometer un error al administrar justicia5.

I.1. Hipótesis y metodología

Este trabajo demuestra que la responsabilidad extracontractual del Estado por errónea administración de justicia ha evolucionado desde una concepción personalista del error judicial hacia un enfoque funcionalista. En este sentido, para el derecho castellano medieval, que rigió en Chile desde el siglo XVII hasta el siglo XIX, evitar el error era la primera de las virtudes judiciales. La codificación de las Siete Partidas (circa 1260) durante el reinado de Alfonso X (1221-1284) contempló siete «bondades» del juez, siendo la primera de ellas «ser de buen linaje, para aver verguença de non errar» (partida segunda, título IX, ley XVIII).

Esta regla revela el modo habitual de enfocar el debate sobre el error judicial, en donde esta noción se liga con el desempeño del juez a cargo del tribunal. Un típico ejemplo de esta concepción personalista de error judicial es la que lo limita a un «razonamiento judicial irreproducible» (Rondini, 2008, p. 134).

La metodología empleada es la propia de los estudios jurídicos, por lo que incluye una revisión de toda la literatura y de la jurisprudencia disponibles en Chile sobre la materia que se aborda, así como alguna literatura extranjera útil para configurar los conceptos dogmáticos en que se asienta el estudio. En la jurisprudencia del siglo XX en particular, se advierte que la indemnización de daños por error judicial fue un asunto prácticamente desconocido en materias civiles (Larroucau, 2007, pp. 110-120). Este escenario cambió en las primeras décadas de este siglo, lo que dio pie a un desafío para la dogmática en cuanto a justificar esta obligación de indemnizar los daños.

En la dogmática civil en particular, existe una tendencia a abordar este problema desde el prisma del régimen especial al exigir, por ejemplo, que el juez haya incurrido «en grave negligencia o en denegación de justicia» (Barros, 2020, t. I, pp. 549-553). Este artículo ofrece una explicación diferente, que no es deudora del régimen que contiene el texto constitucional, sino que se elabora a partir de los criterios que entrega la propia litigación civil. La racionalidad que revelan estos criterios, como se demostrará, es el auge de una concepción funcional del error judicial que supera la noción personalista articulada en la Edad Media6 y se centra ahora en la administración de justicia vista de manera integral.

La hipótesis de este trabajo, por ende, es que a partir del desarrollo jurisprudencial se ha producido un desplazamiento desde el análisis de la figura individual del juez hacia la noción institucional de administración de justicia. Este giro se evidencia en una serie de fallos que se utilizan como modelos o guías de análisis.

Se trata de una evolución que es coherente con el hecho de que las decisiones incorrectas de los tribunales pueden tener múltiples fuentes —diversas del razonamiento judicial—, de modo que la noción de error judicial debe entenderse, en un sentido amplio, como un error del sistema de administración de justicia estatal o, de forma más abreviada, como errónea administración de justicia.

La evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado, en síntesis, justifica la apertura de su obligación de indemnizar hacia otras figuras de error, distintas de la decisión judicial stricto sensu; y, a su turno, que en los fallos más recientes se recurra expresamente al sistema propio de responsabilidad extracontractual de la administración —conocido también como «responsabilidad por falta de servicio»— y que, según se repite en innumerables fallos, «opera por el hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, o lo haga imperfectamente o con retardo» (Sentencia rol N.° 1033-2018, 19 de noviembre de 2018)7.

Esta justificación de la obligación estatal de indemnizar ha dejado de lado, incluso, a las categorías propiamente civiles, como es la responsabilidad por hecho ajeno regulada en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil de 1857 (CC), que era la forma en que originariamente se hacía valer la responsabilidad civil por los daños causados por funcionarios públicos y, en general, por los órganos estatales8.

II. El error judicial como fuente de respon-sabilidad extracontractual del Estado

No ha sido la dogmática civil chilena ni la literatura procesal civil, sino la reflexión constitucional la que se ha detenido a reflexionar con más atención sobre el costo del error en los procesos judiciales. Sin embargo, la manera de comprender este problema ha sido estrecha, limitada solo a ciertos debates puntuales y con base en una concepción reduccionista del error judicial. Ello ha redundado en que el costo de estos errores hayan debido asumirlo las personas que litigan en casi todos los casos.

II.1. La comprensión del error judicial como un fallo en el sistema de justicia

El enfoque tradicional del error judicial en Chile ha sido restringido por dos razones. En primer lugar, la compensación del error judicial se ha limitado a la sentencia condenatoria en un juicio penal con una doble restricción. Por un lado, solo incluye a los falsos positivos (condenar a un inocente) y no a los falsos negativos (absolver al culpable), ya que en este último caso es la víctima del delito la que internaliza el costo del error. Por el otro, el supuesto de hecho de la cláusula constitucional de error judicial es muy riguroso, tal como se analizará más adelante.

En segundo término, la compensación del costo del error judicial también ha sido escasa por el déficit regulatorio del procedimiento judicial para hacerlo valer. En ello puede haber influido el que no exista una ley que regule este procedimiento, sino que su tramitación responda a un auto acordado de la Corte Suprema.

La Constitución de 1925, en tanto, fue la primera en formalizar una regla para compensar el error judicial en sede penal. Dicha garantía se planteó en los siguientes términos:

Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente (art. 20).

Es importante recordar que, antes del texto constitucional de 1925, la jurisprudencia rechazaba por dos motivos las demandas de indemnización por error judicial en materias penales cuando el actor había logrado una sentencia absolutoria. Primero, porque no había sido condenado y, segundo, por la independencia judicial interna, o sea, para evitar que un tribunal interfiriera con el ejercicio de la función jurisdiccional de otro tribunal.

En el caso Aubert (1914), por ejemplo, una persona demandó por los daños que le ocasionó la clausura de su destilería en 1905 a petición de la autoridad tributaria, algo que la Corte Suprema rechazó, además de por los argumentos ya señalados, porque el comiso de las especies había sido ordenado por un juez del crimen que consideró suficientes los antecedentes aportados por la autoridad denunciante, de modo que la limitación al derecho de dominio del actor había estado justificada (Sentencia, 29 de septiembre de 1914, considerando 5, pp. 410-420).

Es del caso señalar, además, que el origen de la cláusula de error judicial en la Constitución de 1925 no tuvo como finalidad cuestionar tales argumentos, sino que su propósito fue otro. Se origina en la iniciativa del diputado Pedro Cárdenas (1878-1965), quien expuso sobre el riesgo de que las personas fueran privadas de libertad por lo que él llamó «delitos sociales» (Oviedo, 1982, p. 313).

De esta manera, el régimen especial de indemnización por error judicial en Chile surgió como una manera de neutralizar el peligro de que la justicia penal fuese usada por la autoridad para el control del orden público en las manifestaciones callejeras durante un periodo que llegó a ser conocido como el de la «cuestión social», a inicios del siglo XX.

Este contexto permite comprender el alcance limitado que tuvo en la práctica. En efecto, durante el casi medio siglo de vigencia de la Constitución de 1925 no hubo una cultura judicial de compensar esta clase de errores. Los motivos de esto son variados. Uno de ellos es que nunca se dictó el procedimiento judicial que el propio texto constitucional exigía para tramitar esta demanda, por lo que dicha garantía pasó a ser una «disposición ‘programática’ o incumplida, en espera de ley de desarrollo» (Zúñiga, 2008, p. 24)9.

El carácter programático de la promesa constitucional no solo era invocado por las defensas fiscales —por ejemplo, en el caso Klimpel (1980), a raíz del juicio penal iniciado por un supuesto contrabando de armas en el vapor Puelche (Sentencia, 18 de abril de 1980, considerando 25, pp. 28-44)—, sino que también era reconocido por los mismos juzgados de letras en lo civil, que tienen la competencia para conocer estas demandas y que acusaban esta falta de regulación legal para rechazarlas y hacer que el actor soportara el costo del error (Sentencia, 11 de mayo de 1982, considerando 6, pp. 359-363).

La Constitución de 1980, por su parte, restringió aún más la garantía introducida en 1925. Su artículo 19, numeral 7, letra i dispuso que

Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

Atendido el elevado estándar exigido para la configuración del error judicial, a nadie le extrañó que en la práctica casi todas las demandas por error judicial fuesen descartadas (Ballivian, 2013, pp. 54 y 72-73). A cuatro décadas de la vigencia de la cláusula de 1980, por ejemplo, un estudio minucioso de esta materia reveló que solo se habían acogido ocho casos de este tipo, incluyendo dentro de las causas penales también a las que son conocidas por la justicia militar (Duce & Villarroel, 2019, p. 222).

Por otro lado, no es difícil advertir una cierta vinculación entre el tenor de los textos constitucionales y la comprensión del derecho castellano medieval que, como se dijo, entendía que evitar el error era la primera de las virtudes judiciales (Siete Partidas, circa 1260, partida segunda, título IX, ley XVIII). Esta idea se centraba en la figura del juez como actor principal del sistema de justicia y responsable del recto trabajo del tribunal, lo que revela un modo añejo de enfocar el asunto del error judicial, en donde estos errores se piensan desde el punto de vista del trabajo del tribunal. No obstante, las decisiones judiciales incorrectas pueden tener múltiples causas y deberse a distintos actores del sistema de justicia.

Esta comprensión ha dado pie a que hoy en día se entienda al error judicial, en un sentido amplio, como un error del sistema de administración de justicia, expresión que parece preferente frente al reductivo «error judicial».

En consecuencia, es importante subrayar la distinción entre el estándar de anulabilidad del fallo y el estándar de cuidado a efectos de la indemnización de perjuicios. Mientras que el primero denota una «opción antiformalista» de la ley procesal, por cuanto se trata de un concepto ligado con «las garantías constitucionales de carácter procesal» (Gorigoitía, 2013, pp. 580, 582 y 587); el segundo alude a la diligencia y pericia con que debe llevarse a cabo la labor judicial, sin que sea óbice para su cumplimiento el que la decisión en fin de cuentas se demuestre errónea o, en términos más exactos, no ajustada a la realidad de las cosas.

En la terminología propia del derecho de obligaciones, el juez tiene una obligación de medios o diligencia, no de resultado, de modo que, incluso en presencia de una decisión efectivamente errónea —esto es, que no refleje lo que en los hechos realmente ocurrió—, puede tenerse por cumplida en la medida en que sortea los estándares de decisión propios de la disciplina en que se enmarca el caso10.

II.2. El compromiso internacional del Estado de Chile de regular legalmente el error judicial

El panorama recién descrito contrasta, al menos en el plano regulatorio, con el ámbito internacional. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se refiere a que «una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada», o bien que «el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial» (art. 14, num. 6). Este Pacto fue suscrito por el Estado de Chile y ratificado el 10 de febrero de 1972.

A la hora de interpretar las exigencias de este Pacto, no obstante, se pone de manifiesto la dificultad de lograr una compensación por esta vía (Duce, 2018, pp. 747-755). Por otro lado, debido a que el error judicial suele vincularse con una práctica probatoria deficiente, este pacto (1966) contempla expresamente una excepción fundada en una cuestión fáctica: no se puede reclamar un error judicial si la persona afectada por la decisión no reveló de manera oportuna el «hecho desconocido» (art. 14, num. 6 in fine).

En la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (CADH), en tanto, el supuesto de hecho para que proceda el error judicial es más acotado en comparación con el del pacto antes citado. A pesar de ello, su cláusula no se limita de un modo tajante al ámbito penal, sino que basta que la persona haya sido «condenada por sentencia firme por error judicial» (art. 10).

Esta última fórmula permitiría interponer una demanda por error judicial, por ejemplo, por quien tuvo que pagar una multa impuesta por el tribunal en un procedimiento infraccional en sede civil cuando no procedía dicha pena (CP11, 1974, art. 20). No obstante, a pesar de esta aparente amplitud en su ámbito de aplicación, a inicios de la década del veinte aún no había jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que aplicara el artículo 10 CADH.

La Corte IDH, con todo, ha señalado que el derecho a ser indemnizado por un error judicial (CADH, 1969, art. 10) comprende la revocación de la resolución judicial errónea y una reparación completa (restitutio in integrum); esto es, la indemnización del daño emergente, el lucro cesante y el daño moral (Fernández, 2021, pp. 273-278). Cabe señalar que la Convención Interamericana de Derechos Humanos fue suscrita por el Estado de Chile y ratificada el 21 de agosto de 1990.

Para lograr ambos objetivos —anular y compensar—, la ley puede seguir caminos distintos. En el caso de la revocación del fallo erróneo, por ejemplo, la ley procesal chilena contempla un recurso de revisión, el cual permite anular sentencias definitivas con el fin de enmendar una orden incorrecta por causales que son más (Carbonell & Valenzuela, 2021, pp. 64-72; CPP, 2000, art. 473) o menos amplias (CPC, 1903, art. 810). El indulto, con todo, es una potestad presidencial que no implica reconocer que haya habido un error judicial (Islas, 2017, p. 31; Ley N.° 18.050, 1981, art. 1, inc. 1).

En lo que respecta a la indemnización de los perjuicios en concreto, cabe decir que, a comienzos de la década del 2000, el Estado de Chile se comprometió a nivel internacional a regular legalmente un sistema de compensación del error judicial. Este compromiso surgió a raíz de un caso que se relata a continuación. Hasta la fecha, no obstante, esta promesa estatal todavía no se cumple.

María Soledad, una joven de 17 años y madre de una niña de 1 año, fue agredida sexualmente y asesinada en forma brutal en Talca (Región del Maule), al costado del puente La Calchona, en 1989. Tres hombres de una población cercana estuvieron privados de libertad por este crimen, aunque después de cinco años en la cárcel fueron absueltos por falta de pruebas.

En 1997, la Corte Suprema rechazó su demanda para que se les indemnizaran los daños sufridos por haber sido condenados por un crimen que no cometieron. A través del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil), los afectados acudieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) en contra del Estado de Chile por la infracción de varias de las garantías de la CADH, entre ellas el derecho a la indemnización por error judicial que contempla su artículo 10: «Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada por sentencia firme por error judicial».

En octubre del año 2000, en tanto, el Estado de Chile propuso un acuerdo de solución amistosa en el que reconoció «la importancia de contar con mecanismos jurídicos efectivos para ejercer tal derecho [de reparación por error judicial, comprometiéndose] a efectuar los estudios necesarios para una reformulación de las actuales normas existentes en el plano doméstico» (Pereira, 2003, pp. 11-13). En el caso concreto de La Calchona (2000), además, se acordó pagar una pensión vitalicia equivalente a tres ingresos mínimos mensuales, una capacitación laboral y un desagravio público en un acto de la Intendencia de la Región del Maule en favor de quienes estuvieron privados de libertad por dicho crimen.

Los «mecanismos jurídicos efectivos» a los que se comprometió el Estado de Chile en este acuerdo de solución amistosa firmado ante la Comisión IDH, en cambio, aún no han sido creados por la ley.

III. El régimen de base constitucional de responsabilidad por «error judicial»

La Constitución de 1980 contempla en su artículo 19, numeral 7, literal i el derecho a una indemnización de perjuicios cuando alguien sea sometido a proceso o bien sea víctima de condena penal de forma «injustificadamente errónea o arbitraria».

Los supuestos básicos de procedencia de la acción son, por tanto, un sometimiento a proceso o condena y, en ambos casos, que ello haya obedecido a una decisión judicial que es «injustificadamente errónea o arbitraria».

Tal como se dijo, la implementación de esta norma a nivel legal no ha tenido lugar, de modo que está regulada por un auto acordado de la Corte Suprema que estableció un sistema de admisibilidad de la demanda. Ello ha dado pie a una interpretación muy limitada de parte de la Corte Suprema.

III.1. Una sentencia «injustificadamente errónea o arbitraria»

Uno de los motivos para que la compensación del error judicial en Chile haya sido tan escasa se encuentra en la interpretación restringida del supuesto de hecho de este error contemplada en la Constitución, tanto por parte de los jueces como en el plano académico (Carmona, 2004, pp. 333-352).

La jurisprudencia ha entendido que una sentencia «injustificadamente errónea o arbitraria» es un fallo inexplicable (Barros, 2020, p. 551, nota al pie 136), carente de motivación o fundamento, falto de un análisis acucioso de los antecedentes o, bien, contrario a la lógica (Villarroel, 2020, pp. 31-161). Citando la expresión que utilizó Jaime Guzmán en las actas de la comisión que redactó el texto constitucional de 1980, se debe tratar de un error «craso» (Sentencia rol N.° 26.341-1989, 11 de agosto de 1989, considerando 5, pp. 54-58), uno que no cometería —en palabras de Enrique Evans, otro de los redactores del precepto en cuestión— «una mente normal» (Sentencia rol N.° 26.341-1989, 29 de enero de 1993, considerando 5, pp. 20-24).

En el debate dogmático, en tanto, se ha ligado esta falta de justificación de la sentencia condenatoria con el delito de prevaricación (Garrido, 1999, pp. 477-478), además de advertirse tres cuestiones relevantes desde un punto de vista conceptual. Primero, que el calificativo de injustificado solo puede aplicarse al error y no a la arbitrariedad (Hernández, 1999, p. 467), dado que esta última siempre es una decisión injustificada (Precht, 2004, pp. 177-178).

Segundo, que este régimen indemnizatorio se conecta principalmente —pero no de un modo exclusivo— con las garantías constitucionales de la libertad personal y seguridad individual, así como con el debido proceso o las «garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos» (Constitución, 1980, art. 19, num. 3, inc. 6; Mery, 2012, p. 229).

Tercero, que la expresión «en cualquier instancia» empleada por el texto constitucional no debe entenderse en un sentido técnico, ya que también incluiría las condenas que la Corte conoció mediante un recurso de queja (Carocca, 1987, p. 213).

Junto con lo anterior, hay dos rasgos de la práctica judicial que han sido destacados por Mauricio Duce y Romina Villarroel. Por un lado, que «no existe una tendencia importante en los delitos que les fueron imputados a los solicitantes, en las resoluciones que se impugnan ni en el tipo del sistema en que fueron dictados»; y, por el otro, que «se han impugnado muchas más sentencias sobre medidas cautelares de las que se esperaría considerando la redacción de la norma y la jurisprudencia de la Corte Suprema durante buena parte de la vigencia del sistema acusatorio» (Duce & Villarroel, 2019, p. 231).

Ha sido justamente esta última circunstancia la que llevó a proponer un sistema de «responsabilidad del Estado por su actividad administrativa [sic]» (Hernández, 1999, p. 471), en virtud del artículo 38, inciso 2 de la Constitución de 198012, que dé pie a un régimen de responsabilidad patrimonial del Poder Judicial por una falta en su «servicio judicial» (Soto, 1983, p. 49), tanto en sede penal como civil (Zúñiga, 2008, p. 39). Esto permitiría invocar un error judicial, por ejemplo, cuando el juez toma una decisión equivocada porque tuvo poco tiempo para revisar los antecedentes, ya que la audiencia se adelantó debido a las metas de gestión del tribunal (Navarro, 2021, p. 12).

III.2. El procedimiento por error judicial de 1996

Otro factor que incide en la escasa aplicación práctica de la institución se encuentra en el juicio a través del cual se busca hacer efectiva la indemnización. Este procedimiento fue regulado a través de un auto acordado por el pleno de la Corte Suprema en dos ocasiones: 1983 y 1996.

En 1983 se entregó la competencia para juzgar la admisibilidad de la demanda al mismo pleno de la Corte Suprema, mientras que en 1996 se le dio competencia a su Segunda Sala o sala penal (auto acordado, 1996, art. 5), teniendo en cuenta la reforma del año anterior, que había dividido a la Corte Suprema en salas especializadas (Ley N.° 19.374).

En lo que se refiere a la competencia para decidir esta admisibilidad de la demanda por error judicial, se ha sugerido que aquella debería ser conocida por una corte de apelaciones distinta de la que tuvo competencia en el caso en que se cometió el error. Este diseño garantizaría la independencia del tribunal, tanto respecto del Poder Judicial como del juez involucrado (Carocca, 2002, pp. 641-661).

Al tratarse de un procedimiento judicial, sin embargo, su diseño debería tener un origen legal (Constitución, 1980, art. 19, num. 3, inc. 6). En 2014, por ejemplo, se presentó un proyecto de ley para incluir en el Código Procesal Penal un procedimiento «breve o sumario» por error o arbitrariedad judicial (Boletín N.° 9512-07, 2014) que corregiría, además, el desfase entre la terminología constitucional y la ley procesal penal vigente.

En este sentido, cabe señalar que la Corte Suprema ha negado que la referencia constitucional a «someter a proceso» sea equiparable a la formalización del sistema acusatorio, ya que esta última decisión depende del Ministerio Público y «no equivale al antiguo auto de procesamiento» (Sentencia rol N.° 5.270-2008, 21 de enero de 2009, considerando 12), que fue la denominación que sustituyó en 1992 al «auto de reo» o «auto encargatoria de reo» del Código de Procedimiento Penal de 1906 (Ley N.° 19.114, 1992).

De acuerdo con el régimen de 1996, entonces, la acción por error judicial se ejerce ante la Corte Suprema para que su Segunda Sala declare que el fallo ha sido manifiestamente erróneo o arbitrario. A esto se le denomina «declaración previa de procesabilidad [sic]»(auto acordado, 1996).

El plazo para ejercer esta acción es de seis meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento estén ejecutoriados (auto acordado, 1996, art. 1,). De acuerdo con Arturo Alessandri (1943, p. 380), el origen de este plazo se hallaría en la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1876 (en adelante, LOAT), que lo estableció al regular la responsabilidad de los jueces (LOAT, 1876, art. 168) y que fue conservado en el estatuto orgánico de 1943, publicado el mismo año que el libro de Alessandri (COT, art. 330).

La «declaración previa de procesabilidad» que contempla este juicio ha sido un obstáculo para las víctimas del error judicial, pues la jurisprudencia restringe en demasía la admisibilidad de esta acción por error judicial. Así, por ejemplo, a propósito de personas que han estado en prisión preventiva y cuyas causas son sobreseídas, la Segunda Sala de la Corte Suprema ha resuelto que «no puede erigirse como motivo suficiente y constitutivo de una actuación procesal injustificadamente errónea o arbitraria la discrepancia con los juicios de valor allí emitidos» (Sentencia rol N.° 16.897-2021, 22 de junio de 2023, considerando 6). Asimismo, señala que

El mero hecho de un sobreseimiento definitivo no transforma automáticamente a la resolución que dispuso la prisión preventiva y a la que la mantuvo en injustificadamente erróneas o arbitrarias, por cuanto, como se advierte, son momentos procesales diferentes que requieren de grados de convicción distintos, con procesos valorativos e interpretativos diversos y, por consiguiente, dichas fases, aun con conclusiones contrapuestas, pueden ser perfectamente válidas y jurídicamente correctas (considerando 7).

Este razonamiento se repite en otros fallos13 y evoca una jurisprudencia uniforme —casi se podría decir que originaria— de la Corte Suprema, ya que se retrotrae a la primera regulación de este procedimiento, con el auto acordado de 1983.

El pleno de la Corte Suprema dictó dicha regulación a propósito del caso Stephens (1984), la primera vez que se pidió aplicar el régimen especial de indemnización por error judicial. En aquella ocasión, la demanda la interpuso alguien que fue encargado reo por estafar a un canal de televisión, dando a conocer las preguntas de un concurso a uno de los participantes con el acuerdo de repartirse el premio entre ambos. En su decisión, el pleno de la Corte Suprema descartó la procedencia del error judicial porque, «como se sabe, se requieren unos requisitos para la declaratoria de reo y otros mucho más persuasivos para que el Juez adquiera la convicción por los medios legales de prueba de haberse cometido el hecho punible» (Sentencia rol N.° 23.316-1983, 10 de enero de 1984, considerando 7, pp. 11-13).

Esta tesis restrictiva de la admisibilidad de la demanda, entonces, es otro de los motivos que explica que el costo del error usualmente lo internalice quien lo sufre.

III.3. La extensión del «error judicial» al Ministerio Público: una copia injustificada

En 1999, la creación del Ministerio Público contempló una cláusula de responsabilidad por error en términos similares a los del texto constitucional de 1980 para las actuaciones de los fiscales durante la investigación de los delitos y la litigación penal. Decía: «El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público» (Ley N.° 19.640, 1999, art. 5, inc. 1).

Si bien el supuesto de hecho de procedencia de la indemnización coincide con el supuesto constitucional —«conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias»—, se diferencia radicalmente de aquel en cuanto contempla una regla de responsabilidad estatal, que ha quedado sometida a las reglas propias de la responsabilidad extracontractual de la Administración, de modo que su conocimiento le corresponde, en último término, a la Tercera Sala o sala constitucional y contencioso-administrativa de la Corte Suprema.

La jurisprudencia de la Tercera Sala ha interpretado esta cláusula en términos restrictivos, semejantes a lo resuelto en torno al artículo 19, numeral 7, letra i de la Constitución de 1980. Así, por ejemplo, en el caso Bustamante y otros con Fisco (2017), en donde la actora fue formalizada por un delito de lavado de dinero y sujeta a prisión preventiva por más de un año, siendo finalmente absuelta, la Tercera Sala de la Corte Suprema reiteró la tesis empleada por la Segunda Sala del mismo tribunal para decidir los casos de error judicial al sostener que

el error o arbitrariedad debe ser manifiesto en la conducta del Ministerio Público, contrario a la lógica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos sobre la materia respecto de la cual versa o, bien, ha de derivar de la sola voluntad o del capricho del órgano persecutor (Sentencia rol N.° 233-2017, 5 de diciembre de 2017, considerando 7).

Entre los casos en que sí se ha acogido la demanda en contra del Ministerio Público por error judicial, en cambio, se cuenta Ortega con Consejo de Defensa del Estado (2011). En aquel caso, el fiscal pidió intervenir un teléfono sin advertirle al juzgado de garantía que se trataba del teléfono del abogado de los imputados, de modo que el juez aplicó un estándar (CPP, 2000, art. 222, inc. 1) menos exigente que el requerido para tal medida intrusiva (CPP, 2000, art. 222 inc. 3; Sentencia rol N.° 2.765-2009, 12 de julio de 2011, citada en Ballivian, 2013, pp. 76-79).

Lo mismo ocurrió en el caso de un hombre que estuvo un año y medio en prisión preventiva acusado de agredir sexualmente a sus dos hijos, delitos de los que fue absuelto. La Corte de Apelaciones de La Serena ordenó el pago de $18 millones por lucro cesante y la Corte Suprema rechazó el recurso de casación intentado en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia. Para su Tercera Sala, la conducta de la fiscalía fue «tendenciosa»

insistiendo en obtener pruebas que sirvieran a su pretensión, a efectos de mantener la medida cautelar de prisión preventiva, apartándose así del principio de objetividad y de presunción de inocencia. Como corolario, los jueces respectivos, en su oportunidad, declararon que la prueba del órgano persecutor era ‘confusa y errática’ (Sentencia rol N.° 43.569-2021, 8 de agosto de 2022, considerando 7).

En esta misma línea favorable a la indemnización se inscribe, además, el caso Navarro (2020), en donde se consideró «injustificadamente errónea» una investigación del Ministerio Público que llevó al Consejo de Defensa del Estado (CDE) a interponer una querella por apropiación indebida en contra de un abogado, pues el dinero que faltaba en la rendición de cuentas que hizo en su rol de superintendente del Cuerpo de Bomberos de Coquimbo estaba en otra cuenta corriente, la cual pasó inadvertida para la fiscalía debido a «la nula práctica de diligencias mínimas y esenciales para el éxito de la investigación penal» (Sentencia rol N.° 12.505-2019, 19 de mayo de 2020, considerando 8). La Tercera Sala de la Corte Suprema dejó en pie la resolución que ordenó pagar al abogado una indemnización de $100 millones.

Un supuesto adicional en que se ha considerado que hubo un «error judicial» de parte del Ministerio Público es el de la destrucción de especies incautadas cuando el fallo fue absolutorio. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso Caqueo (2018), donde se ordenó indemnizar los daños porque se destruyeron unas máquinas tragamonedas a pesar de que la sentencia se limitó a ordenar el comiso de tales bienes (Sentencia rol N.° 38.096-2017, 26 de noviembre de 2018, considerando 10).

La equivalencia entre ambas cláusulas de responsabilidad por error —para jueces penales y fiscales— también ha hecho que, desde la academia, se sugiera reemplazar el artículo 5, inciso 1 de la Ley N.° 19.640 por una responsabilidad patrimonial del Ministerio Público basada en la falta de servicio que incluya, además, a las medidas cautelares (Zúñiga, 2008, p. 39). Sea que ello ocurra o no, esta regulación del error en las actuaciones de la fiscalía debe ser complementada con las disposiciones que fundan la responsabilidad de las policías y de gendarmería (Decreto N.° 518, 1998) como auxiliares de la administración de justicia en sede penal (Hidalgo, 2014, pp. 218-219).

El punto, sin embargo, es que las policías y la gendarmería quedan sometidas al régimen general de responsabilidad, pues respecto de ellas no se exige que la actuación sea manifiestamente errónea o arbitraria. Esto resalta algo que es evidente para cualquiera que conozca la litigación penal: que la responsabilidad del Ministerio Público no debió quedar sujeta a la misma cláusula que la de los tribunales, ya que ellos no cumplen una función jurisdiccional14.

El factor de atribución del régimen especial ha sido visto por la dogmática civil como un límite al principio de la reparación integral del daño (Domínguez, 2010, p. 14), en la medida en que aquel se asemeja a la regla del Código de Bello, según la cual la culpa grave en materias civiles equivale al dolo (Banfi, 2000, p. 293; CC, 1857, art. 44, inc. 2). Así, la responsabilidad estatal en este caso estaría circunscrita al factor más exigente de atribución de responsabilidad civil o, visto desde otra perspectiva, el estándar de cuidado en el ejercicio de la actividad jurisdiccional sería considerablemente bajo15.

Esta circunstancia pareciera explicarse por el hecho de que al regular la responsabilidad por error judicial se confunden dos planos: la nulidad del fallo de condena y la indemnización de perjuicios. Sin embargo, tratándose del Ministerio Público, dicha confusión no es posible, de modo que su responsabilidad debería quedar sujeta al régimen general que se expone a continuación.

Se trata, por lo tanto, de una copia normativa que no tiene sustento, ya que los fiscales no condenan a nadie.

IV. El régimen general de responsabilidad por errónea administración de justicia

La expresión «régimen general» alude a los casos en que se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por cualquier tipo de error en la administración de justicia y se prescinda de su configuración en los estrictos términos antes vistos. Se trata, por ende, de cualquier materia —no solo el ámbito penal— y tipo de resolución judicial —sin limitarse a la sentencia condenatoria—, especialmente las medidas cautelares, como una prisión preventiva (CPP, 2000, art. 140).

Este régimen también prescinde del supuesto de hecho del texto constitucional al momento de atribuir responsabilidad, lo que amplía el número de situaciones que pueden dar lugar a este tipo de demandas. Desde este punto de vista, este régimen aparece como una situación más beneficiosa para la víctima del error, toda vez que el estándar de conducta aplicable será el que rija para la responsabilidad del Estado16, con prescindencia de la naturaleza del asunto de que se trate.

En particular, este régimen general presenta ventajas sustantivas y procesales para el actor con respecto al régimen constitucional. En cuanto al tribunal competente, conoce de la demanda un juzgado de letras en lo civil —una de cuyas materias típicas es la indemnización de los daños—, sin que se le aplique el estándar de admisibilidad ante la Corte Suprema contemplado por el auto acordado de 1996. En cuanto a la prescripción, el plazo es más amplio: cinco años (Constitución, 1980, art. 38) o, bien, cuatro años, si se aplica el régimen de la responsabilidad extracontractual (CC, 1857, art. 2332), en comparación con los seis meses de la acción basada en el artículo 19, numeral 7, literal i de la Constitución de 1980.

Por contrapartida, esta situación ha sido criticada por la dogmática constitucional en cuanto, se sostiene, el error en la administración de justicia es visto como un caso más de responsabilidad civil y no como una garantía de las personas en el marco de los derechos fundamentales y de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado de Chile (Navarro, 2021, pp. 5-16). Esto «privatizaría» el problema de las decisiones incorrectas en el marco de la «administración de justicia» (COT, 1943, título 1), ya que la justicia chilena no contempla otros mecanismos de reparación como, por ejemplo, los seguros obligatorios o los fondos de seguridad social. Así, cada víctima debe asumir el costo y el riesgo de litigar su propio daño por error judicial.

En cuanto a su denominación, un régimen de estas características suele recibir el nombre de «responsabilidad del Estado por falta de servicio judicial». Así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, Francia, invocó esta responsabilidad al ordenar el pago de indemnizaciones por la pérdida de una oportunidad procesal debido a que no se respetó la garantía del plazo razonable o a que la parte no recibió una defensa adecuada (Cobreros, 2013, pp. 77-80).

En lo que se refiere al supuesto de hecho o estándar de conducta aplicable, en este caso es claro que no se exige una actuación «manifiestamente errónea o arbitraria», pero de ahí en más la jurisprudencia no ha sido categórica respecto de cuál es el estándar aplicable. Así, sin recurrir al recién mencionado estándar, se ha llegado a la misma conclusión que deriva de su aplicación. Asimismo, se ha esgrimido tanto la idea de falta de servicio en la forma que ha sido perfilada para los órganos y servicios administrativos —esto es, cuando no actúan o, bien, lo hacen de forma tardía o inadecuada— como la culpa o negligencia del Código de Bello —es decir, la inobservancia de aquella conducta que una persona razonable habría tenido en las circunstancias del caso concreto—, sin perjuicio de las diferencias que puedan perfilarse entre la responsabilidad en el contexto civil y la responsabilidad extracontractual del Estado (Poblete, 2021, pp. 45-84).

Lo anterior se puede observar en una serie de casos que pueden ser agrupados bajo las siguientes categorías: casos relativos a errores de la actuación de las policías y la gendarmería, casos relativos a la prisión preventiva como potestad cautelar, casos relativos a una actuación administrativa dentro de la función jurisdiccional y casos relativos a la asistencia judicial pública.

IV.1. La responsabilidad por el actuar de las policías

El daño sufrido con ocasión de la administración de justicia puede tener su causa no solo en el desempeño de los fiscales o jueces, sino también en el trabajo de las policías (Cordero, 2021, pp. 131-166).

A modo de ejemplo, el caso Venegas (2020) da cuenta de esto. En este caso se ordenó el pago de $12 millones en favor de una persona que fue detenida por los carabineros de Chile y a quien se le obligó a denudarse y hacer sentadillas, en contra de lo que disponen los protocolos vigentes (Sentencia rol N.° 1.544-2019, 23 de julio de 2020).

Asimismo, en el caso Luchsinger (2021) se ordenó el pago de $250 millones en favor de cada uno de los hijos del matrimonio Luchsinger Mackay, que resultó muerto en el incendio de su casa originado por personas pertenecientes a la etnia mapuche en el contexto de los reclamos por la devolución de tierras en la región de la Araucanía. En el fallo, se sostuvo que el homicidio había sido posible gracias a la omisión de cuidado por parte las Fuerzas Armadas y de Orden en el deber de garantes, tanto respecto a su posición de control de la fuente de peligro —que le era conocida y resultaba previsible— como frente a los bienes jurídicos que se encontraban en la obligación de defender (Sentencia rol N.° 82-2021, 5 de agosto de 2021)17.

Por su parte, en el caso De la Cruz (2021) se ordenó el pago de $13 millones en favor de un padre debido a que el actuar negligente de la policía durante un procedimiento de violencia intrafamiliar lo privó de la posibilidad de evitar el suicidio de su hija. Dicha negligencia se expresa en que la policía confrontó a la víctima con su agresor sin empadronarlos por separado, además de subir con ella a un departamento que no era su domicilio y de cuyo balcón ya había intentado lanzarse en dos oportunidades:

A los funcionarios de Carabineros no les correspondía ‘aclarar el asunto’, sino que únicamente, dar protección a la víctima y tomando los resguardos necesarios, tomar sus datos y recibir las declaraciones que quisiesen prestarles, luego de lo cual, debieron ser o no conducidos al cuartel policial (Sentencia rol N.° 112.478-2020, 28 de julio de 2021, considerando 7).

Lo mismo cabe decir de una detención errónea que hizo la policía de dos jóvenes que iban pasando por el lugar en que se intentaba capturar a los autores del robo a una joyería. En el caso Orellana (2020), la confusión se produjo en las inmediaciones del Servicio Médico Legal, donde se habían reunido algunas personas porque ese día tenía lugar una autopsia al cantautor chileno-uruguayo Gervasio. A dicho lugar llegaron los autores del robo, quienes se habían bajado del vehículo en que huían y eran perseguidos a pie. Al oír disparos y ver a la policía, dos jóvenes que pasaban por el lugar —habían viajado desde Polpaico (comuna de Tiltil) a Santiago a un tratamiento kinesiológico y en ese mismo momento regresaban al terminal de buses— fueron confundidos por la policía con los ladrones de la joyería y detenidos. El fallo de primera instancia ordenó el pago de $63 millones en total por el daño moral sufrido tanto por los jóvenes como por sus familiares (Sentencia rol N.° 28.376-2016, 25 de mayo de 2020, considerando 16).

Al igual que en los demás casos de funcionamiento anormal de la administración de justicia en sede penal, todos los daños provocados por el actuar negligente de las policías son pagados por el fisco. La extensión de la responsabilidad extracontractual del Estado hacia las conductas de la fiscalía y la policía, por lo demás, revela que este régimen especial de error judicial ya no puede ser comprendido en términos reduccionistas como una cuestión que se agota en el razonamiento judicial. Un ejemplo que ilustra de manera muy clara este giro funcionalista en el marco de este régimen especial es el caso Hagan con Fisco (2017).

En el caso Hagan, Erica, una joven psicóloga estadounidense que había llegado un mes atrás a Chile, fue asesinada en una residencia estudiantil en Temuco. El arma homicida, un atizador con el que la golpearon, fue manipulado de forma negligente por la Policía de Investigaciones (PDI), la que contaminó el lugar del crimen al permitir el ingreso de bomberos una vez asegurado el lugar, además de extraviar el reloj de la víctima. Esta negligencia hizo perder la oportunidad de probar la responsabilidad penal del acusado.

A raíz de ello, el tribunal de primera instancia acogió la demanda de indemnización de daños interpuesta en contra de la PDI por la investigación deficiente del homicidio de la hija de quien presentó la acción civil (Sentencia rol N.° 4.458-2016, 29 de diciembre de 2017). De acuerdo con la sentencia,

de haber cumplido el órgano investigativo policial con sus obligaciones y prestado debidamente el servicio a que se encuentra obligado, si bien, no es posible asegurar éxito total en la determinación del o los responsables del homicidio de la hija del actor, con la falta de servicio, se ha desvanecido o derechamente eliminado dicha posibilidad, existiendo en consecuencia relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño sufrido por el actor (considerando 31).

Esta decisión no solo fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco, sino que, en un fallo dividido, este tribunal hizo extensiva la responsabilidad civil al Ministerio Público como el órgano encargado de la persecución penal, justamente por haber desperdiciado «la prueba más importante obtenida en la causa» (Sentencia rol N.° 112-2018, 7 de mayo de 2019, considerando 11). La Corte de Apelaciones de Temuco sostuvo que dicha prueba

fue el atizador con el cual se cometió el crimen el cual contenía rastros de ADN del imputado […] y de otra persona no identificada, prueba que fue contaminada por la Policía de Investigaciones al momento de ser levantada como evidencia material en el sitio del suceso, que fue contestada por la defensa en juicio al no contar el Ministerio Público con un electroferograma lo que si bien, no es habitual que se exija, está dentro de las facultades de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (considerando 11).

Para la Corte de Apelaciones de Temuco, además, el «no haber adoptado medidas tendientes a asegurar las evidencias del hecho, como el reloj de Erica Hagen [la víctima], una pertenencia personal, lo hacen también responsable por un actuar negligente carente de justificación» (considerando 12). Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema, cuya Tercera Sala resolvió que los órganos demandados le causaron a la actora

la pérdida de una mejor posición al enfrentar el juicio penal oral sobre el homicidio de su hija, de modo que de no haber mediado las acciones y omisiones culpables de los demandados, habría podido obtener una declaración judicial de responsabilidad o bien, su posición frente al juicio habría sido mejor que aquella que resultó en definitiva (Sentencia rol N.° 17.405-2019, 9 de marzo de 2020).

En virtud de las razones expuestas, si bien formalmente se trató de un caso de pérdida de la chance u oportunidad, lo cierto es que el caso Hagan sentó un hito en la indemnización del error en la administración de justicia en Chile al abrir la puerta al daño probatorio como un criterio especial empleado por el juez para lidiar con la incertidumbre respecto del nexo causal (San Martín & Larroucau, 2021, pp. 350-352).

Esta indemnización del error judicial por daño probatorio tiene cabida tanto en juicios penales como civiles, sea por actuaciones de órganos públicos o de particulares. Se trata, por lo tanto, de una decisión que es coherente con el régimen general de indemnización por error judicial que ha sido articulado por la jurisprudencia durante las dos primeras décadas de este siglo.

IV.2. La responsabilidad por un error en la prisión preventiva

Quien sufre un daño al ser sometido a prisión preventiva puede demandar al Estado por falta de servicio judicial. Aquí se pueden advertir dos líneas interpretativas.

Una de ellas es una lectura restringida que rechaza indemnizar los perjuicios. Así, por ejemplo, en el caso Castro con Fisco (2020), ante la solicitud de una persona que estuvo en prisión preventiva acusada de ser cómplice en un homicidio calificado del que finalmente fue absuelto, la Segunda Sala de la Corte Suprema rechazó la demanda por falta de servicio con un razonamiento que ya ha sido aludido en este artículo a propósito de la admisibilidad de la demanda por error judicial:

un fallo absolutorio no transforma automáticamente a la resolución que dispuso la prisión preventiva y a las que la mantuvieron en injustificadamente erróneas o arbitrarias, por cuanto, como se advierte, son momentos procesales diferentes que requieren de grados de convicción distintos con procesos valorativos e interpretativos diversos y, por consiguiente, dichas fases, aun con conclusiones contrapuestas, pueden ser perfectamente válidas y jurídicamente correctas (Sentencia rol N.° 21.165-2019, 27 de julio de 2020, considerando 7).

En este sentido, los estándares de prueba para ordenar una prisión preventiva y para condenar son diversos (Beltrán, 2012, p. 473). Tal como se lee en el considerando citado, estos juicios toman como unidad de medida el supuesto de hecho del artículo 19, numeral 7, letra i de la Constitución de 1980.

Es cierto que la Corte Suprema también ha resuelto en favor del demandante al entender que la referencia constitucional a «someter a proceso» de aquel precepto incluye la medida cautelar de prisión preventiva, ya que esta última exige «los mismos extremos materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado», en una interpretación «axiológica, garantista y sistemática» del régimen especial de error judicial (Sentencia rol N.° 4.921-2014, 9 de junio de 2014, citada en Cordero, 2015, p. 22). Con todo, se trata de una idea muy minoritaria dentro de esta postura restrictiva.

La otra línea jurisprudencial, en cambio, combina reglas del derecho civil y del derecho administrativo con resultados mucho más promisorios para el actor en cuanto a ordenar que se indemnicen los daños. Un ejemplo paradigmático de esta interpretación favorable al actor es el caso Espinoza y otra con Fisco (2015), en el que Jorge fue detenido en el aeropuerto de Santiago cuando estaba a punto de embarcar en un viaje al extranjero junto a su cónyuge debido a una orden judicial que se dictó quince años antes a raíz de un giro doloso de cheques en un asunto que ya estaba zanjado.

El caso Espinoza y otra con Fisco, resuelto por la Corte Suprema en 2015, es una decisión importante para configurar el régimen general de indemnización por error judicial, ya que la obligación se fundó en la responsabilidad del Estado por una falta personal cometida durante un servicio público en virtud del artículo 2320 CC (i. e., como un tercero civilmente responsable), lo que amplía esta responsabilidad a los errores que se cometen mediante una orden distinta de la sentencia condenatoria y, además, a los errores que se producen fuera del ámbito penal (Sentencia rol N.° 4.390-2015, 2 de junio de 2015, considerando 5, citada en Cordero, 2015, pp. 28-33; Soto, 2016, pp. 331-335).

En dicho juicio se ordenó el pago de $15 millones al detenido y $5 millones a su cónyuge, en ambos casos por el daño moral sufrido por la detención errónea. De manera certera, un comentario a este fallo advirtió que

la aplicación extensiva del régimen de la falta de servicio a estos casos (o de otras soluciones que integraren el ‘derecho común’ de la responsabilidad pública) se explica en razón de la analogía sustancial existente entre el funcionamiento extra-jurisdiccional de la administración de justicia y la operación ordinaria de la Administración pública (Valdivia, 2016, p. 349).

De todos modos, es importante dejar en claro que no se trató de una decisión original en la jurisprudencia, pues la Corte Suprema había resuelto de forma similar antes. Así, por ejemplo, en el caso Rojas (2000), una persona que fue sobreseída en un juicio por giro doloso de cheques también terminó siendo detenida porque el tribunal no dejó sin efecto la orden de detención, lo que la motivó a presentar una demanda de responsabilidad del Estado con base en el artículo 4 de la Ley N.° 18.575 de 1986, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en los artículos 2320 y 2322 CC (Sentencia rol N.° 1.157-2000, 16 de agosto de 2000, considerando 6, citada en Montero, 2013, pp. 164-166).

En el caso Rojas, la decisión no solo dio cuenta del principio de responsabilidad del Estado, sino que también reconoció al estatuto de responsabilidad extracontractual contenido en el Código Civil como el régimen supletorio en Chile para los juicios por daños (Rondini, 2008, 145-147).

El caso Espinoza (2015), sin embargo, cobra relevancia porque la Corte Suprema reconoce de manera explícita la responsabilidad del Estado basándose en una causa de pedir mixta, en donde se funden la falta de servicio del derecho administrativo y la responsabilidad por hecho ajeno del derecho civil.

En 2024, finalmente, se propuso una reforma constitucional para incluir expresamente a la prisión preventiva como una situación cubierta por el error judicial (Boletín N.° 17257-07, 2024).

IV.3. La responsabilidad por una actuación administrativa en sede judicial

La obligación estatal de indemnizar también puede surgir cuando el daño es producto de una actuación administrativa al interior de un proceso judicial18. Un ejemplo claro de esta posibilidad es el caso Acevedo. Este tuvo como antecedente un juicio ejecutivo especial en que el secretario certificó que no se habían presentado excepciones al remate, pese a que hubo una excepción de pago opuesta oportunamente por el ejecutado, lo que permitió continuar adelante con la ejecución y determinó que Wilibaldo Acevedo perdiera el dominio de su inmueble en una subasta pública.

La persona demandó al fisco por el daño sufrido a raíz de esta ejecución. La Corte Suprema descartó lo resuelto en ambas instancias y obligó al fisco a pagar el daño sufrido por el actor bajo el siguiente razonamiento:

frente a una actuación desviada de un órgano jurisdiccional civil que causa daño a un particular, sólo existe una posible alternativa: El afectado puede perseguir la reparación de los perjuicios soportados, respecto del Estado de Chile, invocando como título de imputación la falta de servicio (Sentencia rol N.° 5.334-2021, 4 de abril de 2023, considerando 11).

En consecuencia, la Tercera Sala de la Corte Suprema declaró la obligación del Estado de pagar $80 millones por daño moral19. El factor de imputación, como se acaba de ver, fue la falta de servicio por parte del tribunal competente, a pesar de que no existe una regla expresa que establezca dicho criterio para la judicatura.

Es interesante hacer notar que en el caso Acevedo la Corte Suprema descartó expresamente la aplicación del Código Civil, a diferencia de lo ocurrido en el caso Espinoza (Schäfer, 2023, pp. 314-320).

IV.4. La responsabilidad por un actuar de la corporación de asistencia judicial

La responsabilidad derivada de una errónea administración de justicia también puede surgir del trabajo de la Corporación de Asistencia Judicial (en adelante, CAJ), en cuanto organismo institucionalmente contemplado para que asuma la defensa en juicio de quien no puede contratar un abogado (Larroucau, 2025, pp. 453-458).

El rol institucional de la CAJ como forma de garantizar el acceso a la justicia en Chile determina que su responsabilidad se inserte en el concierto más general de la responsabilidad derivada de la errónea administración de justicia, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad profesional del abogado contratado particularmente por el afectado. Esta última queda sujeta al régimen común de responsabilidad del Código Civil por infracción a la lex artis20.

Para ilustrar tal posibilidad, tómese como referente al caso Poblete (2018). En él se ordenó a la CAJ pagar $15 millones porque la postulante de la Oficina de Derechos Humanos no presentó la lista de testigos con la firma del abogado patrocinante, un defecto que tampoco fue subsanado en el plazo que fijó el tribunal. La ausencia de esta prueba repercutió en que la demanda por negligencia médica fuera desestimada por el tribunal en un caso en que se demandó por el daño que sufrió el actor al perder su riñón derecho debido a un diagnóstico equivocado que recibió en un hospital público en 2004 (Sentencia rol N.° 10.530-2017, 8 de junio de 2018, considerando 3).

Es muy interesante notar que, a pesar de que se trató de una acción que se presentó como «demanda ordinaria de indemnización de perjuicios», la jueza en primera instancia valoró los perjuicios «en conciencia», invocando para ello el texto constitucional que disciplina el régimen especial (Sentencia rol N.° 13.189-2015, 12 de julio de 2017, considerando 24). Esto demuestra, nuevamente, la necesidad de trazar una línea divisoria que sea consistente entre ambos regímenes de indemnización de perjuicios por errónea administración de justicia.

V. Conclusiones

El error judicial es la negación del primer fin de todo juicio, que es fallar correctamente. Desde otro punto de vista, el error judicial da lugar a la aplicación del principio de responsabilidad, en virtud del cual la víctima de un daño tiene derecho a su reparación, si es que se cumplen los presupuestos para ello.

Este artículo evidenció que, a la luz de la jurisprudencia chilena, conviven en el país dos regímenes de responsabilidad derivada de errónea administración de justicia: uno, que puede llamarse «especial», cuyo origen es constitucional y se basa en actuaciones manifiestamente erróneas o arbitrarias; y, otro, que puede llamarse «general» en cuanto es aplicable a todo tipo de actuación judicial que no se ajuste al estándar de conducta exigido, sin necesidad de distinguir si la causa del daño proviene de una conducta propiamente judicial, de una actuación de índole administrativa dentro de la función jurisdiccional o, bien, de algunos auxiliares de la administración de justicia. En todos estos escenarios, la obligación de indemnizar los perjuicios recae en el Estado.

Esta parcela de la responsabilidad extracontractual, por ende, no ha permanecido estática. Se ha producido una evolución de una idea de error judicial que es personalista, en donde la causa del daño se reduce a un razonamiento judicial inaceptable, hacia una concepción funcionalista del error judicial, en donde lo relevante es la pregunta por el costo del error antes que su origen.

Las particularidades de los dos regímenes analizados —el especial y el general— se explican por consideraciones sustantivas. En el régimen especial, el factor de imputación es más exigente por dos razones: primero, porque se trata de la justicia penal, el ámbito de la litigación al que Chile destina la mayor cantidad de recursos, tanto institucionales como financieros; y, segundo, porque el texto constitucional no distingue los dos aspectos involucrados en el error judicial: la nulidad del fallo de condena y la indemnización de los perjuicios que sufre quien es condenado a pesar de ser inocente.

En el régimen general, en tanto, los rasgos que le definen responden a la necesidad de garantizar la independencia judicial. Esto es lo que explica, por ejemplo, que el Estado no tenga una acción de repetición en contra del juez que cometió el error, equivalente a la acción que contempla el artículo 2325 del Código Civil.

En síntesis, la línea divisoria entre el régimen especial y el general es importante porque define el criterio de imputación. Este análisis dogmático es aún más urgente ante el incumplimiento del Estado de Chile —a lo largo de seis gobiernos— del compromiso que adquirió a nivel internacional en orden a regular por ley esta materia.

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Recibido: 15/04/2025
Aprobado: 25/08/2025

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