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I. INTRODUCCIÓN

El arbitraje es un medio de solución de controversias alternativo a la jurisdicción ordinaria que concluye con la emisión de un laudo. Sin embargo, en este medio “a nadie le gusta perder” (Blackaby et al., 2015, p. 559), por lo que no escapa del interés de las partes el establecer si es posible cuestionar la decisión de los árbitros. En dicho contexto, también es un interés legítimo de las partes el excluir de forma previa a la emisión del laudo la posibilidad de impugnarlo o, en todo caso, de limitar o condicionar el acceso a la anulación de este mismo.

A partir del contexto presentado, el objetivo del presente trabajo consiste en determinar si los particulares pueden establecer válidamente un acuerdo en el que se condicione el acceso a la anulación del laudo arbitral con la constitución de una garantía. La doctrina y jurisprudencia peruana han abordado el problema, pero no se ha definido una posición consolidada. Por ello, a lo largo del presente artículo, se abordarán de forma crítica las principales posiciones que se han planteado a favor y en contra de la validez de estos acuerdos. En ese sentido, la hipótesis del trabajo es que en el ordenamiento peruano los acuerdos que condicionen la anulación del laudo a la constitución de una carta fianza son válidos como regla general, salvo vulneren ciertos límites a ser explorados en la parte final del artículo.

Para cumplir con tal objetivo, en primer lugar, delimitaremos el objeto de estudio a los acuerdos que condicionan –pero no eliminan– el acceso a la anulación del laudo. En segundo lugar, enfocaremos el problema materia de análisis desde la perspectiva de la autonomía de los particulares, que en el ordenamiento peruano posee un sustento constitucional. En tercer lugar, mostraremos que existe una habilitación genérica para la validez de los acuerdos procesales. En cuarto lugar, evidenciaremos que también existe una habilitación específica expresa para la validez de los acuerdos procesales en el Decreto Legislativo 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje). En quinto lugar, delinearemos los límites valorativos a los acuerdos procesales, de modo que sean reconocibles los potenciales escenarios de invalidez. Finalmente, propondremos las conclusiones generales de la presente investigación.

II. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: DE LOS ACUERDOS QUE EXCLUYEN A LOS QUE CONDICIONAN EL ACCESO A LA ANULACIÓN DEL LAUDO

El tema materia de reflexión se vincula con la problemática consistente en si la renuncia a la revisión de los laudos arbitrales, establecida por los particulares, es válida en un determinado ordenamiento jurídico. De forma clara, tenemos que entender, en primer lugar, que renunciar y limitar la anulación de un laudo son dos aspectos diferentes.

En ese sentido, el análisis de las diversas situaciones que se derivan de los acuerdos abdicativos de la anulación del laudo, excede los fines del presente trabajo; sin perjuicio de lo cual conviene realizar una primera aproximación a la legislación y práctica arbitral comparada sobre el particular, con la finalidad de comprender el diverso plano en el que se desenvuelve con relación a los acuerdos limitativos de anulación del laudo. Este aspecto permitirá no incurrir en equívocos al momento de establecer los alcances de los argumentos a favor de la validez de estos últimos.

Ahora bien, la doctrina influyente en el arbitraje comercial internacional ha resaltado las particulares sensibilidades que genera un acuerdo que impida la revisión de un laudo1, otorgando mayor énfasis a las cuestiones de jurisdicción y orden público; ya que en atención a estos parámetros, aquella práctica puede ser considerada como anómala o, inclusive, lesiva a los derechos de terceros.

No obstante lo anterior, el panorama en este tipo de arbitraje no es unánime a favor de la validez o de la nulidad de los pactos que limitan o restringen la anulación de laudo arbitral (Born, 2009, pp. 2661-2667; Blackaby et al., 2015, p. 579; Fernández Pérez, 2017, pp. 39-44). Sin embargo, los principales reglamentos arbitrales internacionales admiten acuerdos que limiten la revisión del laudo2, e incluso las Directrices IBA para la redacción de cláusulas arbitrales3 hacen lo propio sobre tal aspecto, lo cual es un indicio de la costumbre arbitral internacional en la materia.

En esa línea se ha recordado4 que, cuando las partes son sofisticadas, no se aprecia alguna razón que impidan que estas puedan llegar a un acuerdo que impida la revisión del laudo; salvo escenarios de fraude. Dicho aspecto se incrementa cuando existen escenarios arbitrales en los que tradicionalmente dicha revisión no se ha contemplado, tal como sucede con el arbitraje ex aequo et bono.

Sin perjuicio de lo anterior, tal como se puede apreciar, la habilitación no es general ni abstracta. En efecto, cuando se admite la validez de este tipo de acuerdos, dicho reconocimiento no es absoluto, puesto que se reconocen excepciones. Cuando se opta por la nulidad del pacto es, precisamente, por atender a dichas situaciones excepcionales (fraude o contravención al orden público) de las que se cuidan los ordenamientos que reconocen la validez de los acuerdos.

En última instancia, el régimen dependerá de la legislación interna de cada ordenamiento, los cuales podrán optar por la validez (de forma restringida5 o amplia6) o la invalidez7 de este tipo de acuerdos (Kolkey, 1988, pp. 693-715; Gharavi, 2002, pp. 23-29). En consecuencia, lo determinante es establecer si, de conformidad con la Ley de Arbitraje peruana, son admisibles o no los acuerdos que condicionan la anulación del laudo.

En el ordenamiento peruano, se ha sostenido que la anulación del laudo es irrenunciable (Hundskopf Exebio, 2006, p. 81; Avendaño Valdez, 2011, p. 718; García Calderón Moreyra, 2011, p. 726). Para ello se ha recurrido al artículo 63, numeral 88 de la Ley de Arbitraje, en el que se reconoce una habilitación expresa para la posibilidad de acordar la renuncia o la limitación de anular el laudo, pero únicamente en los siguientes dos supuestos: (i) cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana; y, (ii) cuando ninguna de las partes en el arbitraje tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en el territorio peruano.

Sin embargo, de la disposición normativa a la cual se ha hecho referencia, es posible desprender una norma diferente. Antes que personas con nacionalidad peruana o que tengan su domicilio en territorio peruano estén impedidas de excluir o limitar la anulación de laudo, habilita a las personas con las características indicadas en el citado numeral 8 del artículo 63 a que realicen acuerdos que tengan la finalidad de eliminar o limitar el acceso a la anulación de laudo. Con ello no habría diferencia en el régimen previsto para el arbitraje tanto nacional como internacional.

La posibilidad de seguir la interpretación esbozada se justifica desde el plano teórico en la admisibilidad del denominado pactum de non petendo9 en un ordenamiento jurídico, siempre que las partes del proceso delimiten límites puntuales a su regulación (por ejemplo, en cuanto a su objeto, temporalidad o forma de ejecución).

Ciertamente, la interpretación propuesta no es cercana al significado que –conforme se ha visto– se le reconoce a dicho dispositivo en la regulación arbitral comparada, lo cual se justifica en la labor crítica que siempre se debe realizar con respecto a las importaciones normativas.

Sin embargo, sí es cercana a una regulación arbitral monista (como la peruana10) en que se advierta que las razones que justifican esta posibilidad en el arbitraje internacional no son excluyentes al arbitraje doméstico (Cantuarias Salaverry, 2007, pp. 52-54), en el cual es legítimo admitir que las partes quieran asumir un determinado nivel de riesgo sobre el ámbito estudiado.

De forma adicional, con la interpretación propuesta se supera el reparo realizado por parte de la doctrina con respecto a la supuesta inconstitucionalidad del numeral 8 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, ya que no estamos ante un estatuto exclusivo del arbitraje internacional, sino ante una regla general aplicable a todo tipo de arbitraje (Castillo Freyre, 2014, pp. 992-994).

Dentro de dicha temática, en atención a lo indicado por otro sector de la doctrina11, se ha sugerido que a través de la anulación, el Estado se reserva la potestad pública de revisar la actuación de los particulares que fijaron al arbitraje como el mecanismo para resolver sus controversias (Rivera Gamboa, 2018, pp. 106-107).

Si bien lo previamente indicado es formalmente correcto, la reserva estatal de la anulación de laudo va dirigida a que –dentro de un sistema legislativo que apunte a la efectividad del arbitraje– no se diseñe un entramado legislativo que excluya directa y previamente la posibilidad de que los particulares recurran para cuestionar los incumplimientos de las obligaciones de los árbitros o los incumplimientos de la contraparte respecto al convenio arbitral.

No obstante, ello no representa una restricción a la posibilidad de que, a través de un acuerdo, las partes renuncien voluntariamente a la revisión del laudo. Con claridad se ha recordado12 que, entre otros supuestos como el arbitraje ex aequo et bono, así como las partes están facultadas para renunciar a su derecho de acceso a los tribunales desde el momento en que se admite que se pacte un convenio arbitral, no puede excluirse de plano la posibilidad de renunciar a la revisión de un laudo arbitral.

Salvo la indicación respecto de lo que sería el arbitraje de equidad –que en nuestro ordenamiento13 no posee un estatuto particular en cuanto a su revisión judicial– lo indicado es perfectamente sostenible, más aún cuando a pesar de las críticas hay una jurisdiccionalidad (asimilada) del arbitraje peruano.

En efecto, esta particular característica para el arbitraje nacional (antes que implicar que las normas de anulación de laudo sean imperativas) permite extender el impacto de la autonomía de los particulares ante la propia jurisdicción; dado el expreso reconocimiento constitucional de la coexistencia de la jurisdicción ordinaria con la arbitral.

En esa línea no aparece algún argumento definitivo para dudar que sea válido (con carácter general pero no absoluto) un acuerdo en el que las partes renuncien a la anulación del laudo en el ordenamiento jurídico peruano. De dicho modo, se puede justificar que la legislación nacional se adscribe a aquellas que admiten una validez restringida de los acuerdos que impliquen la renuncia a la anulación del laudo.

Sin perjuicio de lo indicado, si centramos la discusión en la limitación que se pueda establecer contractualmente a la revisión de un laudo en sede judicial se debe mantener cuidado al realizar la lectura de la habilitación brindada o no para tal renuncia.

La validez de un pacto que impida dicha revisión, seguramente, permitirá inferir que la validez de un pacto que solo limite el acceso a la anulación del laudo será reconocida. En todo caso, debe anotarse que inclusive si no se admite la validez de un acuerdo que impida la revisión del laudo, ello no necesariamente conlleva la nulidad del pacto que solo limite el acceso a la anulación del laudo.

Por ello, en esta oportunidad será objeto de análisis un pacto que establezca una limitación a la posibilidad que alguna de las partes recurra al Poder Judicial peruano a solicitar la anulación del laudo arbitral a través de la constitución de una garantía.

III. LA NECESIDAD DE ENFOCAR CORRECTAMENTE EL PROBLEMA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA AUTONOMÍA DE LOS PARTICULARES

Para determinar si un negocio jurídico es válido, se tiene que establecer en primer lugar su admisibilidad en un ordenamiento jurídico. En segundo lugar, se debe determinar en qué casos es procedente alguna limitación. En otros términos, si se establece que es posible limitar el acceso a la anulación de un laudo a través de un negocio jurídico, ello no debe implicar que también se puedan identificar ciertos casos en los que dicho negocio pueda ser nulo.

En efecto, el análisis de la validez de todo negocio jurídico conlleva una reflexión con respecto a los límites de la autonomía de los particulares14. En el presente caso, se debe realizar lo propio con relación al negocio jurídico que condicione la anulación de laudo a la constitución de una garantía. Esta labor se ha presentado como esquiva para la jurisprudencia y algún sector de la doctrina que abordó dicha problemática.

Por un lado, a nivel jurisprudencial, se trató justificar la validez del citado negocio jurídico bajo el amparo de la libertad con la que cuentan las partes de establecer las reglas en el arbitraje expresamente prevista en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje15. Esta fue la posición asumida en el Pleno Jurisdiccional Regional Comercial sobre Anulación y Ejecución de Laudo Arbitrales y Embargo de Bienes Estatales, efectuado en el año 2016, (en adelante, el Pleno Comercial). Esta posición, de forma ajustada16, se impuso a favor de la validez del negocio procesal que condiciona la anulación a la constitución de una carta fianza17.

Por otro lado, un sector de la doctrina ha indicado lo siguiente: “[...] la autonomía privada solo tiene plena aplicación al interior de un proceso arbitral. Fuera de él, lo que prima es la aplicación de la ley; ergo, en un proceso judicial, lo que prima será la ley” (Castillo Freyre & Chipana Catalán, 2018, p. 84). Dicha afirmación, dentro de otros argumentos, se realizó para justificar la invalidez de este tipo de negocio jurídico.

Ambas perspectivas, aunque con resultados diferentes, poseen una concepción particular sobre la tensión entre la autonomía de los particulares y sus límites. La primera reconoce el valor de la autonomía privada a nivel del arbitraje y, al parecer, posee la necesidad de extender el ámbito de dicha autonomía a nivel procesal. La segunda niega de plano toda eficacia de la autonomía de los particulares en el marco de un proceso y la reserva –al parecer, de forma exclusiva– al nivel arbitral.

A continuación, respetuosamente, se expondrán los reparos que ambas aproximaciones generan.

A. La negación de la naturaleza contractual de la anulación del laudo y su afirmación como medio de impugnación procesal extraordinario

Es necesario delimitar el marco de referencia de la autonomía de los particulares en el negocio procesal que condiciona la anulación del laudo para identificar su ámbito de actuación. Ello permitirá identificar su nivel de incidencia sobre las normas imperativas que podrían limitar su funcionamiento.

En ese sentido, si bien el negocio jurídico materia de análisis despliega su eficacia una vez el arbitraje concluyó y, por ende, se enmarca dentro de la anulación de laudo propiamente dicha; lo cierto es que no se puede afirmar que exista consenso respecto de la naturaleza de la anulación de laudo.

Así, por ejemplo, en doctrina peruana se ha formulado hasta cuatro posiciones al respecto: (i) tiene naturaleza contractual (Bullard González, 2012, pp. 25-31); (ii) se le considera como un recurso procesal (Villa-García Noriega, 2009, pp. 302-303; González de Cossío, 2011, p. 728-729; Avendaño Valdez, 2011, p. 685; Diez Contreras, 2017, p. 311; Martel Chang, 2018, pp. 29-31); (iii) es un proceso autónomo de nulidad (Wong Abad, 2013, p. 83); y, (iv) se reconoce incluso posiciones mixtas (Reggiardo Saavedra, 2014, pp. 150-163; Rivera Gamboa, 2018, p. 94).

Tal como se puede advertir, la relevancia práctica de este problema es innegable; puesto que, por ejemplo, si se asume el carácter contractual de la anulación, entonces no habría ningún impedimento para la validez del negocio jurídico materia de estudio. En cambio, tal conclusión no es unánime si se asume la naturaleza procesal de la anulación, puesto que se tendrá que compatibilizar adecuadamente su regulación procesal con la autonomía de los particulares.

Sobre el particular cabe realizar tres precisiones a efectos de fijar posición. En primer lugar, la afirmación del carácter contractual de la anulación de laudo realizada por doctrina nacional es más retórica que analítica. En efecto, no se justifica y desarrolla que la anulación tenga propiamente una naturaleza contractual; sino que se sostiene que aquello que debe ser objeto de evaluación por parte de la magistratura comercial es el control del cumplimiento del convenio arbitral por parte de los árbitros.

Por ello se afirma que la finalidad de la anulación no es otra que “proteger, y ejecutar el convenio arbitral” (Bullard González, 2012, p. 25), lo cual permite afirmar que la anulación es un mecanismo garantista de control frente al abuso de los árbitros (García Calderón Moreyra, 2017, pp. 19-20). En ese sentido, dicha posición debe ser descartada dentro del análisis de la validez del negocio procesal que condiciona la anulación.

En segundo lugar, la contraposición entre recurso y proceso autónomo, usada al momento de delinear la anulación del laudo, puede ser precisada para definir el ámbito de análisis. Dichas posiciones que pueden aparecer como antagónicas en realidad tienen un punto en común: son diferentes materializaciones de los medios impugnatorios.

En efecto, como bien se ha indicado, un sistema de impugnación judicial no solo está conformado por recursos, sino también por pretensiones autónomas de impugnación (Didier & Cunha, 2013, p. 26; Cavani Brain, 2018, pp. 17-18). En consecuencia, sea que se opte por una u otra postura, lo cierto es que la anulación del laudo (y, por ende, el análisis de la validez del negocio jurídico que lo condicione) se encuadra dentro del ámbito procesal, en concreto, de la teoría impugnatoria.

Repárese en que esta afirmación no se sustenta en la aplicación de las categorías del proceso civil al arbitraje, sino en el reconocimiento de la naturaleza de la propia anulación del laudo en el ordenamiento peruano. No obstante, no se está negando que la teoría general del proceso pueda ser de ayuda para explicar algunas categorías arbitrales18, sino que se está delimitando el alcance de la afirmación realizada.

Finalmente, es necesario delinear las características de la anulación del laudo, puesto que, con respecto de ella, opera el negocio procesal de constitución de garantía que es materia de análisis.

En primer lugar, es un medio impugnatorio e inclusive, es el único medio impugnatorio contra el laudo19. En segundo lugar, no es un recurso20, sino un medio impugnatorio extraordinario21 o impugnación a través de una pretensión impugnatoria autónoma22, lo que coincide con la percepción existente en el arbitraje comercial internacional23. En tercer lugar, la anulación del laudo es una impugnación rescindente24 y no sustitutiva. En cuarto lugar, la anulación es una impugnación no devolutiva25. Finalmente, la anulación no es una impugnación suspensiva26.

Luego de haber delimitado la anulación del laudo dentro del espectro procesal, se puede advertir lo inconsistente de la posición de la jurisprudencia reseñada en el Pleno Comercial que justificaba la validez del negocio procesal de constitución de carta fianza a partir de la libertad contractual reconocida por la Ley de Arbitraje para las actuaciones arbitrales.

El artículo 34 de la citada Ley tiene plena aplicación para que las partes diseñen las actuaciones arbitrales de la mejor forma posible. Sin embargo, su invocación a nivel de la anulación es impertinente, ya que se estaría superponiendo la regulación arbitral al plano procesal sin mayor justificación.

Ahora bien, de lo indicado, no se debe deducir inmediatamente que no es viable justificar la validez del negocio procesal que condiciona la anulación del laudo. De hecho, solo se está indicando que, si se quiere justificar dicha validez, en nada abona el recurrir a la Ley de Arbitraje. En efecto, no solo su invocación es impertinente; sino que es innecesaria, tal como veremos a continuación.

B. La vigencia de la autonomía de los particulares en el ámbito procesal: de los negocios jurídicos procesales a los acuerdos procesales

Centrado el análisis en el ámbito procesal, el siguiente paso es determinar si la autonomía de los particulares tiene algún rol que desempeñar en esta sede. La reflexión no es banal, dado lo señalado al inicio de la presente sección. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina peruana aludidas niegan, de forma indirecta (cuando se recurre a la autonomía de establecer actuaciones arbitrales) o de forma directa (sometiendo la autonomía de las partes a la ley procesal) que en el proceso haya un ámbito reservado para la autonomía privada.

Dichas posiciones se enmarcan dentro de lo que se ha denominado dogma de la irrelevancia de la voluntad, según el cual la voluntad de las partes sería, entonces, irrelevante para la determinación de los efectos que los actos procesales producen. Los efectos de los actos procesales no serían, en otras palabras, moldeables. La única disponibilidad que las partes tendrían sería la opción de practicar o no el acto previsto en una secuencia predeterminada por el legislador (Cunha, 2015, p. 237).

Sin embargo, no se puede negar que tal perspectiva está condicionada por diversos factores.

Desde una perspectiva histórica, la limitación a la autonomía se explica en dos puntos: (i) en que el siglo XVIII, el diseño del Estado moderno reivindicó para sí el monopolio de la legislación en materia procesal; y, (ii) que, en el siglo XIX, en Alemania, se colocó el derecho procesal civil dentro del ius publicum (Caponi, 2015, pp. 63-64).

Por otro lado, desde una perspectiva ideológica, las limitaciones a la autonomía se justifican en un contexto caracterizado por “la prevalencia del interés público, el publicismo del proceso, los poderes instructorios del juez, la búsqueda de la verdad y la promoción de la efectiva igualdad de las partes en el proceso” (Cunha, 2015, p. 235).

Ante tal forma de concebir la relación entre autonomía de las particulares y el derecho procesal, es posible reconocer otra en la que las partes pueden ejercer su autonomía –en su aspecto positivo y negativo27– dentro del proceso. Ello sobre la base de concebir que el proceso es un medio para la tutela de situaciones jurídicas materiales en el marco de un Estado Constitucional de Derecho (Marinoni, 2015a, pp. 76-85; Mitidiero, 2016, pp. 187-218; Cavani Brain, 2018, pp. 37-42; Priori Posada, 2019, pp. 44-49).

Y como consecuencia de lo anterior, se reglamenta por un lado a “la composición de las litis, en sus reflejos sobre el proceso civil” y, por otro lado, a “los acuerdos que, según una primera y genérica definición, inciden sobre el desarrollo del proceso civil” (Caponi, 2015, p. 62; Didier, 2015, p. 163).

Al reconocer que la autonomía de los particulares puede actuar en el desarrollo del proceso civil, se abre la posibilidad de que se desarrolle una categorización de la fenomenología de los hechos jurídicos procesales con lo que se permite la identificación de hechos jurídicos procesales en sentido estricto, los actos jurídicos procesales en sentido estricto y, de forma especial, de los negocios jurídicos procesales (Didier & Nogueira, 2013, pp. 54-78; Cunha, 2015, pp. 224-232)28. Todo este panorama, evidentemente, resulta limitado desde la perspectiva que mutila sin mayor reparo la autonomía de los particulares en sede procesal.

En este punto debemos señalar que, desde hace varios años, en los estudios realizados con respecto a nuestra normativa sí se aprecia una preocupación por valorizar la autonomía de los particulares dentro del ámbito del proceso y no solo el civil (Monroy Gálvez, 1996, pp. 152-162), hasta los más actuales (Ugaz Zegarra, 2008, pp. 1-44; Aguirre, 2014, pp. 187-202; Gutiérrez Gutiérrez, 2016, pp. 527-546; Guevara Gilarmas, 2018, pp. 81-139; Sotero Garzón, 2019, pp 592-594; Cavani Brain, 2020, pp. 249-261). Por ello, la evaluación de la validez de la reglamentación que establezcan los particulares con respecto a las situaciones jurídicas procesales no se puede realizar de espalda a estos aportes.

Para los fines del presente análisis y dentro de la perspectiva que reconoce un ámbito de actuación a la autonomía dentro del proceso, resulta importante centrarnos por un momento en la potencialidad de la noción de negocio jurídico procesal.

Desde una perspectiva estructural un sector de la doctrina sostuvo que es un “hecho jurídico voluntario en cuyo soporte fáctico le sea conferido al respectivo sujeto el poder de escoger la categoría jurídica o establecer, dentro de los límites fijados en el propio ordenamiento jurídico, ciertas situaciones jurídicas procesales” (Didier & Nogueira, 2013, p. 72).

En efecto, como podemos apreciar, el negocio jurídico procesal comparte con la categoría general del negocio jurídico la aptitud de regular situaciones jurídicas (Flume, 1998, pp. 35-48). En ese sentido, que la o las partes puedan reglamentar las situaciones jurídicas procesales de las cuales son titulares –lo cual comprende, pero no se limita, al poder de elección de esquemas legales preestablecidos– quedará siempre dentro del margen de actuación establecido por el ordenamiento jurídico.

Es bajo este entendimiento que al haber hecho alusión a la constitución de garantía como condicionamiento de la anulación del laudo, hemos empleado la denominación de negocio jurídico procesal.

Sin embargo, es necesario ser más precisos con relación a este último aspecto. Siguiendo la orientación apenas delineada, los negocios jurídicos procesales admiten una variedad de manifestaciones29. Dentro de estas, en el ámbito de los negocios jurídicos procesales bilaterales, se ha distinguido entre contratos y convenciones (o acuerdos). Según esta posición, en los contratos, las voluntades se refieren a intereses contrapuestos y, en las convenciones, las voluntades se unen para un interés común (Didier & Nogueira, 2013, p. 75). De ahí que sea reiterada la referencia a convenciones procesales.

De forma particular, se debe tener en cuenta que la terminología mostrada no es uniforme a nivel de legislación comparada30. Incluso la doctrina que se toma como base de la distinción muestra sus dudas con relación al uso de esta diferenciación31. De hecho, cuando se ha abordado el alcance de la noción de convención, los resultados no han sido uniformes32.

Por ello, en adelante, emplearemos la denominación de acuerdo procesal, la cual es lo suficientemente amplia para comprender a los negocios procesales contractuales como a los no contractuales y que, en función de la legislación civil peruana, es de uso expresamente reconocido33.

En ese sentido, la constitución de una garantía como condicionamiento de la anulación, que conlleva una manifestación de la autonomía de los particulares realizada por lo menos de forma bilateral, en adelante, será considerada como un acuerdo procesal.

En conclusión, bajo la óptica expuesta que admite la autonomía de los particulares en el ámbito procesal de forma autónoma, es posible comprender por qué es completamente innecesario recurrir al reconocimiento normativo de la libertad de configuración de las actuaciones arbitrales para sustentar la validez del acuerdo procesal de constitución de la garantía. En la misma línea, aparece como superada la perspectiva que limita la autonomía de las partes en el proceso sin razón alguna y la relega al imperio irrestricto de la ley.

IV. HABILITACIÓN GENÉRICA PARA LA VALIDEZ DEL ACUERDO PROCESAL QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE UNA GARANTÍA COMO REQUISITO DE LA ANULACIÓN DE LAUDO

Luego de reconocer que la autonomía de los particulares puede ser ejercida sobre relaciones jurídicas procesales desde una perspectiva general, el punto de atención se centrará en determinar los límites a dicha autonomía (de forma específica) en el ordenamiento peruano.

Conviene recordar que, desde nuestro punto de vista, los límites que el ordenamiento peruano impone a la autonomía de los particulares en sede procesal no impiden que las partes puedan establecer un acuerdo procesal que condicione la anulación del laudo a la constitución de una garantía.

En específico, es posible delinear y reconocer tanto una habilitación genérica (inexistencia de prohibición) como una habilitación específica (existencia de disposición habilitante) en el ordenamiento peruano para este tipo de acuerdos. En la presente sección abordaremos el primer tipo de habilitación, mientras que el segundo tipo será objeto de análisis en la siguiente sección.

A. La ausencia de limitaciones legislativas del acuerdo procesal de constitución de una garantía como condición de la anulación de laudo

La habilitación genérica para la validez del acuerdo procesal, materia de análisis, parte de reconocer que no existen normas jurídicas que impidan su celebración. Dicha forma de razonamiento se justifica en el reconocimiento de la autonomía de los particulares con respecto a las situaciones jurídicas procesales.

En efecto, en el ordenamiento peruano, dicha autonomía no solo tiene reconocimiento legislativo34, sino que se encuentra prevista en el numeral 14 del artículo 235 y el artículo 6236 de la Constitución Política del Perú.

Si se tienen dudas sobre el sustento constitucional previamente indicado, por considerarse que alude únicamente a la libertad contractual y no a una libertad de configuración interna aplicable a todo negocio jurídico; no debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 2 (numeral 24, literal a37). Esta disposición tiene el suficiente ámbito de amplitud para negar que, dentro de la actividad de los particulares, su autonomía tenga algún tipo de limitación a través de la aplicación del principio de legalidad38 propio del Derecho Administrativo. Inclusive, se podría recurrir a la adecuación de la tutela jurisdiccional como fundamento de los negocios jurídicos procesales (Sotero Garzón, 2019, pp. 592-594).

No obstante, el panorama descrito, de forma específica, en relación al acuerdo procesal de constitución de una garantía como condición de la anulación, se puede pretender oponer a nivel legislativo dos disposiciones normativas que pongan en duda la validez de dicho acuerdo.

Por un lado, el artículo IX39 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) establece el carácter imperativo de las disposiciones procesales. Por otro lado, el artículo 3 del CPC establece de forma general la inadmisibilidad de restricciones al ejercicio del derecho de acción40. Sin embargo, dicha oposición es más aparente que real, por lo que es necesario realizar algunas precisiones.

En primer lugar, las disposiciones normativas procesales, anteriormente aludidas, encuentran una explicación dentro de la especial concepción ideológica del CPC, la cual no es otra que la de la publicidad procesal (Ariano Deho, 2016, pp. 21-37; Cavani Brain, 2020, pp. 249-256). Por ello, su interpretación debe adecuarse a las disposiciones previstas en el texto constitucional peruano, no solo por ser una norma posterior al CPC41, sino porque, al ser jerárquicamente superior, cuenta con previsiones (como las reseñadas líneas arribas) que apuestan por el reconocimiento de la autonomía de los particulares como un derecho fundamental.

En esa línea, la labor interpretativa de las disposiciones del CPC no se puede realizar dándole la espalda al texto constitucional, puesto que, como bien se ha indicado “se debe reconocer que el sistema normativo procesal, no está cerrado en la propia autorreferencialidad normativa, sino que está dispuesto a aprender del ambiente circundante” (Caponi, 2015, p. 82). Además, dentro de dicho ambiente circundante están, de forma clara, las disposiciones constitucionales. Disposiciones que, bajo los cánones interpretativos del texto constitucional, imponen que las disposiciones legislativas se deban leer a partir de aquel y no al revés (García Belaúnde, 2006, p. 89).

En segundo lugar, es necesario evaluar el artículo IX del CPC, puesto que este artículo contiene dos aspectos que, en esta oportunidad, deben ser resaltados. Primero, establece que todas las normas procesales del CPC tienen carácter imperativo. Segundo, prevé que las formalidades de los actos procesales previstas en el CPC gozan del mismo rasgo. Dichas previsiones no afectan la validez del acuerdo procesal de constitución de garantía como requisito de la anulación del laudo.

Con relación al carácter imperativo de las normas procesales, se debe ser frontal en afirmar que el reconocimiento de una norma jurídica como imperativa42 no implica otra cosa que reconocer que “se imponen de modo absoluto y que, en todo caso, no son derogables por la voluntad de las partes” (Irti, 2003, p. 199).

En consecuencia, si bien la autonomía de las partes con respecto a sus situaciones procesales se encuentra delineada por las normas prescriptivas o prohibitivas, establecidas en el CPC; ella no conlleva un impedimento para que las partes puedan establecer negocios jurídicos procesales no previstos legislativamente43 (negocios procesales atípicos). En otros términos, reiteramos que las normas imperativas procesales no determinan una suerte de principio de legalidad44 para las partes procesales.

Por ello, reconociendo disposiciones normativas imperativas en el ámbito procesal, la autonomía de los particulares tiene un espacio de actuación dentro de las situaciones jurídicas procesales. De ahí que podamos coincidir con quien señala que “la naturaleza pública de las normas procesales y su carácter imperativo explican el panorama actual, pero no constituyen obstáculos ineludibles a la decisión político-legislativa de permitir una mayor abertura para las convenciones procesales y procedimentales” (Müller, 2015, p. 195).

En consecuencia, suponiendo que el ordenamiento peruano no contempla una habilitación específica respecto del acuerdo procesal que condiciona la anulación del laudo, el hecho de que no haya una previsión que así lo contemple no es justificativo para negar la validez del acuerdo materia de análisis.

Con relación a la naturaleza imperativa de las formalidades procesales (en específico con las que se refieren a los negocios procesales); se puede afirmar que es admisible su realización a través de cualquier forma, a menos que la normativa procesal indique una formalidad en específico.

Sin embargo, aún en este caso, se le reserva al juez un poder de adecuación45 con la finalidad de preservar la validez del negocio en atención a los logros de los fines del proceso. En efecto, tras un análisis integral, estamos ante una manifestación del principio de conservación de los negocios jurídicos únicamente aplicado al ámbito del Derecho Procesal. De hecho, el alcance de esta disposición normativa no alude al contenido de los negocios procesales, sino a la forma en la que es exteriorizada la voluntad de las partes.

En consecuencia, en relación con los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo, no es posible reconocer alguna exigencia de formalidad específica que las partes deban respetar, razón por la cual no se ve comprometida la validez de este tipo de acuerdos.

Finalmente, reparemos en el artículo 3 del CPC, el cual regula el derecho de acción46 en materia procesal civil y señala que “no admiten limitación ni restricción para su ejercicio” (1993), salvo las previsiones establecidas legislativamente47.

La incidencia de esta disposición en el acuerdo procesal que condiciona la anulación del laudo se encontraría en que este negocio procesal constituye una limitación del derecho de acción de los particulares, de forma expresa, vetada por la disposición normativa antes indicada. Dicha limitación no es de recibo, aunque es claro que es necesario abordar esta problemática (Wong Abad, 2016, p. 183).

El artículo 3 del CPC, a diferencia de la segunda regla contenida en la disposición del Título Preliminar que se ha reseñado previamente, sí incide directamente en el contenido de los posibles negocios procesales que se celebren con relación al derecho de acción. Sin embargo, a pesar de la concepción que tenía el legislador del derecho de acción48, la protección genérica y abstracta del mismo lo sitúa como si fuese un derecho que solamente encuentra limitaciones de carácter legislativo.

Dicha concepción incurre en el error de no considerar que “ningún derecho constitucional es ilimitado, [puesto que] todos, incluyendo los derechos procesales admiten límites” (Priori Posada, 2008, p. 330). Estos no se circunscriben únicamente según lo dispuesto por el legislador; sino que incluyen, por ejemplo, los límites impuestos por otros derechos fundamentales con “base al juicio de la ponderación” (Priori Posada, 2008, p. 340).

Frente a lo previamente indicado, cobra relevancia el reconocimiento constitucional de la autonomía de los particulares como un derecho fundamental que se aludió en la sección anterior y que determinaba el justificativo de los negocios jurídicos procesales. Bien se ha indicado que las instituciones procesales se deben leer desde una perspectiva constitucional que atienda al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Sotero Garzón, 2013, p. 182).

A su turno, al reconocer el sustento constitucional a la libertad de configuración de los reglamentos negociales procesales, se debe hacer lo propio con el artículo 3 del CPC y, en consecuencia, determinar si admitir restricciones al derecho de acción solo en función de lo previsto por el legislador constituye una limitación constitucionalmente admisible a la autonomía de los particulares.

Una interpretación que niegue de plano la relevancia de esta autonomía para decidir sobre sus situaciones procesales (incluyendo el derecho de acción) negaría su reconocimiento constitucional y, por ello, no es admisible.

Ahora bien, con lo expuesto, nuevamente no se quiere dar a entender que no haya límite alguno a la autonomía de los particulares para la regulación de situaciones jurídicas procesales, sino que dicho límite se debe encontrar dentro del propio texto constitucional del cual se pueda reconocer un fin legítimo detrás de la previsión legislativa contenida en el artículo 3 CPC.

En consecuencia, pretender alegar la sola vigencia del citado artículo para negar la validez del acuerdo procesal que constituye una garantía como condición de la anulación del laudo, no aparece como un argumento convincente.

B. La ausencia de limitaciones, basadas en el orden público, del acuerdo procesal que condiciona la anulación del laudo a la constitución de una garantía

La autonomía de los particulares es un derecho fundamental que admite limitaciones. Estas limitaciones, así provengan de un acto legislativo o jurisdiccional, se deben sustentar en otros derechos fundamentales o en fines legítimos constitucionalmente admisibles.

En efecto, desde un enfoque conflictivista de los derechos, ello no será suficiente, puesto que se deberá comprobar que dicha limitación (de forma adicional) sea adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto. Desde un enfoque no conflictivista deberá determinarse el contenido constitucional de los derechos fundamentales para reconocer sus limitaciones en su ejercicio.

Es por ello que aparece como insuficiente aquella aproximación realizada por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en la sentencia recaída en el Expediente 07532-2006-PA/TC, que justifica la validez de los acuerdos procesales bajo estudio en los siguientes términos:

las normas y/o disposiciones del Reglamento eran conocidas por ambas partes antes de que estos se obligaran a este, en consecuencia, el sometimiento a dichas reglas se hizo por el solo uso del derecho de libre contratación de las partes (artículo 62 de la Constitución del Estado), siendo lo pactado “Ley entre las partes”. Asimismo, se debe agregar que dicho sometimiento no ha sido negado a lo largo del proceso arbitral (2007, párr. 9).

De este modo, en el intento de no quedarse en el plano legislativo para cuestionar la validez del acuerdo procesal de constitución de una garantía como condición de la anulación de laudo, un sector de la jurisprudencia y de la doctrina peruana han invocado algunos derechos fundamentales de orden procesal para limitar la autonomía de los particulares.

Buscar en otros derechos fundamentales los límites de la autonomía en el plano procesal habilitan la configuración de limitaciones basadas en el orden público que justifiquen la invalidez de negocios procesales que los contravengan. No debe perderse de vista que el orden público está constituido por “los principios basilares” de nuestro ordenamiento (Ferri, 1980, p. 1038; Bianca, 1984, p. 584). Y, dentro de aquellos, sin duda se encuentran los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales que han sido invocados para negar la validez de los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo a la constitución de una garantía han sido los siguientes: (i) el derecho de acceso a la justicia (o, en general, del derecho a la tutela jurisdiccional); y (ii) el derecho a la gratuidad de la administración de justicia. En ese sentido, se mostrarán las razones por las que ninguno de los derechos antes mencionados puede justificar la invalidez de los acuerdos procesales bajo estudio.

En primer lugar, con relación al derecho de acceso a la justicia, parte de la doctrina ha sostenido que la constitución de una carta fianza como una condición de la anulación del laudo constituye un caso de limitación del referido derecho (García Calderón Moreyra, 2017, p. 18; Diez Contreras, 2017, pp. 317-319).

Dicha posición ha sido desarrollada, de forma paralela, por alguna jurisprudencia. Por ejemplo, la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de la Corte Superior de Lima en el Expediente 65-2014-0, de fecha 20 de enero de 2015, en la cual se señaló lo siguiente:

por tanto, no corresponde a la autonomía de voluntad de las partes directamente, ni indirectamente por vía de remisión al Reglamento Arbitral, la regulación de los requisitos para acceder a sede judicial para el ejercicio de la función de control judicial por vía del recurso de anulación, pues ello entronca directamente con los derechos fundamentales de acceso a la justicia y de tutela jurisdiccional efectiva cuya regulación sólo puede provenir de la ley, teniendo esta incluso como límite el contenido esencial de tales derechos que no puede ser desconocido con la imposición de requisitos irrazonables. En ese sentido, es manifiestamente contrario al diseño normativo del sistema de justicia que por vía del Reglamento de un Centro de Arbitraje se imponga al órgano jurisdiccional la obligación de exigir requisitos no previstos por la ley para ejercer su función –de orden público– de control judicial requerida vía demanda de anulación49.

Nótese que el enfoque de estas posturas es el de establecer que el derecho de acceso a la justicia sería una limitación razonable de la autonomía de los particulares. Es decir, que las partes no pueden regular su derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, no se aprecia cuáles son las razones que justifican dicha restricción más allá de la sola alegación del citado derecho y que su vulneración sería irrazonable.

Un razonamiento de este tipo no solo tiene las mismas complicaciones metodológicas que tenía la alegación de una aparente limitación legislativa; sino que, además, no repara en que la autonomía de los particulares es también un derecho fundamental, al igual que el derecho de acceso a la justicia o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. La sola invocación de un derecho en contra de otro o la sola alusión a la irrazonabilidad en su ejercicio, en efecto, en nada ayuda a definir la validez de un acuerdo procesal.

Ahora bien, si se aprecia con detenimiento el problema expuesto, este puede ser replanteado con la finalidad de determinar si el derecho de acceso a la justicia, en tanto la situación jurídica procesal, puede ser objeto de disposición por parte de su titular. Para determinar este último aspecto, es necesario tener en cuenta que

desde el punto de vista del contenido, el acto de voluntad puede presentarse abstractamente según diversas tipologías, como acto de disposición en el significado de alienación de un derecho o renuncia del mismo, pero también como una pura manifestación del consentimiento a una invasión no permanente de la esfera personal sin abdicación del derecho (Nicolussi, 2011, p. 137).

Bajo dicho enfoque, cuando se discute, por ejemplo, si el derecho de acceso a la justicia puede ser objeto de la autonomía de los particulares no es porque las partes renuncien a él (lo cual ciertamente no sería admisible), sino porque se limita su ejercicio bajo circunstancias precisas y concretas.

El derecho de acceso a la justicia50 (o de acceso a la jurisdicción), según los planteamientos de parte de la doctrina, puede ser entendido como aquel que “garantiza que todas las personas, individual o colectivamente, puedan acceder a la prestación de la tutela jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales” (Sotero Garzón, 2013, p. 184), “para que a través del inicio de un proceso se pueda lograr una tutela a la situación jurídica de ventaja que ha sido amenazada o lesionada” (Priori Posada, 2003, p. 290).

Este es el mismo entendimiento que tiene el TC peruano, el cual podemos apreciar, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente 02443-2012-PA/TC, de fecha 11 de noviembre de 2015, en la cual se indica que

el derecho de acceso a la justicia garantiza que un particular tenga la posibilidad real y efectiva de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente (Cfr. STC 2070-2003-AA/TC) a fin de demandar la solución de sus conflictos de la más diversa índole o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos. Empero, es un derecho de configuración legal, pues, acceder a la judicatura se encuentra supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley especial de la materia (Cfr. RTC n.° 44-2012-PA/TC) (2015, párr. 3).

En consecuencia, solo si mediante un negocio jurídico se renuncia o abdica de forma general y abstracta al derecho de acceso a la justicia, en los términos en los que ha sido delineado, puede cuestionarse legítimamente el ejercicio del derecho a la autonomía de los particulares y, por lo tanto, calificar a dicho negocio jurídico como nulo por contravenir el orden público.

Ahora, si se presta atención a que el derecho de acceso a la justicia implica, por un lado, que cualquier derecho o interés es susceptible de ser objeto de protección jurisdiccional (Priori Posada, 2019, p. 83) y, por otro lado, que “cualquier persona, grupo o entidad a la cual se le reconoce la posible titularidad de situaciones jurídicas puede acudir a un proceso a solicitar protección jurisdiccional” (Priori Posada, 2019, p. 84); entonces se podrá apreciar con mayor claridad cuándo es que este derecho se puede considerar lesionado.

En términos del TC, según lo expresado en la sentencia recaída en el Expediente 05728-2015-PA/TC, de fecha 20 de diciembre de 2017, hay que tener en consideración lo siguiente:

[...] existirá una lesión al derecho de tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestación de acceso a la justicia, cuando: (i) se impida o prohíba a una persona solicitar tutela en la vía jurisdiccional sin que exista una justificación constitucional válida para ello; o, (ii) se establezcan barreras, requisitos u obstáculos que, sin prohibir directamente el acceso a la jurisdicción, dificulten o restrinjan arbitrariamente la posibilidad de solicitar tutela en sede jurisdiccional (2017, párr. 16).

Entonces, bajo el esquema expuesto, se reafirma que no todo negocio jurídico que restrinja el ejercicio del derecho de acceso a la justicia deba ser considerado automáticamente como nulo; puesto que deberá establecerse si dicha limitación, según las características del caso concreto, puede ser calificada como arbitraria51. Es decir, injustificada, y solo en dicho escenario, de forma posterior, se podría arribar a la nulidad del negocio jurídico.

Lo mismo no se puede indicar con respecto al derecho de acceso a la justicia, sino con relación al derecho a la impugnación52. De hecho, alegar dicha garantía hubiese sido más coherente con la naturaleza impugnatoria de la anulación de laudo; sin embargo, la doctrina y jurisprudencia nacionales no lo han advertido53.

No obstante lo previamente indicado, a pesar de la mejor adecuación de este derecho con la anulación de laudo, ello tampoco impide que se celebre un negocio jurídico que lo restrinja. La validez de dicho negocio jurídico (una vez más) dependerá, en última instancia, de que la autonomía de los particulares no represente una limitación arbitraria al derecho a la impugnación.

Adicionalmente, si se comprende que

no todos los medios impugnatorios se dirigen ‘contra una decisión judicial ante un órgano superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examen’, pues ello depende del tipo de impugnación, su objeto y la función que el ordenamiento procesal le asigne. […] [y que] son estos medios de impugnación, que no son promotores de una ulterior instancia [...] [los que] son de configuración legal y que, por tanto, ‘corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir’ [...] (Ariano Deho, 2015, pp. 64-65).

Entonces, se entiende que el propio legislador ha admitido que se coloquen requisitos a la anulación del laudo que dependan de la autonomía de los particulares, tal como abordaremos en la siguiente sección.

Ahora bien, si nos centramos en el acuerdo procesal de constitución de una carta fianza como condición de la anulación del laudo, es posible reconocer una serie de circunstancias de carácter específico que no permiten afirmar que el ejercicio de la autonomía sea arbitrario (ni ante el derecho de acceso a la justicia, ni ante el derecho a la impugnación). En ese sentido, podemos identificar los siguientes aspectos del ámbito estudiado:

a) Las situaciones jurídicas materiales que pueden ser discutidas en el arbitraje son de libre disposición conforme a derecho54 (Blackaby et al., 2015, pp. 110-111; Cantuarias Salaverry, 2007, pp. 7-17). Ello implica que el ordenamiento jurídico respecto de dichas situaciones jurídicas ha reconocido un amplio nivel para el ejercicio de la autonomía de los particulares.

b) Las partes, al pactar un convenio arbitral, están manifestando expresamente su voluntad de evitar la jurisdicción estatal para la resolución de controversias, en buena cuenta, las partes han desplazado el acceso a la justicia estatal a través de un negocio jurídico procesal (Mazzei & Ruis Chagas, 2015, p. 652).

c) La anulación de laudo es un medio impugnatorio extraordinario que procede respecto de una decisión que ya adquirió la calidad de cosa juzgada luego de que las partes ejercieron su derecho de acceso a la “justicia (privada)” (Mattli, 2001, 920). Y en la que ya no se deben discutir las situaciones jurídicas materiales puestas en discusión entre las partes .

d) Las causales de anulación del laudo arbitral pueden ser renunciables55 dentro del propio arbitraje56 por lo que al reconocer que la renuncia es un negocio jurídico dispositivo unilateral bien puede afirmarse que, como regla general, las causales de anulación son disponibles y no comprometen el orden público.

e) La demanda de anulación de laudo se rige por el principio dispositivo57, por lo que es la parte interesada, y solo esta, la que puede activar la jurisdicción ordinaria.

Dado el esquema de funcionamiento constitucional y legislativo del arbitraje, no cabe afirmar que es arbitrario el ejercicio de la autonomía de los particulares cuando, a través de un acuerdo procesal, se condiciona la anulación del laudo mediante la constitución de una garantía.

A pesar de lo indicado, no podemos negar que la relación entre el derecho de acceso a la justicia y el propio arbitraje sí constituye un problema que amerita ser analizado. Problema que, en nuestro ordenamiento, al reconocer una jurisdiccionalidad (asimilada) al arbitraje, hubiese merecido un mayor análisis por los especialistas en arbitraje.

Por ahora, nos limitamos a anotar que dicha relación se ha establecido en el arbitraje internacional, aunque no sin críticas (Kudrna, 2013, pp. 4-14); por ejemplo, aquella realizada por la Corte de Apelación de París58 sobre la base del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos59.

En segundo lugar, con relación al derecho a la gratuidad de la administración de justicia, parte de la doctrina sostiene que “(...) en los hechos, exigir la presentación de una carta fianza constituiría un gasto que (de modo alguno) debería ser válido, pues con ello se estaría negando a una persona el acceso a una administración de justicia que por principio debería ser gratuita (Castillo Freyre & Chipana Catalán, 2018, p. 85). Dicha postura no ha sido invocada por la jurisprudencia para justificar la nulidad de los acuerdos procesales objeto de análisis y tampoco llega a ser convincente.

De la revisión del texto constitucional se aprecia (y así ha entendido de manera uniforme nuestra doctrina) que la gratuidad de la administración de justicia no es de carácter general; sino que se encuentra limitada únicamente a las “personas de escasos recursos” y a los casos que la ley señala (Ariano Deho, 2006, pp. 592-593; Galván Pareja y Álvarez Pérez, 2000, pp. 105-107; Alfaro Valverde, 2011, pp. 101-102; Zúñiga Escalante, 2015, pp. 53-57; Priori Posada, 2019, pp. 86-87). Por ello, se afirma que “si la justicia fuera pagada, entonces los menos favorecidos estarían, además, privados de ella” (Rubio Correa, 1999, p. 133).

Lo visto con anterioridad es el mismo entendimiento que ha tenido la Ley Orgánica del Poder Judicial60 y, bajo dicha directriz, se entiende el
CPC61 y el Código Procesal Constitucional62 (Castillo-Córdova, 2005, pp. 141-142).

Sin embargo, no se ha establecido (por lo menos no con claridad) qué se entiende por “persona de escasos recursos”; ante ello se ha sugerido que una noción se puede encontrar en el artículo 179 del CPC cuando alude “a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependan”, lo cual debe evaluarse según cada caso en concreto (Ariano Deho, 2006, p. 592).

En esa medida, no se justifica una invocación con tan amplio alcance y de forma abstracta, como la realizada por la doctrina aludida, para atacar la validez de los acuerdos procesales de constitución de una garantía como requisito de la anulación de laudo.

De hecho, en el mejor de los casos, la invocación de este derecho podría justificar la nulidad de los citados acuerdos procesales de forma completamente residual y siempre sujeto a una evaluación concreta. Sobre este punto, y los otros límites al ámbito abordado, se volverá en la última sección de la presente reflexión.

Dicho criterio, referido al carácter limitado de la aplicación de la gratuidad de la administración de justicia solo a las personas de escasos recursos y los supuestos previstos por ley, ha sido asumido expresamente por el TC peruano en la sentencia recaída en el Expediente 1607-2002-AA/TC-LIMA, de fecha 17 de marzo de 2004, en la cual se indicó lo siguiente:

El inciso 16 del artículo 139 de la Constitución establece que uno de los principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional es «El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala». Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos disposiciones diferentes: Por un lado, garantiza «El principio de la gratuidad de la administración de justicia […] para las personas de escasos recursos»; y, por otro, consagra» […] la gratuidad de la administración de justicia […] para todos, en los casos que la ley señala» (2004, párr. 5).

En consecuencia, se reafirma la inexistencia de limitaciones, basadas en el orden público (constitucional), que impidan la validez del acuerdo procesal de constitución de la garantía como requisito de la anulación de laudo, por lo que bien puede afirmarse que estamos ante una habilitación genérica de la validez de este tipo de negocios jurídicos.

De ahí que se pueda coincidir con quien ha indicado que como condición de la anulación de laudo “es totalmente válido y constitucional que las partes pacten en el convenio arbitral o que se incluya en algún reglamento procesal de algún Centro de Arbitraje la exigencia de constituir fianza bancaria a favor de la parte vencedora” (Villa-García Noriega, 2009, p. 308).

V. HABILITACIÓN ESPECÍFICA PARA LA VALIDEZ DEL ACUERDO PROCESAL QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE UNA GARANTÍA COMO REQUISITO DE LA ANULACIÓN DE LAUDO

En la sección anterior hemos establecido que existe una habilitación genérica para la validez de los acuerdos procesales que son materia de estudio. Con dicho análisis bastaría para demostrar la hipótesis del presente artículo; es decir, que los acuerdos procesales, mediante los cuales se exige la constitución de una garantía como requisito de la anulación de laudo, son válidos.

Sin embargo, a efectos de precisar el estudio efectuado, es posible evidenciar que, además de la habilitación genérica, existe una habilitación específica para los citados acuerdos procesales. En otros términos, en nuestro ordenamiento jurídico existe una disposición normativa expresa que habilita a las partes a celebrar este tipo de acuerdos procesales: el artículo 64, numeral 2 de la Ley de Arbitraje.

En ese sentido, la presente sección se encuentra dedicada a mostrar que dicha disposición normativa constituye la habilitación específica mencionada, que ha sido puesta en cuestionamiento por alguna doctrina y jurisprudencia.

Para ello, en primer lugar, revisaremos las diferentes interpretaciones que se han realizado con relación al artículo 64, numeral 2 de la Ley de Arbitraje y tomaremos una posición sobre el particular. En segundo lugar, mostraremos que la base legal para los acuerdos procesales que están siendo analizados permite confirmar la funcionalidad ínsita a este tipo de negocios jurídicos.

A. La habilitación específica contenida en la Ley de Arbitraje: entre la garantía de cumplimiento del laudo y el requisito de anulación del laudo

El artículo 64 de la Ley de Arbitraje regula el trámite de la anulación ante la Corte Superior competente. Para los efectos del presente estudio interesa centrarnos en el numeral 2, el cual dispone lo siguiente:

El recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo, el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo (Decreto Legislativo 1071, 2008).

La parte final de esta disposición normativa indica que, “el recurso [sic] de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo” (2008, artículo 64). Tal como se indicó en la sección anterior, en el marco de una impugnación extraordinaria que se materializa a través de una pretensión autónoma, es posible que el legislador regule su acceso para las partes. En este caso, el legislador ha habilitado a que sean las partes las que puedan fijar un requisito de la anulación de laudo.

Ahora bien, con respecto a este extremo, un sector de nuestra jurisprudencia comercial ha formulado una interpretación que ha negado que uno de los requisitos de la anulación sea la constitución de una garantía. Dicho aspecto, en todo caso, en realidad, regularía la garantía de cumplimiento prevista en el artículo 66, numeral 1, de la Ley de Arbitraje, el cual dispone lo siguiente:

La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión (2008).

En ese sentido, la Ponencia del Pleno Comercial que estaba en contra de la validez de los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo con la constitución de una carta fianza sostenía que

[...] el artículo 64 inciso 2) de la Ley de Arbitraje, se refiere a la carta fianza pactada por las partes ‘para garantizar el cumplimiento del laudo’, que es la dispuesta por el artículo 66 de la ley citada relativo al pedido de suspensión del cumplimiento del laudo, y no a la presentación misma del recurso de anulación (2016).

En ese sentido, siguiendo la doctrina (García Calderón Moreyra, 2011, p. 726; Diez Contreras, 2017, p. 320), la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de la Corte Superior de Lima en el Expediente 65-2014-0, de fecha 20 de enero de 2015, señaló que

en efecto, sólo una interpretación formal propia del valorismo legalista del [Decreto Legislativo] 1071, concluiría que, sin ingresar en consideración adicional alguna, en el caso de autos es exigible ese “otro requisito” de presentación de la carta fianza [...], lo que no resulta plausible dadas las implicancias constitucionales del tema como quedó dicho, debiendo dicha norma del artículo 64 referido ser interpretada sistemáticamente, en el sentido que al referir a “otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo”, se está refiriendo a la garantía prevista en el artículo 66° de la misma le y que aplica únicamente cuando se solicite la suspensión de la obligación de cumplimiento o de la ejecución del laudo, pero no para la sola interposición del recurso de anulación.

La interpretación apenas reseñada no puede ser compartida.

De hecho, más allá de que la alusión al “valorismo legalista” y las “implicancias constitucionales” sean recursos retóricos que constituyen una clara petición de principio y que no tienen mayor fundamento, como se ha demostrado en las secciones anteriores, lo cierto es que, desde el propio enfoque de la interpretación, el recurso a la técnica de la interpretación sistemática realizada por este sector de la jurisprudencia no se justifica.

El artículo 64, numeral 2, de la Ley de Arbitraje habilita (i) que las partes puedan pactar requisitos de la anulación; y (ii) que dicho requisito debe garantizar el cumplimiento del laudo (2008).

Sin embargo, cuando se quiere circunscribir dicha habilitación a la constitución de la garantía de cumplimiento prevista en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, se olvida que esta garantía no es un requisito de la anulación, sino una condición para solicitar la suspensión de la ejecución del laudo. Nótese bien que la consecuencia de no presentar la garantía no afecta la tramitación de la anulación, sino que determina que no se conceda la suspensión de la ejecución del laudo. Las finalidades son claramente diferentes.

Entonces, si bien la garantía del artículo 66 estructuralmente busca respaldar el cumplimiento de las obligaciones determinadas por el laudo (Mejorada Chauca, 2011, pp. 742-743) cuyo plazo de exigibilidad se ha visto diferido, no podemos perder de vista que funcionalmente constituye un mecanismo de protección de la integridad patrimonial de la parte que tiene interés en anular la decisión arbitral.

Más problemas genera el escenario en el que, tras haber previsto las partes en su convenio arbitral o en el acta de instalación –de forma expresa– que la exigencia de la garantía es una condición para anular el laudo; los jueces puedan sostener que, vía interpretación, dicho acuerdo se refiere a una garantía para suspender la ejecución del laudo. Una posición como la indicada, antes que una labor de interpretación, estaría realizando una de integración.

En efecto, aunque la jurisprudencia que defiende dicha posición no lo indica expresamente, lo que está haciendo es considerar como nulo (o quizá ineficaz) el acuerdo procesal que condiciona la anulación del laudo a la constitución de una garantía. De tal forma, sería un caso de nulidad (o ineficacia) parcial encubierta. Ahora, ante dicha nulidad, a continuación, la jurisprudencia está procediendo a limitar el reglamento contractual de las partes, en el extremo del acuerdo procesal, para darle una configuración que las partes no previeron y que, si bien está legalmente prevista, alude a otra finalidad.

Así, por ejemplo, la consecuencia de la postura de los jueces que es materia de comentario sería que se admita a trámite la demanda de anulación, pero se ordene la suspensión de la ejecución del laudo, lo cual muestra la reducción del ámbito de actuación de la autonomía de los particulares únicamente a lo legalmente previsto. Agrava la situación descrita el hecho de que dicho acuerdo procesal tenía como función excluir la jurisdicción ordinaria y termina siendo esta la que interviene, sin justificativo expreso, el reglamento establecido por las partes.

Tras haber descartado que se pueda reconducir la garantía de cumplimiento del laudo como requisito de anulación (artículo 64, numeral 2) a la garantía para la suspensión de la ejecución del laudo (artículo 66, numeral 1); queda por justificar que condicionar la anulación del laudo a la constitución de una garantía permite, a su vez, garantizar el cumplimiento del mismo. Particularmente, es posible afirmar ello por dos órdenes de razones.

En primer lugar, una aproximación histórica puede ayudar a comprender la relación entre la no anulación del laudo y el cumplimiento del mismo. En efecto, se nos ha recordado que

la experiencia romana nos muestra lo que significa un arbitraje que se queda en el plano meramente negocial, esto es (usando el lenguaje de hoy), considerarlo como la mera ‘ejecución de un contrato’: que en caso de incumplimiento se carezcan de los mismos remedios previstos para las sentencias ‘oficiales’ (Ariano Deho, 2015, pp. 507-508).

En ese sentido, cuando la sententia arbitri se mantuvo en el plano del compromissum63 no era apelable, lo que determinó la necesidad de establecer que la consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto por los árbitros era el pago de una penalidad64 (poena ex compromissi).

Luego de que el arbitraje transitara del Derecho Privado al Derecho Procesal, y habiendo enfrentado las diferencias entre la decisión del arbiter (procedía secundum iudiciuron ordinem y resolvía de iurre) y del arbitrator (no procedía ordo iudiciuron y resolvía ex bono et aequo), se admitió la posibilidad de apelación de la decisión de los árbitros (Piano Mortari, 1958, pp. 896-897). Sin embargo, se mantuvo la exigencia del pago de la penalidad, solo que como un requisito para impugnar con la finalidad de obligar a la parte vencida a someterse al fallo del árbitro (Ariano Deho, 2015, pp. 508-511), lo cual evidencia que no hay un condicionamiento entre el carácter privado o no del arbitraje con la exigencia de la penalidad.

A partir de lo anterior, se puede apreciar que históricamente65 la exigencia del pago de una penalidad estuvo vinculada con la necesidad del cumplimiento del laudo. Ello es precisamente lo que sucede con el acuerdo procesal que supedita la anulación del laudo a la constitución de una garantía, la cual se comporta como si fuese una penalidad.

En segundo lugar, se tiene que advertir que cuando las partes supeditan la anulación del laudo a la constitución de una garantía, ello conlleva que aquellas limiten la posibilidad de atacar la validez del título de las obligaciones que podrían ser materia de ejecución (arbitral o judicial). La invalidez del título de una obligación condiciona la existencia del crédito o de la deuda que se deriva de dicho título. En otros términos, la invalidez del laudo genera un riesgo respecto de la existencia de la relación de obligación (o jurídica) establecida.

Bajo dicha premisa, el acuerdo procesal, que condiciona la anulación a la constitución de una garantía, reduce el riesgo de que se declare la inexistencia de la obligación. El reducir este riesgo, qué duda cabe, es un mecanismo que coadyuva a garantizar el cumplimiento del laudo, ya que en el fondo lo que se garantiza es la ejecución de la obligación contenida en el mismo. Dado que la existencia de la obligación es una condición previa a la exigibilidad, el condicionar la anulación del laudo garantiza la ejecución de la obligación.

Que las partes no se preocupen por asegurar que no se cuestione la existencia de la obligación puede condicionar la ejecución de la prestación contenida en el laudo. Al ser esto así, se reafirma que los acuerdos procesales materia de estudio sirven a la finalidad de garantizar el cumplimiento del laudo, cumpliéndose así lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Arbitraje. En ese sentido, en tanto que no está de por medio la suspensión de la ejecución del laudo, esto no puede ser reconducido al artículo 66 de la citada normativa.

Tras demostrar que el artículo 64, numeral 2, no puede hacer referencia a la garantía de cumplimiento del laudo previsto en el artículo 66, numeral 1, debe ratificarse en el primero de los dispositivos legales se encuentra la habilitación normativa específica para afirmar la validez de los acuerdos procesales materia de estudio.

B. La funcionalidad del acuerdo procesal que establece la constitución de una garantía como requisito de la anulación de laudo

Un último punto que debe ser abordado dentro de la delimitación de la habilitación específica para la validez del acuerdo procesal es el referido al reconocimiento de utilidad de este tipo de negocios procesal en el estado actual del ordenamiento jurídico peruano.

Parte de la doctrina (Rivera, 2018, p. 111) y un sector de la jurisprudencia comercial han considerado que un acuerdo procesal que condicione la anulación del laudo a la constitución de una garantía no se justifica desde una perspectiva funcional toda vez que la anulación de laudo no suspende su ejecución.

En concreto, la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de la Corte Superior de Lima en el Expediente 65-2014-0, de fecha 20 de enero de 2015, señaló lo siguiente:

[...] con la vigente Ley de Arbitraje no hay necesidad de garantizar nada ante la sola presentación del recurso de anulación, dado que de ordinario éste se tramitará sin que se suspenda la ejecución del laudo, no existiendo óbice para que –sin perjuicio del proceso de anulación– la parte vencedora en el arbitraje proceda de acuerdo al imperativo de su propio interés y demande la ejecución respectiva, que inexorablemente tendrá que encauzarse en la vía correspondiente y agotarse conforme a los términos del laudo (salvo claro está que se hubiera dispuesto la pre anotada suspensión, previa garantía, conforme al artículo 68 inciso 3 de la Ley de Arbitraje). En ese contexto, actualmente la exigencia de una carta fianza para la presentación del laudo (rectius: de la anulación del laudo) no sirve al propósito de asegurar el resultado del proceso de anulación ni tiene
–por ende– utilidad alguna para asegurar ningún derecho de la contraparte durante la tramitación del mismo.

En efecto, la Ley de Arbitraje derogada disponía que la impugnación del laudo, a través de la anulación (y también de la apelación), tenía efectos suspensivos respecto de su ejecución (Ley 26572, artículo 8466). En ese contexto, en caso así las partes lo hayan acordado en el convenio arbitral o en el reglamento correspondiente, se exigía la constitución de una garantía por la cantidad en favor de la parte vencedora como requisito de admisibilidad de la anulación del laudo (Ley 26572, artículo 7267).

Cabe precisar que bajo estas coordenadas normativas algunos Reglamentos Arbitrales admitían la posibilidad que las partes convengan en condicionar la anulación del laudo a la constitución de una garantía. En efecto, aquello sucedía con el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (1993)68, con el Reglamento Procesal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2007)69 y el Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012)70.

Sin embargo, si se aprecia el esquema legislativo expuesto, la constitución de la garantía era facultativa para las partes y no determinaba la suspensión de la ejecución del laudo arbitral, puesto que dicho efecto lo generaba la sola impugnación del laudo a través de la anulación, así se haya o no constituido la garantía.

Entonces, no se sostiene alegar la inutilidad de un acuerdo procesal que condiciona la anulación a la constitución de una garantía sobre la base de que la anulación ya no tiene efecto suspensivo; toda vez que, cuando lo tuvo, la constitución de la garantía no era lo que determinaba dicha suspensión de efectos.

Nuevamente, el recordar el aspecto histórico respalda nuestro parecer.

Se tiene, asimismo, que tomar en cuenta que la finalidad de la multa o penalidad que se constituía como requisito para la impugnación del laudo, históricamente, no se constituía en atención a si suspende o no los efectos del laudo; sino como una consecuencia patrimonial del incumplimiento de la obligación de no ir al arbitraje. Sea que haya anulación o apelación, se pagaba la penalidad por parte de quien iniciaba dicho proceso de control del laudo. Ahora bien, salvando las distancias legislativas, lo cierto es que tiene plena funcionalidad para la satisfacción de los intereses de las partes, claro está, propios de cada entorno cultural.

Por ello, adicionalmente, hay que considerar que el acuerdo procesal objeto de estudio es perfectamente útil para las partes. No solo porque permite desincentivar el cuestionamiento a la validez del laudo, con lo cual se mitiga el riesgo de la inexistencia de la obligación, sino porque, de forma adicional, refleja el interés de las partes de no incurrir en los costos de un proceso de anulación.

Este último aspecto es perfectamente legítimo y útil en atención a que la finalidad originaria de las partes fue, desde el inicio, el excluir que el Poder Judicial sea el fuero en el que se discutan sus controversias, más aún en un contexto en el que, inclusive, se ha limitado la procedencia al proceso de amparo en contra de laudos. Aquello concuerda con el pronunciamiento emitido por el TC en el Expediente 0142-2011-PA/TC, de fecha 21 de septiembre de 2011, por el precedente del caso de la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia71.

A partir de lo anteriormente mencionado, si las partes convienen que es necesaria la constitución de una garantía para la anulación del laudo y que en buena cuenta implica la constitución de una carga procesal; entonces no debe haber problema alguno en admitir que, en ciertos casos, se podrían constituir dos cartas fianzas: una como requisito de la anulación que responde al pacto de las partes y otra si es que la parte interesada quiere detener los efectos de la anulación.

En efecto, es perfectamente admisible, puesto que supone un escenario (tal como se verá en la siguiente sección) en el cual las partes se han encontrado en un plano de igualdad (formal y material) para programar su reglamento negocial, tanto a nivel material como procesal.

El apreciar la funcionalidad de este tipo de acuerdos procesales permite confirmar una apreciación ulterior: este tipo de acuerdos pueden ser considerados como atípicos dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, si es posible determinar que este acuerdo reporta una utilidad para las partes, que tenga o no previsión normativa deviene en irrelevante; puesto que al no existir impedimento (legislativo o constitucional) para su celebración, entonces los acuerdos procesales serían admisibles al ser catalogados como atípicos.

Sin embargo, el acuerdo procesal de constitución de garantía como condición de la anulación tiene pleno respaldo normativo en el ordenamiento jurídico peruano y, además, despliega una funcionalidad propia e independiente de toda previsión normativa, por lo que únicamente se puede concluir que esta clase de acuerdos procesales son válidos.

No obstante, conforme hemos indicado a lo largo del presente trabajo, estos deben reconocer límites ya que al ser una manifestación de la autonomía de los particulares con respecto a las situaciones jurídicas procesales, no son absolutas.

En la siguiente y última sección se desarrollarán los límites de los acuerdos procesales en el ordenamiento jurídico peruano.

VI. DELIMITACIÓN DE LA VALIDEZ DEL ACUERDO PROCESAL QUE CONDICIONA LA ANULACIÓN DEL LAUDO A LA CONSTITUCIÓN DE UNA GARANTÍA

La autonomía de los particulares no puede ser una herramienta de abuso o de desigualdad entre las partes; por ello, es una necesidad delinear los límites de aquella.

Si bien, de forma previa, se ha indicado que no hay limitaciones legislativas o constitucionales estructurales que impidan afirmar la validez de los acuerdos procesales que son objeto de estudio de carácter general, ello no implica que, en atención a otras situaciones concretas, se puedan configurar supuestos específicos de nulidad.

Por ello, en la primera parte de esta sección abordaremos los límites especiales y generales que tienen los acuerdos procesales que constituyen una garantía como condición de la anulación de laudo. En segundo lugar, abordaremos, de forma crítica, un área donde sí se ha configurado una causal de nulidad estructural para este tipo de acuerdos procesales: la Ley de Contrataciones con el Estado.

A. Límites especiales y generales a la validez del acuerdo procesal que establece la constitución de una garantía como requisito de la anulación de laudo

Empezaremos con lo que consideramos como límites especiales a los acuerdos procesales.

Se alude a límites especiales para aquellos casos en los que la concreta causal de anulación de laudo alegada por la parte interesada es incompatible con la plena validez y eficacia de los acuerdos procesales de constitución de garantía como limitación de la anulación de laudo.

Dichos límites han sido identificados por parte de la doctrina. En efecto, esta clase de acuerdos procesales no resultan vinculantes cuando se demande la anulación en cualquiera de las siguientes dos causales: (i) aquellas que pueden ser apreciadas de oficio; y, (ii) aquella que se funda en la nulidad del convenio arbitral (Wong Abad, 2016, pp. 184-185).

En ese sentido, en relación con el primer supuesto, las causales que pueden ser apreciadas de oficio son las siguientes: (i) en el arbitraje nacional, cuando el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje; y (ii) en el arbitraje internacional, cuando según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional.

Bajo dichos supuestos se puede añadir la anulación del laudo arbitral en el arbitraje nacional por contravención al orden público (Portocarrero Lanatta, 2003, pp. 365-383; Rivas Caso, 2020, pp. 1-18), lo cual permite poner a disposición de las partes un remedio para los casos en los que se haya realizado alguna actividad fraudulenta en el arbitraje.

De forma previa se indicó que las causales de anulación, como regla general, son disponibles en el arbitraje. La excepción a dicha regla se encuentra en las causales de anulación previamente indicadas, puesto que las mismas pueden no haber sido objeto de reclamación en el arbitraje, pero aun así la parte interesada podrá invocarlas ante la jurisdicción ordinaria en el proceso de anulación.

Si bien para cuestionar el laudo por esta causa, en virtud del principio dispositivo, se requerirá que la parte formule una demanda; no se debe perder de vista que estas causales, adicionalmente, pueden ser apreciadas de oficio. En estos casos, el acuerdo procesal que condiciona la anulación a la constitución de una garantía no podrá ser oponible ante la magistratura, puesto que la prerrogativa respecto de la aplicación de esta causal se encuentra reconocida a favor del magistrado.

Con relación al segundo supuesto, se sugiere excluir la aplicación del acuerdo procesal en los casos en que la parte sustente la anulación del laudo en la nulidad del convenio arbitral, sobre la base de considerar que sería contradictorio sostener la nulidad del convenio pero la validez de uno de sus extremos (el que contiene el acuerdo procesal) que es el que impide cuestionar el sustento de la anulación.

Sin embargo, cabe realizar algunas precisiones en relación a lo estudiado.

En primer lugar, debemos tener en consideración que el acuerdo procesal se distingue del convenio arbitral, por lo que es perfectamente posible que se celebren en el mismo momento o en momentos y actos separados. En consecuencia, no siempre la nulidad del convenio conlleva la nulidad del acuerdo procesal.

En segundo lugar, en atención a la lógica subyacente a la nulidad parcial, debemos tener en cuenta que la causal de nulidad del convenio arbitral que se invoque debe afectar, a su vez, al acuerdo procesal (por ejemplo, en los casos de capacidad de ejercicio restringida); puesto que, en caso sean separables, la suerte de uno no debe condicionar al otro, por lo que la pretensión de anulación que se formule deberá estar en capacidad de diferenciar ambos escenarios.

En ese sentido, continuaremos con los límites generales. Los límites no están en función de una causal de anulación en específico, sino que dependerá de situaciones que puedan afectar a ambas o alguna de las partes.

En primer lugar, si bien el acuerdo procesal no contraviene disposiciones constitucionales de orden público, sí es posible que en ciertas circunstancias se haya celebrado en circunstancias que impliquen, por ejemplo, el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de otra parte. Dicha situación de vulnerabilidad engloba a situaciones de debilidad (económica, por ejemplo) de una de las partes contractuales con relación a la otra.

En efecto, recordemos que el ordenamiento peruano solo reprime el “aprovechamiento de un estado de necesidad” a través del remedio de la rescisión72. Sin embargo, no se pronuncia con respecto al aprovechamiento sobre otras situaciones de vulnerabilidad, tales como la ligereza, la inexperiencia o el peligro.

A diferencia de otros ordenamientos73 donde hay una regulación expresa para este tipo de situaciones, el vacío existente en la legislación peruana es posible que se recurra a la cláusula normativa general de la buena fe con miras a obtener una adecuación o la indemnización correspondiente o a la de buenas costumbres con la consecuente sanción de nulidad en virtud de lo previsto en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil74.

En segundo lugar, debemos destacar los casos de contratos celebrados de forma estandarizada, los cuales comprenden a los contratos con cláusulas generales de contratación (contratos por adhesión e, incluso, contratación de consumo), en los que un acuerdo procesal podría calificar como una cláusula vejatoria75.

En efecto, se debe hacer énfasis en que el cuestionamiento a la validez del acuerdo procesal no se basa en el solo hecho de que se enmarque dentro de una contratación estandarizada, sino en que la misma se entienda como vejatoria76.

La Ley de Arbitraje tiene una regulación especial con respecto al convenio arbitral en el marco de relaciones jurídicas estándares77 y apunta, al igual que la legislación civil correctamente entendida, hacia la comunicación, el conocimiento y la diligencia (O’Neill de la Fuente, 2011, pp. 241-245) como factores para determinar su exigibilidad. Sin embargo, no anula la regulación que previene la celebración de cláusulas vejatorias en la contratación estandarizada.

Finalmente, no debemos perder de vista que, a nivel del CPC78 se ha establecido con relación a las situaciones jurídicas materiales y procesales, un deber a cargo de los jueces para velar por la proscripción de situaciones de inequidad o desigualdad. Dicho aspecto es de perfecta aplicación para evaluar los límites de la autonomía de los particulares al momento de fijar los alcances de los acuerdos procesales que son materia de estudio y en que resulta relevante, por ejemplo, atender a la posible vulneración del derecho a la gratuidad de administración de justicia.

Al presentarse escenarios en los que los acuerdos procesales no puedan considerarse como válidos, se deberá cuestionar los mismos. En este caso, el juez competente para ello sería el mismo juez que es competente para conocer de la anulación del laudo, siendo que la validez del acuerdo procesal constituiría una cuestión previa a ser establecida antes de ingresar a conocer el fondo del cuestionamiento del laudo.

B. Un caso de exceso de los límites a la validez de la exigencia de la constitución de una carta fianza como requisito de la anulación del laudo: la Ley de Contrataciones del Estado y la lesión de la autonomía contractual del contratista

Un ámbito en el que la discusión sobre la validez de establecer una condición para la anulación del laudo que presenta contornos álgidos y tiene un impacto práctico de gran alcance, es la lamentable regulación que recibe en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

En la Ley de Contrataciones del Estado se regularon los requisitos de la anulación del laudo a ser formulado por el contratista en los siguientes términos:

45.22. La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso (Ley 30225, 2019).

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado79 (en adelante, el Reglamento de la Ley de Contrataciones), precisó la legislación señalando que

239.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.22 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del recurso de anulación del laudo, el contratista presenta una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. Dicha carta fianza se otorga a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo (Decreto Supremo 344-2018-EF, 2018).

Tal como podemos apreciar, el contratista tiene que constituir una fianza con requisitos claramente establecidos como requisito para que se pueda impugnar el laudo arbitral. La imposición establecida por el legislador no deja espacio alguno para que los contratistas se liberen de la misma. Además, dicha regulación, particular de la contratación pública, no es reciente, aunque ha presentado cambios a lo largo del tiempo.

En primer lugar, mediante la Resolución 016-2004-
CONSUCODE/PRE80, que contiene el Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje, se incorporó la exigencia necesaria de la carta fianza como un requisito de la anulación de laudo sin distinguir entre el contratista y la Entidad.

En segundo lugar, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, el requisito de la carta fianza como condición de la anulación se hizo facultativo y se mantuvo que la exigencia sea tanto para la Entidad como para el contratista81.

La misma regulación no sufrió cambios bajo el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado82, que ya reglamentaba la Ley de Contrataciones aprobada por Decreto Legislativo 101783.

En este contexto, se adecuó el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje84, para reconocer el carácter facultativo de la carta fianza como requisito de la anulación. En la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento tampoco hubo modificaciones referidas a la carta fianza.

En tercer lugar, recién mediante el Decreto Legislativo 134185 que modificó la Ley 30225, se elimina el carácter facultativo de la constitución de la carta fianza como requisito de la anulación y se restringe esta exigencia, de forma exclusiva, para el contratista.

Asimismo, la regulación se precisó mediante el Decreto Supremo que modificó el Reglamento de la Ley 3022586. Asimismo, mediante el Decreto Legislativo 1444 se modificó la Ley de Contrataciones87, pero en nada sustancial en lo que refiere al tema de análisis, puesto que solo se cambió la numeración del inciso que regulaba la exigencia de la carta fianza.

Tras este breve recorrido, llegamos a la legislación vigente, a la cual hicimos alusión al inicio del presente acápite y que impone al contratista (a diferencia de la entidad) a constituir una carta fianza como requisito para la anulación del laudo. Dicha regulación se ha dado en función de admitir su utilidad basada en garantizar el cobro del monto laudado y disuadir a los contratistas de cuestionar la validez de los laudos emitidos en arbitrajes de contratación pública (Diez Contreras, 2017, p. 315).

Cuando el régimen normativo cambió de ser facultativo y aplicable a la entidad (y, por ello, al contratista) para ser obligatorio y exigible solo para el contratista; se expresaron posiciones en contra de la nueva regulación sobre la base de diferentes argumentos. De tal forma, se ha indicado que el requisito es incompatible con la Ley de Arbitraje (Diez Contreras, 2017, pp. 314-315) y que la modificación restringe el derecho de acceso a la justicia (García Calderón Moreyra, 2017, p. 18; Diez Contreras, 2017, pp. 317-319).

En relación con el primer aspecto, no hay ningún impedimento en la Ley de Arbitraje para poder establecer este tipo de acuerdos procesales. No obstante, ello no implica que este tipo de acuerdos sean válidos en la Ley de Contrataciones vigente; sino que la razón para cuestionar su validez, no descansa en la negada contravención a la Ley de Arbitraje.

En lo que respecta al segundo aspecto, la vulneración del derecho de acceso a la justicia no es la causa de cuestionar que se haya condicionado legislativamente la anulación del laudo a la constitución de una carta fianza; sino que es la consecuencia de la lesión de otro derecho fundamental.

En efecto, así como no toda restricción al ejercicio del derecho de acceso a la justicia fijado mediante la autonomía de los particulares es ilegítima, sino solo cuando deviene en arbitrario; tampoco cualquier restricción al derecho de acceso a la justicia es legítima por el solo hecho de haberse establecido legislativamente.

La Ley de Contrataciones, al regular un tratamiento diferenciado entre el contratista y la Entidad (siendo mucho más gravoso, en términos económicos, para el primero de ellos) ha materializado un trato inequitativo88 entre las partes del arbitraje. En ese sentido, el trato equitativo no solo tiene sustento constitucional, sino inclusive legislativo. De tal forma, el artículo 2, literal i) de la propia Ley de Contrataciones regula expresamente el principio de equidad, en virtud del que se exige “las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad” (2019).

Por ello, podemos coincidir con quien ha sostenido que en la regulación de la anulación en el arbitraje de contratación pública existe manifiestamente diferenciación o discriminación (García Calderón Moreyra, 2017, p. 18). Adicionalmente, debemos advertir la manifiesta lesión a la autonomía de los particulares, puesto que lo que justifica los acuerdos procesales es dicha autonomía; sin embargo, en el caso de la Ley de Contrataciones del Estado dicha autonomía es inexistente, debido a que el condicionamiento al laudo se ha realizado a través de una imposición legalmente prevista.

Ante dicha problemática, se ha sugerido como una medida plausible para solucionar el problema indicado que podría realizarse el control difuso del extremo de la Ley de Contrataciones que reconoce el condicionamiento de la anulación a la constitución de una carta fianza (Diez Contreras, 2017, pp. 320-321). Dicha solución, a la cual nos adscribimos, se enmarca, dentro de lo que advertíamos en el acápite anterior, respecto al deber del juez de evitar que la desigualdad entre las personas en vista a no afectar el desarrollo o resultado del proceso.

VII. CONCLUSIONES

En función de lo expuesto a lo largo del presente artículo, llegamos a las siguientes conclusiones:

a) La autonomía de los particulares tiene reconocimiento constitucional y su ámbito de actuación no solo se limita a las relaciones contractuales; sino que se admite su alcance dentro del proceso para la creación, regulación, modificación y extinción de las situaciones jurídicas procesales (a través de negocios jurídicos procesales) dentro de los cuales se ubican los acuerdos procesales.

b) Los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo a la constitución de una garantía tienen una habilitación genérica para su celebración en el ordenamiento jurídico peruano, puesto que no se contraviene ninguna disposición legislativa o constitucional. En específico, no se vulnera el derecho de acceso a la justicia, ni el derecho a la impugnación, ni el principio de gratuidad de la administración de justicia.

c) Los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo a la constitución de una garantía tienen, de forma adicional, una habilitación específica en el artículo 64, numeral 2, de la Ley de Arbitraje. Dicha habilitación específica no es equivalente a la garantía de cumplimiento para la suspensión de la ejecución del laudo arbitral prevista en el artículo 66, numeral 1, del mismo cuerpo normativo.

d) Los acuerdos procesales que condicionan la anulación del laudo a la constitución de una garantía tienen límites que, ante su transgresión, generan la invalidez de los primeros. Hay límites especiales (causales de anulación apreciables de oficio y la de nulidad del convenio arbitral) y generales (para situaciones de aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de cláusulas vejatorias en la contratación estandarizada).

e) En la Ley de Contrataciones del Estado existe una regulación que impone a los contratistas (a diferencia de la entidad) la constitución de una carta fianza como requisito de la anulación del laudo que contraviene el principio de equidad previsto en las relaciones con el Estado; así como contempla una vulneración a la autonomía de los particulares, debido a que la legislación ha impuesto una regulación limitativa de la anulación de laudo arbitral.

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* Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Privado en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Estudios de posgrado en Contratos y Responsabilidad Civil por la Universidad de Salamanca. Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (GADAL). Asociado de Linares Abogados (Lima, Perú). Contacto: hcampos@linaresabogados.com.pe.

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 13 de abril de 2020, y aceptado por el mismo el 8 de julio de 2020.

1 En ese sentido, Born indica lo siguiente:

Los acuerdos que excluyen las solicitudes de anulación de laudos llaman especialmente la atención cuando se vinculan a asuntos sobre jurisdicción o política pública. En los acuerdos sobre jurisdicción, es por lo menos anómalo para un árbitro ser capaz de emitir un laudo en el que no se pueda presentar ningún tipo de impugnación, incluyendo la condición misma de árbitro. Es difícil concebir que la legislación nacional sobre arbitraje no será interpretada para permitir a las partes cuestionar la existencia de cualquier acuerdo de arbitraje (incluyendo cualquier renuncia o revisión judicial). De la misma manera, en el caso de las políticas públicas diseñadas para proteger derechos públicos o de terceros, las renuncias o solicitudes de anulación son particularmente propensas a ser declaradas como inaplicables (2009, p. 2665) [traducción libre].

2 Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) indica lo siguiente:

Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente (2017, art. 35, inciso 6) [traducción libre].

Las demás regulaciones que se mencionan a continuación siguen un esquema similar; por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Londres, en su artículo 26, inciso 8, indica lo siguiente:

Todo laudo (incluyendo a las razones para concederlo) debe ser final y vinculante para las partes. Las partes se comprometen a ejecutar inmediatamente y sin demora cualquier laudo (condicionado solo por el Artículo 27), Las partes también renuncian irrevocablemente a su derecho a cualquier forma de apelación, revisión o cualquier otro recurso estatal bajo otra autoridad judicial, siempre que ello no esté prohibido por la ley aplicable (2014) [traducción libre].

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD), en su artículo 30, inciso 1, indica lo siguiente:

Los laudos se dictarán por escrito por el tribunal arbitral y serán finales y vinculantes para las partes. El tribunal deberá realizar todos los esfuerzos para deliberar y preparar el arbitraje con la máxima celeridad posible tras la audiencia. Salvo exista un pacto en contrario de las partes, se especifique bajo la ley aplicable, o sea determinado por el administrador, el laudo final deberá ser emitido en un plazo que no exceda los 60 días posteriores al fin de la etapa de audiencias. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora y, salvo pacto en contrario, renuncian irrevocablemente a su derecho a cualquier forma de apelación, revisión u otro recurso ante las autoridades judiciales, siempre que dicha renuncia pueda ser válidamente realizada. El tribunal deberá presentar las razones por las que se fundamenta el laudo, salvo las partes hayan convenido en que no se dé ninguna razón (2014) [traducción libre].

3 En concreto, las IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, con relación a los “Elementos Opcionales”, formula como sétima opción (Finality of arbitration) para remarcar la finalidad del arbitraje –siempre en atención de la lex arbitri– y recomienda incluir en la cláusula arbitral lo siguiente:

Todo laudo del tribunal arbitral será final y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir plena y rápidamente con cualquier laudo sin demora y se considerará que han renunciado a su derecho a cualquier forma de recurso en la medida en que dicha exención pueda hacerse válidamente (2010, p. 30) [traducción libre].

4 En necesario precisar lo siguiente:

[…] Sin embargo, cuando las compañías deciden libremente que desean renunciar a cualquier revisión en procedimientos de anulación, es complicado identificar por qué tal acuerdo no debería ser efectivo, salvo bajo las más extraordinarias circunstancias (por ejemplo, cuando se involucra un fraude post hoc o una irregularidad similar). En particular, parecen existir pocas preguntas sobre por qué las partes comerciales son –y deberían ser– libres para aceptar el arbitraje ex aequo et bono, que efectivamente excluye cualquier derecho a obtener una revisión judicial. Si ello se permite, entonces es difícil entender por qué las partes no podrían renunciar a apelar a obtener la decisión de un tribunal, los procedimientos u otras acciones (Born, 2009, p. 2663) [traducción libre].

5 Por ejemplo, el ordenamiento suizo regula en el artículo 192 del Código Federal sobre Derecho Internacional Privado lo siguiente:

Si ninguna de las partes tiene un domicilio, un lugar de residencia habitual o un lugar de negocios en Suiza, pueden mediante una declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o en un posterior acuerdo escrito, excluir todas las apelaciones contra el laudo del tribunal arbitral (1987) [traducción libre].

Sobre el particular, véase para más información a Geisinger y Mazuranic (2013). Lo mismo sucede en el ordenamiento belga, en el artículo 1718 de su Código Judicial establece lo siguiente:

Por una declaración explícita en el acuerdo de arbitraje o por un acuerdo posterior, las partes pueden excluir cualquier solicitud para la anulación de un laudo arbitral, donde ninguno de ellas es una persona natural de nacionalidad belga o una persona natural que tenga su domicilio o residencia normal en Bélgica o una persona jurídica que tenga su domicilio social, su lugar principal de negocios o una sucursal en Bélgica (2013) [traducción libre].

6 En este caso, en el ordenamiento jurídico francés, en el artículo 1522 del Código de Procedimientos Civiles, menciona lo siguiente: “Mediante un acuerdo específico, las partes pueden, en cualquier momento, renunciar expresamente a su derecho a iniciar una acción para impugnar el laudo”[traducción libre].

7 Por ejemplo, en el artículo 829 del Código de Procedimientos Civiles italiano (Codice di Procedura Civile) se indica que la impugnación del laudo se admite “no obstante, a cualquier renuncia preventiva”.

8 En la Ley de Arbitraje se indica:

[...] 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 63).

9 Para una primera aproximación al pactum de non petendo desde una perspectiva del derecho material, véase a Florensa Tomas (1987, pp. 541-628). Asimismo, desde la perspectiva procesal, véase a Cabral (2020, pp. 1-36).

10 En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1071 se indica lo siguiente:

Uno de los cambios sustanciales que se aprueban con el Decreto Legislativo es el tránsito de un sistema dual a un sistema monista de regulación del arbitraje nacional e internacional. Si bien el sistema dualista tuvo su razón de ser en la ley arbitral de 1996, cuando la práctica arbitral en el Perú era casi inexistente, lo cierto es que en la actualidad ya no se justifica y lo más adecuado es proceder a la adopción de una legislación arbitral monista; es decir, una legislación que establezca las mismas reglas de juego tanto para arbitrajes locales como internacionales, reservando sin embargo, para estos últimos, algunas disposiciones particulares que se requieren por su propia naturaleza (2008).

11 Sobre este ámbito, Cantuarias Salaverry y Caivano indican lo siguiente:

Sin embargo, esa autonomía no puede ser total: algún grado de control judicial de los laudos es inevitable. La naturaleza jurisdiccional de las funciones atribuidas a los árbitros y el efecto de cosa juzgada que tienen sus decisiones, justifican que el Poder Judicial, obligado por el legislador a ejecutar compulsivamente los laudos arbitrales como si se tratase de sus propias sentencias, se reserve una cuota de supervisión. Aunque ese control no debe ser invasivo de las facultades de los árbitros, no es lógico exigir al Estado que comprometa la cooperación y el auxilio de sus tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales –que ponga su imperium al servicio de los árbitros–, sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por éstos reúna las condiciones mínimas indispensables para merecer esa protección legal (2008, p. 47).

12 De tal forma, Born ha mencionado lo siguiente:

Así como se permite a las partes (tras acordar someterse a un arbitraje) renunciar a sus derechos de acceder a la corte de primera instancia o a un arbitraje ex aequo et bono o como amiable compositeur, también se les permite renunciar a la revisión judicial de un acuerdo arbitral (2009, p. 2663) [traducción libre].

13 Para mayor información sobre el arbitraje de equidad en el ordenamiento peruano, véanse a de Trazegnies Granda (1996, pp. 115-124), Sologuren Calmet y Purizaga Vértiz (2014, pp. 30-35) y Arrarte Arisnabarreta (2001, pp. 53-68).

14 En adelante, se seguirá el esquema desarrollado por la doctrina de Schlesinger con relación a los límites a la autonomía, la cual distingue dos grandes ámbitos: (i) aquellos referidos al procedimiento de formación del acuerdo (requisitos de forma de las declaraciones de las partes, determinación de elementos y modalidades para las manifestaciones de los consentimientos o para la revocación de los mismos, factores considerados impeditivos del carácter “genuino” del acuerdo, cargas particulares de transferencia o de información); y, (ii) aquellos que conciernen al contenido del acuerdo (ilicitud del trato, contravención a las bonos mores o al orden público y contravención a normas específicas) (2002, pp. 106-107).

15 Según la Ley de Arbitraje:

Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 34).

16 La votación final que fue registrada en el Pleno Jurisdiccional fue de veinticuatro (24) votos a favor de la primera ponencia contra once (11) votos a favor de la segunda ponencia. La primera ponencia indicaba lo siguiente:

El acuerdo de las partes que fija como requisito del recurso de anulación, la presentación de una carta fianza, es válido y vinculante para el órgano jurisdiccional. Por tanto, la Sala al calificar la admisión del recurso de anulación debe verificar su cumplimiento (2016, p. 5).

La segunda ponencia indicaba lo siguiente:

El acuerdo de las partes que fija como requisito del recurso de anulación, la presentación de una carta fianza, no válido ni vinculante para el órgano jurisdiccional. Por tanto, la Sala, al calificar la admisión del recurso de anulación, no debe exigir su cumplimiento (2016, p. 6).

Sin embargo, si se revisa a detalle la votación, en realidad, fue de diecinueve (19) votos a favor de la primera ponencia, contra dieciséis (16) votos a favor de la segunda ponencia; lo cual evidencia que aún el sustento a favor de validez o de la nulidad de este tipo de pactos no se encuentra definida. Estos errores en el cómputo de los votos no son exclusivos de este tema en el Pleno Jurisdiccional. En efecto, lo mismo sucedió en el tema referido al recurso de anulación de laudo sustentado en alegación de vulneración del derecho a la debida motivación y la exigencia de reclamo previo. Sobre este último aspecto, véase a Campos García (2019, pp. 285-289).

17 De forma expresa, la fundamentación del Pleno Jurisdiccional a favor de la primera ponencia indicó lo siguiente:

Conforme al principio de autonomía de voluntad y la libertad de autorregulación que consagra el artículo 34 de la Ley de Arbitraje, si las partes acuerdan como requisito del recurso de anulación de laudo, la necesaria presentación de una carta fianza, el órgano jurisdiccional debe exigir dicha presentación (2016, p. 6).

La argumentación no se agota en este planteamiento. Los demás argumentos serán materia de análisis más adelante.

18 Existe un sesgo por parte de los especialistas en arbitraje en el ordenamiento peruano al negar cualquier injerencia de la teoría general del proceso en este mecanismo alternativo de solución de controversias, lo cual es tan nocivo como pretender que las categorías de la teoría general tienen plena y automática aplicación al arbitraje. Esta problemática, de forma segura, se explica por el exceso de ritualismo y procedimentalismo con que algunos árbitros y abogados desempeñan la práctica arbitral. De ser este el caso, el problema no es de la teoría general del proceso; sino de prácticas arbitrales cuya revisión debe realizarse no solo prestando atención a los estándares internacionales, sino bajo la propia teoría general con la finalidad de dotar de cierto grado de sistematicidad a la citada práctica.

19 Según la Ley de Arbitraje:

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 62).

20 A pesar de la equívoca denominación legislativa utilizada en la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 62) y la variedad de acepciones del término “recurso” (Giannozzi, 1968, p. 972), desde la perspectiva de la teoría impugnatoria la anulación de laudo no califica como recurso, dado que no se desarrolla en el marco de un proceso preexistente (Cavani Brain, 2018, p. 17). En este punto debe anotarse que incluso si se predica la jurisdiccionalidad (asimilada) de la anulación del laudo, no se reviste una unidad con este. Ello debido a que la anulación no es más que una manifestación de la relación revisora, de carácter excepcional (González de Cossío, 2011, p. 873) existente entre el Poder Judicial y el arbitraje (Arrarte Arisnabarreta, 2007, p. 100).

21 Los medios impugnatorios extraordinarios, según señala Ariano Deho, son “aquellos que presuponen el proceso terminado con una decisión firme y que ha adquirido la ‘autoridad de cosa juzgada’ (uso la expresión del [artículo] 123 CPC)” (2015, p. 37). Otra doctrina, con relación a la anulación, ha sostenido que mediante la anulación no se revisa una decisión con la calidad de cosa juzgada, sino que la anulación impide que el laudo adquiera tal “autoridad” (Bustamante Alarcón, 2013, pp. 392-393).

22 Son manifestaciones de la impugnación extraordinaria o mediante pretensión autónoma: (i) la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contenida en el Código Procesal Civil (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 178); (ii) la acción de revisión contenida en el Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957, 2004, art. 439); (iii) la demanda de habeas corpus contra resoluciones judiciales firmes contenida en el Código Procesal Constitucional (Ley 28946, 2006, art. 4); y, (iv) la demanda de amparo contra resoluciones judiciales firmes contenida en el Código Procesal Constitucional (Ley 28946, 2006, art. 4).

23 En ese sentido, Redfern et al. señalan lo siguiente:

El concepto de ‘impugnación’ de un laudo arbitral está bien establecido, aunque el término en sí es relativamente nuevo. En los países del common law, se suele hablar de la ‘apelación’ contra el laudo. Esto puede significar dos cosas: (i) la apelación ante el tribunal competente al que se le puede solicitar que modifique el laudo, que lo remita nuevamente a los árbitros para su reconsideración, o que disponga que sea dejado sin efecto en todo o en parte, o (ii) la apelación ante un tribunal distinto (si así estuviera previsto por las normas internas del arbitraje). En los países civilistas, el término habitual es el de ‘recurrir’ un laudo ante un tribunal (le recours en nullité del derecho francés, por ejemplo). Esta es la terminología que utiliza la Ley Modelo al definir los fundamentos para un recurso ante el tribunal competente (2006, p. 560).

24 Según la Ley de Arbitraje:

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 62).

25 Según la Ley de Arbitraje “el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe” (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 63).

26 Según la Ley de Arbitraje:

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 66).

27 Con relación a la autonomía contractual, parte de la doctrina indica que se manifiesta bajo un aspecto positivo y otro negativo. Desde el primer enfoque, la autonomía conlleva cinco aspectos: (i) la libertad de elección de los diversos tipos de contratos previstos por la ley; (ii) la libertad de determinar, dentro de los límites dispuestos legalmente, el contenido del contrato; (iii) la libertad de celebrar contratos atípicos ideados y practicados en el mundo de los negocios; (iv) la libertad de utilizar contratos típicos para realizar finalidades atípicas; y, (v), la libertad de combinar varias figuras contractuales, típicas o atípicas, para realizar intereses ulteriores y diversos de aquellos subyacentes a algún contrato aisladamente considerado. Desde el segundo enfoque, la autonomía implica dos aspectos: (i) que ninguno puede ser despojado de sus propios bienes; y, (ii) que ninguno puede ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros sin que se tome en consideración su voluntad (Galgano, 2002, pp. 45-47).

28 Solo a manera de ejemplo y a título referencial, la muerte puede ser considerada como un hecho jurídico procesal en sentido estricto desde distintas disposiciones del Código Procesal Civil, ya que dicho evento genera un escenario de sucesión procesal (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 108); asimismo, el parentesco que constituye un impedimento para dirigir un proceso (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 305). Como ejemplo de acto jurídico procesal en sentido estricto, podemos mencionar a la rebeldía (Resolución Ministerial 10-93-JUS, art. 458) o al actuar de mala fe de una de las partes en el proceso (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, arts. 110 y 112) y a buena parte de las actuaciones procesales en el proceso. En cuanto a los negocios jurídicos procesales podemos mencionar, como ejemplo, a la suspensión convencional (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 319), al acuerdo sobre competencia territorial (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 25) o el desistimiento unilateral de la pretensión (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 340).

29 De manera referencial, parte de la doctrina ha clasificado a los negocios jurídicos procesales de la siguiente forma: (i) negocios unilaterales (el desistimiento y la renuncia), bilaterales (prórroga de competencia y suspensión del proceso) y plurilaterales (sucesión procesal); (ii) negocios sobre el objeto litigioso y sobre el proceso; (iii) expresos (determinación de la competencia territorial) y tácitos (renuncia al convenio arbitral); (iv) que requieren homologación (la transacción extrajudicial) y que no requieren homologación (el pacto de no recurrir); y, (v) típicos y atípicos (Didier, 2015, pp. 162-166).

30 En ese sentido, Cabral indica lo siguiente:

En el derecho extranjero el instituto también recibe nombres distintos. En Alemania se utiliza la expresión Prozzessverträge, el cual se refiere a los contratos procesales. En Francia se habla de contract de procèdure. Ya en Italia se emplea accordi procesual [sic]; para abordar las convenciones sobre el proceso (2015, p. 307).

Este hecho se explica, en parte, por el diferente alcance de la propia noción de contrato cuando se aborda desde una perspectiva de derecho comparado. Sobre el particular, véase a Saavedra Velazco (2013, pp. 186-203); e, incluso, con la perspectiva funcional que se tenga de la propia noción de contrato, véase a Monateri (2004, pp. 37-46).

31 De tal forma, Betti et al. mencionan que

para comprender bien la distinción entre contrato y acuerdo en sentido estricto es preciso tener presente la relatividad de estas clasificaciones. Contrato y acuerdo no designan categorías de negocios netamente antitéticas (lo que está ya demostrado por la simple reflexión de que el acuerdo, en su sentido más amplio, es el primero de los requisitos del contrato: [artículo] 1325, 1, Código Civil). Más bien una y otra categoría reflejan dos diferentes concepciones del negocio bilateral o plurilateral. Responde a una orientación privatista del pensamiento, que nos transmite la tradición jurídica romana, el considerar a las partes de un negocio bilateral como hallándose en conflicto de interés la una con la otra, y reconocer en el negocio concluido la lograda composición de las pretensiones en pugna. Pero en la medida en que puede advertirse una orientación publicista en la ciencia jurídica, vemos perfilarse, al contrario, la exigencia de la colaboración entre las partes del negocio bilateral o plurilateral, y este es considerado, en principio, más como instrumento de utilidad social que como medio para el arreglo de un conflicto individual (2000, pp. 259-260).

32 Desde una perspectiva técnica, se ha focalizado la atención en la ausencia de contenido patrimonial de la reglamentación de las partes y, en función a una aproximación histórica, a nivel latinoamericano, se ha equiparado con la noción de contrato. Para mayor información, véase a Messineo (1962, pp. 510-511) y a Carvajal Ramírez (2007, pp. 289-302).

33 En efecto, la noción de acuerdo no solo es la que abarca a la noción de contrato, tal como establece el artículo 1351 del Código Civil: “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” (1984); sino que, además, ha sido abordada por la doctrina peruana: véase a Forno Flórez (2000, pp. 9-26); Morales Hervias (2004, pp. 393-491). El uso de esta expresión tiene claros antecedentes en el ordenamiento italiano. El término convención es usado de forma difusa, sin ningún rastro de sistematización, en solo dieciséis (16) artículos a lo largo del Código Civil (Rescigno, 2004, pp. 162-167).

34 Según el Código Civil “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo” (1984, art. 1354).

35 Según la Constitución Política del Perú “toda persona tiene derecho: [...] a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” (1993, art. 2, numeral 14).

36 Según la Constitución Política del Perú:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente (1993, art. 62).

37 Según la Constitución Política del Perú, “toda persona tiene derecho: [...] a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia […] nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (1993, art. 2, numeral 24).

38 Sobre la tensión entre la autonomía de los particulares y el principio de legalidad es aún de revisión, en sede nacional, véase lo trabajado por Palacios Martínez (2007, pp. 97-110).

39 Según el Código Procesal Civil:

Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. IX).

40 Según el Código Procesal Civil:

Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. 3).

41 Al respecto, Sotero Garzón, nos recuerda que

mientras que el texto original del Código Procesal Civil fue promulgado el 04 de marzo de 1992 para luego modificarse en diciembre de 1992, publicándose y entrando en vigencia su Texto Único Ordenado en enero de 1993, la Constitución Política se promulgó en abril de 1993 y entró en vigencia en diciembre de 1993, aproximadamente doce meses después (2013, p. 193).

42 Con relación a las partes procesales, hay que recordar que el hecho de que una norma sea imperativa no la convierte inmediatamente en una norma de orden público, puesto que la categorización de si una norma es de orden público o no está en función del interés (público o privado) al que sirva la norma jurídica y no en función a su derogabilidad por medio de la autonomía de los particulares. En efecto, el legislador del Código Procesal Civil, al parecer, mantenía la misma posición. Por su parte, Monroy Gálvez, sostiene lo siguiente: “pero el que las normas procesales sean de Derecho Público no implica, como resulta evidente, que sean de orden público; aquel concepto tiene que ver con su ubicación, éste con su obligatoriedad” (1993, p. 46). Sin embargo, su posición no es tan precisa cuando a continuación, añade que

esta es la razón por la que el primer párrafo de este artículo hace referencia a que las normas procesales tienen carácter imperativo como principio, salvo que las mismas normas regulen que algunas de ellas no tienen tal calidad. Es decir, son de Derecho Público, pero no necesariamente de orden público (Monroy Gálvez, 1993, p. 46).

43 Dicha postura parecer ser la posición de la Segunda Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de la Corte Superior de Lima en el Expediente 65-2014-0, de fecha 20 de enero de 2015, cuando señaló lo siguiente:

[...] los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de anulación de laudo arbitral que se encuentran establecidos en la ley [...], se enmarcan en la relación jurídica de derecho público entre el justiciable y el sistema de justicia estatal por lo que tales disposiciones se revelan como imperativas, no sujetas a la discrecionalidad ni disposición de los sujetos, por ende, ajenas a la facultad de autorregulación de sus relaciones privadas (2015).

44 En este extremo coincidimos con lo expuesto por Cavani Brain, quien ha puesto en duda, de forma justificada, que se pueda recurrir al principio de legalidad en el ámbito de las convenciones procesales (2020, pp. 258-259).

45 Con claridad se ha indicado que el poder de adecuación conferido al juez no podría conllevar una modificación del procedimiento previsto legalmente, puesto que ello implicaría la contravención al numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, el cual prevé que “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos” (Cavani Brain, 2020, p. 257).

46 La problemática detrás de la noción de derecho de acción es densa. Para una aproximación de carácter general se puede consultar a Marinoni (2015b) y Priori Posada (2014, pp. 146-161).

47 No lo indican, pero ello parece ser el justificativo para que parte de la doctrina haya señalado que

[...] no se debe olvidar el principio por el cual únicamente es la norma legal la que puede establecer cuáles son los requisitos para que se admita a trámite una demanda. En nuestro caso, los requisitos para presentar una demanda y los casos en que esta es declarada improcedente se encuentran expresamente regulados en los artículos 424 y 427 del Código Procesal Civil. Así, de la lectura de dichos preceptos legales no se observa ninguno en el que pueda apreciarse algún requisito que esté reservado para lo que las partes deseen estipular (Castillo Freyre & Chipana Catalán, 2018, pp. 85-86).

48 El legislador peruano, Monroy Gálvez, al parecer, optó por una noción acción en los siguientes términos: “derecho de acción es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, en cuanto es expresión esencial de este, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto” (1996, p. 225).

49 El mismo criterio se repite, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente 00135-2015-0, que fue resuelto por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad en lo Comercial de la Corte Superior de Lima.

50 En este ámbito aún son clásicas las reflexiones de Cappelletti y Garth (1996). Para un panorama del derecho de acceso a la justicia en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede revisar el trabajo de Bernales Rojas (2019).

51 Un ejemplo de ello, con relación al rechazo liminar de la demanda, y estando en juego el derecho de acceso a la justicia, véase a Priori Posada (2009, pp. 104-113).

52 Desde una perspectiva terminológica, coincido con quienes prefieren el término “derecho a la impugnación” (Alfaro Valverde, 2015, pp. 393-394; Priori Posada, 2019, p. 113) y no se limitan al “derecho de acceso al recurso”. Tal como se ha indicado previamente, la impugnación comprende, por lo menos, la impugnación recursal y la impugnación con pretensión autónoma. Con relación a la confusa posición del TC del “derecho a los recursos”, véase a Ariano Deho (2015, pp. 59-73).

53 Inclusive, podría haberse apostado por sostener la limitación a la autonomía de los particulares en el derecho subjetivo de recurrir que, según se ha sostenido, “es un derecho de configuración legal que el legislador infraconstitucional consagra a partir de la garantía de la pluralidad de instancias” (Cavani Brain, 2018, p. 72). Sin embargo, este camino tampoco hubiese arribado a un resultado diferente. En efecto, si bien el derecho subjetivo de recurrir se relaciona con la garantía constitucional de la pluralidad de instancias, ello no aparece posible de extenderse a las impugnaciones que se articulen, por ejemplo, a través de una pretensión autónoma, tal como sucede con la anulación de laudo. Además, hay que tener en consideración que, dentro del propio alcance del derecho a la pluralidad de instancias, ello “no significa en absoluto que todo proceso tenga que pasar por más de una instancia (o sea, por el conocimiento, como se dirá luego, de más de un juez distinto), pues ello queda en la libre disposición de los justiciables” (Ariano Deho, 2015, p. 50). Ello explica que el CPC reconozca expresamente la denominada “renuncia a recurrir” en los siguientes términos:

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 2).

Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (Código Procesal Civil, art. 361).

La validez de esta disposición es reconocida en doctrina nacional (Ariano 2009, p. 50; Cavani, 2018, pp. 63-68).

54 Según la Ley de Arbitraje:

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

55 Sobre el particular, Blackaby et al. indican lo siguiente:

Es poco probable que las partes tengan éxito en alguna demanda de revisión de un laudo basada en una objeción que no ha sido planteada durante el arbitraje. Esto se debe a que generalmente se considerará que han renunciado a esa objeción. La posibilidad de renuncia se establece tanto en algunas legislaciones nacionales como en las principales normas de arbitraje. Por ejemplo, consideremos un arbitraje internacional en Londres, en el cual el demandado tiene dudas sobre la validez del acuerdo de arbitraje, pero sin embargo participa en el arbitraje (2015, p. 579) [traducción libre].

56 La Ley de Arbitraje señala lo siguiente:

Si una parte que, conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 11).

57 En la Ley de Arbitraje se reconocen dos supuestos en los que la causal de anulación puede ser apreciada de oficio: (i) que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional; y, (ii) que, según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

58 Así sucedió en la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 en donde se afirmó lo siguiente:

El derecho de acceso a la justicia implica que una persona no puede ser privada de la facultad concreta para que un juez decida sus reclamos; cualquier restricción al derecho de acceso a la justicia debe ser proporcional a los requisitos de la buena administración de justicia; los tribunales arbitrales no están exentos de la aplicación de estos principios (Corte de Apelación, sentencia 09/24158, 2011) [traducción libre].

Los hechos del caso involucran a la compañía italiana Pirelli y la compañía española Licensing Project con relación a un contrato de licencia suscrito hacia el 2001. En el 2007 una corte de Barcelona declaró insolvente a Licensing Project y se inició en el 2009 el procedimiento de liquidación. También en el 2007 Pirelli inicia una reclamación arbitral bajo las Regla de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París en la cual solicitó que se reconozca la terminación del contrato de licencia, así como el pago de regalías pendientes. Por su parte, Licensing Project formuló varias contrademandas solicitando una compensación y que la terminación del contrato realizada por Pirelli fue ilegal. En el 2009, Pirelli solicitó que se fije por separado y de forma anticipada los costos del arbitraje. El Tribunal concedió la solicitud, pero Licensing Project se opuso alegando la falta de recursos financieros. Dado que Licensing Project no pudo realizar el pago sus pretensiones fueron retiradas El Tribunal, al final, solo se pronunció respecto de las pretensiones de Pirelli, pero dejó a salvo a que Licensing Project pueden presentar sus reclamaciones en otros arbitrajes. Al momento de cuestionar la validez del laudo, Licensing Project sostuvo que se había vulnerado su derecho de acceso a la justicia garantizado por el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

59 La versión en inglés del Artículo 6 (Right to a fair trial) dispone lo siguiente:

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice. (...)”

Por su parte, la versión en castellano del citado dispositivo normativo, establece que:

1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia (Convención Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950, art. 6).

60 La Ley Orgánica del Poder Judicial señala:

La Administración de Justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos, y para todos los casos expresamente previstos por ley. Se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales:

a) Los litigantes a los que se les concede auxilio judicial.

b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos cuando la pretensión del demandante no excede de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal.

c) Los denunciantes en las acciones de Hábeas Corpus.

d) Los procesos penales con excepción de las querellas.

e) Los litigantes en las zonas geográficas de la República, en las que por efectos de las dificultades administrativas se justifique una exoneración generalizada.

f) El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones.

g) Las diversas entidades que conforman los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los órganos constitucionalmente autónomos, las instituciones públicas descentralizadas y los Gobiernos Regionales y Locales.

h) Los que gocen de inafectación por mandato expreso de la ley.

i) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de 70 (setenta) Unidades de Referencia Procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión (Decreto Legislativo 767, 1993, art. 24).

61 El Código Procesal Civil señala:

El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial (Resolución Ministerial 10-93-JUS, 1993, art. VIII).

62 El Código Procesal Constitucional señala:

Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación. La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código (Ley 28237, 2004, art. III).

63 Para mayor información, véase a Daza Martínez (1990, pp. 89-134; 1991, pp. 59-102). Asimismo, para ahondar en el mismo ámbito, desde una perspectiva general, véase a Fernández Barreiro (2011, pp. 575-596) y a Fernández de Buján (2012, pp. 269-278).

64 En el Código de Justiniano (Codex Justinianus) se indicaba lo siguiente:

Con frecuencia se respondió por rescripto que no se puede apelar de la sentencia del árbitro al cual se recurrió en virtud de compromiso legalmente hecho, porque tampoco se puede dar en virtud de ella la acción de cosa juzgada, y por esto se promete por ambas partes una pena, para que por miedo a ella no se separe ninguna de lo convenido. Más si se pronunció sentencia pasado el día fijado en el compromiso, es nula la sentencia, y no incurre en pena alguna el que no la hubiere obedecido (Libro II, Título 56, 1).

65 Nuestra doctrina se ha encargado de mostrar, incluso, la evolución de la exigencia de una garantía como presupuesto de la apelación o anulación de laudo. De tal forma, Ariano Deho ha destacado los siguientes tres aspectos: (i) en el Código de Enjuiciamientos Civiles (1852) si las partes habían renunciado a recurrir era necesario pagar una multa en los casos en que el tribunal no fuese de equidad; (ii) en el Código de Procedimientos Civiles (1912) el pago de la multa para recurrir se convirtió en facultativo; y, (iii) en la Ley 26572 (1996) se fijó, nuevamente, como requisito facultativo el constituir una garantía para la admisibilidad de la apelación y la anulación del laudo (2015 pp. 518-522).

66 Según este texto normativo:

El laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución. El Juez, bajo responsabilidad, sin trámite alguno, declarará improcedente de plano cualquier otra oposición, basada en razones distintas al cumplimiento (Ley 26572, 2008, art. 84).

67 Según este texto normativo:

Son requisitos de admisibilidad del recurso de anulación: [...]

4. En su caso, el recibo de pago o comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria, o fianza solidaria por la cantidad en favor de la parte vencedora, si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia, como requisito para la interposición del recurso [...] (Ley 26572, 2008, art. 72).

68 Este reglamento señala:

El laudo es definitivo. Contra los laudos dictados en aplicación del presente reglamento no procede recurso de apelación, salvo pacto de las partes en contrario. En este caso, constituye requisito de admisibilidad del recurso de apelación: la presentación del recibo de pago o del comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria, o la constitución de fianza solidaria en favor de la parte vencedora, por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo. El mismo requisito de admisibilidad se exige para el recurso de anulación. Si la decisión de la autoridad competente determina que la parte interesada interpuso innecesariamente cualquiera de los recursos referidos, la contraria quedará facultada para ejecutar las garantías en su favor. El Centro no expedirá copia certificada alguna sin antes verificar el cumplimiento de este artículo (Centro de Comercio Internacional, 1993, art. 38).

69 Este reglamento señala:

Contra los laudos arbitrales procede sólo la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial, conforme a las causales taxativamente dispuestas por la Ley. La parte que desee interponer ante el Poder Judicial el recurso de anulación contra un laudo arbitral, deberá presentar a la autoridad judicial competente, como requisito de admisibilidad del recurso, de conformidad con el inciso 4) del artículo 72 de la Ley, el recibo de pago o el comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria o una carta fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática, extendida a favor de la parte vencedora, con una vigencia no menor de seis (6) meses y renovable hasta por tres (3) meses después de que se resuelva en definitiva el recurso de anulación, y por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo (Cámara de Comercio de Lima, 2007, art. 63).

70 En este reglamento, se establecía lo siguiente en lo que respecta a la garantía:

El recurso de anulación deberá estar acompañado con el documento que contiene la constitución de fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática, a favor de la otra parte, con una vigencia no menor de seis (6) meses y renovable hasta por tres (3) meses después de que se resuelva en definitiva el recurso de anulación, bajo apercibimiento de llevarse a cabo la ejecución de laudo, y por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo. Si el laudo contiene en todo o en parte un extremo declarativo, que no es valorizable en dinero, o si se requiere de una liquidación especial para determinar la obligación económica a la que se encuentra obligada la parte vencida, los árbitros pueden fijar en el laudo o en su rectificación, integración o exclusión, el monto que garantice el cumplimiento (Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, art. 86).

71 En el precedente se establece que el amparo arbitral en solamente cabe en tres supuestos: (i) si el laudo desconoce un precedente vinculante del TC; (ii) si el laudo no aplica una norma por considerarla inconstitucional, pese a que el TC o el Poder Judicial ya la declararon válida; y (iii) si un tercero al convenio arbitral cuestiona el laudo por afectación directa y manifiesta a sus derechos constitucionales.

72 El Código Civil indica lo siguiente:

La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos (1984, art. 1447).

73 Por ejemplo, en el ordenamiento francés se recurre a la figura de la “violencia económica” (Cabrillac, 2016, pp. 288-297). En el ordenamiento alemán, por su parte, se regula como un supuesto de contravención a las buenas costumbres (Flume, 1998, pp. 444-445). En el ordenamiento italiano, se habla de rescisión para los casos de necesidad y peligro (Bianca, 1984, pp. 642-656). En ese sentido, para mayor información, véase a Morales Hervias (2007, pp. 141-161).

74 El Código Civil señala: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres” (1984, art. V).

75 Para apreciar criterios para determinar si una cláusula es vejatoria, véase a Albanese, (2013, pp. 669-728).

76 Con respecto de la terminología, compartimos la opinión de Espinoza Espinoza, cuando indica que, desde una perspectiva técnica, es preferible emplear “cláusulas vejatorias” a “cláusulas abusivas” dado el alcance de la noción de abuso, más ligado al abuso de derecho (2004, pp. 526-527).

77 Según la Ley de Arbitraje:

1. En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria.

2. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:

a. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.

b. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes.

c. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes (Decreto Legislativo 1071, 2008, art. 15).

78 Según el Código Procesal Civil:

El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso (Resolución Ministerial 010-93-JUS, 1993, art. VI).

79 El Reglamento fue modificado mediante Decreto Supremo 377-2019-EF, de fecha 14 de diciembre de 2019. Sin embargo, no cambió el régimen de impugnación del laudo arbitral.

80 El artículo 62 de dicha resolución indica lo siguiente: “Para interponer recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida” (Resolución 016-2004-CONSUCODE/PRE, 2004).

81 Se indica:

Para interponer el recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse como requisito que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria en favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida, siempre que esté recogido en el convenio arbitral o lo disponga el Reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia (Decreto Supremo 084-2004-PCM, 2004, art. 289).

82 Se indica:

[...] [C]omo requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de la carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a parte vencida (Decreto Supremo 184-2008-EF, 2009, art. 231).

83 En el Decreto Supremo 138-2012-EF se repite el texto del Decreto Supremo 184-2008-EF.

84 Mediante Resolución 172-2012-OSCE/PRE se modificó el artículo 63 en los siguientes términos:

Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. A falta de acuerdo de las partes al respecto, la parte impugnante deberá acreditar la constitución de fianza bancaria a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida, como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo (2012).

85 En el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado se indica que:

45.22 [...] La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso (Decreto Supremo 082-2019-EF, 2019, art. 45).

86 Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

197-A.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.8 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del recurso de anulación del laudo, el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. Dicha carta fianza debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo (Decreto Supremo 056-2017-EF, 2017, art. 197-A).

87 El numeral 45. 8 paso a ser el 45.22, pero mantuvo el mismo tenor, el cual indica lo siguiente:

La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso (Decreto Legislativo 1444, 2018).

88 Solo repárese en que, a diferencia de los remedios con los que cuenta la Entidad para lograr el cumplimiento de las obligaciones del contratista, la situación es completamente distinta para el contratista. Así, con relación al arbitraje de contratación pública, recurriendo a la normativa del proceso contencioso administrativo, se ha precisado que la ejecución del laudo se encuentra mediatizada por normas especiales (Wong Abad, 2016, p. 184).