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¿Mejor que no lo creas? La relevancia moral de la mentira para la ética profesional a la luz de la defensa técnica en el proceso penal acusatorio*

Don’t You Better Believe It? The Moral Significance of Lying for Professional Ethics in Light of the Technical Defense in Adversarial Criminal Procedure

Wilfredo Concha-Camacho**

Universidad San Ignacio de Loyola (Perú)

Luciano D. Laise***

Universidad de Piura (Perú)

Resumen: Este artículo se dirige a estudiar el llamado «derecho a la mentira» en el marco del proceso penal acusatorio. Algunos suelen defender tal derecho como un desglose necesario del derecho fundamental del acusado a no autoincriminarse; otros, en cambio, sostienen que el derecho a guardar silencio o a no colaborar activamente con la investigación de la parte acusadora no implica la posibilidad de proferir mentiras. Así, una vez que la persona acusada decide hablar, pues no le quedaría más que decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad. A partir de una revisión de la obra de algunos de los pensadores más relevantes que han abordado la cuestión (por ejemplo, Agustín de Hipona, Constant, Kant y sus intérpretes contemporáneos), este trabajo defenderá una tesis conciliadora o ecléctica sobre el derecho a la mentira. Sostendremos que la discusión suele empantanarse porque se confunde el plano moral y el epistémico al momento de formular un concepto de mentira. A nivel moral, la noción de mentira se refiere a afirmaciones que pretenden inducir a error al interlocutor. Y, a nivel epistémico, la mentira consiste en afirmar intencionadamente cosas que no se corresponden con la verdad material. Así, la mentira es inaceptable desde una definición de las normas morales involucradas; pero, en su faz epistémica, la aceptabilidad de la mentira del acusado remite a la exoneración de demostrar la veracidad de lo que se afirma.

Palabras clave: Engaño, proceso adversarial, autoincriminación, garantías procesales, error judicial

Abstract: This article aims to examine whether the so-called «right to lie» exists within the framework of the accusatory criminal procedures. Some defend this right as a necessary extension of the accused’s basic right not to self-incriminate; others, however, argue that the right to remain silent or not to actively cooperate with the prosecutor’s investigation does not imply the possibility of telling lies. Thus, once the accused decides to speak, they are bound to tell the truth, the whole truth and nothing but the truth. Based on a review of the discussion among some of the most relevant thinkers who have addressed the issue of lying (for example, Kant, Constant and Augustine of Hippo), this paper will defend a conciliatory or eclectic claim on the right to lie. We will argue that the debate often turns blurred because moral and epistemic levels are confused when formulating a concept of lying. At the moral level, the notion of lying refers to statements intended to mislead the interlocutor. At the epistemic level, lying consists of intentionally stating things that do not correspond to the actual truth. Therefore, lying is unacceptable from a definition of the moral norms involved; however, in its epistemic aspect, the acceptability of the accused’s lie relates to the exoneration from having to demonstrate the truth of what is being claimed.

Keywords: Deception, adversarial procedure, self-incrimination, procedural guarantees, judicial error

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: LA DISCUSIÓN SOBRE LA MENTIRA, UNA CONFUSIÓN ENTE EL PLANO MORAL Y EL EPISTÉMICO.- II. ¿EL ACUSADO TIENE UN DEBER INNOMINADO A DECIR LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO?.- II.1. EL DEBER INNOMINADO DE DECIR LA VERDAD: ¿JAMÁS SE DEBE MENTIR?.- II.2. CRÍTICAS Y REINTERPRETACIONES DEL DEBER INCONDICIONADO DE DECIR LA VERDAD.- II.3. RECAPITULACIÓN.- III. EL CONCEPTO DE MENTIRA: MÁS ALLÁ DE AFIRMAR ALGO QUE SE SABE FALSO.- III.1. LA PERSPECTIVA EPISTÉMICA Y LA PERSPECTIVA MORAL DE LA MENTIRA: CLAVES PARA EVITAR UNA CONFUSIÓN CONCEPTUAL.- III.2. EL LLAMADO «DERECHO A MENTIR» FRENTE A LA FINALIDAD DE LA MENTIRA.- III.3. RECAPITULACIÓN.- IV. EL DEBER INCONDICIONADO DE NO MENTIR EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.- IV.1. EL ALCANCE DEL DEBER INCONDICIONADO DE NO MENTIR: EL CASO DEL ACUSADO.- IV.2. EL ALCANCE DEL DEBER ¿INCONDICIONADO? DE NO MENTIR: EL CASO DEL TESTIGO.- IV.3. RECAPITULACIÓN.- V. EL ROL DEL ABOGADO DEFENSOR: ¿DEBERÍA ACONSEJAR MENTIR AL ACUSADO?.- V.1. EL ABOGADO DEFENSOR EN EL MODELO PROCESAL ADVERSARIAL.- V.2. EL LLAMADO DERECHO A MENTIR FRENTE A LA FINALIDAD DE LA MENTIRA.- V.3. EL ABOGADO JAMÁS PUEDE ACONSEJAR MENTIR.- VI. BALANCE CONCLUSIVO. UNA FALACIA DE NON SEQUITUR: DEL DERECHO A GUARDAR SILENCIO NO SE SIGUE EL DERECHO A MENTIR DEL ACUSADO.

I. INTRODUCCIÓN: LA DISCUSIÓN SOBRE LA MENTIRA, UNA CONFUSIÓN ENTE EL PLANO MORAL Y EL EPISTÉMICO

La mentira es un juego del lenguaje, como diría Wittgenstein, del cual no podemos escapar (Tomasini Bassols, 2020, p. 216). ¿Alguien podría con sensatez imaginar que la mentira sea erradicada completamente de la existencia humana? Ahora bien, la conceptualización de esta práctica, actividad o juego del lenguaje que designamos como «mentira» es algo muy desafiante. Se trata de uno de esos conceptos morales que todas las personas hemos utilizado en algún momento de nuestras vidas; sin embargo, resulta una noción difícil de formular con precisión. En breve, la mentira es una práctica tan extendida como ardua de delimitar a nivel conceptual.

En el campo del proceso penal, en aquellos sistemas jurídicos en que la legislación positiva no prevé efectos para la mentira del acusado, se discute si el derecho a la mentira es o no es un desglose o derivación necesaria del derecho a no autoincriminarse (Asencio Gallego, 2022, p. 385; Binder, 2016, p. 181; Cubas, 2016, p. 106). Las posiciones se podrían reducir a básicamente dos: a) el acusado tiene derecho a guardar silencio y a adoptar una posición totalmente pasiva en el proceso, pero, si decide hablar, no está habilitado a proferir mentiras, pues si bien estas pueden no funcionar como parte de los elementos de cargo, inevitablemente terminarían influyendo de manera no explicitada en la sentencia condenatoria; y b) la declaración mendaz del acusado no tiene ningún efecto procesal que le resulte perjudicial, lo cual, más allá de eventuales objeciones morales, implicaría que el acusado está facultado a decir mentiras (Asencio Gallego, 2022, p. 390).

El abordaje que acometeremos estará primordialmente enfocado en la ética profesional del abogado, sin perjuicio de que ese problema sea iluminado a la luz de sus implicancias para el proceso penal. El objetivo general de este trabajo consiste en una defensa de la tesis que rechaza el derecho a mentir, pero con algunas peculiaridades y justificaciones diferentes a las que se suelen plantear en esta discusión. Más en concreto, sostendremos que las posiciones descritas por Asencio Gallego frente a la mentira tienen su punto de acierto. Entonces, ¿por qué la controversia persiste y parece no dirimirse jamás de manera definitiva?

A nuestro modo de ver, esto se debería a que ambos polos del debate abordan el problema desde planos válidos, pero distintos e incomunicados entre sí. De esta manera, desde una perspectiva moral, podría concluirse que no existe un derecho a mentir. Y, en cambio, desde un concepto de mentira elaborado a partir de una perspectiva epistémica —esto es, dirigida a esclarecer los hechos que se investigan en un proceso—, resultaría plausible defender un derecho a la mentira, tal como veremos respecto de ambas cuestiones en el curso de este trabajo.

Más aún, si la expresión «derecho a mentir» refiere a la imposibilidad de imponer una sanción coactiva al acusado que afirma algo que no puede ser probado, pues no cabría objeción alguna a la validez de tal derecho porque, de lo contrario, se terminaría imponiendo al acusado la carga de probar su inocencia. Tal extremo conculcaría una de las garantías más básicas del proceso penal: el derecho a no autoincriminarse (Laise, 2023, p. 28). Por ende, si se le exigiera al acusado que acredite la veracidad de lo que afirma, se estaría invirtiendo la carga de la prueba en su perjuicio.

Recapitulando, argumentaremos que la discusión sobre el significado y alcance del derecho a la mentira se basa en una confusión de planos o niveles de análisis. En efecto, resulta necesario distinguir con claridad entre un plano epistémico y una definición práctica-moral con el fin de clarificar en qué sentido resulta inaceptable la mentira en la ética que ha de regir en el proceso penal. Con todo, cabría rescatar un sentido en que la mentira podría tener un lugar en el proceso. No resulta necesariamente contradictorio afirmar que el acusado está obligado a no mentir y, a la vez, que puede afirmar cosas que sabe que son falsas sin que por ello operen consecuencias negativas sobre su persona1.

El recorrido que emprenderemos para defender la antedicha tesis es el siguiente: a) expondremos la doctrina del deber innominado a decir la verdad en la discusión entre Kant y Constant, b) examinaremos las críticas al deber innominado a decir la verdad con el objeto de rescatar sus aciertos y limitaciones, c) presentaremos un concepto de mentira que distinga entre un nivel moral y un nivel epistémico con el propósito de despejar muchas de las confusiones que se presentan sobre el derecho a mentir, y d) desplegaremos un argumento para delimitar el alcance del asesoramiento que el abogado ha de brindar a sus clientes respecto a la mentira. Aquí sostendremos que el abogado ha de desaconsejar la mentira porque solo así se podrían concretar los fines del proceso acusatorio y, a la postre, del derecho mismo. Finalizaremos con un balance conclusivo, en el que sistematizaremos y recapitularemos las principales contribuciones de este artículo.

II. ¿EL ACUSADO TIENE UN DEBER INNOMINADO A DECIR LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO?

El derecho tiene la función de evitar o resolver problemas entre individuos en la sociedad, facilitando la cooperación social mediante la asignación de derechos y deberes correlativos (Hohfeld, 1917, p. 713; Nino, 2018, p. 3). La cooperación social resultará eficiente cuando los medios para resolver conflictos también lo sean. En este contexto, el derecho procesal se erige como el cauce institucional del Estado para la resolución de controversias que surgen de la falta de cumplimiento de estos deberes correlativos. Aún más, sin proceso el derecho no podría concretarse de manera eficaz, pero el proceso tampoco sería realizable si no fuera por el derecho (Carnelutti, 1994, p. 27)2.

Según la doctrina, el proceso tiene tres finalidades: verdad, justicia y paz (San Martín, 2020, p. 21). Estas finalidades deben conciliarse en el marco de un debido proceso. El proceso penal regula los actos destinados a investigar la existencia de un hecho punible e imponer las sanciones establecidas por la ley con el fin de ejercer el ius puniendi del Estado. Esto busca prevenir la criminalidad y enviar mensajes a la sociedad sobre el funcionamiento de las instituciones de justicia y el cumplimiento de las disposiciones jurídico-penales (San Martín, 2020, p. 21; Zuñiga, 2023, p. 22).

De acuerdo con una parte de la literatura especializada, el modelo procesal penal acusatorio debe buscar la verdad, lo cual se alinea con las principales finalidades del proceso. Este ideal, asumido por los órganos de justicia penal, guía cada una de sus acciones (San Martín, 2020, p. 21). Así, por medio del proceso penal se pretende encontrar la verdad material sobre los hechos considerados delitos y establecer quiénes han cometido tales acciones. Dicho de otra forma, la obtención de la verdad fáctica es lo que justifica todo juicio de atribución de responsabilidad penal.

Para otro sector de la doctrina, la verdad material o real es imposible de conocer. De esta manera, se introduce la tesis de la verdad, que son correlaciones entre las aseveraciones fácticas y la actividad probatoria desplegada en un conflicto (Zuñiga, 2023, pp. 20-21). Esto implica que la verdad se convierte en un tema central en el proceso penal y no debe ser subestimada. Se busca que la verdad esté siempre presente en todo el proceso, ya que faltar a ella significaría desatender a la finalidad misma del derecho.

Ahora bien, ya sea que el proceso penal busque la verdad material, según la doctrina clásica, o la tesis de la verdad, surge la pregunta inevitable: ¿cuál es el deber de los sujetos involucrados en el proceso penal con respecto a la «verdad»? Para abordar esta cuestión, es necesario considerar las diferencias entre los distintos sujetos procesales que interactúan en el modelo acusatorio con el fin de precisar el deber de verdad que corresponde a cada uno de ellos.

A primera vista, se puede diferenciar claramente dos grupos: aquellos que tienen un deber innominado de decir la verdad y aquellos que no lo tienen. En el primer grupo, por ejemplo, se encuentran las instituciones de administración de justicia, quien está legitimado a incoar la acción penal, el Ministerio Público Fiscal y los testigos3. En el segundo grupo se encuentran el acusado y algunos testigos, según lo que se les pregunte y su vinculación con el acusado. En esta sección del trabajo analizaremos brevemente si el acusado tiene el deber incondicionado de decir la verdad, todo ello teniendo presente que una de las finalidades del proceso es la búsqueda de la verdad.

Para cumplir con el objetivo propuesto, este segmento abordará, en primer lugar, qué es el deber incondicionado de decir la verdad, para lo cual nos serviremos de las ideas de Immanuel Kant, un filósofo que estudió de manera exhaustiva este deber. En segundo lugar, se analizarán las réplicas esgrimidas contra la idea del deber incondicionado a decir la verdad, especialmente las presentados por Benjamin Constant en su polémica con el «pietista», así como las principales reinterpretaciones sobre el deber incondicionado que Kant supo defender.

II.1. El deber incondicionado de decir la verdad: ¿jamás se debe mentir?

Por un deber incondicionado estamos obligados a hacer algo con independencia de lo que deseemos, ya que sus exigencias son categóricas (Rachels, 2017, p. 196; Sense, 2015, p. 138). Esta es la característica central de la moralidad kantiana. Nuestras acciones se determinan a través de reglas morales que funcionan como razones necesarias y suficientes para determinar la voluntad. Así, la obligación es el resultado de lo que la ley moral declara como necesario (Sense, 2015, p. 142). La ley moral de la propia razón es la característica central que hace posible a la obligación moral (p. 145). Cuando actuamos conforme a esta ley moral, estamos actuando con autonomía.

A diferencia de los deberes incondicionados, los deberes condicionados requieren incentivos para ser cumplidos. Cuando esto sucede, estamos frente a la heteronomía porque la acción estaría guiada por leyes de incentivos relativos y contingentes, y no por leyes universales y necesarias, según el pensamiento kantiano (p. 146). Así, la ética kantiana se basa en principios que nos indican qué hacer y por qué hacerlo. El bien reside en la manera de actuar de la persona, independientemente de un estado como la felicidad. Esta es la ética moderna en contraste con la ética antigua, que Kant considera inapropiada para la modernidad (Wood, 2015, p. 127).

Así entendido, para Kant (2012a) los individuos tenemos el deber incondicionado de decir la verdad, con prescindencia de si esto ocasiona daño a nosotros u a otros, incluso si se trata de un ser querido. Esto se debe a que no se puede hacer una ley universal de la mentira, ya que se destruiría a sí misma (p. 7)4. Por consiguiente, el deber de veracidad contiene una ley en sí, lo cual no depende de los efectos que puedan derivarse de decir la verdad o del temor a las consecuencias perjudiciales que podría traer la mentira.

Por su parte, siguiendo a Kant, la mentira es una declaración intencionalmente no verdadera hecha a otro individuo, sin importar el resultado (p. 29). Asimismo, la mentira es el mayor ataque que la persona humana puede hacerse a sí misma. En efecto, la mentira puede ser tanto exterior como interior. En el primer caso, otros la despreciarán; en el segundo, que es el peor, se produce la aniquilación de la propia dignidad del hombre5 (Kant, 2012a, pp. 38-39; Rachels, 2017, p. 199).

La veracidad es un deber formal de toda persona en relación con cualquier otro ser humano (Kant, 2012b, p. 28). Siguiendo el pensamiento kantiano, la veracidad debe ser la base de todos los deberes derivados de un contrato. Si se permite la menor excepción, todo lo que se afirme se tornará inútil y dudoso. Esto se debe a que el fin último de la comunicación es transmitir pensamientos de manera honesta6. Por lo tanto, el hombre debe ser coherente consigo mismo en la declaración de sus pensamientos y está obligado a la veracidad (p. 40).

Con todo, resulta necesario efectuar una precisión. Kant plantea que, si no puedes guardar silencio, entonces debes decir la verdad (p. 27). Esto tiene una importante consecuencia. Decir la verdad no es un deber inmediato o directo, sino uno que funciona como ultima ratio (Stewart, 2019, p. 467). Ahora, este deber de no mentir no está referido a la verdad de los enunciados, sino a la sinceridad de quien afirma una proposición. Con otras palabras, el rechazo kantiano a la mentira pretende erradicar la doblez más que asegurar la primacía absoluta de la verdad.

Así, Kant entiende que permitir la mentira, incluso en casos de filantropía, afecta a todo el orden legal. El deber de la sinceridad es el requisito necesario que funciona como condición de posibilidad del propio orden jurídico. El paso del estado de la naturaleza al estado jurídico solo es posible mediante la sinceridad. Aún más, la mentira pondría en peligro la condición legal de los hombres (Mertens, 2016, p. 29). La proliferación de la mentira, en efecto, amenaza de manera silenciosa y progresiva a todos los seres humanos. En fin, quien miente socava los cimientos de la convivencia pacífica a través del derecho (Weinrib, 2008, p. 153). De esta manera, Kant rechazaba la moralidad de toda mentira e, incluso, las llamadas «mentiras benevolentes»7. Existe, pues, un deber absoluto de no mentir.

II.2. Críticas y reinterpretaciones del deber incondicionado de decir la verdad

Luego de que Kant (1785) se pronunciara sobre el deber incondicionado de decir la verdad en La fundamentación de la metafísica de la costumbre, surgieron críticas a su planteamiento. Quizás la más famosa y contemporánea al «pietista» fue la esgrimida por Benjamin Constant (1796). Sin embargo, Constant no menciona de manera expresa a Kant en la versión original, sino a un «filósofo alemán» (genérico, digamos). Ahora, el pensador francés aceptó una nota aclaratoria que puso el editor germánico de su trabajo, la cual aclaró que ese «filósofo alemán» era precisamente Kant (Paton, 1954, p. 193).

No obstante, como señala Albiac (2012), la polémica entre el prusiano y el francés inicia con una cita errada que este hizo de Kant (p. LXII). En tal sentido, Constant cuestionaba que fuera correcto decir la verdad a un asesino que pregunta por la ubicación de un amigo nuestro para ir a matarlo. Esta supuesta afirmación de Kant no existe hasta la fecha en que Constant se la adjudica. Kant, lejos de evitar la polémica y cerrar el tema, la acepta como propia y la defiende en su trabajo Acerca de un pretendido derecho a mentir por filantropía (1797) y en La metafísica de las costumbres de (1797).

Constant (2012) introduce sus objeciones al supuesto deber incondicionado de decir la verdad. Pero ¿cómo sostiene su argumento? Entonces desarrolla su idea de principios entendidos como resultado de ciertos hechos particulares (pp. 11-12). Para él, si los hechos particulares alrededor de un principio cambian, este también se modifica. De esta forma, los principios son generales, pero funcionan de manera relativa y no absoluta. En cada circunstancia, según su propio contexto, se debe buscar recurrir a los principios específicos que cada situación exige para actuar. Así, la esencia de los principios no reside en su generalidad ni en su aplicabilidad a una amplia gama de casos y su virtud consiste en su ajuste al contexto particular, pues la esencia del principio reside en su utilidad (p. 13).

De esta forma, para Constant, los principios intermediarios son los que le dan sentido a los principios. Esos principios intermediarios funcionan como su apoyo y son los que les dan contexto. El desconocimiento de dichos principios es lo que causa desorden en la comprensión y aplicación de los principios (p. 14). Así, los principios morales separados de los principios intermediarios están destinados a producir desorden en las relaciones sociales. Un ejemplo de este caso, según Constant, sería el principio moral que establece decir la verdad como un deber incondicionado y aislado de los principios intermediarios (p. 18).

Así, el principio que establece decir la verdad de forma incondicionada resulta inaplicable y destruiría la sociedad (pp. 19-20). El pensador francés indica que se debe buscar su medio de aplicación (principios intermedios) con el fin de encontrar un nuevo principio, siguiendo una cadena. Es cierto que decir la verdad es un deber y el concepto de deber es inseparable de la noción de derecho. Así, Constant llega a la conclusión de que donde no hay derecho, no hay deber. «Por consiguiente, decir la verdad es un deber, pero solamente en relación a quien tiene el derecho a la verdad. Ningún hombre, por tanto, tiene derecho a una verdad que perjudique a otros» (p. 20).

Para Constant, este nuevo principio sobre decir la verdad excluye toda la arbitrariedad e incertidumbre de la propuesta kantiana (p. 21). Así, Constant cree que no renuncia al deber de decir la verdad, sino que ahora le da un contexto, remedia sus inconvenientes y lo hace aplicable. De esta forma, podríamos mentir a la persona que nos pregunta por la ubicación de nuestro amigo al que busca para matarlo, ya que el asesino no tendría derecho a esa verdad. Con otras palabras, al agresor no se le debe un dicho que pueda ser calificado como cierto.

Kant no tardó en responder a Constant, y, como buen polemista, califica de poco claro al principio que Constant trata de defender. Según Kant (2012b), la verdad no es una propiedad a la que se le puede conferir derechos para unos y negarlos a otros. El deber de veracidad no admite distinción entre individuos que tendrían este deber y quienes no, dado que es un deber absoluto y válido en cualquier circunstancia (p. 33). Todos los individuos tienen derecho a su propia veracidad, una verdad inherente a su persona.

Constant estaría en un error, señala Kant, porque confunde la acción en la cual alguien perjudica a otro diciendo una verdad que no puede evitar con el acto de aquel otro que comete una injusticia (el asesino que ahora sabe dónde está la persona que busca para matar). Estos dos hechos son distintos. El primero sería un efecto no intencionado del deber de veracidad, mientras que el segundo es un acto contrario a la legalidad (p. 32).

De esta forma, el deber incondicionado de decir la verdad es perfecto o estricto, de derecho. En cambio, el deber de benevolencia es imperfecto o amplio, de virtud. Cuando se presentan estos casos, se aplica la regla de prioridad, de modo que los deberes estrictos tienen prevalencia sobre los amplios (Mertens, 2016, p. 31). Así, las máximas de la mentira son violaciones a deberes perfectos que no pueden contradecirse cuando se universalizan (Korsgaard, 1986, p. 5).

Por ende, todos los hombres tienen el estricto deber de enunciar la verdad, aunque se perjudiquen a sí mismos o a otros porque el individuo no es libre para escoger, ya que la veracidad es un deber incondicionado (Kant, 2012b, pp. 32-33). Los principios intermediarios defendidos por Constant no pueden establecer excepciones al deber incondicionado de decir la verdad porque destruirían la universalidad de los principios prácticos que deben contener una verdad rigurosa (p. 36).

La defensa del deber incondicionado de decir la verdad busca establecer la veracidad como condición de posibilidad de un orden legal (Paton, 1954, p. 196). Aún más, cualquier derecho a mentir por filantropía (como no decirle al asesino dónde está la persona que este busca) debe ser rechazado por ser incompatible con el orden legal. La razón práctica nos exige entrar en un estado jurídico y abandonar el estado de naturaleza, lo cual solo será posible mediante contratos que sean veraces y que no pongan en peligro la condición legal del hombre (Mertens, 2016, p. 29).

Este postulado kantiano de decir la verdad incondicionalmente, incluso al asesino que nos pregunta por la ubicación de una persona que busca matar, genera hasta nuestros días mucho debate y reinterpretaciones que buscan equilibrar este postulado tan severo. Entre ellas destaca el trabajo de Christine Korsgaard (1986). La filósofa entiende que Kant establece un ideal alto de nuestra conducta con relación a la verdad y que este es un mandato categórico (p. 2). Para ella, el deber tiene dos partes: a) uno nunca debe mentir en ninguna circunstancia o motivo; y b) si uno miente, es responsable de todas las consecuencias que se deriven de esa mentira.

Una reflexión, dentro del marco ético kantiano, podría llevarnos a pensar que es permisible mentir a las personas que pretenden hacer el mal (como el asesino que pregunta por la ubicación de su víctima), ya que esa máxima es universalizable. El «malo» se ha puesto en una posición moralmente desprotegida por su propia intención de hacer daño, lo que crea una situación que la universalización no puede alcanzar ni recoger (Korsgaard, 1986, p. 7; Rachels, 2017, p. 200).

Para demostrar si es correcto lo antes planteado, se deben analizar las diferentes formulaciones del imperativo categórico kantiano. Sin embargo, al aplicar la fórmula de la ley universal y la fórmula de la humanidad como fin, estas arrojan respuestas diferentes. La primera parece indicar que la mentira es permisible, mientras que la segunda indica que no lo es (Korsgaard, 1986, p. 14; Mertens, 2016, p. 31).

Para resolver este conflicto, según Korsgaard (1986), es necesario apelar a la teoría ideal y no ideal de John Rawls (1971). La teoría de Kant sería de un solo nivel, que no respondería ante los dilemas de la verdad. Así, la fórmula de la humanidad es la teoría ideal que ha de gobernar nuestra conducta diaria. En cambio, ante condiciones no ideales (como la del asesino que nos pregunta por la ubicación de su próxima víctima), podemos apelar a la universalidad para evitar convertirnos en herramientas del mal. En estos casos, se permite confiar en la fórmula más permisiva de la ley universal (Korsgaard, 1986, p. 14).

II.3. Recapitulación

La discusión entre Kant y Constant puso de relieve que la mentira es algo que, incluso cuando opera entre particulares, tiene efectos de trascendencia social. Más allá de las exageraciones retóricas de esta polémica, se pueden rescatar algunos puntos importantes para el presente trabajo:

1. La mentira está más asociada a proscribir el vicio de la insinceridad que a desterrar los yerros de nuestra convivencia comunitaria.
2. La intransigencia kantiana en contra la mentira tenía un fin preventivo general; es decir, pretendía erradicar el engaño y la doblez en las relaciones humanas.
3. La erradicación de la insinceridad pretendía funcionar como un medio necesario o imprescindible para asegurar los derechos de los habitantes de una comunidad política.

Con todo, hay algunos puntos que la discusión entre Kant y Constant han omitido, como la posibilidad de que la mentira se sirva de afirmaciones que se correspondan con la realidad. Mentir con la verdad, como veremos, es una posibilidad que podría lucir como contradictoria, pero solo si nos mantenemos en un plano estricta o netamente gnoseológico. Desde un nivel moral, es posible mentir con la verdad porque el punto central, desde una perspectiva moral, no es sostener una afirmación que no se corresponde con la verdad material, sino si tenemos el deber de abstenernos de emplear un enunciado con el fin de confundir al interlocutor. Sobre este punto versará el próximo apartado.

III. EL CONCEPTO DE MENTIRA: MÁS ALLÁ DE AFIRMAR ALGO QUE SE SABE FALSO

III.1. La perspectiva epistémica y la perspectiva moral de la mentira: claves para evitar una confusión conceptual

La acepción más generalizada de la mentira, a nuestro modo de ver, se encuentra sintetizada en el Diccionario de la Real Academia Española: «Expresión o manifestación contraria a lo que se sabe, se cree o se piensa». Así, resulta que mentir es una manera de ser inconsecuente con lo que sabemos o creemos saber. En efecto, algunos filósofos proponen definir a la mentira como una aseveración por la que deliberadamente se pretende no decir la verdad (Tomasini Bassols, 2020, p. 219). Llamaré a esta aproximación gnoseológica o epistémica porque lo que pretende resaltar es la adecuación de una afirmación con la realidad de las cosas.

Así, una definición de corte epistemológico podría ser interesante para desarrollar aspectos de una teoría del conocimiento. En tal plano, se podrían suscitar interrogantes relevantes e interesantes como, por ejemplo, ¿cuál es la medida para distinguir entre un hecho corroborado de manera poco diligente y el pronunciamiento de una mentira? No obstante, esta línea de respuestas no capta de manera suficiente el aspecto que nos interesa acometer en este trabajo: ¿cuál es la dimensión moral de la mentira?

En efecto, desde un punto de vista moral, la contribución de una aproximación epistémica es que la mentira no se ha de confundir con la equivocación. No toda falta de correspondencia con la verdad material es una mentira. Si bien es cierto, como dice Agustín de Hipona (2007), que una equivocación puede comportar una falta moral, también puede ser que eso no siempre sea una mentira (p. 240). Por ejemplo, Juan afirma categóricamente algo que termina siendo incorrecto. Ahora, resulta que Juan hubiera evitado su yerro con una elemental o mínima corroboración. Al respecto, Agustín de Hipona remarcaría que tal equivocación podrá ser una falta moral porque se obró con temeridad, pero eso no constituye un caso de mentira.

De esta manera, el punto subyacente de la aproximación epistémica es que la mentira configura un tipo de acción humana. Aquí se revela el principal insight del pensamiento agustiniano; a saber, que la comprensión del concepto de mentira remite necesariamente a su finalidad o intencionalidad (Agustín de Hipona, 2007, p. 240; Bettetini, 2002, p. 25). Ahora, ¿cuál es tal finalidad? Pues la infidelidad a lo que se sabe, se cree o se piensa con el propósito de engañar al interlocutor. De ahí que algunos científicos expertos en el tema emplean los términos «engaño» y «mentira» de manera intercambiable (Ekman, 1992, p. 26), a pesar de que existe cierta discusión en el ámbito filosófico (Stokke, 2013, pp. 348-350).

No obstante, el punto más original del sabio de Hipona (2007) es que esa infidelidad no solo supone afirmar algo falso (p. 241), porque también se puede mentir siendo plenamente consecuente con lo que «se sabe, se cree o se piensa» a nivel material. Se puede, entonces, mentir con la verdad. ¿Pero cómo se podría hacer tal cosa? ¿No sería contradictorio sostener que se puede mentir afirmando cosas que son verdaderas? Agustín de Hipona sugiere un ejemplo interesante para ilustrar este punto, el cual reformularé parcialmente para profundizar esta explicación (p. 242).

Supongamos que le preguntan a una persona, que es reputada como mentirosa por sus propios interlocutores: ¿es seguro emprender el viaje por tal camino? La persona que habitualmente miente responde que no. Con todo, el mentiroso esta vez es plenamente fiel a la realidad de las cosas. Sabe con certeza que los atracos son muy frecuentes en tal camino, pero también conoce que su reputación le precede. Entonces el mentiroso advierte que, si dice que el recorrido es seguro, nadie iría; y si dice que no es seguro, la gente se relajará e irá por tal sendero. Ante esta circunstancia, el mentiroso ha decidido sacar provecho a su descrédito a partir de un convenio con unos atracadores ubicados en el peligroso camino. Ahí advierte que decir la verdad puede ser también un buen negocio porque los atracadores reparten un porcentaje del botín obtenido con él.

Ante un caso como el relatado, ¿estamos frente a una mentira? La respuesta categórica es: sí. Porque la mentira no se define primordialmente por la intención de afirmar algo falso, sino por manipular la verdad con la pretensión de engañar. Se trata de una acción dirigida a distorsionar el mundo real a través del uso manipulativo del lenguaje con el propósito de crear una imagen falsa de él (Danesi, 2020, p. 12). Aún más, la mentira se especifica frente a otras formas de engaño por un elemento diferenciador; a saber, mentir supone la instalación y el simultáneo quiebre de la confianza previamente establecida por el emisor del mensaje (Green, 2001, p. 166).

Probablemente, la estrategia más habitual para engañar al interlocutor consista en aseverar cosas que sabemos que no son verdaderas porque, como dice Adler (1997), la mentira es el medio más sencillo y eficaz para confundir a quien tenemos enfrente (p. 440). Con todo, quizá el expediente más directo para la mentira sea la afirmación de cosas falsas, pero eso no significa que sea el único camino.

En efecto, no solo se trata de advertir la posibilidad de un cisne negro. También este análisis conceptual ha revelado un aspecto muy relevante para el proceso penal. El punto central de la dimensión moral de la mentira no radica en una acción negativa, sino en provocar un engaño (Barber, 2020, p. 146). Esto puede servirse tanto de la verdad como de la falsedad de lo que se afirma. Por consiguiente, el relieve ético de la mentira está indisolublemente asociado con el engaño.

Esas conductas engañosas han de ser determinadas y, en su caso, erradicadas en virtud del contexto ético en que se despliegan (Rhonheimer, 2008, p. 233). Porque la finalidad última de la acción llamada «mentira» se dirige a cometer lo que Rhonheimmer (2008) denomina un «acto de injusticia comunicativa» (2008, p. 90; 2020, p. 363). Esto significa que mentir es una de las formas en que se defrauda lo que se le debe al otro; a saber, no ser manipulado o inducido a adoptar creencias falsas. Así, la mentira implica la erosión de la confianza en que se asientan los vínculos comunitarios, de manera tal que si del contexto no se desprende una expectativa de un mensaje sincero, pues no habría mentira alguna.

Por ejemplo, el torturador que profiere amenazas tremendamente violentas con el fin de intimidar a la persona detenida para que brinde su confesión. El sujeto que padece violencia psicológica no vio defraudadas sus expectativas de sinceridad por parte de su interlocutor porque una víctima de tortura no espera que su agresor cumpla con su palabra, sino que pretende salir cuanto antes de su padecimiento. La mentira exige un contexto comunicativo que provoque confianza entre las partes y esa confianza luego es defraudada para inducir al error a una persona que padece tales dichos mendaces.

III.1. El llamado «derecho a mentir» frente a la finalidad de la mentira

Así, cabe preguntarse, ¿qué es el engaño? La respuesta al interrogante, desde la perspectiva moral, es relativamente más sencilla que en un plano más amplio. El engaño consiste en inducir al interlocutor a una creencia falsa (Tomasini Bassols, 2020, p. 219). Se trata de una acción deliberada porque el mentiroso pretende desinformar a la víctima (Ekman, 1992, p. 27). En efecto, la acción paradigmática por la que se configura el engaño propio de la mentira es la exposición de información (falsa o verdadera) como si fuera verdadera. Aún más, existen quienes agregan un elemento adicional al concepto de mentira; a saber, que quien miente pretende brindar garantías de lo que afirma (Carson, 2006, p. 292; Saul, 2012, p. 10).

Siguiendo la línea que venimos presentando, la mentira constituye una especie de acción positiva dirigida a inducir al error a nuestro interlocutor. Se trata de provocar un cambio a través de movimientos corporales (Lagier, 1999, p. 147). Más en concreto, mentir supone una persona que articula un mensaje con el propósito de que el interlocutor cambie de parecer o se forme uno que no se corresponde con la realidad.

En ese sentido, el acusado bien podría afirmar cosas que no se adecúan con la realidad, pero eso no equivaldría de modo necesario a un engaño. Dicho de otra forma, mentir no se define moralmente por la falta de adecuación de lo dicho con la realidad, sino por la pretensión de confundir al interlocutor (Barber, 2020, p. 146). Entonces, el reverso de la mentira no es el deber categórico de afirmar la verdad, sino el deber de abstenerse de inducir al error al interlocutor.

Pongamos un ejemplo para ilustrar esto: el comisario Juan, que trabaja en un pueblo pequeño, estuvo a cargo de una investigación que luego resultó de alto impacto mediático y de trascendencia social; a saber, el secuestro y posterior desaparición de un infante de cinco años. Sin embargo, Juan fue acusado posteriormente de encubrir los delitos que estuvo investigando.

Todo empezó cuando el comisario declaró que estaba durmiendo la siesta cuando comenzó la búsqueda del niño perdido en el pueblo. No obstante, después otros testigos manifestaron que, en realidad, Juan estaba en un restaurante en el mismo momento en el cual dijo que estaba durmiendo. Peor aún, los testigos remarcan que el comisario se la pasaba hablando por teléfono sobre el niño desaparecido. Juan habría estado, además, impartiendo directivas e instrucciones a sus subalternos con el fin de evitar que se dirijan al lugar de los hechos.

Entonces, ¿Juan afirmó algo que sabía que era falso? Sí, claro que sí. Además, Juan pretendió suscitar una creencia falsa en sus interlocutores (fiscales del caso y jueces que dirigían la investigación preparatoria). El ejemplo representa un caso en el que coinciden perfectamente los elementos básicos de una mentira: a) afirmar algo que se sabe falso y, además, con la pretensión de b) confundir al interlocutor con la afirmación de una falsedad. Aquí, pues, coinciden de manera pacífica la perspectiva moral y la epistémica de la mentira.

El caso central de la mentira consiste en manipular los hechos con el fin de suscitar y manipular las creencias del interlocutor a través del mensaje comunicado por el mentiroso. Sin embargo, el empleo de información falsa es una de las estrategias disponibles, pero no es la única alternativa posible. De hecho, quizá la alternativa más interesante constituye el engaño de quien induce una creencia falsa a través de manifestar una verdad (Tomasini Bassols, 2020, p. 219). Esto remite a un universo de casos éticamente más significativo para la reflexión moral porque estamos en un plano en donde la afirmación de una proposición verdadera y el engaño coinciden (p. 219). Veamos esto con otro ejemplo.

Un acusado poco confiable, alguien que habitualmente miente a la Fiscalía de manera dolosa, se acerca a esta con el fin de brindar un dato que podría ser útil a una investigación de alto interés público. El acusado, reconocido por su mendacidad, sabiendo que su reputación podría confundir a los investigadores, afirma que el niño desaparecido no está en el acceso norte de la ciudad, sino en otro punto ubicado al sur. Con el dato obtenido, el Ministerio Público Fiscal decide reforzar la búsqueda en la entrada norte; es decir, lo opuesto a lo que el acusado declaró.

Siguiendo esta línea argumental, cabría preguntarse: ¿el acusado ha mentido? Pues, de acuerdo con la definición moral de la mentira que hemos elaborado, sí. De hecho, si ese acusado hubiera querido realmente salvar la vida del niño, si pretendía evitar confusiones —es decir, si pretendía no mentir—, tenía que aseverar algo que sabía que era falso. En breve, el mentiroso, al decir algo falso, desde un punto de vista netamente moral, no hubiera mentido.

III.3. Recapitulación

El análisis del concepto moral de mentira ha revelado un aspecto muy relevante para el proceso penal. El punto central de la dimensión moral de la mentira no radica en una acción negativa; esto es, abstenerse de decir la verdad. Se trata, en cambio, de una acción positiva que consiste en provocar un engaño en el interlocutor (Barber, 2020, p. 146). Esto puede servirse tanto de la verdad como de la falsedad de lo que se afirma. En fin, el relieve ético de la mentira está indisolublemente asociado con el engaño.

Con todo, tales engaños operan o se determinan en el particular ético en que se despliegan (Rhonheimer, 2008, p. 233) porque la finalidad última de la acción llamada «mentira» se dirige a cometer un acto injusto con la práctica social de la comunicación. Esto significa que mentir es una de las formas en que se defrauda lo que se le debe al otro; a saber, no ser manipulado o inducido a adoptar creencias falsas. Por ende, la mentira socava la confianza social, uno de los pilares básicos en que se asientan los vínculos comunitarios.

Así, la inmoralidad de una mentira no depende de proferir un enunciado que se sabe o cree que no se adecúa con la verdad material, sino que su aspecto deleznable radica en el error que se pretende inducir en el interlocutor. En breve, lo más reprochable de mentir consiste en un manejo artero del lenguaje que, previo a establecer un marco de confianza entre emisor y receptor, se dirige a manipular las creencias del interlocutor.

IV. EL DEBER INCONDICIONADO DE NO MENTIR EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

IV.1. El alcance del deber incondicionado de no mentir: el caso del acusado

Nos corresponde analizar si el acusado tiene un deber incondicionado de decir la verdad en el proceso penal acusatorio. Para ello, compararemos al acusado con el testigo y, finalmente, examinaremos si el acusado y/o el testigo tienen ese deber incondicionado y las razones del deber en cada caso, de ser así. Antes de esto, cabe recordar que el proceso penal es un instrumento creado por el derecho para juzgar a los individuos, no necesariamente para condenar ni mucho menos para ser utilizado como un mecanismo de búsqueda de confesiones (Binder, 2016, p. 182). Ello porque el proceso también cumple su finalidad al absolver a los procesados, como bien señala la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-782/05, 2005). Los fines que guían el proceso, según parte de la doctrina, son los de verdad, justicia y paz (San Martín, 2020, p. 21). Así pues, la búsqueda de la verdad en el proceso, sea para condenar o para absolver, no se ha de alcanzar a cualquier precio. En consecuencia, siempre se ha de respetar el debido proceso y las garantías procesales que salvaguardan los derechos de los procesados.

La búsqueda de la verdad en el proceso no se realiza a cualquier costo dentro de un Estado democrático de derecho. Se brindan al acusado garantías para proteger sus derechos frente a posibles abusos del Estado o de terceros. Entre las garantías judiciales mínimas reconocidas para la defensa de los procesados se encuentran: a) la presunción de inocencia, b) la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, c) un plazo razonable para la preparación de la defensa, d) el derecho a una defensa técnica, e) el derecho a tener un defensor, f) el derecho a interrogar testigos, g) el derecho a no autoinculparse y h) el derecho a presentar un recurso de apelación (Exp. N.° 00926-2007-PA/TC-LIMA, 2007). Estas garantías no pueden ser reducidas o restringidas por disposiciones legales y forman parte de los derechos implícitos que se desglosan del derecho al debido proceso.

El derecho a no autoinculparse otorga al procesado la posibilidad de no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable (San Martín, 2020, p. 159). De esta forma, se protege al acusado de colaborar contra su voluntad en la acusación en su contra sin que esto le genere consecuencias negativas (Neyra, 2010, p. 206). Así, los procesados disponen tanto de la facultad de declarar como de no hacerlo. Esta libertad tiene dos aspectos: uno negativo, que se materializa en el derecho a no brindar una declaración que implique autoincriminación; y otro positivo, que es el derecho a declarar para defenderse activamente (San Martín, 2020, p. 159). La decisión de declarar o no queda en manos del procesado y su defensa técnica. Los jueces tienen prohibido interpretar desfavorablemente el silencio de los procesados. En caso de que el acusado optase por declarar, su declaración no estaría sujeta a juramento ni a la obligación de veracidad (pp. 777-778).

El derecho a no autoincriminarse prohíbe valorar el silencio como prueba de cargo, ya que hacerlo presionaría al acusado para declarar, lo que imposibilitaría su derecho. Incluso cambios en la actitud del acusado, como declarar inicialmente y luego guardar silencio, no deben interpretarse en su contra. Este derecho garantiza que el acusado no sea coaccionado a incriminarse ni a colaborar activamente en su propia condena con el fin de asegurar su libertad para decidir si coopera o no, siempre que se le informe claramente sobre este derecho (Ormazábal, 2015, pp. 90-91).

El derecho a no declarar contra sí mismo impone al Estado una serie de obligaciones negativas o de abstención (Exp. N.° 00926-2007-PA/TC-LIMA, 2007). Por ello, el Estado no puede obligar a un procesado a descubrirse o a declarar en su contra. Este derecho no solo protege contra la autoincriminación directa, sino que también permite guardar silencio sobre hechos que involucren a sus coprocesados en el mismo ilícito penal (Exp. N.° 003-2005-PI/TC-LIMA, 2005). Así, el Estado no puede coaccionar a los procesados para que declaren y tiene el deber de informarles sobre las ventajas y desventajas de una declaración autoinculpatoria (Exp. N.° 00926-2007-PA/TC-LIMA, 2007). Además, los órganos judiciales no pueden basar sus sentencias condenatorias únicamente en la autoincriminación del procesado.

En la normativa peruana, regulada en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el derecho a no incriminarse no se limitaría solo al individuo, sino que se extiende a la facultad de no declarar en contra de su cónyuge, o de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Asimismo, para el Tribunal Constitucional de Perú (Exp. N.° 00926-2007-PA/TC-LIMA, 2007), el derecho a declarar y el derecho a guardar silencio se fundamentan en la dignidad de la persona y constituyen elementos necesarios del derecho a la presunción de inocencia y del debido proceso.

Aún más, la jurisprudencia constitucional peruana entiende que el derecho al silencio no es sino un medio para garantizar el derecho a la no autoincriminación. Se trata de uno de los derechos implícitos que se desglosa del derecho fundamental al debido proceso porque nadie está obligado a descubrirse ni a declarar contra sí mismo. O, dicho de otra forma, toda persona es capaz de guardar silencio frente a los cargos que se le imputan (Exp. N.° 01198-2019-PHC/TC-LIMA, 2019). Ningún ciudadano está obligado por ley a proporcionar información que lo incrimine, ya sea confesando, explicando o entregando datos o pruebas que lo perjudiquen penalmente (Neyra, 2010, p. 207).

Ahora bien, en el supuesto que estamos desarrollando, si se obligara al acusado a tomar juramento al momento de declarar, este tendría dos opciones: declarar, exponiéndose a ser doblemente procesado y posiblemente condenado; o guardar silencio. Guardar silencio en este caso podría afectar su derecho de defensa (Sentencia C-782/05, 2005), ya que perdería el control sobre su declaración. Una vez iniciado el interrogatorio, estaría obligado a decir la verdad sin poder retener información, lo que limita su estrategia defensiva.

Además, es importante considerar la psicología de los testimonios humanos y las reglas de la litigación, donde el interrogador dirige la declaración. Esto puede llevar a la pérdida de claridad y precisión en la exposición del declarante, así como desviar el sentido de los hechos. Obligar al acusado a tomar juramento bajo la amenaza de una pena severa haría que su declaración no sea libre, voluntaria o consciente. A su vez, también se vería afectada la presunción de inocencia.

En caso de que los acusados decidan declarar y, con ello, renunciar a su derecho a guardar silencio, el juez debe explicarles todas las consecuencias de su decisión y garantizar que esta se tome en plena libertad y sin temor a incurrir en otro delito como resultado de su decisión. De esta manera, el acusado no se encontraría en la situación de tener que escoger entre su derecho de defensa y el miedo a ser doblemente procesado. En efecto, quien sufre una acusación dispone de total libertad respecto al contenido de su declaración y puede responder total o parcialmente a todas las preguntas que se le formulen.

IV.2. El alcance del deber ¿incondicionado? de no mentir: el caso del testigo

En contraste, al testigo sí se le exige jurar que dirá la verdad. Si el testigo miente durante el juicio, cometería el delito de falsedad en juicio, conocido como falso testimonio en otros países. Si al procesado se le tomara juramento y mintiera en su declaración, podría ser procesado también por este delito. El temor por acabar siendo doblemente enjuiciado y enfrentar graves consecuencias punitivas podría llevar no solo al acusado a autoinculparse, sino a incriminar a sus cómplices, cónyuges o familiares cercanos (Sentencia C-782/05, 2005). Esto vulneraría flagrantemente el derecho a no autoincriminarse, el cual impone al Estado el deber de abstenerse de ciertas acciones. Por lo tanto, se establece que no se puede tomar juramento al acusado al declarar.

No obstante, todas las prerrogativas que tiene el acusado respecto a su declaración no las tiene el testigo. El testigo tiene tres obligaciones: primero, presentarse ante la autoridad para declarar; segundo, declarar sobre todos los hechos materia del proceso; y, tercero, decir la verdad bajo promesa o juramento (San Martín, 2020, p. 786). Si miente, puede ser procesado por su falsedad8. La obligación de responder todas las preguntas tiene excepciones. Entre las más importantes están la de no responder preguntas que lo vinculen con la comisión de delitos debido al derecho a no autoincriminarse y la de abstenerse de declarar sobre presuntos ilícitos cometidos por sus familiares.

Asimismo, una de las diferencias radica en que el procesado no tiene el deber de colaborar activamente en el proceso que se sigue en su contra. De hecho, en virtud de la garantía de la presunción de inocencia y la inversión de la carga probatoria, el imputado no está obligado a colaborar activamente en el proceso, así sea a través de declaraciones que impliquen su reconocimiento de un ilícito penal (pp. 173-174). El Estado, al tener la carga de la prueba, tiene el deber de incoar los procesos con el fin de establecer la verdad de los hechos. Así comprendido, resulta lícito para el procesado hacer o dejar de hacer, decir o dejar de decir todo aquello que favorezca a mantener su estado de inocencia (Sentencia C-782/05, 2005).

IV.3. Recapitulación

Como hemos analizado, el acusado no tiene un deber incondicionado de decir la verdad en el proceso penal. En primer lugar, puede guardar silencio, protegido por su derecho a no autoincriminarse. En segundo lugar, al no tener la obligación de tomar juramento o promesa de decir la verdad, el procesado no enfrenta las consecuencias penales de mentir, abriendo así la posibilidad de que mienta. Asimismo, hay una posición intermedia entre estas dos: declarar y decidir guardar silencio sobre ciertos temas según lo que su defensa decida, cobijándose en su derecho a no autoincriminarse. En cualquiera de los supuestos descritos, se abre la posibilidad de que el acusado mienta y, frente a este hecho, no se podría interponer ningún recurso.

En cambio, el testigo sí tendría un deber incondicionado de decir la verdad, pero este deber sería aparente porque el proceso penal presenta una serie de excepciones a aquel, gracias a las cuales el testigo podría guardar silencio cuando se le formule una pregunta. Esto ya no lo haría un deber incondicionado propiamente dicho ni cumpliría con lo propuesto por Kant.

Con todo, la situación del testigo, que no está comprendido por las causales que le permiten eximirse de brindar su testimonio, difiere sustancialmente de la del acusado. Quien brinda su testimonio está conminado no solo a evitar que sus declaraciones induzcan al error a su interlocutor, su deber de decir la verdad no le permite ampararse en la opción de guardar silencio, excepto en aquello que pudiera autoincriminarlo. De esta manera, el silencio del testigo resulta inaceptable, pero sujeto a ciertas condiciones.

Por consiguiente, en rigor, el testigo no tiene un deber incondicionado de decir la verdad; sin embargo, el umbral de veracidad que se espera de sus dichos es sustancialmente mayor que el que se espera del acusado. Porque, si no está comprendido por las causas que le permiten excusarse de brindar su testimonio, se espera que sus dichos no sean un obstáculo a la búsqueda de la verdad material. Antes bien, las expectativas que se depositan en el testigo es que brinde una declaración que allane el camino hacia el esclarecimiento de los hechos que se investigan o juzgan ante un tribunal colegiado o unipersonal.

V. EL ROL DEL ABOGADO DEFENSOR: ¿DEBERÍA ACONSEJAR MENTIR AL ACUSADO?

Como vimos en los apartados anteriores, la mentira ha de ser abordada desde dos planos: el epistémico y el moral. Desde el plano moral, la mentira busca engañar al interlocutor y manipular sus creencias, lo cual transgrede el deber de no menoscabar la confianza necesaria para afianzar los necesarios vínculos comunitarios para que una sociedad prospere.

Así, una vez que comprendemos el ámbito moral de la mentira, debemos analizar el rol del abogado frente a la mentira en un proceso penal adversarial. Esto requiere que se le preste especial atención a la tensión entre su deber de proteger los intereses de su cliente y su deber de decir la verdad. Entonces brota una pregunta inevitable: ¿el abogado podría aconsejar a su cliente que mienta cuando la mentira parece ser la mejor estrategia de defensa? Se trata de un interrogante que es verosímil y relevante. Al fin y al cabo, la persona sobre la que pende una investigación no tiene la carga de la prueba. Esto podría verse como una ocasión o habilitación para proferir mentiras.

Para desarrollar este apartado, primero abordaremos brevemente el rol del abogado defensor en el modelo adversarial. Luego, analizaremos el deber de quien ejerce la defensa técnica frente a la mentira. Finalmente, explicaremos por qué el defensor nunca debería aconsejar a su cliente que mienta.

V.1. El abogado defensor en el modelo procesal adversarial

En un proceso penal acusatorio, una persona enfrenta una acusación realizada por una institución técnica y especializada del Estado, como el Ministerio Público, que podría llevar a la pérdida de su libertad. Usualmente, el proceso es largo y tortuoso. Pensando en frío, existe una desventaja para el investigado porque, de un lado, se ubica un órgano técnico y especializado; y, por el otro, una persona que podría no tener ninguna clase de conocimiento jurídico. Esto crea una relación asimétrica que mantiene en vilo al acusado.

La única forma de equilibrar la relación asimétrica y desventajosa en la que se encuentra un acusado es mediante el apoyo técnico-jurídico de un abogado que pueda enfrentar la imputación formulada en su contra (Zúñiga, 2023, p. 83). Este defensor técnico debe proteger los intereses de su cliente y conocer a fondo el proceso y sus reglas. El modelo procesal adversarial debe garantizar los derechos fundamentales de todos los imputados, incluso en contra de los deseos del propio imputado (p. 83).

De esta forma, la defensa es la parte opuesta a la acusación. Tiene derecho, al menos, a los mismos recursos ante la jurisdicción y a la actividad probatoria en condiciones de igualdad frente a su contraparte, siempre bajo el principio de contradicción que rige este modelo procesal (San Martín, 2020, p. 309). Así, el abogado defensor debe hacer valer de la mejor manera posible todas las circunstancias de hecho y de derecho favorables al acusado.

El abogado defensor cumple una función pública relevante para la sociedad al hacer valer la presunción de inocencia de sus defendidos, lo cual permite concretar uno de los requisitos fundamentales de los Estados constitucionales de derecho. Esta labor no es solo un deber de garantía formal en el proceso penal, sino un pilar del Estado de derecho. Por ello, la defensa debe ser técnica y solvente para proteger los intereses del acusado, ya que, como mencionamos antes, existe una relación asimétrica de poder entre el Estado —a través de uno de sus organismos autónomos (el Ministerio Público)— y el individuo.

Dentro del funcionamiento del proceso penal, el abogado defensor cumple una función crucial que no debe verse de manera aislada. Su parcialidad en el proceso se justifica y se hace necesaria como contrapeso a la parte contraria (Calamandrei, 2009, p. 97). Para cumplir con esta función, el abogado defensor debe conocer toda la información relevante del caso y mantenerla en confidencialidad.

El abogado tiene el deber de conocer toda la información relevante del caso y, además, de no revelarla. Con todo, no debe engañar al tribunal ni a la parte contraria; de esta forma, contribuye a que la decisión del tribunal sea informada (Seleme, 2021, p. 264). La coexistencia de estos tres deberes genera tensión en el abogado defensor cuando se enfrenta a la mentira. Por ejemplo, ¿el abogado podría recomendar al acusado mentir para evitar graves consecuencias, lo que implicaría engañar al tribunal? Este dilema surge porque el abogado debe, ante todo, promover los intereses de su cliente. Si el abogado fuera simplemente un auxiliar de la justicia que colabora con el tribunal, no existiría este dilema y el deber de litigante sería bien claro: el acusado debe decir toda la verdad, solo la verdad y no callar algo que pudiera ser relevante.

V.2. El deber del abogado defensor frente a la mentira

El deber de confidencialidad entre abogado y cliente es de suma importancia, mientras que la obligación del abogado hacia terceros es mínima (Seleme, 2021, p. 265). Por ende, toda la información que el abogado conoce del caso y los consejos que brinda a su cliente tienen un valor considerable. De esta manera, el defensor forja una responsabilidad especial respecto a su cliente. Este deber, no obstante, no exime al abogado de sus obligaciones hacia otros sujetos, aunque estas tengan un peso diferente. Así, cabe preguntarse: ¿este deber faculta al abogado para aconsejar mentir a las autoridades con el fin de engañarlas y evitar graves consecuencias para el cliente?

En un proceso judicial, un abogado enfrenta diversas disyuntivas relacionadas con la veracidad, teniendo en cuenta que uno de los objetivos del proceso es descubrir la verdad. Los abogados defensores se enfrentan a dilemas éticos sobre la verdad en su labor9. Para confrontar estos dilemas y reconociendo las debilidades inherentes a los seres humanos, los legisladores han creado complejas reglas procesales que buscan construir instituciones con el fin de evitar la mentira y el fraude por parte de los abogados (p. 274).

Por ello, se considera que la búsqueda de la verdad en el sistema adversarial es responsabilidad de los magistrados, no de los abogados defensores. Estos últimos tienen como finalidad principal proteger los intereses de sus clientes y garantizar sus derechos fundamentales. Esta situación de intereses contrapuestos, lejos de ser un obstáculo, puede ser la mejor manera de descubrir la verdad en un caso (Calamandrei, 2009, p. 95; Seleme, 2021, p. 275), pues los intereses «sesgados» de cada parte se compensan mutuamente, lo que permite que emerja una verdad objetiva e imparcial (Seleme, 2021, p. 275).

Ahora bien, esta tutela de intereses no comprende a la acción de aconsejar al cliente que mienta, pese a que la búsqueda de la verdad no es responsabilidad del abogado defensor, sino del juez interviniente. Con todo, el abogado debe lealtad al sistema judicial para garantizar su adecuado funcionamiento, ya que es el entorno en el que se desarrollará profesionalmente (pp. 276-277). Por consiguiente, su lealtad al sistema judicial le exige no mentir ante el tribunal y, en consecuencia, no debe permitir el uso de la mentira como estrategia defensiva ni mucho menos aconsejar a su cliente tal curso de acción.

De esta forma, dado que el abogado debe lealtad tanto a su cliente como al sistema judicial, y estas lealtades no tienen por qué ser contradictorias, el abogado no puede abandonar su deber de asistir a su cliente sin comprometer su obligación de no mentir ni permitir la mentira. Aconsejar guardar silencio en lugar de mentir es la opción que concilia ambos deberes. Incluso Tomás de Aquino (1956) plantea que la virtud de la veracidad no implica siempre pronunciar la verdad, sino tanto pronunciar como reservarse la verdad cuando corresponde (II-II, q. 109, a. 1).

Para Seleme (2021), la mentira en el proceso puede definirse como afirmar que lo que se sabe es falso o guardar silencio sobre lo que se sabe que es verdadero. Así, según él, la interpretación de la regla del silencio presupone dos formas de faltar a la verdad: a) afirmar que algo es falso y b) callar lo que se sabe que es verdadero (guardar silencio). Dado que prohibir la segunda forma no permite equilibrar las exigencias de lealtad del abogado hacia su cliente, la regla tiende a prohibir la primera forma (pp. 278-279). Por lo tanto, frente a estos casos, lo que corresponde al abogado defensor es aconsejar a su cliente guardar silencio.

Hay una tercera forma de faltar a la verdad, agrega Seleme: aseverar cosas sobre las cuales no se tiene evidencia suficiente o sobre las que el supuesto instrumento de prueba genera dudas sobre su veracidad (p. 279). Entonces, si existieran motivos para dudar de la veracidad de un instrumento de prueba y si esto fuera lo único que respalda la posición de una parte, correspondería al abogado no faltar a la verdad y abstenerse de esgrimir esa posición.

En el modelo procesal penal adversarial, este deber de veracidad correspondería al Ministerio Público Fiscal, que no debe presentar acusaciones sobre hechos para los cuales no tiene pruebas suficientes o si las pruebas disponibles generan dudas sobre su veracidad. De este modo, la Fiscalía cumpliría con su deber de veracidad en esta tercera forma, punto especialmente relevante dado que el estándar de pruebas debe ser alto para superar la presunción de inocencia.

El abogado defensor, frente a una acusación, puede plantear hipótesis alternativas para contradecir las afirmaciones que afectan la tesis del Ministerio Público, incluso sin contar con material probatorio específico. Esto se debe a que, según el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la Fiscalía y, en efecto, es el Ministerio Público quien tiene el deber de presentar pruebas al formular cargos.

V.3. El abogado jamás puede aconsejar mentir

Una de las funciones típicas que conlleva el ejercicio de la defensa técnica es el asesoramiento del imputado. En efecto, quien ejerce la defensa funciona como asistente directo del imputado. Por eso, ha de dirigir su labor a la protección de los intereses y necesidades de la defensa de su cliente. No cumple de manera directa una función pública, salvo que se trate del defensor público. Su labor consiste, más bien, en asesorar a una persona en particular. Toda su misión y actuación, conforme a las reglas éticas, debe ceñirse a la custodia de los intereses de ese imputado (Binder, 1999, p. 159).

En la medida en que el defensor se dirija a resguardar los intereses de su cliente, respetando los límites éticos y jurídicos correspondientes, contribuirá mediatamente a que ese proceso responda a las exigencias básicas del Estado de derecho. Su función «pública» o «social», por ende, requiere que su labor se despliegue dentro de un marco ético y, por supuesto, jurídico (p. 159).

Así, el abogado tiene el deber de informar al imputado sobre todos sus derechos, así como de explicarle los cargos que pesan en su contra y las posibles consecuencias jurídico-penales. Además, incluso cuando el abogado sepa que una mentira no tendrá consecuencias legales directas para el imputado, este debe instruirlo sobre los deberes éticos de las partes, lo que contiene el deber de no mentir. El abogado no puede aconsejarle a su cliente que mienta, pues aunque no existe un deber absoluto de decir la verdad, este ha de equilibrarse con las obligaciones éticas en el proceso, buscando armonizar ambas posiciones.

Si la verdad resulta sumamente desventajosa para el acusado, el abogado debe aconsejar guardar silencio porque es el Ministerio Público Fiscal el que tiene la carga de la prueba; es decir, quien ha de presentar pruebas que se dirijan a derribar la presunción de inocencia. En cambio, el defensor garantiza la legalidad de los medios utilizados contra su cliente. Aún más, el acusado no debe demostrar su inocencia, sino que el fiscal debe acreditar la culpabilidad de la persona sobre la que pende el proceso penal.

Aconsejar guardar silencio no es una simple inacción frente a la acusación, sino una forma de cumplir con el deber de ofrecer asesoría técnica adecuada, guiando al acusado dentro del marco del proceso. Las responsabilidades del abogado defensor no se limitan a la estrategia de mentir, su función es proteger los derechos fundamentales del acusado y esto se puede lograr sin recurrir a la mentira.

Como señala Rachel (2017), muchas veces nos sentimos tentados a mentir porque creemos que las consecuencias de decir la verdad serán desfavorables y que las consecuencias de mentir serán convenientes (p. 202); sin embargo, nunca podemos estar seguros de tal cosa. Asimismo, no siempre es cierto que la mentira traerá mejores resultados. A menudo, los efectos de mentir pueden ser inesperadamente más gravosos que los de decir la verdad. Este escenario no se suele considerar al enfrentar el dilema entre mentir y decir la verdad. Así, mentir puede parecer la opción más ventajosa cuando, en realidad, muchas veces no lo es.

VI. BALANCE CONCLUSIVO. UNA FALACIA DE NON SEQUITUR: DEL DERECHO A GUARDAR SILENCIO NO SE SIGUE EL DERECHO A MENTIR DEL ACUSADO

El debate entre Kant y Constant puso de relieve que el llamado «derecho a la mentira» no incumbe solamente a las partes de una relación jurídica, sino a la comunidad en su conjunto. Se trata de un punto que se desprendía desde el abordaje agustiniano de la mentira. No obstante, el mérito de Kant fue rescatar e intensificar el rechazo o negación robusta de la mentira porque no solo se debe sinceridad entre las personas, sino —y sobre todo— a la comunidad entera. La proliferación de la mentira, en fin, es el comienzo del socavamiento de los pilares básicos de la convivencia social.

Agustín de Hipona tuvo el mérito de conectar a la mentira con su finalidad, la cual no tiene por objeto hacer prevalecer la falta de veracidad, sino erradicar la insinceridad. La mentira, pues, se conecta más con la inducción al error que con una pretensión de socavar la primacía de la verdad. Esto último podrá ser el medio o instrumento para provocar intencionadamente el error en el otro, pero no es el único camino posible. Mentir no es más que un tipo especial de engaño, lo cual bien podría servirse tanto de una adecuación con la verdad material como de la aseveración deliberada de hechos falsos.

Este concepto moral de mentira ilumina mucho las implicancias procesales de la acción de mentir. El acusado no tiene el deber de acreditar sus dichos ni comete falta alguna en caso de que estos sean refutados por corroboración periférica o pruebas de cargo. Lo que se le podría reprochar no es afirmar cosas falsas, sino brindar una declaración que pretende inducir errores en la contraparte o en el tribunal.

La clarificación conceptual que hemos elaborado en este trabajo conlleva una tesis negatoria frente a la validez del llamado «derecho a la mentira» del acusado. Aunque este último tenga el derecho a guardar silencio, y aun cuando su abstención a brindar una declaración no puede emplearse como elemento de cargo, de eso no se sigue una facultad o derecho subjetivo a mentir en sentido propio (Ríos Patios, 2019, p. 643). Se trata, pues, de una falacia de non sequitur; es decir, de una afirmación que concluye algo que no se deriva del contenido de las premisas (Damer, 2008, p. 92). En otras palabras, del derecho a la autoincriminación no se sigue una facultad o el derecho a engañar.

Así, el acusado podrá tener la facultad de afirmar cosas falsas, pero no a engañar con sus dichos. ¿En qué consiste tal distinción? Pues en que el acusado no tiene la carga de probar la veracidad de cada afirmación que exterioriza; no obstante, lo anterior no implica que pueda compartir dichos que a sabiendas son falsos. Puesto de otra manera, el engaño que resulta inaceptable es el abuso de la posibilidad de narrar hechos que no precisan ser probados.

Esta diferencia podría parecer demasiado sutil, pero tiene una justificación pertinente y una consecuencia práctica relevante. La justificación radica en que el acusado no tiene el deber de contribuir en la construcción del caso en su contra (Oré Guardia, 2011, p. 127). Aún más, a quien se le pretende atribuir responsabilidad por un delito no solo no tiene por qué colaborar con la Fiscalía, sino que tampoco tiene el deber de demostrar su inocencia. Por el contrario, es al Ministerio Público Fiscal a quien le incumbe desbaratar el estado de inocencia de los supuestos autores de un crimen. Así, la persona acusada bien podría adoptar una actitud totalmente pasiva frente a los cargos que se le imputan.

La consecuencia práctica de lo anterior es que, en virtud de ese derecho a no autoincriminarse, al acusado no le incumbe demostrar la veracidad de sus declaraciones o descargos, de manera que la facultad de afirmar cosas falsas no se dirige a permitir engaños, sino a relevar al acusado de la carga probatoria de demostrar aquello que afirma. En todo caso, la adecuación con la verdad material podría ser de interés o conveniencia para quien se le han formulado cargos en un proceso penal porque, si el acusado presenta evidencias o pruebas de descargo tan poco creíbles que luego se revelan como falsas, su estrategia defensiva terminaría socavándose.

Con todo, más allá de razones instrumentales o estratégicas que aconsejen procurar adecuarse a la verdad material, lo cierto es que esta exoneración de probar los dichos de la declaración del acusado no implica un permiso para engañar. Ahora, recordemos que lo decisivo del engaño es la pretensión de inducir al error a la contraparte o al juzgador.

Se podría responder a esto que, en virtud del principio de legalidad penal, no cabría endilgar responsabilidad por hechos no previstos con anterioridad en una disposición jurídico-penal. Tal objeción es concluyente e irrefutable. No obstante, y sin apartarse de la ley, el Ministerio Público Fiscal y el juez interviniente podrían castigar con severidad a los acusados que hayan declinado de su derecho a guardar silencio con el fin de intentar manipular el proceso con declaraciones mendaces. Es decir, dentro de la escala penal y de los atenuantes o agravantes que quepa aplicar en el caso concreto, jueces y fiscales podrían pasar una onerosa factura a quien pretendió engañar. Por ende, la mentira podría tener el efecto —no explicitado discursivamente— de inclinar al juez a dosificar la pena de la manera más retributiva o severa posible.

La persona acusada puede declarar dichos falsos y por eso lo mejor será que no se crea demasiado al acusado, al menos hasta que se corrobore su declaración. Ello no podría implicar redistribuir la carga de la prueba en perjuicio de la persona sobre la que pende la acusación, sino más bien contrastar sus dichos con el resto de la prueba de cargo. Además, también se podría confrontar las aseveraciones del acusado con el resto de las pruebas que ofreció para el avance del proceso.

Empero, la mentira es un camino que la defensa técnica siempre debería desaconsejar porque la manipulación del interlocutor con el fin de inducirlo al error o a creencias falsas es una estrategia poco ética para triunfar. Incluso quienes afirmamos que la victoria es el fin primordial del proceso acusatorio podemos, a la vez, sostener que no cabe ganar por medio de la mentira. La defensa de los intereses del cliente siempre ha de dirigirse a la victoria tanto como se pueda, pero sin menoscabar las bases de legitimidad del proceso.

Recapitulando, la mentira es un camino indeseable en el proceso penal acusatorio, sea esto por razones morales de lealtad a los fines del proceso o bien porque es una forma de manipulación del interlocutor. Esto ha de evitarse porque el que miente suele generar reacciones muy hostiles y, por ende, contraproducentes para la persona sobre la que pende una acusación. En fin, hay que evitar la mentira en el proceso, pues parece tener algo de razón esa canción de rock argentino que remataba su estribillo diciendo: «violencia es mentir» (Patricio Rey y sus Redonditos de Ricota, 1989).

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Recibido: 19/08/2024
Aprobado: 05/02/2025

La tesis de la conexión intrínseca entre derecho y moral: sus consecuencias para la ética profesional del abogado*

The Thesis of the Intrinsic Connection Between Law and Morality: Its Consequences for the Professional Ethics of the Lawyer

José Chávez-Fernández Postigo**

Universidad Católica San Pablo, Arequipa (Perú)

Resumen: Frecuentemente la reflexión sobre las concepciones iusfilosóficas acerca del derecho se postulan, al menos implícitamente, como independientes de la reflexión sobre la ética de las profesiones jurídicas. Sin embargo, este breve trabajo pretende mostrar que un aspecto central que define los matices de dichas concepciones —en concreto, la forma de sostener la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral— resulta imprescindible de cara a plantear consecuencias prácticas para el ejercicio ético o moral de las profesiones jurídicas y, en particular, la del abogado.

A partir de la tensión real o aparente entre el deber de «veracidad y justicia» y el de «diligencia y reserva» del abogado que actúa como defensor en un proceso penal, este trabajo presentará la tesis de que el derecho y la moral —sin llegar a identificarse o confundirse— guardan una relación «intrínseca». Se argumentará a favor de que esta permite compatibilizar el ejercicio profesional de los abogados respecto de los mencionados deberes con la tesis de que la moral subordina al derecho en tanto que ambas son disciplinar y normativamente razonamiento-conocimiento primordialmente práctico o prescriptivo, y no técnico o instrumental, en terminología aristotélica. Ello permitirá sostener que tanto el juez como el abogado que actúan en un proceso de tal naturaleza están vinculados en su ejercicio profesional por una moral que se postule razonablemente como objetiva, sin perjuicio de destacar las peculiaridades de dicha vinculación para el trabajo profesional del abogado.

Palabras clave: Concepciones iusfilosóficas, conexión derecho-moral, ética profesional del abogado, deber de veracidad, deber de servir a la justicia, deber de reserva, deber de diligencia.

Abstract: Frequently, reflections on the legal philosophical conceptions of law are posited, at least implicitly, as independent from reflections on the ethics of the legal professions. However, this brief work aims to show that a central aspect that defines the nuances of such conceptions—specifically, the way in which the thesis of the necessary connection between law and morality is upheld—is essential for addressing practical consequences in the ethical or moral exercise of legal professions, particularly that of lawyers.

Starting from the real or apparent tension between the lawyer’s duty of «truthfulness and justice» and the duty of «diligence and confidentiality» when acting as a defense attorney in a criminal trial, this paper will present the thesis that law and morality—without being identified or confused with one another—maintain an «intrinsic» relationship. It will argue in favor of the fact that this allows the professional practice of lawyers to be compatible with respect to the duties with the thesis that morality subordinates law insofar as both are primarily practical or prescriptive, and not technical or instrumental, in Aristotelian terminology. This will lead to the conclusion that both judges and lawyers who participate in such legal proceedings are bound in their professional practice by a morality that can reasonably be considered objective, while acknowledging the unique implications of this connection for the lawyer’s professional work.

Keywords: Legal philosophical conceptions, law-morality connection, professional ethics of the lawyer, duty of truthfulness, duty to serve justice, duty of confidentiality, duty of diligence

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. TENSIONES EN LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO: ¿VERACIDAD Y JUSTICIA, O DILIGENCIA Y RESERVA?.- III. CONCEPCIONES IUSFILOSÓFICAS Y LA TESIS DE LA CONEXIÓN EXTRÍNSECA ENTRE DERECHO Y MORAL.- IV. LA TESIS DE LA CONEXIÓN INTRÍNSECA ENTRE DERECHO Y MORAL: UNA SÍNTESIS.- V. ALGUNAS CONSECUENCIAS PARA LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO.- VI. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Es frecuente que la reflexión sobre la solución de la casuística referida a la ética de las profesiones jurídicas o deontología jurídica1 se plantee implícitamente como independiente —al menos hasta cierto punto— de la reflexión sobre la concepción iusfilosófica que se tenga acerca de la relación entre el derecho y la moral2. Por ejemplo, Ferrajoli (2013) apunta, incluso, a una desatención de la doctrina jurídica en general sobre el asunto (p. 203), aunque Luban y Wendel (2020) plantean, más bien, una suerte de tercera oleada en el cultivo teórico de la ética profesional del abogado (pp. 74 y ss.), mientras que Helzel y Caravita (2021) apuntan a que la proliferación de códigos deontológicos en el último tiempo ha convertido a la deontología en una materia de recurrente interés (p. 342).

En este breve trabajo pretendo mostrar que un aspecto central que define a las concepciones iusfilosóficas —en concreto, la forma específica de afirmar la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral (en adelante, la tesis de la conexión)— resulta valioso en orden a plantear consecuencias prácticas para el ejercicio «ético» o «moral» —tomaré los términos como equivalentes— de las profesiones jurídicas y, en particular, la del abogado que actúa en el contexto de un proceso penal.

Presentaré la tesis de que el derecho y la moral —sin identificarse o confundirse— guardan, no obstante, una relación que llamaré «intrínseca», para distinguirla de la que denominaré «extrínseca», y que se asume frecuentemente en la defensa de la tesis de la conexión que se hace —no obstante, sus significativos matices— desde posiciones no-positivistas constructivistas como el «postpositivismo» (Atienza, 2013, pp. 28-30) o el «no-positivismo» (Alexy, 2021, pp. 21-27)3.

En concreto, intentaré justificar que la versión intrínseca de la tesis de la conexión permite compatibilizar el deber de veracidad y de servicio a la justicia de los abogados (en adelante, deber de veracidad y justicia) con el deber de defender con diligencia y reserva los intereses de su cliente (en adelante, deber de diligencia y reserva). La clave del argumento estará en la configuración del derecho —concebido desde una tradición de racionalidad aristotélica4— como una disciplina primordialmente práctica —es decir, moral— y solo complementariamente como una de tipo técnico —dicho de otro modo, instrumental, estratégico o productivo—. Desde esta perspectiva las reglas e instituciones jurídicas no solo se subordinan a los principios morales de justicia, sino que son también concreción o determinación histórica e imperfecta de ellos, lo que tiene consecuencias singulares para el ejercicio de la ética de las profesiones jurídicas —y la del abogado que actúa como defensor en un proceso penal no es la excepción—, no fácilmente generalizables a otras profesiones de naturaleza distinta; a saber, básicamente, disciplinas o profesiones no estrictamente prácticas.

Mi aproximación será primordialmente iusfilosófica y, cuando sea preciso que haga referencia a un código de ética profesional del abogado, utilizaré el peruano5 en el marco de su respectivo ordenamiento jurídico. Para lograr mi objetivo seguiré los siguientes pasos. En primer lugar (II), describiré uno de los principales problemas que se suscitan en la ética profesional del abogado que actúa como defensor en un proceso penal: la tensión entre, por un lado, el deber de veracidad y justicia; y, por otro lado, el deber de diligencia y reserva. En segundo lugar (III), haré una breve síntesis de algunos modelos de concepciones iusfilosóficas que sostienen la tesis de la conexión entre derecho y moral, y evidenciaré sus principales problemas para dar cuenta de la ética profesional del abogado. En tercer lugar (IV), presentaré la tesis de la conexión intrínseca entre derecho y moral de tradición aristotélica. En cuarto lugar (V), justificaré a través de algunos ejemplos por qué pienso que la tesis de la conexión intrínseca ofrece una mejor solución al problema de la tensión entre los deberes en cuestión del abogado que la tesis de la conexión extrínseca. Finalmente (VI), ofreceré una breve reflexión conclusiva.

II. TENSIONES EN LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO: ¿VERACIDAD Y JUSTICIA, O DILIGENCIA Y RESERVA?

No me detendré en este acápite en la casuística de los variados problemas éticos que se le presentan a los profesionales del derecho —o «juristas», para los efectos de este trabajo—, ni siquiera en los que atañen específicamente a los abogados de parte, a los que me referiré en adelante como «abogados». Tampoco haré un repaso de las diversas formas doctrinarias de encarar esos problemas. Lo primero lo ha hecho con bastante solvencia, por ejemplo, La Torre (2013, pp. 177-183); y lo segundo lo ha ensayado especialmente bien, por ejemplo, Atienza (2017, pp. 252-266)6. Sin perjuicio de ello, tendré la oportunidad más adelante de discutir algunas de sus tesis vinculadas más estrechamente con mi propósito.

Antes bien, me dedicaré en esta sección a describir muy sintéticamente la manera en que se concibe comúnmente que, en concreto, el deber de veracidad y justicia del abogado entra en tensión o conflicto con el de diligencia y reserva para con su cliente, al menos en el contexto de un proceso penal. Mi intención no es entrar en especificaciones completamente pertinentes al respecto, sino que, bajo esos deberes o conjuntos de deberes, me referiré básicamente a aquellos que Seleme (2023) —tras los rótulos generales de «deber de auxiliar a la justicia» y «deber de lealtad»— considera los «pilares» del trabajo del abogado7 (p. 65).

Según lo anticipado, describiré dichos deberes como lo hace el Código de Ética del Abogado peruano (CEA), no obstante ser consciente de que, al ser deberes incorporados formalmente a un sistema disciplinario, independientemente de su eticidad o moralidad y de su efectiva coercibilidad, puede hablarse también de su juridicidad8. En todo caso, lo haré así no porque considere que los deberes morales del abogado en su ejercicio profesional se agotan en los juridificados en dicho código, sino porque me parece metodológicamente un buen punto de partida.

Por un lado, respecto del deber de veracidad y justicia, el artículo 6, numeral 1 del CEA establece como uno de los deberes fundamentales del abogado que se actúe «con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez, eficacia y buena fe»; mientras que el artículo 9 expresa que «el abogado debe exponer con claridad los hechos, el derecho aplicable al caso, y las pretensiones de su cliente. No debe declarar con falsedad». El artículo 64 especifica, por su parte, que incurre «en grave responsabilidad, el abogado que induzca a error a la autoridad utilizando artificios que oculten la verdad de los hechos o expongan una falsa aplicación del derecho»; a la par que el artículo 60 detalla, incluso, que comete falta «el abogado que abusa de los medios procesales para obtener beneficios indebidos o procura la dilación innecesaria del proceso». De modo general, finalmente, recordemos que el artículo 2 del CEA señala que la abogacía tiene «una función social al servicio del Derecho y la Justicia», mientras que el artículo 5 llama directamente a los abogados «servidores de la justicia».

Por otro lado, respecto del deber de diligencia y reserva, el mismo artículo 5 reconoce que es deber profesional del abogado «defender los derechos de sus patrocinados, honrando la confianza depositada en su labor»; el artículo 27 afirma que también es su deber «defender el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional»; y el artículo 18 aclara que el «abogado puede aceptar patrocinar todo tipo de causas, incluso si conoce de la responsabilidad o culpabilidad del cliente, debiendo emplear todos los medios lícitos que garanticen el debido proceso y el reconocimiento de sus derechos». En ese sentido, el artículo 30 del CEA especifica el derecho a guardar el secreto profesional reconocido en el artículo 2, numeral 18 de la Constitución Política del Perú, señalando que el abogado tiene además el deber profesional de reserva «para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional»9.

A partir de fórmulas bastante semejantes a las que expresa el CEA10, la doctrina en general —por ejemplo, Zagrebelsky (2024, pp. 142-143)— entiende normalmente que se da una tensión o conflicto de difícil solución entre dos deberes generales contradictorios que todo abogado tendría: por un lado, el de cooperar con la justicia y, por el otro, el de velar por los intereses de su cliente11. Por ejemplo, en un caso concreto, un abogado se vería sumido en un conflicto moral porque tendría al mismo tiempo: a) el deber de no mentirle al juez y de cooperar con que este haga justicia; y b) el deber de ser leal, diligente y reservado para con un cliente que, no obstante haberle confiado que cometió los hechos que se le imputan respecto de un grave delito, cree que no hay pruebas concluyentes del mismo y, dado que existe el principio de presunción de inocencia, desea declararse, bajo su patrocinio, «inocente».

Me ocuparé de evidenciar que, si bien existe cierta evidente tensión entre estos deberes del abogado, no lo es tanto porque se trate de principios —o un conjunto de principios— en sí mismos contrarios como porque se les concibe —al menos, implícitamente— desde un modelo extrínseco de defensa de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral. En ese sentido, no argumentaré por qué creo que la tesis de la conexión necesaria intrínseca entre derecho y moral es una mejor explicación del derecho que la tesis de la conexión extrínseca o que la tesis de la separación necesaria entre derecho y moral12. No polemizaré aquí con el positivismo jurídico, sino con el pospositivismo constructivista. Mi propósito es mostrar que, si se concibe la conexión entre derecho y moral de manera intrínseca, se disuelven algunas aparentes tensiones entre los deberes morales del abogado. Pero, para ello, tengo antes que especificar a qué me refiero con las versiones intrínseca y extrínseca de la tesis de la conexión.

III. CONCEPCIONES IUSFILOSÓFICAS Y LA TESIS DE LA CONEXIÓN EXTRÍNSECA ENTRE DERECHO Y MORAL

Como ha sostenido Alexy (2013), los iuspositivismos mantienen —cada cual a su modo— la tesis de la separación —necesaria o contingente— entre derecho y moral (pp. 15 y ss.). En una versión bastante simplificada la tesis iuspositivista consiste en que el derecho no requeriría siempre para su validez jurídica de la conexión con los contenidos de algún sistema normativo moral, por muy objetivo que se le pretenda; sino que la relación entre derecho y moral queda determinada por la autoridad y por la eficacia13. Por el contrario, para Alexy (2004) las propuestas que no se identifican con el positivismo jurídico, sean las elaboradas desde la tradición de racionalidad kantiana —como la suya— o las diseñadas desde la tradición de racionalidad aristotélica, sostienen alguna versión de la tesis de la conexión necesaria (pp. 132 y ss.).

Precisamente, como es sabido, para Alexy (2011) el derecho tendría, en realidad, solo un rasgo esencial: su doble naturaleza. Esta estaría constituida por una dimensión ideal o moral, aspecto que se expresaría en la tesis de que todo derecho formula necesariamente una pretensión de corrección; en concreto, una pretensión de justicia material o sustantiva. Pero también estaría constituida por una dimensión real o fáctica, aspecto que se manifestaría a través de la autoridad y la eficacia social para lograr seguridad jurídica (pp. 29-49). A juicio de Alexy (2017), la tensión dialéctica entre estas dimensiones se resolvería a través de la ponderación, y solo así la corrección moral alcanzaría también al derecho real, haciéndose jurídica también en los hechos (pp. 323-324).

En Alexy (2009, pp. 93 y ss.) la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral se expresa particularmente en que los derechos fundamentales —derechos humanos, algunos de «validez eterna» (2016, p. 64)— no tendrían validez jurídica si no es a través de su positivación autoritativa, por lo que si bien todo discurso jurídico sería un caso especial del discurso práctico general, en realidad se podría decir que el derecho entrelaza dos sistemas normativos procedimentales, en principio distintos y en tensión: uno ideal-moral y otro real-fáctico que operan juntos —una vez el primero se haya formalizado o institucionalizado— para alcanzar la eficacia jurídica. Dicho de otra forma, el derecho sería moral —tendría una conexión necesaria con la moral— porque la presupone, la incorpora y la cristaliza procedimental y autoritativamente, pero no porque sea constitutiva y sustancialmente razón práctica.

Desde la misma tradición pospositivista de matriz kantiana, Atienza (2017) cree que el principal problema de la deontología jurídica es «qué hacer cuando el Derecho dicta una cosa, y la moral otra» (p. 267). Atienza busca caminos de respuesta (pp. 269-273). Destaca que los iuspositivismos encuentran dificultad para suscribir el modelo del abogado «moralista», al menos en la versión matizada que él propone14. Este modelo en la versión de Atienza implicaría aceptar que, haciendo uso del derecho —y sin infringirlo—, el abogado puede terminar obrando de manera gravemente inmoral. A su juicio, dichas acciones inmorales no pueden encontrar justificación en argumentos tales como que se está velando por los intereses del cliente o respetando su autonomía, o que el abogado simplemente opera según el rol profesional —ni imparcial ni independiente— que se le ha asignado institucionalmente en la sociedad. Su propuesta implica que la profesión del abogado no sería «intrínsecamente inmoral»15, desde luego, pero sí de «riesgo moral», dado que obliga al abogado no solo a cumplir con el derecho, sino también a ponderar los valores en juego en cada caso concreto, considerando que su conducta podría dañar —casi siempre ilícitamente— a terceros inocentes o afectar intereses comunes, a pesar de no contravenir al derecho16.

Por otro lado, Atienza (2013) ha mantenido también, a diferencia de lo que sostiene Alexy17, que el discurso —la argumentación— específicamente del abogado diferiría del discurso del juez por su carácter partidario y por su acento estratégico o instrumental, por lo que no estaría necesariamente signado por la pretensión de corrección —no se aplicaría, por ejemplo, el principio de sinceridad en todos sus extremos— ni podría ser catalogado, en la mayoría de las situaciones de su ejercicio argumentativo, como un caso especial del discurso práctico general; es decir, de argumentación racional o moral18. Si conectamos esta tesis con la mostrada en el párrafo anterior, se puede decir que, para Atienza, si bien el abogado podría catalogarse desde el punto de vista deontológico como «moralista», no lo sería tanto como el juez (pp. 706-707).

Atienza (2017) también afirma defender la tesis de la «unidad de la razón práctica» y admite una suerte de naturaleza dual del derecho como la de Alexy, pero le parece que la mejor manera de sostenerla no sería viendo al derecho como un mero «sistema, un conjunto de normas», sino más bien como «una práctica social con la que se trata de alcanzar (de maximizar) ciertos fines y valores, pero permaneciendo dentro del sistema», por lo que habría «razones moralmente justificadas que, sin embargo, no pueden utilizarse en la argumentación jurídica» (pp. 134-135).

En ese orden de ideas, no llama la atención de que Atienza (2017) entienda al derecho —a la dogmática jurídica, pero también a la actividad judicial19— como una «tecno-praxis», es decir: a) no es ciencia sino «técnica social» y b) «se inserta dentro de lo que tradicionalmente se ha llamado la razón práctica» (pp. 185-186). Para Atienza la dogmática jurídica sería específicamente la combinación «de técnica social y de filosofía práctica (moral y política), un lugar de reunión de la razón instrumental y la razón práctica»; o, dicho de otra forma, esta se debería regir «por un tipo de racionalidad que incluyera no solo la deliberación sobre los medios adecuados para alcanzar ciertos fines, sino también la deliberación sobre esos fines y sobre los valores en que los mismos se sustentan» (p. 192).

Pues bien, en mi opinión, tanto la versión de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral que sostiene Alexy como la que sostiene Atienza pueden ser catalogadas como «extrínsecas», no obstante los relevantes matices que he destacado entre ambas. Lo explico brevemente.

En Alexy se trataría de una unidad de la razón práctica lograda a través de la ponderación dialéctica entre estándares normativos cualitativamente distintos a los que se accede a través de una razón procedimental. En Atienza dicha unidad se logra tras la combinación —algo confusa, por no jerarquizada— de dos formas significativamente distintas en que la razón se aproxima a la conducta humana: la práctica y la técnica, por lo que creo que no resultan equivalentes —como sí lo piensa Atienza (2017)— los términos «tecno-praxis» y «praxis tecnificada» para referirse al derecho, aunque él use preferentemente el primero de ellos (p. 186). Dicho esta vez muy gruesamente: en este enfoque de conexión «extrínseca» el abogado ha de obrar ética o moralmente —lo que implicaría para él una ponderación caso por caso entre las razones instrumentales y las morales, por ejemplo— dentro y fuera del proceso, casi como cualquier otro profesional, a no ser por el inexplicable —asumidas las premisas de Atienza— mayor «riesgo moral» en el que se encontraría. Por así decirlo, pareciera que el abogado debe usar el derecho moralmente, pero no que su disciplina sea intrínsecamente práctica; es decir, moral.

En todo caso, tras lo señalado en esta sección del trabajo, debo reconocer que la figura alexiana de la «institucionalización de la justicia» (Alexy, 2016, pp. 47 y ss.)20 queda más próxima —aunque solo un poco— a la tesis de la conexión «intrínseca» entre derecho y moral que defenderé en el siguiente acápite (IV). Por ello, no debe llamar la atención que Atienza (2013) se distancie de Alexy al afirmar que el discurso del abogado —a diferencia del discurso del juez, por ejemplo— no formula necesariamente una pretensión de corrección ni puede catalogarse siempre como un caso especial del discurso práctico general —es decir, moral—; sino, antes bien, como una argumentación predominantemente estratégica o instrumental —es decir, técnica—, dando lugar a una «tecno-praxis» (pp. 706 y ss.).

Pero, para que me sea posible defender lo afirmado, primero debo explicar cómo concibo la versión «intrínseca» de la tesis de la conexión y tratar, luego, algunas de las consecuencias de esta para la ética profesional del abogado, concretamente respecto de la aparente tensión entre los deberes de veracidad y justicia, así como de diligencia y reserva, en el contexto de un proceso penal.

IV. LA TESIS DE LA CONEXIÓN INTRÍNSECA ENTRE DERECHO Y MORAL: UNA SÍNTESIS

Desde la tradición aristotélica, la manera en que la razón se relaciona con la realidad depende no solo de la naturaleza humana propia de toda persona que razona, sino también del modo de ser de cada cosa sobre la que se razona, por lo que conviene distinguir —sin separar, detalle imprescindible— entre diversos tipos de conocimiento. Para Massini-Correas (2008), la primera distinción importante se da entre el «conocimiento especulativo» y aquel que, análogamente, puede llamarse «conocimiento práctico». Dicho muy brevemente: mientras que el primero describe o analiza objetos o hechos, el segundo regula o dirige acciones humanas, aquellas que son susceptibles de ser valoradas moralmente como buenas o malas (pp. 3 y ss.). El primero juzga lo que es, el segundo lo que debe ser. Cuando la razón actúa del primer modo se le puede llamar «razón o racionalidad teórica», y cuando lo hace del segundo modo, «razón o racionalidad práctica»21.

La segunda distinción tiene mayor relevancia para el objetivo de este trabajo y es más sutil que la primera. En términos del propio Aristóteles (1985) la «producción es distinta de la acción […] de modo que también el modo de ser racional práctico es distinto del modo de ser racional productivo» (EN, VI, 4, 1140a 1-5). Por ello, lo que se puede llamar «razón o racionalidad técnica» debe distinguirse de la «razón o racionalidad práctica» propiamente dicha, pues, a diferencia de esta, no versa sobre la rectitud moral de las acciones humanas, sino sobre el perfeccionamiento de las hechuras o productos humanos22. Por ello, puede decirse con Tomás de Aquino (1993) que mientras la recta razón de lo «agible» es la prudencia, la técnica o arte es la recta razón de lo «factible» (p. ST, I-II. q.57, a.4). Pero ¿qué es la prudencia? ¿Qué es lo que realmente la distingue de la técnica?

Para Aristóteles (2003) la prudencia «es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que […] se encaminan a la felicidad» (Retórica, I, 9, 2, 1366b 21-23); o, dicho de otra forma, «un modo de ser racional verdadero y práctico, respecto de lo que es bueno y malo para el hombre» (Aristóteles, 1985, EN, VI, 5, 1140b 4)23. Ramírez (1979) ha propuesto una definición de prudencia desde esta tradición. Sería «una virtud intelectual directiva de los actos humanos al fin último de toda la vida» (p. 90), por lo que, a su juicio, se trata de una virtud del intelecto, formalmente hablando, y además de la voluntad, materialmente hablando (pp. 90-91). Resulta ser un buen hábito o disposición —intelectual y moral— que no se confunde con la técnica o arte, pues, a diferencia de esta, la prudencia es racionalmente determinativa y directiva de las acciones humanas concretas con el propósito de encontrar los mejores medios24 para alcanzar la plenitud moral de la vida, y no para la mera perfección o eficacia de los productos o artefactos humanos como tales25.

Para Kalinowski (1982) la prudencia consiste en una puesta en forma o excelencia habitual de nuestra razón, por la que la persona se hace capaz de conjugar armónicamente sus potencias intelectuales y volitivas —también su dimensión emocional— para la realización de la acción concreta o específica. Se trata de un proceso por el que la razón logra pasar de los primeros principios prácticos o morales, de sus conclusiones normativas necesarias o indisponibles, de sus determinaciones normativas no necesarias o autoritativas más generales o menos concretas, y de los hechos particulares relevantes para cada caso, a la concreción experiencial de la mejor conducta posible; y, desde luego, también a aquella que es específicamente debida en justicia: lo justo o ius, el derecho (pp. 126-128)26.

En ese sentido, si nos referimos particularmente al empleo de la prudencia en el ámbito del derecho —a lo que podríamos llamar, sencillamente, «prudencia jurídica»—, actividades indispensables de la razón práctica que atañen tanto a la interpretación como a la determinación del derecho resultarían imposibles si el sujeto que discierne no cuenta con la virtud de la prudencia o, cuando menos, se ha hecho capaz de realizar juicios de tipo prudencial, organizando armónicamente la información relevante para poder imperar de manera sintética lo justo —ius o derecho— en cada circunstancia específica bajo evaluación27. Por ello, para Massini-Correas (2006), en «el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito […] por una razón de justicia» (p. 46).

Pero si esto es así, ¿puede el derecho —la disciplina jurídica— ser una «técnica» o «herramienta»28 de cambio social o, al menos, una «tecno-praxis»?29 Me temo que no. Desde luego, en el derecho se requiere conocimientos de tipo teórico —incluso formal o empíricamente científicos— sobre hechos, los que pueden ser el punto de partida para formular juicios de naturaleza práctica y técnica que concurren para dirigir la acción y resolver el caso, ya sea en abstracto o en concreto. Sin embargo, el derecho parece ser —no excluyentemente, pero sí primordialmente— praxis: razonamiento práctico, directivo de la conducta humana que procura la determinación y la concreción de la deuda externa de justicia en que consiste cada derecho, y que subordina al conocimiento o razonamiento técnico para lograrlo eficazmente30. Así, por ejemplo, el abogado le sugiere al juez que debería resolver el conflicto de una forma compatible con los intereses de su cliente; el fiscal le precisa que debería ordenar la detención del inculpado; mientras que el juez decide no solo respecto de la titularidad de un inmueble o la inocencia del procesado, sino que ordena que se le detenga preventivamente o le manda a purgar pena privativa de libertad.

Lo que distingue al razonamiento jurídico del razonamiento moral no es que el primero sea técnico y el segundo práctico31, me parece; sino, al menos dos aspectos que es relevante destacar para el objetivo de este trabajo. En primer lugar, su especificidad de justicia, pues no versa sobre la concreción de otras virtudes morales como la templanza o la veracidad, no obstante la adquisición de algunas virtudes —al menos, en cierta medida— resulte indispensable para conocer lo justo. En segundo lugar, la tecnificación institucional que lo concreta formalmente, por lo que el derecho no tiene relación directa con la justicia sin más o en su más amplio sentido —ni subjetivo ni objetivo—, sino con las deudas objetivas externas de justicia ya determinadas por la naturaleza de las cosas o —en la gran mayoría de los casos— formalizadas por la autoridad competente. Dicho de otro modo, tanto el razonamiento-conocimiento jurídico como el moral son primordialmente de tipo práctico y prudencial en su concreción, y solo secundaria y subordinadamente son razonamiento-conocimiento de tipo técnico. Por ello, no debería sorprender el que otra forma de llamar al derecho en cuanto disciplina sea, precisamente, «jurisprudencia».

A ello me refiero cuando sostengo —exclusivamente para los efectos de este trabajo— la tesis de que existe una conexión necesaria «intrínseca» entre derecho y moral32. En concreto, quiero decir: a) que los deberes de justicia de los abogados, como los del resto de juristas, con muy pocos matices propios del rol de cada uno —una vez consideradas todas las cosas, desde luego—, no son independientes de sus deberes genuinamente jurídicos, sino que se trata de los mismos deberes morales33, o al menos de aquella parte de sus deberes morales en cuanto juristas y no en cuanto meras personas que ofrecen un servicio profesional cualquiera a sus clientes34; y b) que la ética del abogado es una ética normativa, sin duda, pero que solo es posible vivirla o aplicarla a través de virtudes —del ejercicio de buenos hábitos, que no implican tampoco el más alto grado de excelencia—, y de entre ellas, principalmente de la prudencia jurídica, por lo que plantear la ética del abogado como un conflicto normativo entre deberes o valores morales y jurídicos a resolver en cada caso a través de la aplicación de una mera técnica metodológica como la ponderación35 termina siendo, en mi opinión, parte del problema y no de la solución a las tensiones que observamos antes (II).

V. ALGUNAS CONSECUENCIAS PARA LA ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO

De lo afirmado en el acápite anterior se siguen algunas consecuencias. Destacaré solo dos que tienen relación directa con el objetivo de este trabajo. La primera es que la ética o moral de los abogados solo diferiría de la de los juristas en general en cuanto a matices —la imparcialidad que se le exige imprescindiblemente al juez para cumplir con su trabajo no solo no debe exigírsele al abogado, sino que ha de exigírsele, antes bien, la parcialidad para con su cliente, por ejemplo—, pero se trataría básicamente de la misma moral o ética, salvo aquella que ha sido codificada —y, por lo tanto, juridificada, sin abandonar su naturaleza moral o práctica— especificando la profesión jurídica, desde luego36. La segunda es que, si bien varias de las tensiones entre el deber del abogado de veracidad y justicia, y su deber de diligencia y reserva, se disuelven o desaparecen, muchas otras pueden resolverse menos dramáticamente de lo que suelen plantearse. A continuación, propondré tres ejemplos formulados en el contexto de un proceso de derecho penal con los que pretendo evidenciarlo; no obstante, es cierto que la casuística es infinita y cada detalle omitido —como se sabe— podría matizar la evaluación de los casos. Al fin y al cabo, estamos en el terreno del razonamiento práctico —es decir, deliberativo e interpretativo —, de forma que, como ya lo sabía Aristóteles (1982, pp. 89 y ss. / Tópicos, I, 1, 100a-100b), las conclusiones se alejan de la certeza propia de la ciencia teórica, por lo que no puede descartarse más de una respuesta susceptible de ser justificada como correcta.

Primer ejemplo: supongamos que un juez especializado en lo penal que es titular de una causa respecto de un delito grave recibe información que es capaz de derrotar largamente por sí sola la presunción de inocencia del procesado. Supongamos que la recibe por fuera de los cauces formales del proceso, sin haberla solicitado ni haberse puesto imprudentemente en situación de recibirla, y el hecho sucede, además, en un momento en que, dadas las pruebas actuadas formalmente, la única opción razonable para él era fallar la inocencia del inculpado. Supongamos que la información recibida no solo resulta objetivamente indiscutible, sino que además le es ofrecida al juez no por los medios de comunicación o las redes sociales, sino por alguien cuyas intenciones de justicia le resultan de total credibilidad.

¿Realmente el juez enfrenta un dilema moral, algo así como un conflicto entre su deber de administrar justicia y el de respetar el debido proceso? A mi modo de ver, el juez se encuentra en una situación incómoda, sin duda y por varias razones. Sin embargo, el camino moral-jurídico está, al menos en lo sustancial, bastante claro: no puede lícitamente declarar culpable al procesado —utilizando de alguna manera interpretativa ingeniosa, creativa o discrecional la información obtenida por fuera del proceso—, por lo que tendría que mantener respecto de este la posición adoptada originalmente, que se ajusta a ley. No es otra justicia la que se le exige al juez que la formalizada o institucionalizada, y no es necesario para llegar a esa conclusión ponderar valores o normas en conflicto, desde luego.

Segundo ejemplo: supongamos que el fiscal que persigue a una peligrosa y sanguinaria organización criminal en torno al tráfico de estupefacientes recibe la visita del presunto cabecilla de la banda, aprovechando un misterioso error de seguridad en su sistema de protección oficial. Supongamos que el probable malhechor le dice al fiscal que el agujero de seguridad se ha producido por su poder sobre el sistema y lo amenaza en el sentido de que, si continúa con la investigación en su contra, no solo se hará cargo de él, sino que también de su familia. Le presenta evidencia de que cuenta con la información y con el poder suficiente para hacerlo. Culmina diciéndole que, precisamente porque es culpable de lo que se le pretende encauzar, el fiscal debería tomarse la amenaza con toda la seriedad del caso y archivar la investigación en su contra. Ahora bien, supongamos que el fiscal, lejos de amedrentarse, consigue a través de elementos de convicción dentro del proceso la autorización para allanar las propiedades en donde —según información que tenía por confiable— se encontraba evidencia de los delitos cometidos por la banda, dándose con la sorpresa al ejecutar el allanamiento de que no hay evidencia alguna que incrimine a ninguno de los miembros de la organización criminal y de que ha caído en una trampa.

¿Realmente consideraríamos que el fiscal cumpliría con su deber de perseguir el delito si es que, dada la confesión y la amenaza recibida por parte del ahora algo más que presunto cabecilla de la banda, ordena a cierto personal policial de su extrema confianza sembrar evidencia incriminatoria con el propósito ya no solo de detener al sujeto y a sus principales colaboradores, sino también de conjurar el inminente peligro que tras el frustrado operativo se cierne sobre él y sobre su familia? Creo que se abren muchas posibilidades de obrar éticamente con lealtad al sistema y con justicia para el fiscal37, pero una de ellas, definitivamente, no es la sugerida por la pregunta, y no precisamente porque cometería un delito —o no solo por ello—, sino principalmente porque la justicia ha sido formalizada y no le está permitido alcanzarla por fuera de ese cause. Sencillamente, no tiene competencia para perseguir el delito de cualquier forma, y menos el deber moral profesional de hacerlo.

Tercer ejemplo: supongamos ahora —en una línea semejante a lo que esbocé en el acápite (II)— que un abogado defensor ha recibido la información por parte de su cliente —y, por lo tanto, bajo secreto profesional— de que ha cometido realmente los hechos que se le imputan y que se encuentran tipificados como un delito agravado que puede acarrear la más alta de las penas privativas de libertad que se prevén en el Código Penal. Además, supongamos que el abogado ha constatado con su cliente que no existen pruebas suficientes para derrotar la presunción de inocencia, por lo que, si el juez obrase razonablemente, es muy probable que termine por declararlo inocente. Supongamos que, tras esa conversación, el cliente le pide al abogado que defienda formalmente su inocencia.

¿Diríamos que en este caso existe un conflicto en el abogado entre su deber de veracidad y justicia, y su deber de diligencia y reserva? ¿Diríamos que el abogado debe ponderar entre razones estratégicas y razones morales para escoger entre un aparente conflicto de deberes? ¿O, más bien, como en los supuestos anteriores, el abogado que decide libremente llevar adelante el caso —que también puede rechazar, desde luego— no tiene más deber de veracidad y justicia que señalar durante el proceso que el cliente es inocente, omitiendo por cuestiones de evidente retórica que solo lo es, precisamente, porque no es posible que los elementos de convicción con los que cuenta la Fiscalía puedan considerarse razonablemente como pruebas de su culpabilidad?38 ¿Realmente este deber del abogado cambia o se torna moralmente dudoso porque, eventualmente, un tercero podría verse implicado como sospechoso?39 ¿Su profesión consiste en actuar como abogado de todos? ¿Es ese su compromiso profesional con la justicia?40

Se puede argumentar contra el uso de estos casos hipotéticos que me he facilitado excesivamente las cosas poniendo ejemplos en el contexto de un proceso de derecho penal donde —como se sabe— las cuestiones jurídicas ocurren con cierta peculiaridad41. Si bien puedo alegar a mi favor que la presunción de inocencia y la correspondiente carga de la prueba, así como los gravísimos resultados restrictivos de la libertad personal típicos del error en la sentencia penal, no son más que especificaciones dentro de la práctica del derecho y no propiamente excepciones, igual lo concedo. No obstante, creo que son buenos ejemplos, al menos para ilustrar el punto que he pretendido someter a discusión: normalmente, asumimos como conflictos los deberes morales en el ejercicio profesional del abogado porque no consideramos que entre el derecho y la moral existe una vinculación necesaria de carácter intrínseco; o, dicho de otro modo, que el razonamiento jurídico es razonamiento moral, aunque institucionalizado o tecnificado.

VI. CONCLUSIÓN

Para terminar, creo que lo que propongo escapa tanto de la solución formalista o legalista, que colapsa la moral del abogado en su rol definido autoritativamente por la ley, como de la solución moralista o moralizante, que —aunque estemos frente a posturas más cercanas a la tesis de la conexión necesaria intrínseca entre derecho y moral— termina siendo más o menos densa, dependiendo en realidad ya no del ejercicio de la prudencia tanto en el derecho como en la moral, sino del grado de sofisticación con que se diseñe y se aplique la técnica ponderativa que resolverá el supuesto conflicto entre valores de naturaleza distinta.

Sirva este breve trabajo para poner sobre la mesa de discusión al menos un par de cosas. La primera, la importancia de no renunciar al cultivo de la tradición de racionalidad aristotélica —aunque quizá sea necesario aclarar que se trata de asumirla como la única—, en particular frente a los contemporáneos desafíos que enfrentan tanto la filosofía jurídica como la ética de las profesiones jurídicas. La segunda, el relieve de no entender la legítima distinción entre filosofía jurídica y ética profesional del jurista como una separación o divorcio. En este caso, he tratado de mostrar que existen consecuencias significativas para pensar en los deberes morales del abogado y, más en concreto, en los de «veracidad y justicia» y «diligencia y reserva» —al menos en su rol de defensa en el contexto de un proceso de derecho penal—, dependiendo de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral que se opte por defender.

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Recibido: 24/10/2024
Aprobado: 17/02/2025

Perspectiva de género en la profesión jurídica: revisión de la actuación de los colegios de abogados en casos de violencia de género relacionados con el ejercicio profesional*

Gender Perspective in the Legal Profession: Review of the Performance of the Bar Associations in Cases of Gender Violence Related to Professional Practice

Renato Antonio Constantino Caycho**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: Este artículo examina críticamente la forma en que los abogados perpetúan situaciones de violencia de género a través de su ejercicio profesional. Para ello, se explicará la forma en que los diferentes órganos colegiados de disciplina profesional han actuado en el Perú.

Iniciaremos explicando el concepto de violencia de género y su vinculación con la actuación de los abogados, con especial referencia al reconocimiento del acoso judicial como parte de dicha forma de violencia. Luego, se explicará el contexto y valor de la enmienda que reconoció el acoso judicial, para abordar después la postura de la abogacía peruana existente en materia de género. También se propone un marco estructurado para evaluar los casos disciplinarios en el contexto de la violencia de género. Posteriormente, se analizarán los casos en los cuales los colegios de abogados peruanos hayan sancionado a sus miembros por casos que se pueden entender como violencia de género. En este sentido, aparte de mencionar las medidas impuestas en contra del acusado, el presente artículo se centra en el escrutinio de las respuestas de los diversos organismos que rigen a los profesionales del derecho en el Perú en esta faceta cambiante de la violencia de género. Finalmente, las conclusiones abarcan reflexiones sobre las implicancias para la ética jurídica y la justicia de género en el ordenamiento jurídico peruano.

Palabras clave: Género, enfoque de género, sanciones disciplinarias, ética jurídica, Perú

Abstract: This article critically examines the ways in which lawyers perpetuate situations of gender-based violence through their professional practice. To this end, it will clarify how various professional disciplinary bodies have acted in Peru.

We will begin by explaining the concept of gender-based violence and its connection to the actions of lawyers, with particular reference to the recognition of judicial harassment as part of this form of violence. Then, we will elaborate on the context and significance of the amendment made to the legislation on gender-based violence that recognized judicial harassment. Following this, we will address the stance of the Peruvian legal profession regarding gender issues. Additionally, a structured framework will be proposed to assess disciplinary cases in the context of gender-based violence. Subsequently, a specific case will be meticulously analyzed involving the prolonged legal ordeal experienced by a victim of judicial harassment, and we will evaluate cases in which Peruvian bar associations have sanctioned their members for situations that can be understood as gender-based violence. In this regard, aside from mentioning the measures imposed against the accused, this article focuses on scrutinizing the responses of the various bodies that govern legal professionals in Peru in this evolving aspect of gender-based violence. Finally, the conclusions will encompass reflections on the implications for legal ethics and gender justice within the Peruvian legal system.

Keywords: Gender, gender approach, disciplinary sanctions, legal ethics, Peru

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO.- III. ÉTICA JURÍDICA Y PERSPECTIVA DE GÉNERO.- III.1. LAS VISIONES DE LA ÉTICA PROFESIONAL.- III.2. EL GÉNERO A TRAVÉS DE LAS DIFERENTES VISIONES DE LA ÉTICA PROFESIONAL.- III.3. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA ÉTICA PROFESIONAL PERUANA.- IV. MARCO JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL PERÚ.- IV.1. ÓRGANOS DISCIPLINARIOS EN EL PERÚ.- IV.2. EL REGISTRO NACIONAL DE ABOGADOS SANCIONADOS POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL.- V. METODOLOGÍA.- VI. LOS CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO ANTE EL CONSEJO DE ÉTICA DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS.- VII. LA INEXISTENCIA DE UN ENFOQUE DE GÉNERO EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS.- VII.1. EL RESPETO COMO REEMPLAZO AL ANÁLISIS ESTRUCTURAL.- VII.2. LOS ÓRGANOS DE DISCIPLINA PROFESIONAL COMO ENTES PATRIARCALES.- VII.3. LA LENIDAD DE LAS SANCIONES.- VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

En diciembre de 2021, la Adjuntía para los Derechos de la Mujer de la Defensoría del Pueblo de Perú presentó un informe sobre la inadecuada utilización de los instrumentos jurídicos para atender los casos de violencia de género. En dicho informe se recogían diferentes casos en los cuales «el agresor o quien brinda alimentos utiliza su derecho de acción para dificultar la investigación o la adopción de una decisión sobre los mismos» (p. 27). Posteriormente, el 5 de abril de 2022, a través del Decreto Supremo N.° 005-2022-MIMP, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables introdujo una reforma al Reglamento que regula la Ley de Violencia de Género (art. 1). En particular, esta enmienda reconocía el acoso judicial como una forma de violencia de género. Sin embargo, cabe señalar que las revisiones legales no incluyeron disposiciones específicas que describieran el papel de los profesionales del derecho, en particular de los abogados, en el tratamiento de esta manifestación particular de violencia.

Varios meses después de estos desarrollos legislativos, una aplicación significativa de este nuevo concepto legal se produjo en el caso de Shupingahua Sangama v. Abanto Borgoño (2022). En este proceso judicial, un juez de primera instancia optó por aplicar el marco legal antes mencionado. En el contexto de este caso, la denunciante, Jackeline Vanessa Shupingahua Sangama, había presentado inicialmente una denuncia en contra de su esposo, Fernando Renzo Abanto Borgoño, en la que alegaba haber sido víctima de violencia física y psicológica. Las medidas de protección fueron debidamente dictadas a su favor, no obstante, el acusado persistió en maltratarla, obligándola a desalojar la residencia que compartían. En consecuencia, se vio sometida a una situación constante de violencia psicológica, acoso y una implacable avalancha de maniobras legales instigadas por el acusado. Sorprendentemente, estas acciones legales, que abarcan quejas y demandas infundadas, sumaron casi treinta casos. Evidentemente, parecía que estas acciones fueron orquestadas con la aparente intención de infligirle daños personales, morales y financieros. En conjunto, estos esfuerzos fueron diseñados para denigrarla como mujer y como madre.

Asimismo, el acusado hizo que sus hijas menores de edad fueran parte de estas acciones legales, al incluir denuncias contra la madre por el delito de secuestro, lo que agravó la complejidad de la situación. A pesar de que todas las quejas y demandas presentadas en contra de la denunciante fueron finalmente declaradas infundadas o desestimadas, ella tuvo que soportar pérdidas económicas tangibles y sufrió un daño significativo a su reputación tanto dentro de su comunidad como en el ámbito laboral. En respuesta a estas circunstancias adversas, solicitó formalmente al acusado que desistiera de iniciar acciones legales infundadas en su contra. Alternativamente, solicitó sanciones contra él por sus actividades legales injustificadas, junto con la solicitud de que él sea quien asuma los costos y gastos asociados en los que había incurrido.

Cabe destacar que la participación de sus hijas en los procedimientos y evaluaciones judiciales ha tenido un impacto perjudicial debido a que el acusado emprendió acciones legales infundadas en contra de su propia familia. Frente a esta situación, se iniciaron acciones legales contra el acusado, que incluían la realización de terapias obligatorias y la prohibición de perpetuar el acoso judicial. No obstante, a pesar de las medidas adoptadas en contra del acusado, como la terapia obligatoria y la prohibición de nuevos actos de hostigamiento judicial, no se impusieron sanciones al abogado que representaba a la persona que había participado en ese acoso. En particular, el enfoque legal se mantuvo centrado en abordar las acciones y los comportamientos del propio acusado.

Casos como el descrito han atraído cada vez más la atención de los medios de comunicación (Chumpitaz, 2021; Epicentro TV, 2025a, 2025b, 2025c, 2025d). En ese marco, este artículo tiene como objetivo examinar cómo los diversos organismos encargados de disciplinar y regular el comportamiento de los abogados en Perú han reconocido la violencia de género como un hecho en el que pueden incurrir los abogados y que puede ser cometido desde el ejercicio profesional. Para ello, intentaré plantear cuál es el lugar de la perspectiva de género en la teoría y las normas de la ética profesional. Posteriormente, ofreceré una visión general de la profesión jurídica en el Perú, haciendo hincapié en su postura sobre las cuestiones de género. Después, presentaré un marco pertinente para el análisis de los casos que han sido competencia de diversos órganos disciplinarios en el Perú. Por último, extraeré las conclusiones de las ideas derivadas de esta investigación.

II. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO

La perspectiva de género requiere reconocer el maltrato histórico y sistémico que han sufrido las mujeres y las disidencias sexuales, y cómo este ha sido perpetuado por las normas sociales y jurídicas. Este sesgo sistémico tiene sus raíces en un constructo más amplio conocido como patriarcado, en el que se privilegian los atributos masculinos sobre los femeninos. La delimitación de lo que se considera masculino o femenino es totalmente arbitraria y está determinada por factores sociales y contextuales. Sin embargo, estas definiciones socialmente construidas han dado lugar a jerarquías duraderas que persisten en tiempos contemporáneos.

La perspectiva de género, que permite reconocer y cambiar esas estructuras es una excelente herramienta de análisis que también revela si existe o no una adecuada respuesta institucional frente a un supuesto de discriminación (Mantilla Falcón, 2013). Así se constituye como una herramienta imprescindible para garantizar la igualdad.

A nivel jurídico, es importante mencionar que su aplicación ha venido en alza en las facultades de derecho (Huaita Alegre, 2019; Mantilla Falcón, 2016) y permite proteger adecuadamente a las víctimas de violencia de género (Blanco et al., 2020). Poco a poco se viene reconociendo que las normas jurídicas, formuladas desde una supuesta neutralidad, pueden terminar reforzando la violencia e incluso crear nuevas formas de violencia (Bodelón, 2008, 2014).

En el Perú, las discusiones sobre género se han dado principalmente en el ámbito del derecho de familia y del derecho penal (Díaz Castillo et al., 2019). No obstante, dichas discusiones suelen plantear el problema desde el lugar del legislador o quien juzga, no desde el de los litigantes. Así, las preocupaciones relacionadas con el género no han ocupado un lugar destacado en las discusiones actuales sobre la ética jurídica en el Perú. El discurso reciente se ha centrado principalmente en dos temas: la inclusión en la profesión legal y la corrupción. Sobre lo primero, ha habido algunos avances en las grandes firmas de abogados en Perú; sin embargo, los cargos más altos en dichas estructuras de asociación siguen siendo esquivos para la mayoría de las abogadas (Women in the Profession, 2023).

En el contexto de la corrupción, ha habido una conversación notable sobre su impacto en los derechos humanos (Novoa Curich, 2016), especialmente en los derechos de las mujeres. La mayor atención a la corrupción en los círculos legales en Perú se remonta al escándalo de los Cuellos Blancos de 2018. Esta revelación expuso una red de corrupción que involucraba a jueces de la Corte Suprema. Un caso particularmente impactante surgió cuando salió a la luz una grabación de audio que revelaba que el juez supremo Hinostroza había solicitado dinero con la intención de reducir la sentencia de una persona condenada por violación de menores. Este escándalo no solo sacudió la confianza pública en el Poder Judicial, sino que también catalizó las discusiones sobre la intersección de la corrupción y su impacto en los derechos humanos dentro de la ética jurídica en Perú (Salazar Vega, 2018).

En este contexto, Villanueva Flores (2021) ha emprendido una exploración de los desafíos relacionados con el género en el ámbito de la argumentación jurídica y la ética en estas situaciones específicas. Pese a ello, estos esfuerzos parecen principalmente enfocados en las prácticas judiciales y no en las actuaciones de los abogados que llevan los casos. El aporte que se busca plantear en este artículo se pregunta, si los jueces deben juzgar sin reforzar estereotipos de género (Poyatas I Matas, 2019), ¿qué obligaciones surgen para las y los abogados? Al respecto, ya la Corte Interamericana ha llamado la atención sobre un caso en el cual el abogado incluyó información estereotipada y discriminatoria contra una mujer en juicio (Caso Barbosa de Souza y otros vs. Brasil, 2021, §§ 149-150). Si bien no ha establecido obligaciones específicas para los abogados privados, sí consideramos que es necesario tomar este caso como un precedente para evaluar la actuación ética de los abogados cuando se habla de violencia de género.

III. ÉTICA JURÍDICA Y PERSPECTIVA DE GÉNERO

III.1. Las visiones de la ética profesional: análisis de los diferentes paradigmas

Comprender la ética jurídica implica navegar por una compleja amalgama de leyes, filosofía moral, normas reglamentarias y reglas procesales, ya que se relaciona con varios valores y principios (Wendel, 2000). La pregunta que busco responder en esta sección es: ¿con qué valores y visiones de la abogacía es compatible la perspectiva de género? Para ello es necesario, en primer lugar, entender los paradigmas de la abogacía (Parker, 2004). Parker los construye a partir de los valores que se imponen en el razonamiento moral de cada abogado. Estos paradigmas son los siguientes: defensa adversarial, abogado responsable con el sistema, activista moral y ética del cuidado.

El primero es el del abogado adversarial, cuyo objetivo es la defensa de los intereses de su cliente dentro de los límites legales, aun cuando esto pueda ocasionarle problemas morales o pueda parecer contrario al principio de buena fe. Este enfoque es ampliamente extendido en los países que adoptan el sistema de derecho anglosajón (Markovits, 2008).

Dentro de este paradigma, se tiene la confianza en que el arduo debate entre dos abogados logrará que el sistema jurídico opere de manera más eficiente. Se espera que mediante esta confrontación surja la mejor solución (Constantino et al., 2024). En ese sentido, instituciones como el control del cliente o el secreto profesional, que son tradicionales dentro de la ética jurídica profesional, se fundamentan en este enfoque, el cual plantea: a) el principio de parcialidad, que presupone la lealtad vacía del abogado hacia el cliente; y b) el principio de no rendición de cuentas, que presume que mientras el abogado solo se comprometa a llevar a cabo las peticiones del cliente, las consecuencias que se deriven de ellas no son imputables al abogado (Luban, 2018, p. 7). Por tanto, como dice el artículo 20 del Código de Ética del Abogado (2012) peruano: «asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente». Evidentemente, este paradigma es problemático y su exacerbación puede llevar a abusos en el sistema. Además, la visión adversarial niega cualquier otra responsabilidad del abogado, como las relacionadas con el Poder Judicial, a la parte contraria y al interés público en general (Madhloom, 2022). Por ello, otras visiones buscan moderar dichos excesos (Anzola Rodríguez, 2019, cap. 1).

Ese es el caso del segundo paradigma, referido al abogado que es responsable con el sistema. Para este abogado, el ejercicio profesional no se centra únicamente en la defensa de su cliente, sino que se percibe a sí mismo como un componente esencial dentro del sistema de justicia, lo que hace que se desempeñe profesionalmente bajo la idea de que existe un compromiso con el Estado de derecho (Arjona, 2013; Boza Dibós & Del Mastro Puccio, 2009). En esa línea, el respeto y compromiso que se tiene con el Estado de derecho sirven como un límite a las intenciones del cliente y permiten que el abogado pueda recuperar algo del control que, según el enfoque adversarial, debe ser cedido al cliente (Anzola Rodríguez, 2019, cap. 1).

En el tercer caso, el del activista ético, el valor prevalente en el desempeño de la profesión jurídica es el de la justicia. De esta forma, el activista ético busca generar cambios mediante el derecho. Su prioridad no es tanto el cliente en particular, sino que ve en su caso una oportunidad para modificar una situación jurídica que resulta injusta (Shah, 2018).

Por último, en el paradigma del cuidado, el abogado procurará preservar las relaciones personales de su cliente. Para ello, estará abocado a evitar confrontaciones que puedan perjudicarlas. Desde esta perspectiva, los abogados se consideran a sí mismos como guías responsables del bienestar de sus clientes, así como de la protección de todos los demás (Held, 2006). Al depender del cliente, se convierte en una relación, por naturaleza, humanista. Para mantener estas conexiones, el abogado se preguntará constantemente a sí mismo y a los demás cuál será el impacto de su patrocinio en las relaciones de su cliente y en la percepción de otras personas cercanas a él. Para resumir los paradigmas comentados, se presenta la siguiente tabla:

Tabla N.° 1. Paradigmas de la abogacía según Parker

Fuente: elaboración propia con base en Parker (2004).

A partir de ello, se podría concluir que la ética profesional de los abogados es un espacio donde pueden convivir varios valores; no obstante, frente a una colisión de valores, será necesaria una ponderación que permita dilucidar qué valores deben prevalecer. Este dilema es constante, pues varias actuaciones nos llevan a cuestionarnos si debemos priorizar los deberes de lealtad al cliente o lealtad al sistema (La Torre, 2003). En la siguiente sección plantearemos qué visiones permiten adoptar mejor la perspectiva de género y cómo deberían postularse las normas éticas al respecto.

III.2. El género a través de las diferentes visiones de la ética profesional

Teniendo en cuenta los enfoques, se puede establecer diferentes vínculos entre el género y la práctica profesional. Un abogado que abrace un enfoque adversarial utilizará todas las herramientas posibles para avanzar los intereses de su cliente. Así, puede, por ejemplo, utilizar el sistema jurídico y sus regulaciones patriarcales para atacar a las mujeres (Douglas, 2018). El derecho de familia es un área particularmente peligrosa para estas situaciones (Sowter, 2022). Esto puede realizarse a través de la apelación a estereotipos, el uso de interrogatorios que exponen la vida sexual o afectiva de una mujer o la utilización de violencia vicaria (Constantino Caycho et al., 2024; Porter & López-Angulo, 2022) relacionada con la tenencia de los hijos en común. El propio Markovits (2008) reconoce que la actividad del abogado adversarial debe servir a un «propósito sustancial» relacionado con su interés, por lo que cuando la actuación tiene otros fines (medios probatorios que buscan avergonzar o contrainterrogatorios que buscan intimidar), estos no son parte de la adversarialidad. Sin embargo, él mismo reconoce que la positivización de estos límites es necesaria para determinar el marco en el que sí pueden moverse los abogados (pp. 59-60). Por lo mismo, esta visión requiere ser moderada a través de normas claras sobre cómo litigar.

Tales normas pueden provenir desde el enfoque responsable, puesto que apela a conceptos como el respeto al Estado de derecho o el sistema de justicia, los cuales son menos indeterminados que el concepto de justicia, al que apela el activismo moral. Asimismo, resulta ser menos contrapuesto a las obligaciones generales de la abogacía que el enfoque del cuidado. Aun así, plantearemos que se pueden encontrar otras relaciones entre la perspectiva de género y las visiones de la ética profesional.

Un enfoque de la ética del cuidado exigiría que los abogados reconsideren la relación con sus clientes y el tipo de representación que brindan (S. J. Ellmann, 1992). Por ejemplo, en contextos de opresión, resultaría necesario entender dichos contextos (Jaramillo Sierra, 2021) y adaptarse a ellos (S. Ellmann et al., 2009). Esto sería fundamental para las mujeres en determinadas circunstancias, como la violencia de género (Deza & Aisama, 2022). No hacerlo y aprovecharse de clientes que se encuentran en situación de vulnerabilidad puede ser sancionado como una falta de ética (Moore et al., 2019). En cuanto a una moral activista de la ética jurídica, un enfoque de género reconocería los problemas del patriarcado y actuaría frente a estos. Por ejemplo, varios esfuerzos en América Latina hacia el reconocimiento del derecho al aborto tienen en mente ese enfoque (Roa & Klugman, 2018). No obstante, dado que no hay una única concepción de justicia, la visión de activismo moral puede ser utilizada para avanzar agendas políticas contrarias a los derechos humanos. De hecho, esto ya está sucediendo en ciertos ámbitos. Por ejemplo, aunque el litigio estratégico ha sido una herramienta muy valiosa para avanzar la agenda de la igualdad de género, hoy en día también se utiliza por movimientos que buscan retroceder en tales derechos conquistados (Urueña, 2019a, 2019b).

En tal sentido, todas las visiones pueden ser ejercidas con enfoque de género. El abogado de una víctima de violencia de género podría adherirse al paradigma adversarial y seguir haciendo bien su trabajo, pero también puede suceder lo contrario, como se ha planteado líneas arriba. Por ello, es necesario establecer un marco ético (de principios y normativo) que permita regular adecuadamente las actuaciones que puedan ser abiertamente contrarias a un necesario enfoque de género. Se buscará plantear ello en la siguiente sección.

Por último, es importante mencionar que los órganos disciplinarios también están incluyendo las situaciones de acoso como infracciones éticas de la ley (Schulz et al., 2022). Como se puede observar, la mayor parte de los avances en el tema de ética jurídica y género provienen de Nueva Zelanda y Australia. Esperamos que este trabajo sea un primer aporte desde la región latinoamericana.

III.3. La perspectiva de género en la ética profesional peruana

Las normas de ética profesional en el Perú no se adhieren estrictamente a un único modelo (Constantino Caycho, 2024). Si bien existen normas que se pueden considerar como adversariales, como las relacionadas con el secreto profesional, también se incluyen otras visiones. Por ejemplo, el artículo 2 del Código de Ética del Abogado (2012) establece explícitamente que la abogacía «Cumple una función social al servicio del Derecho y la Justicia». Esta formulación sugiere una orientación hacia una perspectiva responsable. Posteriormente, el artículo 3 subraya aún más esto al declarar que

La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y la consolidación del Estado de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado de Derecho y la vida en sociedad.

Estas disposiciones hacen hincapié claramente en que los abogados no pueden ser considerados simplemente como meros «pistoleros a sueldo»; por el contrario, su verdadera misión es contribuir a la consolidación del Estado de derecho en el país, alineando su trabajo con los intereses más amplios de la justicia y el orden social.

Por lo mismo, el freno a la visión adversarial puede provenir de la visión del abogado responsable. Esta visión encaja adecuadamente con varios de los valores que defiende el Código de Ética, como la defensa del Estado de derecho. Esto no solamente se sostiene en ello, sino en la idea de que el abogado nunca actúa únicamente como un defensor de su cliente, pues también tiene otros deberes. Por ejemplo, los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados de las Naciones Unidas (1990) plantean en su artículo 12 que los abogados son «agentes fundamentales de la administración de justicia». Así, resulta claro que el deber de los abogados no se acaba con su cliente. Más bien, se protege al cliente para que pueda participar, con las debidas garantías, en el sistema de administración de justicia. Sin embargo, se debe tener en cuenta que es este sistema el que debe ser protegido.

Como abogados, sí podemos servir al cliente, pero no podemos desacreditar o destruir el sistema jurídico en el camino. Con ello en mente, lo que corresponde es que el sistema sea protegido de las amenazas, incluso las que pueda traer el cliente. Por lo anteriormente señalado, los abogados deben defender el sistema de administración de justicia del Estado de derecho, más allá de lo que pueda desear su cliente. Y, justamente, el enfoque de género es parte de este Estado de derecho. De hecho, el Tribunal Constitucional indicó que el enfoque de género es una herramienta para lograr la igualdad y exige un «análisis con perspectiva de género presente en el razonamiento que sustenta las decisiones de jueces y fiscales al momento de impartir justicia y perseguir e investigar el delito» (Sentencia N.° 01479-2018-PA/TC, 2019, § 11). Por lo mismo, la visión responsable con el sistema puede convertirse en un lenguaje común para basar las obligaciones y posibles sanciones de los abogados con respecto al enfoque de género.

Es importante mencionar que, si acaso los abogados deben apoyar la labor del sistema de justicia, entonces no pueden actuar contrariando la perspectiva de género. Hacerlo, por ejemplo, utilizando estereotipos de género para desacreditar a la víctima (Cook & Cusack, 2010; Ghidoni & Morondo, 2022; Poyatas I Matas, 2019) sería una forma de faltar al deber de veracidad.

IV. MARCO JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL PERÚ

Para entender adecuadamente cómo funciona la ética jurídica en el Perú, es necesario tener una visión adecuada del marco que rige las cuestiones disciplinarias.

IV.1. Órganos disciplinarios en el Perú

El principal marco normativo que rige la ética jurídica en el Perú es el Código de Ética del Abogado (2012). Este instrumento normativo ha sido formulado para abordar de manera integral y contextual un espectro de procedimientos relacionados con quejas o alegaciones administrativas que puedan interponerse en contra de los miembros del Colegio de Abogados del Perú. En consonancia con su objetivo de regular una amplia gama de situaciones, el Código de Ética engloba las conductas no éticas en diversas modalidades, extendiendo su aplicación para abarcar no solo la práctica profesional, sino también el comportamiento social y las situaciones que pueden comprometer la calidad del servicio y la reputación general de la profesión jurídica. Además, su ámbito se extiende a circunstancias que, aunque no estén directamente relacionadas con el ejercicio de la abogacía, ejercen una influencia directa o indirecta en la calidad del servicio y en la imagen estimada de la profesión jurídica1. Es importante mencionar que el Código es único para todo el Perú, pero que cada distrito judicial2 tiene su propio Colegio de Abogados. Sobre esto último, conviene resaltar que los abogados deben formar parte de al menos un colegio de abogados para poder comparecer ante el tribunal.

En cuanto a las fuentes, la normativa reconoce una variedad de fuentes para ser consideradas en la aplicación e interpretación del procedimiento disciplinario. Desde la Constitución Política del Perú (1993) hasta los principios generales del derecho, la inclusión de los tratados internacionales, las leyes nacionales, el Código de Ética y los estatutos internos de los colegios profesionales garantizan un marco normativo completo y coherente.

En cuanto a los órganos disciplinarios, estos son dos: el Consejo de Ética y el Tribunal de Honor3. De conformidad con el artículo 7 del Código de Ética del Abogado, el Consejo de Ética tiene la responsabilidad de resolver los casos disciplinarios desde su comienzo. Por lo tanto, no solo tiene la tarea de sancionar las acciones que violan las normas de responsabilidad profesional, sino que también debe tomar la iniciativa en la prevención de futuras infracciones bajo el mandato legal mencionado anteriormente. Por otro lado, el Tribunal de Honor es un órgano compuesto y dirigido de acuerdo con lo establecido en los estatutos de cada Colegio Profesional. Asimismo, podrá contar con la participación del personal administrativo designado por la Junta Directiva para llevar a cabo de manera efectiva todas las etapas del procedimiento disciplinario.

IV.2. El Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional

Mediante la Ley N.° 30506 (2016)4, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en la lucha contra la corrupción por un periodo de noventa días. Esta medida otorgó al Poder Ejecutivo la prerrogativa de legislar con el propósito de promover la probidad en el ejercicio de la abogacía. Asimismo, se establecieron medidas para fortalecer la transparencia en el acceso a cargos públicos, así como restricciones para evitar que las personas condenadas por delitos contra la Administración pública se desempeñen como funcionarios públicos. En consecuencia, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N.° 1265 (2016)5, el cual marcó un hito en este proceso normativo al introducir la creación del Registro Nacional de Abogados Sancionados (RNAS).

Gracias a la promulgación de este marco legal se estableció un mandato crucial que existía en cualquier colegio de abogados a nivel mundial, pero que hasta el momento no existía en el Perú. Para ello, se requirió directamente la implementación de un Código de Ética, así como la constitución de un Consejo de Ética y un Tribunal de Honor en cada uno de los colegios profesionales de abogados en un plazo máximo de noventa días.

Ese registro, en esencia, incorporó disposiciones relacionadas con la creación de un mecanismo para inscribir a los abogados sancionados en el ejercicio de su profesión o en funciones públicas que requirieran el título de abogado. Las sanciones derivadas de procedimientos administrativos, disciplinarios o jurisdiccionales se incluían en este registro y debían ser comunicadas al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la expedición del acto; de lo contrario, la autoridad que impone la sanción estaría sujeta a suspensión.

V. LOS CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO ANTE EL CONSEJO DE ÉTICA DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS

Gracias a la creación del RNAS, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha logrado contar con una base de datos considerablemente confiable que brinda claridad sobre las razones y circunstancias detrás de las sanciones impuestas a los abogados en el Perú. En ese contexto, el Ministerio de Justicia facilitó un índice detallado de las sanciones recopilado en el RNAS mediante una comunicación oficial6. El presente trabajo se basa en dicha información; por lo tanto, su alcance temporal va de 2017 a 2023.

La idea de este artículo es analizar cómo el género es abordado en la ética profesional en el Perú. Para ello, era necesario analizar casos en los que los abogados (no los clientes) habían sido sancionados por ser los que ejercían la violencia. Si bien en un inicio se pensó explorar únicamente aquellos casos en los que las sanciones tuviesen que ver con el ejercicio profesional, consideramos que había interés en analizar también aquellos casos en donde, por fuera del ejercicio profesional, también se hubiese dado un caso de violencia de género. Adicionalmente, cabe resaltar por el funcionamiento de la fuente que solo se conocen los casos de aquellos abogados sancionados, mientras que aquellos que no recibieron sanción quedaron fuera del análisis7.

La definición operativa de violencia de género fue cualquier acto dañino dirigido contra una persona debido a su género. Siguiendo la definición de la Convención de Belém do Pará (1994), se reconoce que la violencia contra la mujer es «cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico». Con eso en mente, se encontraron cuatro casos; no obstante, uno de ellos era una resolución de la Junta Nacional de Justicia sancionando a un juez8, por lo que no calzaba con lo buscado para este artículo. A continuación, presentamos los casos que se analizarán:

Tabla N.° 2. Sanciones por casos de violencia de género cometida por abogados (2017-2023)

Fuente: elaboración propia con base en el Registro Nacional de Abogados Sancionados.

Dos de los casos provienen del Colegio de Abogados de Lima, mientras que uno proviene de la provincia de La Libertad. Su capital, Trujillo, es la tercera ciudad más poblada del Perú.

El caso inicial fue iniciado por Gisella Pastor, una abogada que representaba a una mujer en un proceso de divorcio. Durante este proceso, Víctor Román Figueroa Díaz, abogado de la parte contraria, exhibió fotografías íntimas de la contraparte (la mujer que estaba en el proceso de divorcio). Estas imágenes íntimas fueron incluidas dentro de un escrito judicial, lo que permitió que fuesen vistas por los diferentes actores vinculados al proceso, como el juez o el secretario judicial. Acertadamente, las fotografías fueron excluidas del proceso de divorcio pues, en este caso, la práctica no estaba dirigida a aportar material probatorio, sino a denigrar a la mujer. Es violencia porque está dirigido a generar daño psicológico al exponer a la mujer a cualquier persona que tenga acceso al expediente.

El Consejo de Ética del Colegio de Abogados de La Libertad consideró que este comportamiento no era ético debido a su impacto adverso en la imagen profesional y la responsabilidad que los abogados deben mantener hacia sus colegas, pues en este caso la mujer que fue víctima también era abogada colegiada en La Libertad. Ese accionar reflejaba una omisión flagrante del deber de salvaguardar la conducta del cliente, tal como lo estipulan los artículos 70 y 75 del Código de Ética del Abogado. En consecuencia, la denuncia presentada por Gisella Melissa Pastor González se consideró justificada, lo que llevó a la imposición de una suspensión de dos años del ejercicio de la abogacía a Víctor Román Figueroa Díaz, el abogado que presentó las fotografías. La decisión destacó la importancia de mantener los estándares éticos, especialmente en lo que respecta a la privacidad y dignidad de los clientes en los procedimientos legales.

El segundo caso fue presentado por la abogada Tania Reyes, quien en noviembre de 2017 estableció una conexión a través de Facebook con el acusado, el cual también se desempeñaba como abogado. Inicialmente, la interacción entre ambos se centró en la compra de libros que realizaba Tania Reyes al acusado, lo que dio lugar a un intercambio de información de contacto.

En enero de 2018, el acusado inició una conversación amistosa en Facebook e hizo llamadas telefónicas a Tania Reyes. Sin embargo, a medida que transcurría el mes de febrero, la frecuencia de las llamadas y los mensajes aumentó, lo que llevó a Tania Reyes a limitar las respuestas a la mayoría de las llamadas. En marzo, esta situación empeoró por las llamadas nocturnas y una invitación del acusado a almorzar como gesto de agradecimiento por la compra de libros. No obstante, Tania Reyes declinó a la invitación, pues indicó que tenía una apretada agenda. Los intentos posteriores del acusado de entablar una conversación se encontraron con resistencia, ya que parecían sobrepasar los límites de la amistad. La frustración del acusado por no obtener una respuesta positiva por parte de Tania Reyes condujo a que el 29 de marzo de 2018 este utilizara un lenguaje ofensivo en contra de ella después de que lo bloqueara en Facebook e ignorara sus intentos de disculpas, que el acusado le había enviado previamente por su comportamiento insistente.

De esta forma, el acusado, presentándose como un conocido escritor, lanzó un aluvión de comentarios despectivos dirigidos a Tania Reyes, cuestionando su carácter y sugiriendo que debería buscar compañía de un hombre mayor y rico. Esta agresión verbal alcanzó su punto álgido en una llamada telefónica amenazante realizada por el acusado el 30 de marzo de 2018, lo que llevó a Tania Reyes a presentar una denuncia contra el acusado por el acoso sufrido en Facebook. En respuesta, el acusado alegó que la denunciante había dañado su reputación. Sin embargo, se concluyó que su comportamiento recurrente ya había mancillado la profesión legal, como lo demuestra una sanción previa por mala conducta similar que involucró a otro cliente. De esta manera, el Consejo de Ética del Colegio de Abogados de Lima consideró que la denuncia estaba justificada, lo que dio lugar a la suspensión de un año del ejercicio de la abogacía por parte del acusado. Este caso subraya la importancia primordial de mantener los límites profesionales y mostrar respeto, particularmente en las interacciones en línea, para fomentar un entorno legal, seguro y ético entre colegas.

El tercer caso involucra a Natalia Manso Álvarez, quien presentó una denuncia contra el abogado Roberto Carlos Ponce de León Rodríguez9. En su queja, afirmó que el abogado acusado no cumplió con el deber de respeto mutuo entre los abogados, orientado al respeto y la consideración por los colegas y, más ampliamente, por la parte contraria dentro de un procedimiento legal. Según la denunciante, el lenguaje empleado por el abogado acusado, que actuó como representante legal del señor Antón Alexis en su demanda, no solo fue ofensivo, sino también perjudicial para su defensa e integridad personal. Entre las frases utilizadas, podemos destacar las siguientes: «divorciarse ventajosamente», «se casó ventajosamente», «su apetito material», «fiel a su costumbre de hacer su capricho», «personalidad egoísta y narcisista», «piensa en sus necesidades y no actúa pensando en lo más mínimo en lo que sería mejor para las menores hijas», «hasta ha usado la salud de su propia madre para influenciar en las menores», «la recurrente se victimiza» y «la demandante no les dedica ni siquiera tiempo a las menores, pues trabaja en la Universidad del Pacífico». La utilización de estas frases busca que el operador de justicia vea a la contraparte como una caricatura unidimensional. En ocasiones, el operador la imaginará como una mujer egoísta, calculadora y materialista que busca aprovecharse del divorcio. En otras ocasiones, el efecto será que ella será vista como una mala madre. Ambas visiones son falsas. Pero no es solamente la falsedad el problema. El problema es que el abogado busca que las visiones machistas que pueden prevalecer en un sector de la judicatura lo terminen favoreciendo. Así, se buscó ganar a través del estereotipo y no de la argumentación.

Además de ese efecto, la repetición de estos estereotipos también tuvo el efecto de agotar a la señora Manso. Es innegable el impacto que pueden tener estos ataques en una persona. Su repetición impune atenta contra su salud mental y, por tanto, también es violencia. Cabe resaltar que, además, el abogado inició cuatro procesos claramente infundados con el ánimo de agotar a la señora Manso. Esto demuestra que las faltas e insultos no son casuales, sino que son parte de una estrategia dirigida a generar daño psicológico y emocional a la contraparte.

En respuesta a estas alegaciones, el Consejo de Ética del Colegio de Abogados de Lima concluyó que todas las interacciones iniciadas por el abogado se enmarcaban en su libertad de defensa y argumentación, un derecho fundamental inherente a todos los abogados que participan en procedimientos de defensa legal. El Consejo de Ética sostuvo que cualquier intento de restringir o censurar las acciones del abogado en la defensa de la parte que representaba afectaría la libertad de expresión de los abogados y establecería un precedente no antes visto. En consecuencia, la denuncia se consideró infundada y se recomendó que ambas partes actuaran con moderación respecto de su lenguaje y conducta en todos los actos y procedimientos involucrados en diversos casos. No se impusieron sanciones ni al abogado ni a la parte involucrada en el caso bajo consideración. La resolución indicó que el abuso de las expresiones podía ser tutelado por la vía penal, ignorando que el artículo 133 del Código Penal exime de responsabilidad penal las declaraciones realizadas en el ejercicio de la defensa. No obstante, es fundamental distinguir entre la responsabilidad penal y las distintas violaciones éticas arraigadas en principios deontológicos que dan lugar a procedimientos disciplinarios iniciados por los colegios de abogados para la supervisión de la conducta de los abogados. Sin embargo, la señora Manso Álvarez optó por apelar esta decisión.

En segunda instancia, hubo un cambio en la decisión. El Tribunal de Honor determinó que el proceso legal implica inherentemente un debate entre los abogados, quienes defienden las posiciones de cada una de las partes a través de declaraciones escritas autorizadas. Si bien es aceptable la vehemencia con la que los abogados presentan los hechos y los fundamentos legales de las partes, es crucial mantener el respeto por las personas involucradas. Esta obligación se ve subrayada por el Código de Ética del Abogado (2012), que garantiza que las expresiones utilizadas no sean despectivas hacia las personas, especialmente dentro de su esfera privada, como se estipula en su artículo 70. La sanción definitiva impuesta al abogado acusado fue una amonestación acompañada de una multa de cinco unidades de referencia procesal.

Tabla N.° 3. Caracterización de los casos analizados

Fuente: elaboración propia con base en el Registro Nacional de Abogados Sancionados.

VI. LA INEXISTENCIA DE UN ENFOQUE DE GÉNERO EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS

Los casos relatados anteriormente son diferentes entre sí, pues van del acoso en línea a una colega al acoso judicial como abogado y la exposición de fotos privadas durante un juicio. A pesar de lo importante que hubiese sido el enfoque de género, este no fue nombrado ni utilizado en ninguno de los casos. La argumentación es poca e invisibiliza la estructuralidad de las condiciones discriminatorias que se notan en los casos.

VI.1. El respeto como reemplazo al análisis estructural

El único artículo que se utiliza sistemáticamente en las tres decisiones es el artículo 70 del Código de Ética del Abogado (2012), que dice: «Respeto mutuo. Los abogados deben mantener el debido respeto por sus colegas y la parte contraria». Este «debido respeto» está relacionado con lo que otros han llamado civismo y cortesía (Baron & Corbin, 2015); sin embargo, en los casos peruanos no se trata de una falta de respeto común. La utilización y repetición de este concepto parece replicar una invisibilización estructural que crea un sujeto universal que no reconoce las diferencias de género (Facio & Fries, 2005, p. 292). Así, los casos bajo análisis son leídos únicamente como faltas de respeto, sin ninguna profundización en la violencia de género, y no se entienden ni se perciben como parte de dinámicas estructurales más amplias.

Como a la usanza antigua, la protección a la mujer parte de la noción de honor, aunque ya no de ella misma o de su familia, sino de la profesión. De hecho, en el caso de acoso de un abogado a otra colega se indica que es una conducta que desacredita la profesión (Resolución del Consejo de Ética del Colegio de Abogados de Lima N.° 0452-2020-CE/DEP/CAL, 2020, § 8). Y aunque en ese caso se dice que la agraviada ha sido ofendida por «su condición de mujer y como abogada» (§ 8), no se aborda cómo es que el género es relevante en el caso.

De esta forma, no solo el género queda fuera de la discusión, sino que también, refiriéndome al caso de acoso en línea, el abogado incluye comentarios racistas. Él llama a la abogada «serranaza asquerosa» y le dice que no sirve ni para «limpiar un baño». Los epítetos son claramente racistas y buscan humillar a la abogada por su origen étnico y género. En el Perú, se ha buscado vincular a las personas racializadas con ciertos tipos de trabajo e imponer una jerarquía social a partir de ello (Constantino Caycho et al., 2023; Kogan et al., 2013). Al respecto, si bien el racismo es un problema omnipresente en el país (Back & Zavala, 2018; Bregaglio et al., 2022), no se ha realizado ninguna investigación sobre el racismo en la profesión legal. La decisión tampoco aborda un análisis interseccional sobre cómo se configura la violencia contra mujeres racializadas. Como se sabe, la interseccionalidad permite reconocer las formas específicas de violencia y discriminación que sufren las personas cuando se encuentra en más de una situación de opresión social (Crenshaw, 1991); no obstante, la resolución no aborda la discriminación como un problema. Esto muestra la desconexión entre los problemas sociales del país y los abogados de mayor rango a cargo de las sanciones éticas, a la par que descubre la mentalidad colonial presente en su toma de decisiones (Bazán Seminario, 2019).

Lo mismo sucede con el caso de la señora Manso Álvarez, referido al acoso judicial, donde la única justificación es que las expresiones propinadas por el abogado en contra de la señora Manso Álvarez «son impropias a un proceso judicial» (Resolución del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima N.° 0338-2022-CE/DEP/CAL, 2023, § 3). No se hace mención de cuáles son ni tampoco se identifican. Así, no analizar adecuadamente los estereotipos de género en los que incurre el abogado que ejerce el acoso judicial contribuye a convertir un caso de acoso judicial que atenta contra el Estado de derecho y de utilización de estereotipos que atentan contra el deber de veracidad en un caso donde hay una falta de respeto. Tampoco se aborda adecuadamente el impacto que tiene la utilización de tales frases en la salud mental de la litigante ni el impacto que tiene en otras futuras denunciantes de casos de violencia de género.

Solo la decisión sobre la divulgación de fotografías privadas discute los límites del comportamiento adversarial de un abogado; sin embargo, en este caso tampoco se aborda la problemática de género que sufre la litigante por haber sido víctima de la exposición de fotos íntimas. De hecho, la resolución indica que el problema recae en que se afecta «la imagen de responsabilidad que debe proyectar el abogado para con sus colegas de la orden, referente al respeto mutuo entre las partes que litigan» (Resolución N.° 5, 2018, § 10).

Con esto en mente, el respeto puede convertirse en una respuesta rápida para este tipo de situaciones, pero estos casos son sobre violencia de género. Por lo tanto, este enfoque excesivamente abarcador del respeto está diluyendo otros deberes. Esto, además, afecta el entendimiento del problema y también las disposiciones que se determinen para solucionarlo como, por ejemplo, durante la determinación de las sanciones.

VI.2. Los órganos de disciplina profesional como entes patriarcales

Las resoluciones en todos los casos fueron decididas por hombres. En cuanto al Colegio de Abogados de Lima, esto tiene que ver con la composición estatutaria, ya que solo los expresidentes del Colegio de Abogados pueden formar parte del órgano de apelación (Tribunal de Honor)10. Esto significa que, muy probablemente, los casos apelados serán decididos solo por hombres. Los miembros de los órganos sancionadores de los juicios son elegidos democráticamente; sin embargo, es importante mencionar que no existen disposiciones de cuota para las elecciones en los colegios de abogados. Las elecciones, aunque sean organizadas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), tienden a dejar de lado los verdaderos problemas de nuestra profesión11. Por lo general, el proceso electoral no tiene debates y la inclusión de género no parece ser uno de los problemas.

Esta estructura, que no cuenta con un enfoque de género, crea, consecuentemente, decisiones que tampoco tienen este enfoque. Ninguna de las decisiones menciona siquiera el concepto de «género», aun cuando se refieren claramente a situaciones de violencia de género. Cabe indicar que hace pocos años los salones del Colegio de Abogados de Lima fueron utilizados para conferencias sobre «ideología de género»12 y promoción de terapias de conversión (Motta, 2019), lo que demuestra que por mucho tiempo la idea de la igualdad de género no ha sido vista correctamente por el gremio de abogados.

Para cambiar esta situación, es necesario un cambio tanto en la conformación como en la formación de quienes deciden los casos. Para comenzar, debería establecerse una cuota de género en los órganos disciplinarios. Además, todas las personas involucradas en la toma de decisiones deben recibir capacitación en enfoque de género y lucha contra la discriminación. Esperemos que eso pueda conducir a mejores situaciones.

VI.3. La lenidad de las sanciones

Las sanciones no son consistentes ni severas. Al no utilizar una justificación adecuada, estas decisiones se hacen de la vista gorda ante las situaciones que analizan. Aun cuando las decisiones peruanas no suelen brindar una argumentación suficiente para determinar sanciones (Constantino Caycho et al., 2021), es necesario mejorar la forma en que se determina la intensidad de las sanciones. Justamente, el no reconocer la importancia del género convierte casos de violencia de género en simples faltas de respeto que son sancionadas levemente. Estos tres primeros casos podrían ser parámetros para futuras decisiones.

VII. CONCLUSIONES

«Una golondrina no hace el verano». ¿Tres decisiones crean una tendencia a ser seguidas con atención? Esperamos que sí. Estas decisiones, aunque breves y omitiendo varias justificaciones adicionales que podrían aportarse, muestran que los casos de violencia de género están llegando a los comités de ética en el Perú, los cuales se han dado la tarea de resolverlos. Si bien parecen presentar fallas estructurales y conceptuales, han sancionado esas situaciones. Lo que corresponde, aunque sea complejo, difícil y lento, es aprovechar estos espacios para seguir requiriendo a las instituciones que tengan un enfoque de género. Ya antes he abordado cómo las instituciones de ética profesional pueden ayudar en casos de injusticia (Constantino et al., 2024). En el ámbito de la violencia de género, también toca seguir impulsando desde la academia y la sociedad civil casos que obliguen a los colegios profesionales a discutir sobre estos asuntos.

Como recomendaciones a los colegios de abogados, es clara la necesidad de una mayor inclusión de las mujeres en los órganos sancionadores. Si bien la inclusión de las mujeres no necesariamente se traduce de forma automática en un enfoque de género, es un paso importante y, probablemente, más mujeres se sentirían seguras para denunciar. También sería positivo impartir capacitación contra la discriminación a todos los responsables de la adopción de decisiones. Una directiva clara sobre la violencia de género también podría ser útil.

Sin embargo, acaso el mayor desafío sigue siendo una estructura de patriarcado que no permite a los abogados ver la discriminación de género. Es necesario que las direcciones de los diferentes colegios de abogados del Perú atiendan esto y propongan reformas que impacten en la educación jurídica, en la abogacía y en las sanciones. Un enfoque integral de este problema podría ser un primer paso significativo hacia una profesión más igualitaria.

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Recibido: 23/08/2024
Aprobado: 24/02/2025

Confidencialidad procesal en juicios públicos: una teoría para el manejo procesal de disputas de confidencialidad*

Procedural Confidentiality in Open Courts: A Theory for Managing Confidentiality Disputes in Judicial Proceedings

Thomas Vogt Geisse**

Universidad de Chile (Chile)

Resumen: El presente artículo ofrece una teoría de confidencialidad procesal, entregando conceptos para comprender y resolver disputas procesales de confidencialidad. Estas se producen cuando un litigante alega que la difusión irrestricta de la información aportada a juicios públicos amenaza un bien jurídico y solicita, por tanto, una restricción a la publicidad. Los bienes jurídicos afectados por la publicidad procesal (externa o interna) pueden ser de muy variada índole (privacidad, reputación, pérdida de una ventaja competitiva y secretos profesionales, entre innumerables otros), pero se pueden clasificar de acuerdo a si se refieren a riesgos de revelación de un secreto, de uso ilícito o impropio de los contenidos del proceso, o de disrupción al buen desarrollo del proceso. Cada uno de estos riesgos configuran un interés de confidencialidad que se puede alegar como excepción (constelación pasiva) o pretensión (constelación activa), sea durante el esclarecimiento procesal preparatorio o probatorio. En cada caso, el tribunal resolverá la disputa mediante una ponderación entre los intereses de esclarecimiento, publicidad y confidencialidad, decretando una medida de incorporación resguardada de la información bajo restricciones a la publicidad. Estas medidas dependen del riesgo y contexto procesal, y pueden ir desde la exclusión del público de la sala de audiencia hasta el establecimiento de círculos de confidencialidad para regular el acceso a documentos confidenciales.

Palabras clave: Confidencialidad, debido proceso, publicidad judicial, transparencia, justicia abierta, derecho probatorio, privilegios probatorios, acceso a la información, derecho a ser oído, teoría del proceso

Abstract: This article presents a theory of procedural confidentiality, offering conceptual tools to understand and resolve disputes over confidentiality within legal proceedings. Such disputes arise when a litigant argues that unrestricted dissemination of information submitted in public judicial procedures poses a threat to a legitimate interest and requests restrictions on publicity. The legitimate interests impacted by procedural publicity (both external and internal) can be diverse—ranging from privacy and reputation to the loss of competitive advantage and professional secrets, among many others. These interests can be classified based on whether they concern risks of disclosing a secret, improper or unlawful use of the disclosed contents, or disruptions to the proper conduct of the proceedings. Each of these risks constitutes a confidentiality interest, which may be asserted as a defense (passive constellation) or as a claim (active constellation), either during the preparatory phase of information disclosure or during the evidentiary process. In each case, the court will resolve the dispute by balancing the interests of accurate fact-finding, publicity and confidentiality, issuing an order to incorporate the information under protective conditions with restrictions on public or party access. The appropriate measure depends on the specific risk and procedural context and may range from excluding the public from the courtroom to establishing confidentiality rings to regulate access to confidential documents.

Keywords: Confidentiality, due process, public trial, transparency, open justice, law of evidence, evidentiary privileges, access to information, right to be heard, theory of procedure

CONTENIDOS: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA DISPUTA DE CONFIDENCIALIDAD.-II.1. PRELUDIO: LA «INFORMACIÓN» COMO CONCEPTO AJENO AL DERECHO PROCESAL.- II.1.1. INFORMACIÓN Y DECISIÓN.- II.1.2. OBSOLESCENCIA EN LA TERMINOLOGÍA PROCESAL.- II.2. LA SOLICITUD PROCESAL DE CONFIDENCIALIDAD PROCESAL.- II.3. LA SOLICITUD DE CONFIDENCIALIDAD COMO EXCEPCIÓN O PRETENSIÓN.- II.3.1. LA EXCEPCIÓN DE CONFIDEN-CIALIDAD (CONSTELACIÓN PASIVA).- II.3.2. LA PRETENSIÓN DE CONFIDENCIA-LIDAD (CONSTELACIÓN ACTIVA).- III. EL PROCESO JUDICIAL Y LOS RIESGOS DE LA DIFUSIÓN DE SUS CONTENIDOS.- III.1. LAS CLAVES PARA UNA COMPRENSIÓN DEL ESCLARECIMIENTO PROCESAL EN EL SIGLO XXI.- III.1.1. EL PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN DE TODA INFORMACIÓN RELEVANTE AL PROCESO.- III.1.2. ESCLARECIMIENTO PROCESAL PREPARATORIO Y PROBATORIO.- III.1.3. EL PROCESO JUDICIAL COMO REPOSITORIO DE INFORMACIÓN.- III.2. PUBLICIDADES PROCESALES.- III.2.1. ACCESO DEL PÚBLICO GENERAL A LOS CONTENIDOS DEL PROCESO: LA PUBLICIDAD EXTERNA.- III.2.2. ACCESO DE LAS PARTES A LOS CONTENIDOS DEL PROCESO: LA PUBLICIDAD INTERNA.- III.3. LOS RIESGOS DE LAS PUBLICIDADES PROCESALES.- III.3.1. LA COLISIÓN CON SECRETOS JURÍDICAMENTE RESPALDADOS.- III.3.2. USOS ILÍCITOS O EFECTOS INDESEADOS DE LA DIFUSIÓN DE LOS CONTENIDOS DE UN PROCESO.- III.3.3. AFECTACIONES AL DESENVOLVIMIENTO REGULAR DEL PROCESO JUDICIAL.- III.3.4. RELACIÓN CON LA DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA DE LA PUBLICIDAD.- IV. EL INCIDENTE DE CONFIDENCIALIDAD.- IV.1. CARGAS DE LAS PARTES EN LOS INCIDENTES DE CONFIDENCIALIDAD PASIVA.- IV.1.1. CARGAS DEL SOLICITANTE DE LA INFORMACIÓN.- IV.1.2. CARGAS DEL SUJETO PASIVO DE LA DISPUTA.- IV.2. CARGAS DE LAS PARTES EN EL INCIDENTE DE CONFIDENCIALIDAD ACTIVA.- IV.3. CARGAS Y ACTUACIÓN DE OFICIO.- IV.4 INTERESES EN JUEGO EN EL INCIDENTE DE CONFIDENCIALIDAD.- IV.4.1. EL INTERÉS EN UN ESCLARECIMIENTO EXHAUSTIVO DE LOS HECHOS.- IV.4.2. EL INTERÉS DE CONFIDENCIALIDAD.- IV.4.3. EL INTERÉS EN LA VIGENCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES.- IV.5. LA DECISIÓN SOBRE LA MEDIDA DE RESGUARDO APROPIADA.- IV.5.1. MEDIDAS QUE RESTRINGEN LA PUBLICIDAD EXTERNA.- IV.5.2. MEDIDAS QUE RESTRINGEN LA PUBLICIDAD INTERNA.- IV.5.2.1. APORTACIÓN DE VERSIONES EDITADAS.- IV.5.2.2. APORTACIÓN IN CAMERA (DE ACCESO EXCLUSIVO AL TRIBUNAL).- IV.5.2.3. LITIGACIÓN RESTRINGIDA A UN CÍRCULO DE CONFIDENCIALIDAD.- IV.5.3. EXENCIÓN DEL DEBER DE APORTAR INFORMACIÓN.- IV.6. LA CONFIDENCIALIDAD DEL INCIDENTE DE CONFIDENCIALIDAD.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El proceso judicial consiste, entre otras cosas, en recopilar, tratar y difundir información. Con el surgimiento de las nuevas tecnologías de comunicación, ello regularmente pone en riesgo múltiples bienes jurídicos. El derecho procesal no se ha hecho cargo de ese problema porque ni siquiera dispone de categorías para tematizarlo. Este trabajo se propone suplir ese vacío, aportando una teoría de confidencialidad procesal compatible con la publicidad del proceso.

Las reflexiones que siguen pretenden orientar a un nivel teórico. Por eso, no se refieren a un ordenamiento procesal particular, sino que ofrecen una teoría para el manejo de la confidencialidad en cualquier proceso judicial sometido a exigencias de esclarecimiento efectivo con publicidad. Esta orientación general no pretende reivindicar la tradición de la teoría general del proceso, se ubica más bien en la tradición del método funcional del derecho comparado. Este propone definir problemas comunes y así identificar normas que regulan estos problemas con el fin de hacerlos comparables como equivalentes funcionales (Zweigert & Kötz, 1998, pp. 38 y ss.). La identificación de una función común es una herramienta de análisis, no pretende postular una verdad sobre las normas. Conforme al funcionalismo interpretativo (Michaels, 2019, pp. 386-388), la definición de funciones constituye una perspectiva comparativa no excluyente de otras. No obstante, permite formular, bajo ciertas premisas revisables, teorías con fuerza explicativa en varios ordenamientos jurídicos o, como en este caso, en varios ordenamientos procesales basados en principios compartidos. Como se desarrollará a lo largo de este trabajo, el manejo de los riesgos asociados a la difusión de información se puede definir como problema común de varios procesos judiciales contemporáneos (infra, III.3). Se presenta en todos los sistemas procesales cuyas reglas buscan el esclarecimiento exhaustivo de los hechos (infra, III.1) bajo condiciones de publicidad procesal interna y externa (infra, III.2), haciendo observable el surgimiento de normas procesales que tienen como función el manejo de dicho problema y cuya lógica de operación pretendo organizar como teoría (infra, IV). Solo en ese sentido la teoría de confidencialidad procesal aquí propuesta tiene pretensión de teoría general.

Según esta orientación general, las reflexiones irán acompañadas de ejemplos y referencias provenientes de distintos ordenamientos jurídicos. En su mayoría, se hará referencia al derecho chileno, especialmente a la Constitución Política de la República (CPR), al Código Orgánico de Tribunales (COT), al Código de Procedimiento Civil (CPC), al Código Procesal Penal (CPP) y a las normas del proceso contencioso sancionatorio seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contenidas en el DL 211. Pese a este énfasis de derecho chileno, no creo que sea difícil para lectoras y lectores de otras jurisdicciones encontrar referencias equivalentes entre las disposiciones constitucionales y legales de su propio sistema jurídico.

El trabajo sigue la siguiente estructura: primero, se desarrolla el concepto procesal de disputa de confidencialidad (II). Después, se explica el contexto procesal en el cual estas disputas se producen, llegando a las distinciones: esclarecimiento preparatorio/probatorio y publicidad externa/interna y sus riesgos (III). A continuación, se exponen los aspectos procedimentales de la disputa, esto es: el incidente en el confidencialidad, con referencia especial a la distribución de cargas de afirmación y prueba, los intereses en conflicto, las medidas de resguardo disponibles y la confidencialidad de la discusión incidental (IV). El artículo cierra con un conjunto de conclusiones (V).

II. LA DISPUTA DE CONFIDENCIALIDAD

A modo de apertura, presentaré un concepto de «confidencialidad» lo suficientemente preciso para desmarcarlo de fenómenos similares (secreto profesional, privacidad, intimidad, etc.), pero lo suficientemente abstracto para tener una utilidad transversal en el derecho procesal. Para eso es necesario, ante todo, mostrar que la actual «era de la información» ha tornado insuficiente la terminología que el derecho procesal ha empleado tradicionalmente para regular el esclarecimiento de los hechos («presentación» o «exhibición» de documentos y objetos, además de los relatos de personas). La actualidad exige un lenguaje dogmático más abstracto, basado en la idea de revelación de información (II.1). Recién despejado ese punto podremos definir la solicitud procesal de confidencialidad (II.2) y distinguir una constelación activa y pasiva del incidente que produce (II.3).

II.1. Preludio: la «información» como concepto ajeno al derecho procesal

En el centro de una disputa de confidencialidad está el interés en prevenir, en alguna medida, la divulgación de cierta información. Esto nos remite al concepto de «información», ajeno a la dogmática jurídica tradicional, por lo que a continuación se ofrecerán algunas precisiones sobre el término.

II.1.1. Información y decisión

En las ciencias sociales encontramos una definición de «información» como contenidos con valor de novedad, en el sentido de que son capaces de sorprender a quien los recibe (de lo contrario no serían «informativos»)1. En efecto, una vez informados, los contenidos dejan de ser información para sus receptores y pasan a ser conocimiento. La ventaja de un concepto de información centrado en el valor de novedad radica en su conexión con el concepto de «decisión»: una decisión es buena en la medida que se basa en conocimientos sobre el mundo (asumo eso como axioma). En consecuencia, el acceso a la información alberga un potencial de mejorar las decisiones de los no-informados, sea una decisión de un tribunal, de un gerente de empresa o de quien está en busca de una pareja amorosa, de un votante en la urna o de un consumidor que necesita una lavadora2.

Una de las particularidades de las sociedades modernas es la cantidad de asuntos que se presentan como contingentes (es decir, con una posibilidad de ser distintos)3 y, por tanto, bajo la necesidad de ser decididos en algún sentido. Como hijos de nuestra época, eso nos parece obvio, pero desde la mirada histórica es una anomalía. Las sociedades premodernas, y muchas sociedades hasta hoy, se organizan en torno a expectativas predeterminadas por la tradición, entregadas a patrones de comportamientos inalterables que impiden que un individuo pueda decidir impunemente actuar de forma distinta. Igual de inalterables solían ser las instituciones sociales, sin que pueda pensarse en cambiarlas o mejorarlas por un acto de decisión (por ejemplo, en el derecho: si la ley es inmemorial y refleja un orden indisponible, estamos libres de la presión de barajar, debatir y decidir sobre reformas legales)4. La extensión del ámbito de lo «decidible» en las sociedades modernas genera una demanda generalizada por conocimiento para producir decisiones acertadas (o, al menos, decisiones que se puedan presentar como acertadas) y, por tanto, una demanda por información (Luhmann, 2005, p. 38). A ello se agrega una dimensión ética: en nuestro actual orden moral basado en la libre voluntad del individuo, la toma de decisión informada está en el centro de la autonomía individual. Así, el acceso a información se convierte en una exigencia ética y presupuesto para toda autonomía y responsabilidad, lo que explica también el tono moralmente cargado de los discursos de «transparencia».

En consecuencia, la «era de la información» no describe adecuadamente lo que marca nuestra sociedad, sino solo el efecto secundario del fenómeno crucial: una sociedad bajo presión por generar decisiones informadas en todo ámbito de la vida. Y solo si se basan en buen conocimiento, estas decisiones se pueden legitimar normativamente como ejercicio de autodeterminación individual (libertad) o colectiva (democracia) (Möllers, 2013, pp. 51-106). En el derecho procesal, este fenómeno se revela, entre otros aspectos, en los llamados por ampliar los derechos de acceso a información de las partes y en los movimientos de justicia abierta y lenguaje fácil.

II.1.2. Obsolescencia en la terminología procesal

La legislación y dogmática procesal se desarrollan con anterioridad a la idea abstracta de acceso a la información. El derecho procesal solo ve la información como un valor ligado al acceso a un soporte físico o un portador humano. Por ello, no dispone de un lenguaje para referirse a contenidos accesibles de forma independiente de su soporte.

El CPC chileno nos da un ejemplo de esto. Cuando en su versión original de 1902 emplea el término «información», lo hace en el sentido premoderno de un procedimiento judicial de investigación («información sumaria») o registro («informaciones para perpetua memoria»), no en términos generales como contenidos con valor de novedad. La «información» en sentido moderno solo está considerada implícitamente, como un beneficio derivado de la detentación física de los objetos que le sirven como soporte. El valor informativo se ve como algo vinculado a la naturaleza de ciertos objetos físicos, lo que expresa muy claramente el CPC al conceder exhibición prejudicial de instrumentos que «por su naturaleza puedan interesar a diversas personas» (CPC, 2022, art. 273, num. 3). Esto se comunica al problema de este artículo, ya que también la confidencialidad es vista como una cualidad de ciertos instrumentos que «revisten» de ese carácter (art. 349, inc. I) y no como una restricción a la difusión de información.

El hecho de que el derecho procesal esté limitado a una terminología que desconoce la idea de difusión de información (con independencia de su soporte) explica que las normas que regulan el acceso a información de terceros o de partes (acceso a audiencias, exhibiciones de documentos u objetos, ingreso a lugares, etc.) no aborden adecuadamente los riesgos de la difusión de información. Esto se puede observar en la publicidad del expediente en el juicio civil chileno. El CPC no conoce riesgos que se produzcan por el mero acceso a la información del expediente (independientemente del soporte) ni restricciones a su difusión. Solo contempla la posibilidad de reservar «fuera del proceso» ciertas «piezas» por «motivos fundados» (art. 34) que, según comentaristas de la época de la dictación del CPC (Toro & Echeverría, 1902, p. 106), tenía como fin prevenir la adulteración o el extravío de piezas del expediente (es decir, riesgos asociados al soporte físico), sin que conciban o le atribuyan importancia al riesgo de uso inapropiado de la información que en ellas se expresa.

Ahora, no solo las disposiciones del CPC presentan esta miopía terminológica, sino la mayoría de las normativas procesales. En general, carecemos de conceptos para litigar en torno a la confidencialidad, entendida como restricciones a la divulgación de información, y es el desafío de la ciencia procesal contemporánea desarrollar categorías y entregar interpretaciones que sean consistentes con la separación de la información de su soporte físico. Este es un desafío pendiente en todo tipo de proceso judicial, sin perjuicio de que en Chile la insuficiencia de los conceptos es especialmente sintomática en el proceso contencioso sancionatorio de libre competencia. La actual crisis de litigación incidental sobre confidencialidad en los procedimientos judiciales del DL 211 (Mordoj, 2022, pp. 1-5) ha dejado sin palabras al derecho procesal5. Esa crisis advierte que, en procesos con grandes volúmenes de información e importantes riesgos asociados a su difusión, la terminología antigua ya no funciona. Sería un error interpretar esto como un problema circunscrito a la litigación de libre competencia. Este es solo un aviso precursor de un problema general de las categorías procesales, no adaptadas a juicios que exigen con cada vez más frecuencia tematizar restricciones a la divulgación de la información. Es necesario desarrollar conceptos que permitan interpretar el esclarecimiento procesal como normas que regulan la recolección y el levantamiento de información, y la confidencialidad procesal en términos de restricciones a la difusión de dicha información6. Este artículo pretende desarrollar esa línea al aportar una teoría de confidencialidad procesal.

II.2. La solicitud de confidencialidad procesal

En abstracto, el término «confidencialidad» señala que cierta información, de facto accesible solo a una persona o a un grupo de personas determinadas, es merecedora de restricciones a su divulgación por razones jurídicamente fundadas. Cuando esta información deba ser considerada en un juicio público, surgirá regularmente el interés en que, como limitación a la publicidad, se mantenga el acceso restringido a la información. La solicitud de confidencialidad procesal atiende a este interés: es una solicitud dirigida a obtener, por orden judicial, restricciones a la difusión de información de facto aún no divulgada, invocando una justificación jurídica. Esto dice poco, pero lo que dice es muy importante: la confidencialidad procesal no es un bien en sí mismo, sino una categoría instrumental. Solo describe una forma de protección consistente en restricciones a la divulgación de información aportada a un juicio. Esta puede tener su fundamento en bienes jurídicos muy diversos (privacidad, honra, protección de la infancia, derecho de defensa, calidad de las prestaciones de salud, etc.), pero no en la mera idea de confidencialidad. Cuando la revelación de cierta información amenaza un bien jurídico, se hace merecedora de resguardos contra su divulgación irrestricta y pasa a ser información «confidencial» en sentido procesal. Nótese que la confidencialidad solo puede proteger información que, en los hechos, ya es de acceso restringido a una o varias personas determinadas. Esto se debe a que la información disponible a un grupo intrazable de personas es, por definición, de conocimiento público actual o potencial, por lo que no es susceptible de protección de confidencialidad.

Dogmáticamente, una solicitud de confidencialidad procesal es un acto procesal de postulación que busca provocar una resolución judicial favorable a quien lo formula7. Si esta solicitud es resistida por otra parte o un tercero, se convierte en objeto de disputa judicial y se configura una «disputa de confidencialidad». Y si esta disputa se genera como cuestión accesoria a un proceso judicial, surge un «incidente de confidencialidad»8.

II.3. La solicitud de confidencialidad como excepción o pretensión

Aclarados los conceptos de disputa e incidente de confidencialidad, revisemos dos constelaciones prototípicas de la solicitud de confidencialidad procesal: una constelación pasiva (excepción) y otra activa (pretensión).

II.3.1. La excepción de confidencialidad (constelación pasiva)

Imaginemos que una persona solicita información de otra y esta última deniega su aportación, invocando un interés de confidencialidad. Se trata de la constelación tradicional prevista, por ejemplo, en el artículo 349, inciso I del CPC que entrega al tribual la atribución de ordenar, a petición de parte, la exhibición de instrumentos en poder de la otra parte o de terceros. El requerido tendrá «justa causa» (CPC, 2022, art. 349, inc. III) de denegarla si los instrumentos solicitados revisten carácter de secreto o confidencial. La solicitud de confidencialidad es pasiva, en cuanto la invoca el sujeto pasivo de una petición de colaborar con el esclarecimiento procesal con el fin de quedar liberado de ese deber o, al menos, restringir sus términos. Lo característico de esta constelación es que el interés de quien pretende acceder y hacer uso de la información es opuesto al de quien busca mantener su confidencialidad (veremos enseguida que esto no es obvio).

Nótese que esta disputa presupone facultades de acceso a la información y deberes correlativos (sobre esto, ver infra, III.1); de lo contrario, los requeridos podrían denegar cooperación sin necesidad de dar razones y no habría disputa de confidencialidad alguna. En el contexto del proceso judicial, estas posibilidades de obtención de información adoptan distintas formas, que pueden ser facultades de investigación de organismos públicos, derechos de las partes a solicitar declaraciones o exhibiciones de instrumentos y objetos en poder de otras personas, o incluso facultades de los tribunales de promover el esclarecimiento de los hechos. Para la estructura de la disputa de confidencialidad es irrelevante cuál es la fuente del deber de cooperación de la parte interesada en la protección de la confidencialidad.

II.3.2. La pretensión de confidencialidad (constelación activa)

Ahora, imaginemos que una persona pretende hacer valer cierta información a su favor en algún proceso judicial sujeto a publicidad. Solicita que se incorpore al proceso y sea considerada por el tribunal, pero restringiendo su divulgación. Esta constelación es más compleja y, en general, no está contemplada en las normas procesales9. A diferencia de la solicitud de confidencialidad pasiva, en esta constelación el interés en hacer valer la información está alineado con el interés de confidencialidad. Quien lo invoca lo hace para poder participar —sin riesgo de divulgación, pero efectivamente— en un procedimiento judicial. Una disputa solo surgirá en la medida que otros participantes del procedimiento invoquen intereses que se opongan a este manejo confidencial (en general, el derecho de defensa de las partes que ven limitado su acceso a esa información). Nótese que también aquí la constelación presupone un contexto normativo muy particular: debe existir a favor del solicitante de confidencialidad un derecho de participación efectiva en el procedimiento en cuestión. De lo contrario se podría dejar en manos de cada parte elegir entre dos males alternativos: sacrificar el control exclusivo sobre la información con tal de usarla en el procedimiento o bien abstenerse de usarla y, en consecuencia, asumir una disminución en las probabilidades de éxito en el procedimiento10.

III. El proceso judicial y los riesgos de la difusión de sus contenidos

Hasta ahora me he referido, en términos generales, a los riesgos asociados a la difusión de información aportada al proceso y a la estructura de las solicitudes de confidencialidad procesal motivadas por estos riesgos. En este apartado observaremos de más cerca lo que origina estos riesgos y veremos que no existen en el vacío. Son riesgos producidos por ciertas normas que regulan la actividad procesal y que —sin que ello sea su función manifiesta— convierten a los procesos judiciales en repositorios de información cuya divulgación puede generar los más variados efectos extraprocesales.

Para comprender ese fenómeno distinguiremos dos categorías de normas procesales. Por un lado, existen normas dirigidas a la recopilación y creación de informaciones sobre un conflicto. Tienen como fin asegurar su adecuada judicialización, tramitación y, eventualmente, un acertado juzgamiento. Las llamaré «normas de esclarecimiento» (III.1). La segunda categoría se refiere a las normas que exigen que los contenidos del proceso sean accesibles a todas las partes e, incluso, al público general. Las llamaré «normas de publicidad procesal» (III.2). Bajo la óptica de estas normas, el proceso judicial es una actividad de esclarecimiento de hechos públicamente accesible. Sus beneficios están ampliamente reconocidos (control ciudadano de la jurisdicción, garantía de defensa efectiva, decisiones acertadas, etc.). Sus peligros, en cambio, no están suficientemente explorados, por lo que al final de este apartado se entregará una clasificación de los riesgos de la publicidad procesal (III.3).

III.1. Las claves para una comprensión del esclarecimiento procesal en el siglo XXI

III.1.1. El principio de incorporación de toda información relevante al proceso

Actualmente, rige un principio general según el cual las normas procesales deben promover la incorporación y consideración de toda información relevante para la resolución del conflicto. En procesos no civiles, y prominentemente en el proceso penal, este principio tiene su precursor en el principio de «verdad material». El compromiso con la «verdad material» en proceso penal solía ser contrastada con la «verdad formal» del juicio civil, que, por la aportación de partes, sería la única accesible (Kindhäuser & Schumann, 2019, p. 47). Este contraste, si ya antes era dudoso (Maier, 2004, pp. 848-852), hoy se ha terminado de disolver.

Hoy en día, la exigencia de aprovechamiento exhaustivo de las fuentes de información disponibles también se ha consagrado en el proceso civil, rompiendo con posturas tradicionales que se oponían a que una parte deba aportar a su propia derrota procesal11 o a que un tribunal pueda ordenar de oficio la incorporación de fuentes de información manifiestamente relevantes12. Estas posturas tenían sentido en el marco de las ideologías liberales decimonónicas que habían influido en el diseño original del proceso civil moderno de Francia, Alemania y los Estados Unidos, entre otros países. Se basaban en la idea de que la distribución fácticamente dada de las fuentes de información relativas al litigio determina si estas alcanzarían el proceso o no. El éxito del esclarecimiento de los hechos dependía de las posibilidades (extraprocesales) de las partes de conseguirse y aportar la información necesaria para levantar su carga de afirmación o prueba. Regía lo que se ha descrito como un principio de «autosuficiencia» informacional (Stürner, 2006, pp. 202-205). Si una parte no tenía acceso a una fuente de información necesaria para ganar el juicio y no disponía de medios (lícitos) para conseguirla de forma extraprocesal, su derrota en juicio se veía como un infortunio privado, no como un problema del derecho procesal. Esta idea de autosuficiencia ha sido gradualmente superada hace ya casi cien años en el proceso civil estadounidense con la introducción del discovery de las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 (FRCP), pero también en los procesos civiles «liberales» europeo-continentales13.

Hoy hay un consenso respecto a la existencia de un principio de inclusión de toda información relevante en el proceso civil, independientemente de quien la tenga en su esfera de control. Este consenso está reflejado en los Principios ALI/Unidroit del Proceso Civil Transnacional de 2004 (Principios ALI/Unidroit) y las Reglas Europeas de Proceso Civil de 2021 (ERCP). A nivel de diseño procesal, se exige complementar la distribución de cargas14 con derechos de acceso a información en poder de otras partes y terceros, o incluso con potestades del juzgador para ordenar que se aporte o levante información relevante. En las normativas mencionadas, este principio se expresa como derecho de las partes a acceder a todo tipo de evidencia relevante y razonablemente identificada que no esté protegida por un privilegio y se encuentre en poder de otra parte o de un tercero (ALI/Unidroit, principio 16; ERCP, regla 25, num. 2). Según las ERCP el tribunal, además, tiene potestad de invitar a complementar información o, excepcionalmente, incorporar evidencia por iniciativa propia (ERCP, regla 25, num. 3). Esta regla general de accesibilidad a toda información relevante es un presupuesto de efectividad del derecho más general de presentar argumentos de hecho y derecho y ofrecer prueba (ALI/Unidroit, principio 5, num. 4). Es un principio de relevancia constitucional, sea como un componente de la tutela judicial efectiva (Stürner, 1976, pp. 42-43) o del derecho de defensa (Bordalí Salamanca, 2023, p. 28).

III.1.2. Esclarecimiento procesal preparatorio y probatorio

Ahora observemos de más cerca las normas de esclarecimiento que promueven la integración de toda información relevante al juicio. Hay una razón de por qué he preferido hablar de «esclarecimiento de hechos» y no de «prueba de los hechos» o de «determinación de la verdad». La amplia divulgación en nuestro medio de la autodenominada «concepción racionalista de la prueba» (Ferrer Beltrán, 2007, p. 64) ha creado la distorsionada impresión de que la mirada «epistémica» (enfocada en la determinación de la verdad en la decisión judicial) es la única perspectiva de análisis relevante para el esclarecimiento procesal. Bajo esa mirada, es fácil apresurarse a entender que el principio de incorporación de información relevante es un principio de inclusión de la prueba relevante15, pero esa mirada es incompleta. Efectivamente, todo sistema procesal contempla normas dirigidas a esclarecer hechos como base fáctica para la decisión del juzgador, lo que se suele llamar «prueba» y yo prefiero llamar aquí —para enfatizar que es solo una especie dentro de un género— «normas de esclarecimiento probatorio».

Pero existe otra especie de normas de esclarecimiento procesal con una finalidad distinta, que se puede llamar esclarecimiento preparatorio. Estas normas comparten con la prueba su finalidad de esclarecer hechos para asegurar la calidad de las decisiones que se toman en el proceso, pero se distinguen de ellas en cuanto no se refieren a las decisiones del órgano adjudicador, sino que buscan asistir las decisiones de las partes (en materia civil: sobre si es conveniente demandar, allanarse, conciliar o transigir, desistirse, controvertir, suspender, llegar a algún acuerdo procesal, seleccionar medios de prueba a ofrecer, etc.; en materia penal: sobre si corresponde formalizar, buscar salidas alternativas, solicitar medidas cautelares, acusar, no perseverar, solicitar el sobreseimiento, etc.; y así en todo tipo de proceso judicial). Tienen la finalidad de asegurar que las partes estén adecuadamente informadas para poder tomar decisiones autónomas al optar por una u otra forma de seguir adelante con el proceso (Vogt, 2022, pp. 165-166). Esta autonomía se basa en el respeto a la autodeterminación individual de los privados. Cuando la parte es un órgano estatal (el Ministerio Público, el Consejo de Defensa del Estado, la Fiscalía Nacional Económica, etc.), la protección de esa autonomía se funda en los bienes jurídicos que la ley busca proteger mediante el funcionamiento efectivo del órgano en cuestión. En todo caso, el principio de incorporación de toda información relevante al proceso no está dirigido solamente (y ni siquiera primordialmente) a la determinación de la verdad en la decisión judicial. Es, más bien, presupuesto de una participación informada, y así autónoma, de las partes en la gestión procesal del conflicto, que posiblemente ni siquiera llegará al punto en que se dicta una sentencia definitiva.

Naturalmente, el punto de referencia de la relevancia de la información cambia en función del esclarecimiento y la etapa procesal: si es preparatoria, la relevancia se determina según lo necesario para comprender adecuadamente las particularidades y extensión del conflicto; si es probatoria, la relevancia será más estrecha y estará circunscrita a los enunciados de hecho a probar frente al juzgador.

Esta distinción entre esclarecimiento preparatorio y probatorio aparece con toda nitidez en los procesos penales modernos, que se dividen en etapa de investigación/instrucción e intermedia (actividad de esclarecimiento preparatorio enfocado en diversas decisiones de los intervinientes) y etapa de juicio oral (actividad de esclarecimiento probatorio enfocado en presentar información para una sentencia definitiva acertada). Pero también se puede observar en los juicios civiles anglosajones, que contemplan una fase de disclosure o discovery (esclarecimiento preparatorio) y de trial; es decir, la audiencia en la que se esclarecen los hechos ante el juzgador (esclarecimiento probatorio). En los procesos civiles de tradición continental, en cambio, la división no suele reflejarse de forma clara en la estructura procesal, justamente porque hasta hace poco el esclarecimiento preparatorio se veía como un problema privado y no procesal, por lo que existen pocas herramientas procesales (en Chile, solo las medidas prejudiciales preparatorias del artículo 273 del CPC). Esto está cambiando, como muestran múltiples directivas de la Unión Europea que han exigido implementar legislación de esclarecimiento procesal preparatorio en importantes áreas de la litigación civil (Alba Cladera, 2022, pp. 246-247).

III.1.3. El proceso judicial como repositorio de información

Para redondear la idea: el principio de incorporación de toda información relevante al juicio promueve la recolección de información no solamente a nivel probatorio, sino —y mucho más ampliamente— a nivel preparatorio, para que las partes puedan participar de forma autónoma e informada en el manejo procesal del conflicto. Esta ampliación funcional del esclarecimiento genera una consecuencia fáctica que es obvia, pero tradicionalmente no está en el foco del derecho procesal: el proceso judicial gatilla la formación de un gran repositorio de información asociada al evento fundante del conflicto que puede despertar intereses y habilitar usos de la más variada índole.

III.2. Publicidades procesales

Si el derecho procesal exige posibilidades cada vez más amplias de recolección y generación de contenidos asociados a un conflicto, surge la pregunta por los beneficios y riesgos de su publicidad. Si el proceso fuera hermético y la información solo accesible al tribunal y, si conveniente, a las partes (como ocurría en algunos procesos premodernos), habría seguridad de que solo se usaría para los fines del litigio; así, el esclarecimiento procesal no generaría externalidad alguna. Sabemos que esto no puede ser así en los procesos judiciales en democracias modernas. Hay principios constitucionales que exigen que los contenidos de un proceso judicial circulen; que sean, en cierta medida, comunicados a las partes y a terceros. Podemos llamar «normas de publicidad procesal» a aquellas que ordenan accesibilidad y difusión del contenido del proceso. Según el tipo de justificación podemos distinguir normas de publicidad externa, de terceros y de publicidad interna, y de partes (Chiovenda, 1925, p. 171).

III.2.1. Acceso del público general a los contenidos del proceso: la publicidad externa

Las normas de publicidad procesal externa otorgan al público general la posibilidad de informarse de ciertos contenidos de los procesos judiciales. Antes del surgimiento de los medios audiovisuales, la publicidad externa consistía en dar acceso físico a la sala de juicio para que los ciudadanos puedan presenciar audiencias orales16. Es esta la publicidad que tenían en mente los redactores de las normas de tratados internacionales que aseguran a toda persona el derecho a «ser oída públicamente», según los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), 14, numeral 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PDCP), y 6, numeral 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Ahora, como lo demuestra el artículo 9 del COT, la publicidad externa también es concebible con independencia de la oralidad, como publicidad de los «actos de los tribunales». No obstante, en juicios escritos no solía tener mucho sentido la pregunta por su accesibilidad pública, porque hasta hace muy recientemente el público general no sabía leer. Incluso después de la alfabetización, los problemas prácticos asociados al examen de un expediente de papel (horarios, traslados y consulta presencial) daban la impresión de que la publicidad solo tenía sentido como publicidad de un juicio oral (Bordalí Salamanca & Hunter Ampuero, 2013, p. 164; Pérez-Ragone & Palomo Vélez, 2009, p. 368). Hoy, en cambio, en tiempos de tramitación electrónica, esos límites prácticos fueron suprimidos y la cuestión de la publicidad del expediente y de los documentos aportados al proceso dejó de ser inocua (Guerrero Guerrero, 2020, p. 36), arrojando preguntas sobre la protección de datos personales y la explotación comercial de la base de datos que se forma en los juicios.

Esta nueva relevancia de la publicidad de expediente no es la única transformación que afecta la publicidad externa. La clásica publicidad de audiencia se ve desafiada por la pregunta de si corresponde amplificarla a través de la transmisión audiovisual, difundiendo así imágenes susceptibles de fácil manipulación y redivulgación por las redes sociales (Reidy et al., 2025, p. 284). Además, ha surgido la pregunta respecto de si la publicidad externa permite, o incluso exige, que los tribunales y jueces busquen activamente el contacto con la sociedad civil a través de los medios tradicionales o las redes sociales (Gies, 2005, p. 453).

Las respuestas a estas y muchas otras interrogantes sobre el alcance de la publicidad de la jurisdicción dependerán de su fundamento. Al respecto se ha dicho que facilita el control del ejercicio de jurisdicción (Schilken, 2003, § 159), protege a las partes contra el abuso judicial (Jacob, 1987, p. 22), asegura la independencia judicial (Jaconelli, 2002, p. 32), promueve la confianza en la justicia (Von Coelln, 2005, pp. 192-196), reafirma y educa ante el quebrantamiento de una norma (Kindhäuser, 2013, pp. 1122-1123), etc. Este no es el lugar para ordenar ese cúmulo de impresiones, por ahora basta mencionar que la publicidad deriva de dos principios constitucionales: el principio de Estado de derecho como garante de la autonomía individual y el principio democrático, en cuanto exige cultivar una opinión pública informada sobre el quehacer de las autoridades para asegurar así la soberanía popular.

En virtud del principio de Estado de derecho las sentencias deben ser motivadas y públicas (Accatino Scagliotti, 2003, pp. 28-31), y el juicio debe ser público como parte del debido proceso, para proteger a las partes contra arbitrariedad judicial y prevenir afectaciones a la independencia e imparcialidad judicial (Von Coelln, 2005, pp. 205-211). El principio democrático, a su vez, exige al Estado crear las condiciones para que los ciudadanos puedan formarse una opinión sobre el ejercicio de las potestades estatales, incluyendo la jurisdicción, lo que requiere ya no solo garantizar ingreso a la sala de audiencia, sino promover en cierto grado la difusión de los contenidos del juicio mediante los medios de comunicación y el trabajo de prensa de los tribunales (Jahn, 2021, pp. 158-159). A nivel de derechos fundamentales, suele relacionarse también con el derecho de todo individuo de recibir informaciones y opiniones (Leturia, 2018, pp. 652 y ss.).

A nivel comparado, hay muchas diferencias sobre el alcance «por defecto» que debe tener la publicidad externa (por ejemplo, sobre si corresponde la publicidad de los expedientes, si basta la publicidad de la audiencia principal o se extiende a audiencias preparatorias, o si es apropiada la transmisión audiovisual de las audiencias, etc.). No obstante, hay consenso sobre que el principio de publicidad debe ceder cuando pone en peligro otros bienes jurídicos (véase el listado de excepciones del artículo 14, numeral 1 del PDCP).

III.2.2. Acceso de las partes a los contenidos del proceso: la publicidad interna

Las normas de publicidad interna garantizan el acceso de las partes a los contenidos del proceso judicial. Se complementa con el postulado revisado arriba (supra, III.1.1), que promueve el acceso de las partes a toda información relevante para un ejercicio autónomo y efectivo de sus facultades procesales. Por eso, a diferencia de la publicidad externa que beneficia al ciudadano, este tipo de publicidad solo es relevante para quienes serán procesalmente afectados por la eventual decisión judicial (o su equivalente jurisdiccional) y para sus asesores legales.

De especial importancia es el acceso a la información sometida a consideración del tribunal para la decisión final, ya que es condición para que las partes puedan influir directamente en el ejercicio de la jurisdicción como potestad estatal. El acceso a toda esta información potencialmente relevante para el juzgamiento es esencial para el ejercicio de un derecho de participación efectiva de las partes como «derecho a ser oído» (CADH, ١٩٦٩, art. ٨, num. ١; CEDH, ١٩٥٠, ٦, num. ١; DUDH, ١٩٤٨, art. ١٠; PDCP, ١٩٦٦, art. ١٤, num. ١).

Pero la publicidad interna también es importante antes de definirse el objeto del juicio o de la prueba y de instalarse el tribunal que juzgará la causa. Aquí la publicidad interna no parece emanar del derecho a ser oído, sino de un aspecto más general del derecho de defensa jurídica (CPR, 2024, art. 19, num. 3, inc. II), que asegura las condiciones para preparar adecuadamente el ejercicio de los derechos procesales, incluso antes del juicio. Aquí se ubica la regulación del acceso de la defensa penal al expediente de investigación y el acceso de la parte civil a la información producida en la fase preparatoria.

Es importante esta diferencia entre publicidad interna basada en el derecho a ser oído y publicidad interna basada en el derecho de defensa (sin que esté comprometido —aún o tal vez nunca— el derecho a ser oído), porque el umbral para aceptar excepciones a la publicidad interna es más alto en el primer caso. Con el derecho a ser oído está en juego la autodeterminación individual ante el ejercicio de una potestad estatal. Un proceso que arroja dudas respecto a si la parte derrotada fue oída en juicio es considerado intolerable en nuestros sistemas y justifican la anulación del proceso y la sentencia (CPC, 2022, art. 768, num. 9; CPP, 2022, arts. 373, lit. a, y 374, lit. c). Las pocas excepciones se refieren a restricciones estrechamente delimitadas, en general provisionales, del derecho de defensa. El supuesto clásico es el manejo confidencial de diligencias investigativas o cautelares para sorprender al afectado (CPC, 2022, art. 302, inc. II; CPP, 2022, arts. 182, inc. III, y 236), siempre bajo estricta provisionalidad. Una vez que cede la necesidad, la restricción pierde su justificación y se reestablece el pleno acceso a la información (CPC, 2022, arts. 302, inc. II; CPP, 2022, art. 182, inc. IV). Que una parte pueda ser excluida definitivamente de información relevante en el juicio (por ejemplo, para proteger secretos comerciales de la contraparte) ha sido sugerido (Götz, 2014, pp. 423-447; Stürner, 1976, pp. 227-228), pero sin que quede claro cómo ello justifica sacrificar el derecho a ser oído y, en juicios civiles, además, al principio dispositivo (Osterloh-Konrad, 2009, p. 40; Vogt, 2020, pp. 199-202). En cambio, cuando la restricción solo afecta el derecho de defensa previo al juzgamiento, en etapas de esclarecimiento preparatorio, es razonable que para alcanzar un equilibrio entre intereses de confidencialidad y derecho de defensa se permita la exclusión provisoria de las partes de información prima facie relevante, como lo demuestra la práctica estadounidense de ordenar exhibiciones solo accesibles a abogados o representantes externos de las partes durante el discovery («attorney’s eyes only» materials)17.

Nótese el contraste con la publicidad externa cuando se trata de su restricción: es mucho más fácil justificar la exclusión del público que la exclusión de las partes. Esto se debe a que obedecen a distintos tipos de justificación. La formación de una opinión pública y la confianza en la justicia no se ven gravemente comprometidas por restricciones a la publicidad de un juicio particular, especialmente en casos de rutina que no interesan a nadie más que a las partes (Schilken, 2003, p. 108). Por eso es fácil hacer prevalecer la protección de la privacidad, los datos personales, los secretos comerciales, etc., por sobre la publicidad externa. Su restricción solo se convierte en problema en juicios con un fuerte interés público, sea por sus protagonistas, los temas que en estos se debaten o porque se anticipa que el impacto de la decisión trascenderá el caso concreto. La restricción de la publicidad interna, en cambio, afecta el derecho de defensa de las partes, lo que siempre equivale a una restricción de la autonomía individual.

Ese panorama sobre las publicidades procesales permite resaltar un punto central para entender la confidencialidad procesal: la exclusión de una parte del acceso a los contenidos del proceso (restricción de la publicidad interna) requiere un umbral de justificación más alto si afecta el derecho a ser oído frente al juzgador, en comparación con la afectación del derecho de defensa en etapas preparatorias. En ambos casos, sin embargo, el umbral es más alto que para la exclusión de terceros (restricción de la publicidad externa), donde, salvo un interés público preponderante, una excepción aislada no afectará significativamente los intereses de control y confianza ciudadana. Estas diferencias cobrarán relevancia en el próximo apartado, donde se explicará la ponderación de los intereses contrapuestos para resolver la disputa de confidencialidad.

III.3. Los riesgos de las publicidades procesales

El modelo que acabo de ofrecer permite entender el proceso judicial como actividad de recolección de información públicamente accesible. Debido a los cambios sociales y avances tecnológicos en el manejo de la información, esta accesibilidad pública generará una serie de riesgos. Con «riesgos» de las publicidades procesales me refiero a la posibilidad de que la accesibilidad y difusión de la información aportada o generada en un juicio pueda afectar bienes jurídicos reconocidos a nivel legal o constitucional, entre los que destacan los valores positivados en los derechos fundamentales como la vida, integridad física, libertad, salud, defensa jurídica, etc. También exigen consideración ciertos intereses generales que son instrumentales para asegurar la protección de dichos valores. Así, por ejemplo, son intereses generales el buen funcionamiento de la justicia (necesaria para asegurar el derecho a una tutela judicial efectiva), la seguridad pública (necesaria para prevenir vulneraciones a bienes jurídicos individuales) y una persecución penal efectiva (necesaria para asegurar la vigencia de las normas penales que protegen esos bienes jurídicos)18. Entonces, cuando una parte de un juicio invoca un interés en restringir la divulgación de la información que a él se aporta (en lo que sigue: «interés de confidencialidad»), este interés será legítimo en la medida que tenga su fundamento en un bien jurídico o interés general respaldado en la ley o la constitución.

Agregando precisión, podemos distinguir tres categorías de riesgos típicamente producidos por las publicidades procesales: la colisión con secretos jurídicamente respaldados (III.3.1), la utilización indebida de la información aportada al proceso (III.3.2), y afectaciones al desenvolvimiento normal del proceso y juzgamiento (III.3.3).

III.3.1. La colisión con secretos jurídicamente respaldados

En primer lugar, nos encontramos con el riesgo de que la publicidad conlleve la revelación de secretos amparados por el derecho. Si arriba definimos «confidencialidad» en términos formales, como restricción jurídicamente fundada a la difusión de información, vemos en el «secreto» una dimensión sustancial: describe información que, por su naturaleza, se produce o comunica bajo la expectativa de que permanecerá en un ámbito de control exclusivo, limitado a personas determinadas.

La categoría de secreto más prominente en las democracias modernas se refiere a la información cubierta por el derecho fundamental de privacidad (CPR, 2024, art. 19, num. 4). Consiste en el reconocimiento de control exclusivo sobre la información referente a la intimidad personal y familiar, en cuanto su conocimiento público afectaría seriamente el pudor de cualquier persona de sensibilidad ordinaria (Barros Bourie, 2021, pp. 588-589). Además de la privacidad, solamente atribuible a personas naturales, existen otras categorías de secreto que benefician a personas jurídicas: organismos estatales que manejan secretos de Estado, es decir, información crítica para la seguridad nacional y el funcionamiento del Gobierno (fundado en el deber de protección estatal contenido en el artículo 1, inciso V de la CPR); y también las empresas o los empresarios manejan información con pretensión de control exclusivo cuando se trata de secretos industriales, amparados en la libertad de creación intelectual del artículo 19, numeral 25 de la CPR (Peña Torres, 2001, p. 419), o de secretos comerciales, amparados en el libre desarrollo de actividades económicas del artículo 19, numeral 21, inciso I de la CPR19.

Cuando la información perteneciente a estas esferas de exclusividad privada, estatal o empresarial, se entrega a un funcionario o profesional sujeto legalmente a un deber de no revelar el secreto en virtud de su cargo o título profesional, estamos frente a un «secreto protegido por la ley» (CPP, 2022, art. 289), que puede ser secreto oficial (amparado penalmente por los artículos 246 y 247, inciso I del CP) o secreto profesional (amparado penalmente por el artículo 247, inciso II del CP), según sea el caso. Cualquier norma de esclarecimiento procesal puede, potencialmente, entrar en conflicto con la pretensión de exclusividad de estos secretos. Tradicionalmente, el derecho procesal ha abordado dichos riesgos de forma fragmentaria, con énfasis en la revelación del secreto oficial o profesional, eximiendo a testigos de la obligación de declarar (CPC, 2022, art. 360, inc. 1; CPP, 2022, art. 303) o a partes o terceros de la obligación de presentar documentos (CPC, 2022, art. 349, inc. I; CPP, 2022, arts. 19, 220 y 209, inc. II). El derecho de privacidad se suele considerar como excepción a la publicidad de sala; por ejemplo, el artículo 14, numeral 1 del PDCP («interés de la vida privada de las partes») o el artículo 289, numeral I del CPP («intimidad»). En la medida que se amplíe el ámbito del esclarecimiento procesal público, es de esperar que aumenten las colisiones con secretos jurídicamente reconocidos, agudizándose la pregunta sobre si debe prevalecer el secreto o el interés en un esclarecimiento público de los hechos.

III.3.2. Usos ilícitos o efectos indeseados de la difusión de los contenidos de un proceso

En segundo lugar, puede ocurrir que exista un riesgo concreto de que alguien (sea tercero o parte) pueda usar los contenidos de un juicio para cometer un ilícito o, en general, que la difusión pueda producir algún otro efecto jurídicamente indeseado. Aquí se ubican los riesgos de afectación extraprocesal de bienes jurídicos como consecuencia de la accesibilidad o difusión de contenidos del proceso. Entre ellos encontramos las afectaciones a la reputación de los participantes o terceros (CPR, 2022, art. 19, num. 4), reconocido, por ejemplo, en el artículo 289, inciso I del CPP («honor»); los riesgos al bienestar general de los niños/as y adolescentes que ameritan el resguardo de su identidad (Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, art. 8), reconocido, por ejemplo, en el artículo 14, numeral 1 del PDCP como excepción a la publicidad externa («interés de menores de edad»); o la afectación significativa del desenvolvimiento competitivo prevista como causal de restricción de la publicidad interna y externa en el proceso sancionatorio de libre competencia chileno (DL 211, 2023, art. 22, inc. IX). En causas penales, es típico que surjan riesgos a la vida e integridad física o psíquica (CPR, 2024, art. 19, num. 1) de intervinientes en caso de revelación de sus identidades, razón suficiente para limitar la publicidad de audiencia penal según el artículo 289, inciso I del CPP («seguridad de cualquier persona») o hacer inaccesible la identidad de testigos según el artículo 266, literal N del CPP («riesgo cierto para la vida o la integridad física de un testigo»). Ahora, no siempre se trata de riesgos de ilícitos. La persecución de delitos conforme a la ley no es un ilícito; no obstante, los sistemas procesales consideran inapropiado obligar a una persona a aportar al esclarecimiento procesal cuando ello puede, por vía de las publicidades, hacer más probable su persecución penal (CPC, 2022, art. 360, num. 3; CPP, 2022, art. 305).

III.3.3. Afectaciones al desenvolvimiento regular del proceso judicial

En tercer lugar, las publicidades pueden generar riesgos al desenvolvimiento regular del proceso judicial y, en consecuencia, para la calidad del juzgamiento. Antiguamente, cuando la publicidad era solo publicidad presencial de sala, se temía la disrupción de la audiencia por los asistentes, problema que subsiste y justifica el resguardo del «orden público» como limitación a la publicidad externa (PDCP, 1966, art. 14, num. 1) e incluso a la publicidad interna cuando la disrupción de la audiencia oral es obra de una parte (CPP, 2022, art. 285, inc. III). Hoy se amplían las posibilidades de disrupción, especialmente en los sistemas que prevén publicidad audiovisual de audiencia. La mediatización puede alterar el comportamiento de los intervinientes y así afectar el esclarecimiento de los hechos (piénsese en el testimonio distorsionado por la voluntad del testigo de ponerse en escena de forma favorable) o, incluso, generando sospechas de falta de imparcialidad del juzgador sobreexpuesto a los medios o las redes sociales. Ante estos riesgos, se justifican medidas de restricción de la publicidad, por lo que el artículo 14, numeral 1 del PDCP prevé una excepción a favor de los «intereses de la justicia», suficientemente amplia para incluir todos los intereses en el buen funcionamiento del sistema de justicia.

III.3.4. Relación con la dimensión externa e interna de la publicidad

Como ya se advierte en los ejemplos, tanto la publicidad interna como externa pueden poner en riesgo los bienes jurídicos recién mencionados. En algunos casos, el riesgo es típico de la toma de conocimiento por terceros (publicidad externa), como los riesgos de la difusión audiovisual de audiencias. En otros casos, el riesgo típicamente provendrá de la toma de conocimiento por otra parte del juicio, como la revelación de secretos comerciales en juicios entre competidores. En el primer caso, la disputa de confidencialidad se resolverá restringiendo la publicidad externa. En el segundo caso, además, será necesario restringir la publicidad interna, lo que —como ya adelantamos— será más difícil de justificar (es decir, el riesgo deberá ser más gravoso para concederla). Distinguir las tres categorías de riesgo es importante porque, como veremos en el próximo apartado, el ejercicio de ponderación para la selección de la medida de confidencialidad adecuada deberá atender a la naturaleza del riesgo.

IV. EL INCIDENTE DE CONFIDENCIALIDAD

Para resumir lo desarrollado hasta ahora: sabemos en qué consiste una disputa de confidencialidad, tanto en su constelación activa como pasiva (supra, II), y disponemos de un conjunto de distinciones que dibujan el contexto procesal de las disputas de confidencialidad (supra, III.1 y III.2). Conforme a estas distinciones, el proceso se puede ver como una actividad de esclarecimiento preparatorio o probatorio de los hechos relativos a un conflicto, actividad que se desarrolla bajo condiciones de publicidad interna y externa. Sabemos también que estas publicidades producen riesgos de revelación de secretos, de utilización de la información para fines ilícitos o impropios, y de afectación del buen funcionamiento del proceso (supra, III.3). Lo que falta ahora es pasar de la mirada conceptual a una procedimental y observar cómo se desarrolla la disputa de confidencialidad en un caso concreto. Para los operadores del sistema (partes, juezas y jueces, abogadas y abogados) será de especial interés la pregunta sobre cómo se distribuyen las cargas procesales para lograr una decisión óptima sobre la procedencia de una medida de confidencialidad.

IV.1. Cargas de las partes en los incidentes de confi-dencialidad pasiva

Comencemos por la constelación clásica: el incidente se promueve a propósito de una excepción de confidencialidad. Aquí el interés de confidencialidad se invoca con el fin de que se deniegue una solicitud de exhibir o de obtener acceso a la información en poder de otra parte o un tercero, o bien para que se restrinjan sus términos.

IV.1.1. Cargas del solicitante de la información

Toda solicitud procesal de información debe presentar un relato adecuado (es decir: específico, apropiado y, en sus términos, plausible) subsumible bajo los requisitos de la norma de esclarecimiento en cuestión20 (sea exhibición de documento o cosa, permiso de acceso a lugares o bases de datos, revelación de listados de nombres o documentos, etc.). Sin un relato adecuado, el tribunal deberá declarar inadmisible la petición, sin que sea necesario considerar si afecta un interés de confidencialidad. La rigurosidad de este control de admisibilidad dependerá de los presupuestos de cada norma. No obstante, la regla 102, numerales 1 a 3 de las ERCP nos entrega un estándar que refleja un consenso europeo.

El solicitante tiene la carga de a) especificar las fuentes o la categoría de información que solicita; b) señalar y hacer plausible la pretensión o defensa que motiva la solicitud de información, conforme a lo esperable en la etapa procesal respectiva; c) demostrar que la información es útil y necesaria para el ejercicio de una facultad procesal, explicitando el beneficio esperado de la toma de conocimiento de las fuentes solicitadas; d) mostrar que no tiene posibilidad de acceder a la información sino mediante una resolución judicial; y e) que la naturaleza y cantidad de fuentes de información solicitada es razonable y proporcional, considerando los intereses legítimos de otras partes o de terceros. Dicho de forma negativa, corresponde denegar peticiones vagas, especulativas o injustificadamente amplias (ERCP, 2021, regla 102, num. 4). En cuanto al diseño procedimental, siempre es conveniente que el tribunal pueda controlar estos requisitos en una etapa preliminar y rechazar de plano (con opción de subsanar) la petición que incumpla manifiestamente cualquiera de ellos, sin que sea necesario dar traslado a otras partes. Así se evita que se traben disputas incidentales innecesarias.

Este listado de presupuestos no es arbitrario. Refleja un equilibrio entre asegurar el esclarecimiento de los hechos, evitar gastos excesivos de levantamiento de información y prevenir intromisiones desproporcionadas en la esfera de control de las partes o de terceros. En efecto, es el resultado de una ponderación que garantiza la máxima realización de dos bienes jurídicos de rango constitucional: por un lado, el interés del solicitante de la información, fundado en el derecho de tutela judicial efectiva que exige colaboración procesal de contrapartes y terceros (CPR, 2024, art. 19, num. 3, inc. I); y, por otro lado, la libertad individual del requerido que se opone a someter a una persona, contra su voluntad, al servicio de intereses procesales ajenos, salvo razones de peso y solo en la medida que estas lo justifiquen (num. 7, inc. I).

IV.1.2. Cargas del sujeto pasivo de la disputa

Asumiendo que la solicitud contiene un relato adecuado y plausible, se constituye prima facie el deber procesal de colaboración de la parte requerida. Ahora es su turno. Puede alegar que no hay deber alguno porque en verdad no se cumplen los requisitos arriba enumerados, en cuyo caso el solicitante deberá probar su concurrencia. Esto no tiene que ver con la confidencialidad, se trata de disputas sobre la frontera entre el deber de colaboración procesal en interés ajeno (exigido por la tutela efectiva) y el derecho a estar libre de intromisiones injustificadas o desproporcionadas en la esfera propia (exigida por el derecho general de libertad).

La excepción de confidencialidad opera en un momento lógico posterior. Asumiendo que se formó el deber de colaboración procesal de la requerida, esta puede buscar restringirlo o liberarse del todo de él, alegando un interés de confidencialidad. Para eso, deberá cumplir con la carga de presentar un relato adecuado y plausible que respalde esa petición21. En concreto, deberá: a) especificar las fuentes o categorías de información que considera que merecen protección; b) especificar los riesgos de hacer pública la información, es decir, indicar de qué forma su difusión irrestricta podría afectar uno o varios bienes jurídicos; y c) proponer medidas restrictivas que permitan utilizar la información resguardando los bienes jurídicos afectados o bien pedir que se le exima del deber de cooperación. Naturalmente, el solicitante podrá, a su vez, poner en duda si efectivamente se ven afectados estos bienes jurídicos o si las medidas propuestas son útiles, necesarias o proporcionales para resguardarlos. El requerido soporta la carga de probar esos puntos.

Obviamente, nada obsta a que la parte requerida oponga ambas defensas. Puede alegar una falta de presupuestos del deber colaborar y, en subsidio, interponer una excepción de confidencialidad para el caso que se considere admisible.

IV.2. Cargas de las partes en el incidente de confidencialidad activa

Distinta es la distribución de cargas cuando se alega activamente confidencialidad. En esta constelación, la parte interesada en utilizar la información es, a la vez, la parte interesada en evitar su difusión irrestricta; por lo tanto, su petición consistirá en tener por aportada la información bajo resguardos de confidencialidad. A diferencia de la constelación pasiva, aquí el riesgo no es la intromisión en la esfera de la contraparte o del tercero, sino el peligro de una restricción excesiva de las publicidades procesales en caso de conceder la petición. Por ello, la parte solicitante tendrá tres cargas de afirmación y de prueba: primero, deberá acreditar la relevancia de la información ofrecida para los fines de la etapa respectiva del juicio; segundo, deberá acreditar que su difusión irrestricta afecta algún bien jurídico, conforme a lo explicado previamente; y, tercero, debe argumentar que la medida propuesta es una restricción útil, necesaria y proporcional a la publicidad externa o interna, según sea el caso.

Las otras partes podrán desvirtuar este relato y abogar por un acceso sin restricciones. Para eso pueden alegar que no existe el riesgo invocado o que las medidas propuestas son inútiles o excesivamente restrictivas de las publicidades procesales. Esto será especialmente relevante cuando se proponen restricciones a la publicidad interna que, como vimos, afectan el derecho de defensa o incluso el derecho a ser oído.

IV.3. Cargas y actuación de oficio

Lo descrito anteriormente asume que los intereses de confidencialidad son intereses disponibles para las partes del juicio. Como tales, su consideración depende de si se introducen y verifican en el proceso, en cumplimiento de las cargas de afirmación y prueba recién descritas; no obstante, algunos sistemas procesales entregan al tribunal la facultad o el deber de considerar de oficio ciertos intereses generales que pueden incluir intereses de confidencialidad. Cuando el esclarecimiento procesal público afecta esos intereses, las alegaciones de las partes (según las exigencias expuestas) no son necesarias para que se configure un incidente, ya que el tribunal deberá abrir de oficio la discusión sobre las medidas de confidencialidad adecuadas.

En este caso, el incidente se producirá a propósito de una orden o petición de incorporación de información cuya divulgación irrestricta afecte de forma manifiesta intereses que, según el ordenamiento en cuestión, el tribunal debe resguardar de oficio (por ejemplo, el buen desenvolvimiento del proceso o intereses de confidencialidad de terceros, especialmente la protección de la niñez). En este caso, el tribunal deberá evaluar de oficio el riesgo y determinar la medida de protección adecuada conforme a los criterios que se describen a continuación (siempre oyendo a las partes y ordenando pruebas incidentales, si es necesario).

IV.4. Intereses en juego en el incidente de confidencialidad

Aclarada la distribución de cargas de afirmación (y eventual prueba), veamos el método a emplear para alcanzar una decisión en la disputa de confidencialidad. Esta podrá tener distintos desenlaces: el tribunal podría constatar que no existe el interés de confidencialidad alegado y que, en consecuencia, no es necesario restringir la publicidad del esclarecimiento. En ese caso, simplemente ordenará que la información se aporte sin restricción. Más exigente es la situación en la que se comprueba un legítimo interés de confidencialidad, pues en ese caso el tribunal deberá hacer un delicado ejercicio de ponderación de intereses para decretar la medida de resguardo adecuada.

La tensión entre el ideal de un esclarecimiento sometido a publicidad (supra, III.1) y la protección de bienes jurídicos amenazados por la divulgación irrestricta de información (supra, III.3) obtiene forma concreta en el fallo del incidente. Este debe ser el resultado de una ponderación tridimensional (Vogt, 2020, p. 124), que incluye tres categorías de intereses afectados: el interés en un esclarecimiento exhaustivo de los hechos (IV.1), el interés de confidencialidad (IV.2) y los principios que respaldan las normas de publicidad procesal (IV.3).

IV.4.1. El interés en un esclarecimiento exhaustivo de los hechos

Como vimos, la tutela judicial efectiva exige la incorporación de toda información relevante al proceso, tanto en fase preparatoria (para óptimas decisiones de las partes) como en fase probatoria (para una óptima decisión del tribunal). Por eso, la exigencia de aprovechar en la mayor medida posible la información disponible para la resolución del conflicto tiene peso en la decisión. En efecto, nos lleva a un formular un principio general de incorporación resguardada de información confidencial relevante —demostrado para el derecho de la Unión Europea en Rassi (2020, pp. 328-329)—. Esto prohíbe resolver la disputa de confidencialidad en términos de un «todo o nada» entre el interés en un esclarecimiento público y el interés de confidencialidad. No obstante, así están concebidas las normas tradicionales de esclarecimiento, como indica el artículo 349, inciso I del CPC, según el cual corresponde exhibir el documento sin restricciones a las publicidades o bien hay «justa causa» (CPC, 2022, art. 349, inc. III) que permite al requerido rehusar totalmente la exhibición. La opción de incorporación resguardada no está prevista, al menos en la interpretación literal de la disposición. Esta lógica del todo o nada no se condice con la exigencia constitucional de aplicar el derecho legislado de forma que los bienes jurídicos alcancen su mayor realización, por lo que corresponde preferir interpretaciones que rompan esa lógica22.

IV.4.2. El interés de confidencialidad

Si el norte interpretativo es la incorporación protegida de información confidencial, la disputa se centra no en si corresponde o no incorporarla al proceso, sino en cuáles son las medidas de resguardo apropiadas para su incorporación. Para ello, será importante examinar el fundamento jurídico del interés de confidencialidad alegado. Como vimos (supra, III.3), puede tratarse del riesgo de revelación de secretos, de uso indebido de la información o de disrupción del proceso. Ahora podemos apreciar la importancia de distinguir estas tres categorías porque cada una sugiere un razonamiento distinto sobre su impacto en la ponderación.

Cuando la pretensión de esclarecimiento colisiona con un secreto, el interés de confidencialidad no está determinado por las consecuencias de la difusión de información en el caso concreto, sino por el grado de protección jurídica del secreto. Ciertos secretos (secretos absolutos) son considerados «inmunidades» (Andrews, 2003, § 12.01), lo que significa que no admiten ponderación y exigen, excepcionalísimamente, la exención del deber de aportar sus contenidos al juicio, pese a ser relevantes. El término técnico anglosajón es privilegio (por ejemplo, el privilegio cliente-abogado), una categoría de información cuya pretensión de exclusividad es resistente a ceder a favor de intereses procesales de esclarecimiento (Keane & McKeown, 2012, p. 594). La invocación de un secreto absoluto solo tiene sentido en solicitudes pasivas de confidencialidad. En la constelación activa es el titular del privilegio quien tiene interés en que sus contenidos sean considerados en el juicio, lo que se puede entender como renuncia al privilegio, sin perjuicio de poder solicitar confidencialidad por otras razones (como privacidad o resguardo del derecho de defensa). Sin embargo, la mayoría de las comunicaciones secretas admiten su divulgación excepcional (por ejemplo, los secretos asociados a la privacidad) y deberán ceder dependiendo de la importancia de otros intereses en juego.

Cuando se trata de un riesgo de uso de la información de forma impropia o ilícita, en cambio, el foco está en la prognosis de los efectos que la difusión producirá en el caso concreto. Así, el tribunal tendrá que evaluar prospectivamente, según el contexto extraprocesal, si por ejemplo existe un riesgo de que el conocimiento público de la identidad de un testigo lo exponga a ataques contra su vida o integridad física, o si el conocimiento de información comercial afecta el desempeño competitivo de su titular, o si la publicidad mediática de un juicio puede resultar en vulneraciones graves a la reputación de una parte, etc. Todo ello dependerá de predicciones que pueda hacer el tribunal sobre los usos que contrapartes o terceros podrían dar a los contenidos del proceso en caso de difundirse. Aquí es importante una aprehensión: el tribunal no puede ni debe elevarse a un órgano de prevención de todo ilícito extraprocesal que podría causar la publicidad de los juicios. Por regla general, el derecho civil y penal (u otras ramas especializadas) están a cargo de proteger la vida, la integridad física, la libertad económica, la honra, etc. Solo en caso de amenazas concretas que permitan anticipar como curso probable que la publicidad facilitará la comisión de algún ilícito u otro efecto jurídicamente indeseable, corresponde intervenir procesalmente. Aquí es posible remitirse a trabajos doctrinarios sobre el razonamiento prospectivo en la determinación de un peligro en materia de tutela cautelar, penal (Valenzuela Saldias, 2018, pp. 849-850) o civil (Carrasco Delgado, 2012, pp. 123-134), que pueden nutrir las preguntas equivalentes sobre el peligro proveniente de la difusión irrestricta de información en el incidente de confidencialidad.

Finalmente, un proceso judicial libre de disrupciones es un presupuesto de la tutela judicial y del debido proceso, por lo que el tribunal tiene el deber de asegurarlo. También aquí se deberán emplear predicciones sobre las distorsiones que las publicidades podrían generar en el proceso o su resultado. A diferencia del supuesto anterior, que se enfoca en efectos extraprocesales, en este supuesto el razonamiento prospectivo busca evaluar el impacto de la publicidad en la actividad procesal; por ejemplo, si la publicidad de la audiencia (especialmente si es publicidad audiovisual) influirá perjudicialmente en la conducta de los intervinientes o en las percepciones de imparcialidad del tribunal.

IV.4.3. El interés en la vigencia de los principios procesales

Cualquier medida de aportación resguardada de información en un juicio tiene su precio. Generalmente, ese precio será la restricción de principios procesales importantes.

Si la medida de resguardo consiste en una restricción de la publicidad externa (por ejemplo, la exclusión del público de una audiencia o del acceso a un expediente), está sacrificando oportunidades de control ciudadano y de consolidación de la confianza en la jurisdicción. Si una parte no consiente en la medida, también está comprometido el derecho a un juicio público. Como ya adelantamos líneas atrás, las restricciones a la publicidad externa no son especialmente problemáticas, siempre que estén fundadas y sean proporcionales al nivel de protección que requiere el interés de confidencialidad. Salvo en casos de particular interés público, una exclusión aislada del público general no perjudicará de forma relevante la confianza pública (supra, III.2.1).

Más problemáticos son los casos que hacen necesaria una restricción a publicidad interna. Estas afectan la participación efectiva en el juicio y así también a la autodeterminación individual, algo que es difícil de tolerar en un Estado de derecho. No obstante, su peso dependerá de si está comprometido el derecho de defensa en fases preparatorias o, lo que es más grave, el derecho a ser oído frente al juzgador (supra, III.2.2). Así, su importancia cambiará según el grado de progreso del juicio. En fase preparatoria, las restricciones al derecho de defensa no necesariamente llevan asociada una restricción al derecho de ser oído ante el tribunal que dictará la sentencia. Por lo tanto, se pueden admitir restricciones de acceso a información relevante, mientras se compense facilitando la participación por medio de representantes (detalles infra, IV.5.2). En la fase probatoria, en cambio, la exclusión de una parte de procedimientos o resultados probatorios limita gravemente las facultades de objetar pruebas, rendir contraprueba, argumentar a favor de una u otra valoración de la prueba, y deducir recursos contra la sentencia. Restringe considerablemente el derecho a ser oído y solo un interés de confidencialidad de extraordinario peso puede justificar semejante restricción.

IV.5. La decisión sobre la medida de resguardo apropiada

Clarificada la distribución de cargas y los intereses en juego, tenemos todo lo necesario para entender cómo resolver la disputa de confidencialidad conforme a un ejercicio de ponderación. Una decisión ponderada debe reflejar la máxima realización posible de los bienes jurídicos en colisión en el caso concreto, en oposición a una asignación de prevalencia abstracta a favor de uno de ellos (Hesse, 1995, § 72). En la disputa de confidencialidad, ello se alcanza decretando la medida de resguardo que permita la máxima realización simultánea de todos los intereses recién descritos. A continuación, presentaré las medidas más comunes en el derecho comparado, desarrolladas desde las prácticas del pre-trial anglosajón (Vogt, 2020, pp. 136-163). Obviamente, esto presupone que el sistema procesal otorga a los tribunales potestades para decretarlas, sea explicitando medidas específicas (CPP, 2022, art. 289, inc. I; DL 211, 2023, art. 22, inc. X) o mediante cláusulas generales (así las Directivas de la Unión Europea que regulan la confidencialidad procesal en materias de su competencia)23. Cada técnica tiene sus beneficios y riesgos. El listado taxativo favorece la previsibilidad, pero ata las manos en caso de que el mejor equilibrio se logre a través de una medida no prevista en la ley. La cláusula general es más flexible, pero alberga riesgos de uso arbitrario en tribunales no entrenados para conducir el incidente de confidencialidad de la forma aquí expuesta.

En todo caso, podemos identificar las siguientes medidas más típicas en las legislaciones y prácticas modernas.

IV.5.1. Medidas que restringen la publicidad externa

Primero, nos encontramos con medidas que resguardan la confidencialidad a costa de restringir la publicidad externa. En general, una orden de confidencialidad en este contexto abarcará una combinación de dos tipos de medidas: la exclusión del público y la orden de no comunicación para los participantes del proceso.

En cuanto a la medida de exclusión del «público» (CPP, 2022, art. 289, inc. I, lit. b; PDCP, 1966, art. 14, num. 1) o, lo que es lo mismo, de «terceros» (DL 211, 2023, art. 22, inc. IX), puede adoptar distintas formas, lo que dependerá de los componentes del proceso que estén abiertos al público en el ordenamiento procesal en cuestión. En juicios con publicidad de expediente puede consistir en bloquear el acceso de terceros al expediente completo, a partes de él, a piezas específicas, o en restringir el acceso a expedientes anonimizados o versiones públicas censuradas de ciertas piezas (así las versiones públicas para terceros según el (art. 22, inc. X). Respecto a la publicidad de audiencia, se puede restringir total o parcialmente el acceso a miembros del público a la sala durante una audiencia o a parte de ella (CPP, 2022, art. 289, inc. I, lit. b). En procesos con publicidad mediática de audiencias, se presenta la pregunta adicional de si es necesario excluir al público presencial para proteger intereses de confidencialidad, o si basta prohibir la transmisión y grabación audiovisual de sus contenidos (inc. II).

La efectividad de la exclusión del público requiere, como medida complementaria, una prohibición dirigida a las partes y a otros participantes de comunicar los contenidos del proceso a terceros (CPP, 2022, art. 289, inc. I, lit. c). Al decretar esta prohibición, el tribunal deberá considerar que restringe las libertades de comunicación (CPR, 2024, art. 19, inc. 12), por lo que no se puede extender más allá de lo útil, indispensable y proporcional para proteger el interés de confidencialidad. Pueden surgir preguntas difíciles al respecto, por ejemplo, si se puede prohibir a un candidato presidencial, enjuiciado durante la campaña electoral, tematizar su juicio en los medios24. Estas prohibiciones deben, a su vez, estar respaldadas por sanciones en caso de contravención. Mientras el derecho anglosajón dispone del contempt of court como institución de origen jurisprudencial flexible y eficaz para sancionar disrupciones y contravenciones a resoluciones judiciales (Jacob, 1970, pp. 28 y ss.), los ordenamientos continentales dependen de mecanismos más rígidos, basados en disposiciones legales que prevén arrestos, multas, suspensión de cargos, etc. (respecto a contravenciones al artículo 289 del CPP, por ejemplo, el artículo 294 del CPP y los artículos 530 y 531 del COT).

IV.5.2. Medidas que restringen la publicidad interna

La exclusión del público no siempre será un medio útil para resguardar el interés de confidencialidad. Es posible que el riesgo no provenga (solo) de la toma de conocimiento por terceros, sino de otra parte del juicio, lo que exigirá restringir la publicidad interna. Esto es común en procesos entre competidores, como juicios de propiedad intelectual, de apropiación indebida de secretos comerciales y de ilícitos anticompetitivos, lo que explica que la protección de confidencialidad respecto a las partes esté presente en las directivas de la Unión Europea sobre esas materias25. En efecto, en Chile la única regulación relevante sobre este tema se encuentra en materia de libre competencia (DL 211, 2023, art. 22, incs. IX-X), en la que suelen litigar competidores. Otro caso se da comúnmente en materia penal, cuando la revelación de la identidad de un testigo pueda llevar a una parte (o a personas asociadas a ella) a cometer delitos en su contra (aquí se halla la problemática del testimonio anónimo [CPP, 2022, arts. 226N-V]).

Estos son los casos típicos, pero la jurisprudencia comparada muestra que en cualquier materia podría surgir la necesidad de evitar el uso indebido de información por otra parte del juicio26. En dicho escenario, además de la exclusión de público, surge la pregunta de cómo resguardar la información de la toma de conocimiento de la contraparte; es decir, restringir la publicidad interna.

IV.5.2.1. Aportación de versiones editadas

El mecanismo básico para el resguardo de información confidencial contenida en un soporte es elaborar dos versiones: además de la versión completa, que revela toda la información accesible desde el soporte (por ejemplo, un documento), se crea otra que solo revela sus contenidos no confidenciales; es decir, aquellos cuya difusión es inofensiva (por ejemplo, una versión censurada del documento). Esta última se puede aportar sin riesgo al proceso. Esto no es otra cosa que un supuesto lícito de aportación de información incompleta (contra la postura tradicional que considera la incompletitud como causal de impugnación en materia de prueba documental). Esta medida es adecuada en las fases preparatorias (por ejemplo, una exhibición prejudicial de documentos), donde no hay claridad si la información confidencial contenida en el soporte es siquiera relevante para el juicio. En esa fase temprana no es razonable poner en riesgo información confidencial, basta acompañar versiones editadas con explicaciones sobre el contenido censurado. Si en el curso del proceso queda de manifiesto que las partes y el tribunal no pueden tomar decisiones sin acceder a la información confidencial, deberá considerarse su incorporación bajo una de las siguientes medidas.

IV.5.2.2. Aportación in camera (de acceso exclusivo al tribunal)

Cuando se hace necesario aportar versiones no censuradas al proceso, la forma más segura es aquella que restringe la toma de conocimiento al tribunal (conocimiento in camera), mientras que las partes deberán litigar con las versiones editadas. Una variante de esta medida, especialmente útil para contenidos de carácter técnico, consiste en dar acceso a la información a un tercero experto imparcial, quien puede hacer resúmenes no confidenciales de su contenido y asistir al tribunal en la toma de decisiones incidentales (Scheindlin & Redgrave, 2008, pp. 378-383)27.

También estas medidas pertenecen a fases preparatorias del juicio, donde servirán para que tribunal tenga una mejor comprensión de la causa y de la información relativa al conflicto para que pueda resolver incidentes y velar por una eficiente conducción del juicio. Pero si la información confidencial cobra relevancia específica para el ejercicio de las facultades procesales de las partes excluidas, especialmente en la práctica de las pruebas, será necesario dar cierto grado de acceso a las partes. El derecho a ser oído se opone litigar «a ciegas» frente al juzgador.

IV.5.2.3. Litigación restringida a un círculo de confidencialidad

El próximo nivel de acceso resguardado se logra a través de los confidentiality rings integrados por el tribunal y los representantes de las partes excluidas28. Cuando las partes son organizaciones (como empresas u organismos públicos), estas medidas buscan restringir el acceso a una o varias personas naturales que representan o pertenecen a la organización, evitando que la información se filtre a todo su personal. Estas personas podrán ser terceros nombrados por el tribunal, abogados externos contratados por las partes o, en una modalidad más favorable al derecho de defensa, representantes internos de la organización con poderes de toma de decisión. Así se forma un listado de personas con derecho a acceder a la información confidencial, pudiendo un juicio contener diferentes listados (o «círculos») para distintos tipos de información. Este medio incluso permite celebrar audiencias (por ejemplo, en una audiencia testimonial referida a información confidencial) de forma resguardada, limitada a los integrantes del círculo de confidencialidad. Su eficacia requiere decretar medidas complementarias, como ordenar a quienes lo integran a abstenerse de copiar, grabar, transmitir y comunicar la información confidencial de la que toman conocimiento, incluso a sus representados, junto con limitar la forma de acceso a un lugar físico o virtual vigilado (data room o similar).

La amplitud del círculo de confidencialidad y la clase de medidas complementarias para prevenir filtraciones de información dependerán del tipo de interés de confidencialidad (supra, III.3) y de la importancia de la publicidad interna en la etapa procesal respectiva (supra, III.2.2). Por ejemplo, es posible que al inicio, en la etapa de esclarecimiento preparatorio, baste que abogados externos tengan acceso a los documentos confidenciales potencialmente relevantes para una posterior prueba; pero que luego, al definirse los puntos de prueba, el círculo de confidencialidad se deba ampliar a representantes internos de las partes para asegurar la participación efectiva en la fase probatoria ante el tribunal.

IV.5.3. Exención del deber de aportar información

Explicamos que los privilegios son ámbitos de exclusividad resistentes a ponderación; por lo tanto, si se comprueba que la información solicitada es privilegiada, no se podrá utilizar en un proceso judicial. En ese caso, la única medida procedente es eximir al requerido del deber de aportar la información. Sin embargo, este tipo de exenciones son excepcionales, solo aplicables a contados secretos profesionales y, en los países continentales, a secretos íntimos de las personas (Stürner, 1976, pp. 197-198). La regla general es, como vimos, una aportación resguardada de la información confidencial.

IV.6. La confidencialidad del incidente de confidencialidad

Según lo explicado hasta ahora, el incidente de confidencialidad está dirigido a comprobar la existencia del interés de confidencialidad invocado y decretar medidas útiles, necesarias y proporcionales para resguardarlo (aportación de versiones editadas, aportación in camera, círculos de confidencialidad, prohibiciones de comunicación, exención del deber de aportar la información). Estas medidas permiten dar a la información confidencial un uso procesal resguardado en las distintas etapas del procedimiento principal, llegando hasta la sentencia definitiva e incluso la etapa recursiva.

Esto, sin embargo, arroja algunas preguntas cruciales en torno al diseño procedimental del incidente de confidencialidad: ¿la información (supuestamente) confidencial es accesible en el procedimiento incidental o se resuelve «a ciegas»? En caso de aportarse al incidente, ¿el acceso debe restringirse al tribunal o extenderse a las partes o sus representantes para que puedan ejercer su derecho de defensa dentro del incidente? Estas interrogantes apuntan a la «metapregunta» sobre el régimen de confidencialidad aplicable al incidente de confidencialidad, cuya respuesta es la última pieza de nuestra teoría de confidencialidad procesal.

Para mayor claridad, pensemos en un ejemplo: en un juicio entre dos competidores, una parte se niega a exhibir ciertos correos electrónicos por contener secretos comerciales, ofreciendo exhibir solo versiones editadas por ella. El solicitante de la información argumenta que es improbable que contenga secretos comerciales, que no son comprensibles las versiones editadas y que la negativa es una maniobra dilatoria. ¿Cómo decide el tribunal si efectivamente hay un interés legítimo de confidencialidad? ¿Debe decidir sin revisar los correos, confiando en la plausibilidad del relato de la exhibiente? ¿O debe resolver consultando los correos in camera, con exclusión de la parte solicitante, afectando así su derecho de defensa? ¿O debe dar acceso a todas las partes?

Para responder esas preguntas hay que, primero, descartar el absurdo: que la información supuestamente confidencial se deba aportar al procedimiento incidental sin restricción alguna. Su accesibilidad irrestricta durante el incidente frustraría la razón de ser del incidente, que precisamente busca dilucidar si corresponde o no decretar restricciones a la publicidad en el procedimiento principal. Más razonable es que el tribunal decrete preliminarmente un régimen de confidencialidad para el incidente, una vez que la parte solicitante haya hecho plausible el interés de confidencialidad (supra IV.1.2), aplicando al procedimiento incidental una o varias de las medidas de resguardo recién expuestas.

Para eso, deberá hacer un ejercicio de ponderación preliminar equivalente al que debe aplicar en la decisión sobre el régimen de confidencialidad para el procedimiento principal. Si el riesgo proviene de la publicidad externa, corresponderá excluir al público del incidente, sin perjuicio de tener que hacer pública la motivación de la decisión incidental de excluirlo del procedimiento principal29. Más difícil es el caso de que el riesgo invocado provenga de la publicidad interna. Si se trata de categorías de información comunes y de contenido típico, es posible no sea necesario aportarla y se resuelva el incidente con base en esas categorías generales (Daniel, 1994, p. 1039). Si esto no es posible, corresponde una revisión por un tercero experto, una revisión in camera por el tribunal o un círculo de confidencialidad (por ejemplo, integrado únicamente por los abogados externos de las partes), según lo requieran las circunstancias. El criterio debería ser asegurar la óptima posición del tribunal para la toma de decisión sobre la medida de confidencialidad, sin restringir desproporcionalmente el derecho de las partes a participar en el debate incidental.

V. CONCLUSIONES

1. En el derecho de tradición occidental, la era de la información envuelve pretensiones de ampliar el acceso a la información en todo ámbito jurídico. En lo relativo al proceso judicial, ello ha llevado a una ampliación de las actividades de esclarecimiento en todas las etapas del juicio. Esta tendencia se expresa normativamente en un principio de incorporación de toda información relevante al proceso. Opera tanto en el esclarecimiento preparatorio, que tiene el fin de asistir las decisiones de las partes sobre cómo llevar adelante el litigio, como en el esclarecimiento probatorio, que tienen el objeto de aportar a la decisión judicial sobre los hechos.
2. Esta tendencia expansiva se desarrolla bajo la idea moderna de que los procesos deben ser públicos; es decir, accesibles a las partes, según normas de publicidad interna (como exigencia del derecho de defensa y del derecho a ser oído), y accesibles a terceros, según normas de publicidad externa (como exigencia de la necesidad de control y de confianza ciudadana).
3. La combinación de normas de esclarecimiento procesal (que ordenan la incorporación y generación de información) con normas de publicidad (que ordenan su accesibilidad y difusión) ha convertido a los procesos judiciales en repositorios públicamente accesibles de información relativa a un conflicto. Si bien esta información se aporta y levanta para fines procesales, su divulgación regularmente motivará usos o generará efectos perjudiciales. Así, los riesgos de difusión de los contenidos aportados a un proceso constituyen hoy un problema general, propio de todos los procesos judiciales sometidos a publicidad. Si bien estos riesgos no eran desconocidos antes, se han exacerbado en las sociedades contemporáneas por las posibilidades de tratamiento y tráfico masivo e instantáneo de información en todo tipo de formato.
4. El derecho procesal tradicional carece de conceptos para tematizar los riesgos actuales asociados a la difusión de los contenidos aportados al proceso judicial. Por eso, es necesario desarrollar una teoría para el manejo de disputas procesales de confidencialidad capaz de identificar las constelaciones típicas, los bienes jurídicos en juego y el procedimiento para una decisión sobre las medidas adecuadas de confidencialidad.
5. Como punto de partida, se constata que la confidencialidad procesal no es un bien jurídico, sino una forma de protección de otros bienes jurídicos (privacidad, libertad económica, infancia, etc.). En ese sentido, es instrumental y consiste en restricciones a las normas procesales de difusión de información (normas de publicidad). Se puede solicitar en constelación pasiva (excepción de confidencialidad como defensa ante un requerimiento procesal de información) o activa (como pretensión de confidencialidad que busca aportar información de forma resguardada). Quien la solicita deberá invocar plausiblemente un legítimo interés de confidencialidad, que puede consistir en un secreto legalmente protegido, en el riesgo de usos ilícitos u otros efectos extraprocesales indeseados, o en el peligro de alteración del normal desarrollo del proceso judicial. Cada categoría puede tener su fundamento en distintos bienes jurídicos de relevancia constitucional, según sea el caso concreto.
6. El incidente de confidencialidad se basa en una distribución de cargas que asegura evitar intromisiones injustificadas en la esfera de las partes y de terceros, como también evitar invocaciones de confidencialidad frívolas, esto sin perjuicio de los poderes de los tribunales de considerar de oficio ciertos intereses de confidencialidad. El solicitante de la información deberá aportar un relato plausible que dé cuenta del deber de la parte requerida de colaborar con el esclarecimiento, mientras que el solicitante de confidencialidad deberá aportar un relato plausible relativo al interés de confidencialidad. Con esta base, el tribunal procederá a decretar una medida de aportación resguardada de la información como resultado de una ponderación del interés en un esclarecimiento exhaustivo, del interés de confidencialidad y del interés en la vigencia de las publicidades procesales. Las medidas disponibles son, en general, la exclusión del público de audiencias o expedientes, la aportación de versiones públicas de los soportes de información, su revisión in camera por el tribunal o por un tercero, los círculos de confidencialidad o, en caso de privilegios, la exención del deber de aportar al esclarecimiento. Para evitar absurdos, el incidente de confidencialidad deberá resolverse bajo medidas razonables de confidencialidad.
7. Espero que estas categorías y distinciones puedan servir como el primer esbozo de una teoría de confidencialidad procesal capaz de asistir a abogadas, abogados, juezas y jueces al argumentar en torno a la acertada aplicación de normas de confidencialidad, y a legisladores al reformar leyes procesales para que consideren riesgos de difusión de información. En el ámbito científico, esta teoría busca adaptar el pensamiento procesal al desafío que plantean la era de la información y los nuevos medios de comunicación, un desafío cuya envergadura apenas comenzamos a comprender.

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Recibido: 30/08/2024
Aprobado: 10/12/2024