https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202101.002
Universidad de Sevilla (Sevilla, Espa)
Resumen: La compra pblica de innovacin (CPI) es una modalidad de compra que pretende aumentar la inversin en I+D+i y la mejora de los servicios pblicos desde el lado de la demanda, y constituye una apuesta estratégica de la OCDE y de la Unin Europea, especialmente impulsada en los ltimos aos. Los contratos de CPI presentan una serie de peculiaridades jurídicas en su tramitacin que los hacen singularmente complejos, tanto en su fase de preparacin y adjudicacin como de ejecucin, lo que requiere un proceso de aprendizaje y de adaptacin para los gestores pblicos y para el propio mercado, cuyas claves jurídicas se destacan y comentan pormenorizadamente en este trabajo.
Palabras clave: Contratacin pblica -Compra pblica de innovacin -Compra pblica precomercial - Derecho Administrativo
Abstract: Public procurement of innovation (PPI) is a purchasing modality that aims to increase investment in R&D and the improvement of public services from market demand side. It is a strategic commitment of the OECD and the European Union, especially promoted in recent years. PPI contracts present legal peculiarities in their processing that make them uniquely complex, from their preparation til their execution, which requires a learning and adaptation process for public managers and for the market itself , whose legal keys are highlighted in this paper.
Keywords: Public procurement - Public procurement of innovation - Precommercial procurement - Administrative Law
(*) Nota del Editor: Este artículo fue recibido el 31 de enero de 2021 y su publicaci fue aprobada el 21 de marzo de 2021.
(**) Abogado por la Universidad de Sevilla (Sevilla, Espa). Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Sevilla. Consejero electo del Consejo Consultivo de Andalucía. Especialista en Seguridad y Calidad industrial, Riesgos en el proceso, Derecho patrimonial plico, Contrataci administrativa, Expropiaci forzosa y Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas e Inteligencia Artificial.ORCID:https://orcid.org/0000-0002-3174-5254. Correo electrico: donaire@us.es.
La compra pblica de innovacin (en lo sucesivo, CPI) es una novedosa medida de fomento orientada a que las Administraciones adquieran productos y servicios que an no existen en el mercado, o que mejoran los existentes, para cubrir sus necesidades con las soluciones tecnolgicas e innovadoras
que se adaptan de forma más eficiente y sostenible a las
necesidades pblicas. A través de esta modalidad de compra
pública se persigue una doble finalidad: de un lado, fomentar
la actividad innovadora e investigadora de las empresas y contratistas desde el lado de la demanda pblica, por considerarse la I+D+i un factor estratégico de competitividad; y, de otro lado, mejorar la prestacin de los servicios pblicos, tanto su calidad como el nivel de satisfaccin de la ciudadanía. Con este doble objetivo, la OCDE y la Unin Europea llevan aos apostando por la CPI como fmula idea para fomentar la innovacin en el mercado.
Los procedimientos de CPI no siguen las pautas ordinarias de la contratacin pblica. En estos casos, tanto la preparacin y adjudicacin del contrato como su ejecucin han de adaptarse a una forma de comprar que se basa en unas premisas singulares que en buena medida cuestionan los principios clásicos de la contratacin: objeto cierto, precio determinado, inmediatez y corto plazo, riesgo y ventura del empresario, etc., evolucionado hacia modelos en los que prima la negociacin con el mercado y el reparto de riegos ante la incertidumbre que inevitablemente conlleva la adquisicin de innovacin y la apuesta por la investigacin aplicada.
Así, la peculiaridad de las prescripciones técnicas que
han de reflejar los Pliegos para comprar algo inexistente o
mejorable requiere adaptar la cultura de la innovacin por la vía de las funcionalidades y del rendimiento previsible y futuro de algo que se pretende crear o mejorar para luego comprarlo, y que habrá de testarse en un modelo de prueba-error con medicin del grado de éxito. En la seleccin del contratista
también se prevén fases de definición progresiva del objeto del contrato (pues, en puridad, éste no está definido de forma cerrada en los Pliegos), y del propio precio, que puede fluctuar
a lo largo de la vida del contrato en razn del éxito o de la intensidad de la investigacin desarrollada. También es un elemento característico de la CPI la posibilidad de eliminacin progresiva de ofertas y adjudicatarios que, no obstante, pueden ser objeto de retribucin parcial si la innovacin aportada es considerada o ha representado algn elemento relevante
para la solución final. Todas esas peculiaridades requieren un
procedimiento de adjudicacin adaptado a las mismas, que la Directivas europeas de contratacin pblica adoptadas en
2014 llaman de “asociación para la innovación”, aunque caben
otros procedimientos para la CPI que, no obstante, deberán dar cabida a la posibilidad de negociacin en razn del objeto natural de los contratos de innovacin.
Finalmente, en la ejecucin del contrato tampoco pueden jugar del mismo modo las garantías ordinarias de la contratacin pblica; en particular las relativas al riesgo y ventura del contratista, al grado de cumplimiento del objeto del contrato, a la confidencialidad de la informacin o al reparto de los riesgos y los beneficios entre la Administracin adjudicadora y el contratista. La alteracin del riesgo y ventura empresarial no slo consiste en que la Administracin contratante asuma conjuntamente las cargas imprevisibles de la CPI, sino que también puede incluir la distribución de los beneficios resultantes en base al principio de libertad de pactos. Y todo ello por la presencia transversal y permanente del elemento capital de la innovacin en este tipo de contratos.
En definitiva, el éxito de la CPI reside en
el requilibrio de fuerzas en que las empresas
vean a la Administración como un socio fiable
para emprender proyectos innovadores y viceversa. El comprador pblico, modulando la idea de prerrogativa, tendrá que posicionarse como un socio dispuesto a negociar cada uno de los aspectos dimanantes de la contrataci de innovaci. Todos estos factores obligan a un cambio de mentalidad de la Administracin y en los gestores pblicos a favor de una I+D+i europea realmente competitiva.
No es un reto pequeo, ya que de todos es sabido que ningn cambio de mentalidad en la gestin pblica está exento de inercias contrarias y de recelos; máxime cuando la tramitacin de los procedimientos de CPI presume anticipar la planificación y conlleva un incremento de la carga de trabajo y del grado de exposicin que acompaa cualquier procedimiento negociado, unido a la incertidumbre y el más elevado riesgo que implica un proceso de compra de un producto
o servicio inexistente en el mercado. El bajo empleo del procedimiento de asociaci para la innovacin a fecha de hoy es un claro indicio de lo dicho. En un contexto así, no es de extraar que los gestores pblicos se refugien en la confortabilidad de la contratacin normalizada del procedimiento abierto que, aunque lleno de garantías y de transparencia, no consigue los niveles de satisfaccin y rendimiento deseables cuando se trata de desarrollar nuevas tecnologías aplicadas a productos y servicios realmente innovadores,
verdaderamente eficientes y adaptados a las necesidades
reales de los intereses generales concernidos en cada acto de compra pblica.
Sin embargo, desde la OCDE y la UE se promueve una visin de la CPI como una oportunidad para que el gestor pblico supere el miedo a las barreras de la innovacin, promoviendo la capacitación para aplicar una nueva metodología más flexible, pero acorde a los principios generales de la contrataci pblica, en orden a hacer de la innovacin una realidad tangible y un elemento de modernizacin de la economía.
El desarrollo explosivo y exponencial de las tecnologías de la informacin, la digitalizacin de la economía y la liberalizacin de los mercados son los algunos de los factores principales de lo que se ha denominado la Cuarta Revolucin Industrial(1). Estos fenmenos han trastocado la percepcin de la realidad econmica y social, provocando que la referencia central sobre la que se asienta el sistema econmico mundial mute del paradigma de la bsqueda de estabilidad al de cambio continuo y sostenibilidad. Bajo estos parámetros, el equilibrio es una pretensin dinámica y cambiante, muy alejada de la ideas de seguridad y previsibilidad. Las nociones de adaptabilidad al cambio continuo, resiliencia, y sostenibilidad son dos importantes vectores de la economía globalizada, siendo la innovacin una herramienta clave para la articulacin del equilibrio entre ambas.
Los retos globales de la competitividad y productividad mundial, el cambio climático, la contaminacin, la pobreza o la exclusin social necesitan de la innovacin para procurar mayor estabilidad macroeconmica e institucional, y hacer más eficiente y sostenible las infraestructuras, el tráfico de mercancías y servicios, el mercado laboral, la prestacin de servicios básicos a la ciudadanía y el impulso del crecimiento empresarial.
En una aproximación al significado de innovación, el Manual de Oslo contiene una “Guía para la Recogida e Interpretacin de Datos sobre Innovacin”, elaborada conjuntamente por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econico (OCDE) y la Comisin Europea (Eurostat),
que define la innovación como “la introducción de un nuevo, o significativamente mejorado,
producto (bien o servicio), de un proceso, de un nuevo método de comercializacin o de un nuevo método organizativo, en las prácticas internas de la empresa, la organizacin del
lugar de trabajo o las relaciones exteriores” (OCDE & Eurostat, 2005, p. 56).
Con esta definicin, generalmente
aceptada, el mencionado Manual delimita
cuatro ámbitos de innovacin: producto, proceso, mercadotecnia y organizacin. A partir de esa delimitacin, la OCDE y la Comisin Europea se sirven del criterio tecnolgico para distinguir entre innovacin de producto y proceso (innovacin tecnolgica) e innovacin de mercadotecnia y organizativa (innovacin no tecnolgica).
Dentro de la innovacin tecnolgica, el Manual de Oslo delimita la innovación de producto a “la introducción de un bien o de un servicio nuevo, o significativamente mejorado, en cuanto a sus características
o en cuanto al uso al que se destina. Esta
definición incluye la mejora significativa de las
características técnicas, de los componentes y los materiales, de la informática integrada, de la facilidad de uso u otras características
funcionales” (OCDE & Eurostat, 2005, p. 58).
Este concepto de innovacin, que ha calado en el Derecho europeo de la contratacin plica, como veremos, comprende productos y servicios obtenidos a partir de conocimientos y tecnologías inexistentes hasta el momento, así como también pueden ser resultado de combinaciones de conocimientos y tecnologías ya existentes(2). Este es el marco conceptual en el que entra en juego la contratacin pblica como medio idneo para satisfacer los objetivos propuestos por la OCDE y la Unin Europea en orden a
(1) Véase en SCHWAB, K. (2016). The Fourth Industrial Revolution y The Global Competitiveness Report (2016-2017). World Economic Forum.
(2) En innegable la influencia de esta definición en el concepto de innovación plasmado, por primera vez, por el artículo 2.2 de la Directiva 2014/24/UE, según el cual: [La compra de innovación consiste en la] adquisición de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercializaci o un nuevo método de organizacin de prácticas empresariales, la organizaci del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.
garantizar un desarrollo continuo y sostenible de la realidad econmica y social.
En este orden de consideraciones, la compra pblica es un importante motor de realizacin de políticas pblicas sustantivas, favorecedoras de determinadas orientaciones del mercado, sin perder de vista el objetivo primario de las Directivas de contratación de mejorarla eficiencia de la política de compras del sector pblico. Tal y como prevé el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico espaol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014:
[La contratación pública radica en] una eficiente utilización de
los fondos destinados a la realizacin de obras, la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios mediante la exigencia de la
definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda
de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente más ventajosa.
En este contexto se inscribe la contratacin pblica de innovacin (CPI) o public procurement of innovation (PPI) como una actuacin administrativa de fomento del I+D+i orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la demanda a través del instrumento de la contratacin pblica. La CPI promueve, así, el desarrollo tecnolgico como medio efectivo para obtener productos y servicios novedosos y mejor adaptados a las necesidades de la Administracin a partir de la colaboracin pblico-privada. En el fondo, no es más que una manifestacin concreta más de que la compra pblica ha dejado de ser una actividad adjetiva al desarrollo de políticas sustantivas (que necesitan productos, servicios y obras) para convertirse, en sí misma, en una política pblica orientada a la satisfaccin de objetivos de políticas pblicas sustantivas. Desde esta conviccin, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,sobre contratación pública,por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, apuesta por la contratación pblica como el instrumento idneo para fomentar la innovacin en determinados ámbitos como el medio ambiente, la eficiencia energética, el empleo, el apoyo a los PYMEs, la salud y la seguridad.
La CPI se ha concebido para animar, de un lado, a los poderes adjudicadores a que demanden soluciones innovadoras mediante la licitacin de contratos de I+D y para estimular, de otro lado, al sector privado a que oriente su actividad a la innovacin como factor de competitividad.
Ha de dejarse sentado, desde un principio, que la CPI no es un tipo contractual, ni un procedimiento de contratacin.
Se trata, antes bien, de una estrategia de compra a disposicin de las políticas pblicas de innovacin. Por tanto, cuando hablamos de compra pblica de innovacin
nos estamos refiriendo a una actuación de
fomento de la innovacin realizada desde el sector pblico, a través de la contratacin administrativa, que persigue mejorar los servicios pblicos, impulsar la innovacin empresarial e internacionalizar la innovacin local.
En el contexto anteriormente descrito, los Gobiernos se sienten proclives a emprender políticas activas de innovacin que hagan compatible el crecimiento econico y el desarrollo sostenible. Estas políticas se conciben y disean con el objetivo de resolver retos presentes y futuros; por lo que es conveniente dotarlas de mecanismos de coordinaci entre los distintos niveles de la Administracin Pblica y de frmulas estandarizadas de sistemas de colaboracin entre el sector pblico y privado.
Los Estados necesitan políticas activas de
innovaciónquefijenlasprioridadesesenciales
y se ajusten a un modelo de especializacin
científica, tecnológica y productiva capaz de
capitalizar todas aquellas oportunidades que vayan surgiendo a partir de la evolucin de sus propias capacidades.
Para medir la relacin entre la innovacin, I+D y la contratacin pblica resultan ilustrativas las estimaciones actuales sobre la posicin que ocupan los países de la UE, y particularmente Espa, en el panorama internacional.
La evaluacin de la OCDE de 2019 sobre la innovacin europea sita la media de los países Europeos por debajo del liderazgo norteamericano y asiático(3). Por su parte, Espaa se encuentra lejos de la cabeza en
(3) Véase en Schwab, K. (2019). The Global Competitiveness. World Economic Forum. http://www3.weforum.org/docs/WEF_ TheGlobalCompetitivenessReport2019.pdf
materia de innovacin en Europa, con la especial deteccin por
parte de la OCDE de la insuficiente capacidad de innovación
como el cuarto mayor problema para impulsar el crecimiento
empresarial, por debajo del sistema tributario, la ineficiente
gobernanza burocrática y la restrictiva regulacin laboral. La persistente existencia de estos problemas, junto a la falta de actuacin de la Administracin Pblica y su compleja coordinacin con el sector privado en aras de lograr mejores cuotas en innovacin, sita a nuestro país algo por debajo de la media internacional y europea.
En lo relativo a la contratacin pblica, la OCDE estima que el peso medio relativo de esta actividad oscila entre un 13% y un 20% del PIB mundial(4). Concretamente, en los países desarrollados la contrataci pblica ese impacto está por encima del 15% del PIB, situándose en el caso español en el 18,5%, lo que en términos cuantitativos significa un total de 194 000 millones de euros anuales, algo por encima de los 4 000 euros anuales per cápita.
A la vista de estos datos no puede sino concluirse que la actividad de contratacin es capital, en su carácter puramente instrumental, para el desarrollo de servicios básicos para la ciudadanía. Ciertamente, el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de las Administraciones pblicas es un factor determinante en aspectos esenciales de la vida diaria como la sanidad, la educacin, la justicia, la seguridad o el transporte. Como correlato de ello, organismos internacionales como la propia OCDE o el Banco Mundial consideran que la integridad en la contratacin administrativa es esencial para que los ciudadanos no pierdan la confianza en el sector pblico(5).
Con estas estimaciones, la OCDE se ha propuesto firmemente promover un crecimiento continuado, menos contaminante y más justo, promoviendo la innovacin más allá de la ciencia y la tecnología, y extendiendo su aplicacin a la educacin, el crecimiento empresarial y la creacin de empleo. Los propsitos de la OCDE se plasmaron hace tiempo en The OECD Innovation Strategy: Getting Start on Tomorrow de 2010, donde se describieron las cinco grandes líneas de actuacin: (i) desarrollar la capacidad innovadora de las personas mediante la educacin y la formacin, (ii) liberar el potencial innovador, (iii) aplicaryfinanciaradecuadamentelainvestigación,(iv)aplicar la innovacin como solucin a los retos, presentes y futuros, y
(v) perfeccionar las políticas de innovacin.
Estas líneas de actuacin comprenden, entre otras, a la CPI como instrumento con el que los compradores pblicos y los operadores privados podrán obtener resultados de I+D+i conjugando innovacin y contratacin pblica.
En el ámbito comunitario, la Unin Europea
puso en práctica un Programa Marco sobre
las actividades de investigacin e innovacin
para el período 2014-2020, denominado
“Estrategia Europea 2020”, posteriormente sustituida por el eje equivalente del nuevo marco de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible en Europa, que se erige como la
planificación de referencia para las políticas
de innovaci de los Estados miembros.
El programa concebido para impulsar la estrategia “Horizonte 2020” y la iniciativa “Unin por la innovacin” apostpor un modelo de crecimiento inteligente, sostenible e integrador del conjunto de la sociedad europea a partir de tres pilares básicos relativos a abordar los principales retos sociales, promover el liderazgo industrial en Europa y consolidar la excelencia de su base científica. Los fondos de este programa continn en ejecucin durante 2021, donde serán sustituidos por el nuevo Marco Presupuestario 2021-2027 centrado en los objetivos de la Agenda 2030, que refuerza la apuesta europea por la innovacin.
Con un presupuesto total de 77.028 millones de euros y una inversin inicial en I+D+i del 3% del PIB de la Unin Europea, Horizonte 2020 ha agrupado e impulsado las actividades financiadas por el VII Programa Marco de Investigación y Desarrollo, las acciones de innovación del Programa Marco para la Innovacin y la Competitividad y las acciones del Instituto Europeo de Innovacin y Tecnología. La clave de estos programas europeos de innovacin radica en que integran todas las fases de la investigacin y la innovacin, esto es desde la generacin del conocimiento hasta las labores comerciales contemplando específicamente el apoyo directo a la CPI.
A través de la CPI Europa se propone reducir de forma considerable el vacío y la desconexin, siempre existente, entre los procesos de investigaci e innovaci y la tecnología y los compradores pblicos. Este propsito requiere el desarrollo de los
(4) Véase en OCDE. (s/f). Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through evidence and peer reviews. https://www.oecd.org/gov/ethics/Public-Procurement-for%20Sustainable-and-Inclusive-Growth_Brochure.pdf
(5) Véase en OCDE. (2009). Principles for Integrity in Public Procurement.
mecanismos de coordinaci de los organismos pblicos responsables en materia de contratacin pblica y las frmulas de colaboracin con los agentes privados, así como el régimen que han asumir Administracin Pblica y empresas para
soportar y compartir conjuntamente los riesgos y beneficios
derivados de I+D+i. Los análisis más recientes de evaluacin de la aplicacin de estos objetivos que ha acometido la Comisin
Europea muestran que la CPI es todavía en reto deficientemente
alcanzado en el mercado europeo de la contratacin, pese al esfuerzo inversor de la UE en este campo(6).
Para facilitar la consecucin del reto que supone la CPI,
Horizonte 2020 ha financiado los proyectos en todas sus fases,
desde la investigacin al mercado, aplicando un porcentaje nico de financiacin mediante reembolso de los costes subvencionables, integrados por los costes directos y un tipo
fijo del 25% para los costes indirectos. Esta financiación podrá
llegar al 100% del total de los costes subvencionables en las
actividades de investigación e innovación y hasta un 70%
en caso de que las entidades participantes en el proyecto
financiado persigan ánimo de lucro. El ánimo de potenciar una definitiva apuesta nacional por
el empleo de estos fondos en proyecto de CPI por los Estados
miembros se plasmó en la aprobación de unas “Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación” en mayo de 2018 por la Comisión Europea [DOUE C (2018) 3051 final],
adoptadas en el contexto de la Comunicacin de la Comisin
sobre la “Nueva agenda europea de investigación e innovación: una oportunidad para que Europa trace su futuro”(7).
La sensibilizacin sobre el valor estratégico de la compra pblica de tecnología innovadora tuvo una incipiente respuesta en la aprobacin en 2009 de la “Estrategia Espaola para el Desarrollo Sostenible”, con la que Espaa aceleraba la transformacin del modelo productivo con un conjunto de iniciativas legislativas, reglamentarias y administrativas orientadas a garantizar un crecimiento sosteniblemente econmico, medioambiental y social.
Tales iniciativas se materializaron en dos normas concretas: la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación(LCTI) y laLey 2/2011, de4 de marzo, deEconomía Sostenible (LES); que introdujeron el concepto legal de CPI en la legislacin de contratos del sector pblico. Complementándose con mecanismo de planificación: la llamada Estrategia Estatal de Innovación (E2i), para el periodo 2010-2015, que tuvo continuidad en el marco de la renombrada como Estrategia Espaola de Ciencia y Tecnología y de Innovacin 2013-2020, seguida de otra equivalente para el periodo
2021-2027(8).
En síntesis, este conjunto de medidas ha asentado la idea de que, para impulsar la innovacin, la contratacin pblica debía aplicarse de modo especial, y hasta distinto, en aquellos sectores econicos en los que la Administracin Plica ostenta una posicin dominante, en orden a cumplir con los objetivos europeos y nacionales tendentes a posicionar a Europa en la cumbre de la innovacin internacional. Como sintéticamente apunta la Estrategia espaola de Ciencia, Tecnología e Innovacin vigente:
La innovacin sistémica acercará y hará partícipe a la sociedad de los resultados de la innovacin y de sus procesos. En este sentido, cabe destacar que se fomentará la Compra Pblica de Innovacin (CPI) desde el ámbito pblico (AGE, CCAA, entidades locales, empresas plicas, universidades, etc.) que convertirá a las AAPP en elementos tractores
de actividad innovadora (Ministerio de Ciencia e Innovación, 2021, p. 37).
Con esta estrategia se definieron las líneas estratégicas sobre CPI, las cuales han cuajado también en algunas las Comunidades Automas y en algunas Administraciones locales, que han aprobado sus propias estrategias de CPI.
En funcin del grado de innovacin necesaria para desarrollar u producto o un servicio se distingue habitualmente entre la llamada compra pblica pre-comercial y la compra pblica de tecnología innovadora; distincin
que tiene efectos jurídicos significativos.
La compra pblica pre-comercial (CPP)
o pre-commercial procurement (PCP) es un
(8) Véase en https://www.ciencia.gob.es/stfls/MICINN/Ministerio/FICHEROS/EECTI-2021-2027.pdf
contrato de servicios de I+D en el que el comprador pblico no esto es: servicios de investigacin y desarrollo se reserva los resultados innovadores para su propio uso en y servicios de consultoría conexos, servicios exclusiva, sino en el que comparte con la empresa adjudicataria de investigaci y desarrollo experimental, los riesgos y beneficios derivados del proceso de creación, servicios de investigacin, servicios de desarrollo y ejecucin de soluciones inexistentes hasta el laboratorio de investigacin, servicios de momento en el mercado(9). Su objeto es, por regla general, investigacin marina, servicios de desarrollo llevar una idea al desarrollo a partir del desarrollo de pruebas experimental, diseo y ejecucin en materia y ensayos y al diseo de prototipos. de investigaci y desarrollo, estudio de
pre-viabilidad y demostracin tecnolgica y Por su parte, la compra pblica de tecnología innovadora servicios de ensayo y evaluacin.
(CPTI) o public procurement of innovative technology (PPIT) consiste en la contratacin de un bien o servicio innovador e Ensegundolugar,losbeneficiosderivados inexistente hasta el momento, pero cuyo desarrollo y ejecucin de la innovacin tendrán que corresponder en puede llevarse a cabo en un período de tiempo razonable a exclusiva al comprador pblico quedando partir de prototipos preexistentes. El objeto de esta compra reservada la utilizacin del bien o servicio, es la adquisicin de tecnología nueva o mejorada que ya ha fruto del proceso de I+D+i, para él mismo. Ésta pasado algn proceso previo de I+D. Con dicha adquisicin, es la exigencia que supone un apartamiento la Administracin Pblica se posiciona como un cliente de claro del régimen prototípico de la CPP, pues lanzamiento de aquellos bienes y servicios que, disponiendo de precisamente una de sus características un prototipo o modelo, an no han alcanzado la fase comercial(10). esenciales consiste en la gestin conjunta A diferencia de la CPP, la CPTI queda incluida en el ámbito de de los riesgos y beneficios por parte de los aplicación de la Directiva 2014/24/UE y de la LCSP(11). agentes, pblicos y privados, intervinientes
en la contratacin.
4.1. Singularidades de la compra pblica precomercial En tercer y ltimo lugar, la LCSP aade un La CPP tiene por objeto la contratacin de servicios de I+D+i segundo requisito adicional para la inclusin para la consecucin de soluciones innovadoras inexistentes en de estos contratos en su ámbito de aplicacin: el mercado. En principio, estos contratos quedan excluidos del que la remuneracin corresponda al poder ámbito de aplicacin de la LCSP en su artículo 8, en aplicacin adjudicador en su totalidad.
de la exclusión amparada por la Directiva 2014/24/UE en su
Con independencia de que puedan quedar artículo 14(12). No obstante, la LCSP establece tres requisitos fuera de la normativa sobre contratacin para que los contratos pblicos de investigacin e innovacin pblica si no se dan las condiciones citadas, puedan ser incluidos en su regulacin.
las contrataciones de CPP vienen obligadas En primer lugar, los contratos deberán atender a los cdigos a cumplir los principios generales de la de vocabulario establecidos expresamente en el precepto(13),
contratacin administrativa (libertad de
(9) Comunicaci de la Comisi al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Econico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
(2007). La contrataci precomercial: impulsar la innovaci para dar a Europa servicios plicos de alta calidad y sostenibles
(COM/2007/0799 final). Eur-Lex.
(10) Véase en López, A. M. (2014). La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español de contratación pública. En J. Pernas (coord.), Contrataci Plica Estratégica (pp. 213-248). Aranzadi Thomson Reuters.
(11) La diferencia entre una y otra modalidad de compra de innovaci tiene un tratamiento diferente desde la perspectiva de la aplicaci de la legislaci de contratos del sector plico, por cuanto la primera de las referidas modalidades, la compra precomercial, es,
en principio, un contrato excluido de la LCSP, salvo que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su
utilizaci en el ejercicio de su propia actividad y, además, el servicio prestado sea remunerado íntegramente por aquel (artículo
8 LCSP). Así, pues, el establecimiento de un régimen compartido de riesgos y beneficios entre los contratantes constituye una de
las condiciones esenciales para la celebraci de este contrato de servicios de innovaci que queda expresamente excluido de la Directiva sobre contrataci plica y de la LCSP.
(12) Como expresa el Cdo. 47 de la Directiva 2014/24/UE sobre la exclusión de la CPP, diciendo que, “Debe selarse que en la Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 2007 titulada ‘La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a
Europa servicios plicos de alta calidad y sostenibles’ se expone una serie de modelos de contrataci en relaci con la prestaci de dichos servicios de I+D que no entran en el ámbito de aplicaci de la presente Directiva”.
(13) Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV.
acceso, publicidad y transparencia, no discriminacin e igualdad de trato, integridad, libre competencia y seleccin de la oferta econmicamente más ventajosa) y ello, por las
razones esgrimidas por el Tribunal de Justicia de la Unión EuropeadesdesuSentenciade13deoctubrede2005(asunto C-458/03), Parking Brixen GmbH contra Gemeinde Brixen y Stadtwerke Brixen AG, a propsito de la situacin de aquellos contratos pblicos que quedan excluidos de la normativa sobre contratacin pblica, en la que el Alto Tribunal europeo -en línea con resoluciones posteriores- resuelve haciendo extensiva la aplicacin de los principios generales de la contratacin pblica, recogidos en el TFUE, a todos los contratos que sean celebrados por la Administracin Pblica.
La primera referencia que el ordenamiento jurídico espaol hizo sobre la CPP fue con ocasin de la reforma de la derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que, como dijimos, introducía un nuevo apartado en el artículo 4.1 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP) bajo la letra r), que en sede de “negocios y contratos excluidos” decía así:
Los contratos de investigaci y desarrollo remunerados íntegramente por el rgano de contratacin, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los
beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para
desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicacin de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia,confidencialidad,igualdadynodiscriminaciónyde
elecci de la oferta econicamente más ventajosa.
Pese a que no había en esta previsin una alusin expresa a la compra pblica pre-comercial, el Informe 13/11, de 10 de mayo de 2012,de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sobre el régimen derivado de los contratos de I+D+i, interpretque el precepto aludía precisamente a los contratos de I+D+i propios de la CPI(14). Además, la Ley 30/2007 contemplaba otra referencia a la CPP en su artículo 38, también introducido por la Ley de Economía Sostenible, dedicado a las partidas presupuestarias consignadas a los contratos previstos en el artículo 4.1 r) de la Ley 30/2007(15).
En cuanto a la inclusin de la CPP en el TRLCSP, su
artículo 4.1 r) reproduce lo dispuesto en la norma anterior y su
Disposicin Final quinta alude expresamente a la CPI constituyendo la primera referencia expresa en nuestra normativa sobre contratos pblicos. Respecto a la vigente LCSP, su artículo 8 excluye de su ámbito de aplicacin, como se ha dicho, los contratos de I+D+i en los términos antes reseados. Lo que en modo alguno impide que estos contratos de CPP incorporen elementos propios de la contratacin pblica en las fases de preparacin y adjudicacin (Consultas
Preliminares al Mercado, elaboración de Pliegos,definición de requisitosde solvencia,
criterios de adjudicacin y condiciones especiales de ejecucin, etc.). De hecho,
el procedimiento de “asociación para la innovación”específicamenteprevistoparalos
contratos de CPI que sí se someten a la LCSP tiene su origen en la práctica contractual asentada de los contratos de desarrollo de la innovacin de naturaleza pre-comercial, destinados al desarrollo de productos o servicios inexistentes en el mercado.
En definitiva, los contratos de I+D+i comprendidos en la CPP carecen de presencia positiva en Derecho comunitario y espaol a causa de un motivo fundamental. La propia naturaleza de estos contratos obliga a las partes a acordar un régimen de riesgos y beneficios en el que conjuntamente soporten las cargas derivadas de los procesos de I+D+i y, en consecuencia, se beneficien de los resultados obtenidos en proporcin a la magnitud de su apuesta en el proyecto.
Otro aspecto de la CPP a tener en cuenta radica en que la retribucin del contrato de I+D+i no puede depender de los resultados sino del proceso de innovacin en sí, por lo que el poder adjudicador deberá abonar una cuantía fija en función de la estimación que las partes realicen sobre las posibles fluctuaciones de los riesgos y los beneficios.
(14) El Informe 13/11 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (2012) señala que: Como vemos, según la Directiva comunitaria, los contratos de investigación y desarrollo a los que se refiere la consulta son, en efecto, contratos de servicios y en este mismo sentido, aparecen dentro de otros documentos que nos sirven para interpretar la normativa en cuestión, como es el Libro Verde, a nivel comunitario, o la Guía de Compra Pública Innovadora, a nivel nacional. La identificación en estos documentos de este tipo de contratos como contratos de servicios, nos llevan a la conclusi de que la ley espala, aun cuando no lo señala expresamente, también se refiere a contratos de servicios, cuando regula los contratos de investigación y desarrollo dentro del artículo 13, 2, b), en lógica consecuencia con el contenido de la Directiva 2004/18/CE (considerando 2).
(15) Según el cual, “El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijará dentro de los presupuestos de cada Departamento ministerial y
de cada Organismo plico vinculado con o dependiente de la Administraci General del Estado, las cuantías necesariamente
destinadas a la financiación de contratos a los que hace referencia el artículo 4.1. r) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,de Contratos del Sector Público. Una parte de las mismas podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras”.
La CPP rompe el esquema clásico de contratos pblicos por su propia esencia: la compra de ideas innovadoras que ni existen en el momento de la contratacin, ni disponen si quiera de una realidad física. Pudiera decirse que rompe la idea misma del contrato, desde su concepcin en la teoría general del Derecho, pues -de inicio- ni siquiera hay cosa cierta, ni desde luego precio conocido. Por ello, la idiosincrasia de este contrato de I+D+i conduce a una multitud de características singulares que apuntaremos a continuacin.
Tal y como acabamos de exponer, la CPP queda, en principio, excluida de la normativa de contratacin pblica, por lo que la elecci del procedimiento adecuado es compleja. Ordinariamente, la entidad adjudicadora tendrá que convocar pblicamente la licitacin en un procedimiento ad hoc que podrá comprender varias fases, a las que posteriormente haremos alusin al hablar de los contratos de CPI incluidos en la LCSP. Una primera fase en la que el comprador pblico organice un encuentro con el mercado o meet the market event lanzando consultas preliminares al mercado y anuncios de informacin previa, según disponen los artículos 115 y 134 de la LCSP, respectivamente, con el fin de elaborar un mapa de demanda temprana que ofrezca la definición del bien o el servicio objeto del contrato así como del proceso de I+D+i pretendido. En ocasiones, el objetivo de esta fase preliminar puede tener una doble vertiente, ya que, tanto la autoridad contratante puede consultar al mercado como recibir ofertas no solicitadas, esto es, que la empresa planteé por sí misma una solucin a una necesidad futura. Una segunda fase consistente en un estudio de viabilidad sobre las propuestas seleccionadas fruto del encuentro con el mercado. Dicho estudio tendrá que ser limitado por un plazo y dotacin determinada. Y una tercera fase en la que se contratará la propuesta cuyo estudio haya mostrado la mejor viabilidad de acuerdo a la investigacin aplicada y al desarrollo experimental que requiere la oferta en cuestin.
Con el respeto a los principios generales de la contratacin pblica antes aludidos, el diálogo técnico entre el poder adjudicador y las empresas interesadas podrá iniciarse con carácter previo a la publicidad de la convocatoria mediante las consultas preliminares al mercado.
Esta posibilidad conlleva que la Administracin no pueda determinar la idoneidad de la propuesta debiendo partir de la definición del problema a resolver por los licitadores. Al contrario que en cualquier contrato pblico, la licitacin de la CPP no parte del objeto sino de la causa que origina la contratacin de I+D+i, esto es, el problema técnico a solucionar.
Asimismo, el diálogo técnico comporta otra problemática consistente en el acceso del comprador pblico a la informacin confidencial de los licitadores, a la que asimismo aludiremos más adelante. Puesto que no existe solucin actual al problema planteado por el adjudicador, el diálogo técnico entre las partes es más que necesario debiendo estar limitado por la
confidencialidadyelsecretoqueguardatoda
informaci empresarial relacionada con proyectos de I+D+i.
Finalmente, nos encontramos con la condicin esencial de la CPP relacionada con el reparto de riesgos y beneficios derivados del proceso de I+D+i y la modulacin del riesgo y ventura del empresario que ello supone. En un sistema donde el empresario debe correr con todos los riesgos del contrato el régimen compartido entre adjudicador y adjudicatario de las cargas y los beneficios derivados de la contratacin de innovacin puede interpretarse como uno de los síntomas del necesario cambio de mentalidad en materia de contratacin pblica.
Al no existir reglas administrativas que prevean tal reparto, la Administracin Pblica tendrá que acordar con la empresa licitadora los límites de sus actuaciones en proporcin a su participacin en el proyecto. De esta forma, los resultados de la CPP no quedan al arbitrio del comprador pblico, ni del contratista, ambos tendrán que soportar las cargas, esto es, los gastos previstos e imprevistos en los que incurra el proyecto de I+D+i o la generacin de un prototipo de producto o servicio, y disfrutar conjuntamente de los resultados, sin que corresponda a ninguno la plena disposicin sobre la solucin innovadora.
La alteracin del principio clásico de riesgo y ventura del contratista, la gestin del riesgo en los proyectos innovadores, la participación en los beneficios y su relación con la retribucin del contrato de I+D, la propiedad del bien innovador y su explotacin
o la confidencialidad son, entre otras, las
consideraciones jurídico-administrativas más relevantes en esta materia.
La CPTI que tiene por fin la adquisición y el
desarrollo de bienes o servicios tecnolgicos, nuevos o mejorados, que no han alcanzado la fase comercial, es decir, que an no han llegado al mercado o no están disponibles para su distribucin a gran escala, pero en los que el grado de innovacin ya tiene un grado de madurez considerable.
La CPTI queda incluida en el ámbito de aplicacin de la normativa sobre contratacin pblica en la forma de contratos de obras, servicios o suministros de los artículos 12 y siguientes de la LCSP.
Esta modalidad de CPI prescinde del proceso previo de I+D+i en fase de creacin o diseo de un prototipo inexistente, y se centra en el desarrollo de una idea que necesita adaptacin y en la comercializacin. Así, pues, la CPTI no parte de la nada, sino de la existencia de un modelo o prototipo que requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para cumplir con las exigencias del comprador pblico.
Dependiendo de las prescripciones propias de cada producto o servicio, la CPTI podrá articularse por los procedimientos de contrataci ordinarios (abierto o restringido) y especiales (licitacin con negociacin, diálogo competitivo y asociacin para la innovacin). No obstante, las Guías y orientaciones elaboradas por la UE y por las Administraciones espaolas recomiendan vivamente en estos casos la elecci de un procedimiento en el que las partes contratantes estén en permanente contacto y quepa la negociacin, pues los procedimientos con margen de negociaci permiten una mayor flexibilidadalahora de tratar las cuatropremisas básicas de la CPTI:
se conseguirá el resultado final.
A partir de estas premisas, los procedimientos con fases negociadas son los más ordinarios y adecuados a las exigencias de la CPTI.
El primero de ellos sería la licitacin con negociacin
prevista en los artículos 166 a 171 de la LCSP, teniendo por
objeto contratos de obras, servicios o suministros que necesitan de un desarrollo tecnolgico. En este procedimiento, y a partir
de la fijación de las características del bien o servicio objeto,
se abre una fase de seleccin con al menos tres licitadores, celebrando rondas de ofertas y negociaciones sucesivas sobre
múltiples los aspectos negociables que se definan para cada supuesto (prescripciones técnicas, precio, plazo) y fijando la fecha para la presentación de las ofertas finales.
Otro procedimiento posible para contratar CPTI es el diálogo competitivo, regulado en los artículos 172 a 176 de la LCSP. El diálogo competitivo ofrece a las partes contratantes una mayor flexibilidad que la licitacin con negociacin al no tener que ceirse a prescripciones únicas prefijadas, sino que cada oferta se presenta en base a la solucin propuesta por cada licitador. Ante proyectos cuyas prescripciones son imposibles de definir de antemano, el diálogo competitivo permite conocer la experiencia previa de las empresas en relacin a lo que se pretende contratar(16).
Al igual que en el procedimiento con negociacin, el diálogo competitivo se iniciará con la invitacin de un mínimo de tres licitadores. Durante el diálogo las propuestas iniciales se irán perfilando hasta acabar determinando las prescripciones técnicas, los criterios de seleccin y el plazo de duracin estimado en un nico documento que se pondrá a disposici de los interesados. En virtud de los términos acordados en el diálogo conforme al artículo 172 de la LCSP, loslicitadorespresentaránsusofertasfinales para la posterior selecci de la empresa adjudicataria.
Pero la LCSP, acogiendo las previsiones de la Directiva, disea un procedimiento específico para la CPI llamado de “Asociación para la innovación” (artículos 177 a 182 de la LCSP). Se trata de un procedimiento complejo, aplicable tanto a los procedimientos de CPP como de CPTI, de escasa aplicacin a día de hoy, al que aludiremos específicamente al tratar las especialidades procedimentales de la CPI.
En todo caso, en funcin de la capacidad descriptiva del bien o servicio pretendido por el rgano de contratacin habrá de adoptarse algn procedimiento que acoja la negociacin, siendo poco recomendables los procedimientos abiertos ordinarios o restringidos por el escaso margen que ofrecen a las diversas opciones y propuestas de desarrollo de la innovacin por los licitadores.
(16) Véase en Fundaci Cotec para la Innovaci Tecnolica. (2011). La compra plica de tecnología innovadora en biotecnología. Libro blanco. Informes sobre el sistema espal de innovaci. Cotec.
un tratamiento jurídico específico
respecto de las reglas comunes de la contrataci plica
5.1. Singularidades de la preparaci y adjudicaci del contrato
5.1.1. Preparacin del contrato: mapas de demanda temprana, consultas preliminares al mercado, demanda agregada y gestin de ofertas no solicitadas
En los procedimientos de CPI es fundamental el desarrollo de una fase previa o preliminar que antecede a la fase legalmente
prevista de preparación de los contratos. La planificación supone
un mandato del legislador a los rganos de contratacin(17). Si
esta labor de planificación es necesaria y obligatoria en las
licitaciones ordinarias, en las licitaciones complejas, como las de CPI, resulta fundamental para delimitar la necesidad a la que atiende el contrato y si para satisfacerla existe una solucin disponible en el mercado y cuál es su grado de maduracin tecnolgica. De hecho, este análisis preliminar del mercado marcará si el contrato de CPI será un CPP o una CPTI.
En este contexto de explotación tecnológica y de planificación del contrato de CPI resulta especialmente recomendable explorar escenarios de demanda agregada, entendida en este caso como la bsqueda activa de otras Administraciones o entes del sector pblico que compartan la necesidad plateada y se muestren potencialmente interesados en explorar soluciones a través de la CPI. Esa exploracin de la demanda agregada a escala internacional en el ámbito de la Unin Europea está fuertemente incentivada con mltiples iniciativas y dotacin de fondos específicos por parte de la Comisión Europea.
Las cuestiones nucleares a dilucidar en sede de preparacin del contrato (si existe solucin disponible segn el estado de la técnica y grado de adecuacin o desarrollo de la misma) se sitan fuera del ámbito interno de la Administracin y requieren de acciones de indagacin y averiguacin que orienten la toma de decisin. Para ello la Administraci deberá entrar en contacto con el mercado mediante un contacto previo y directo con los potenciales licitadores. Una participacin anticipada de los potenciales adjudicatarios que hasta la aparicin de la LCSP de 2017, el legislador contemplaba con recelo, pues podía implicar una vulneracin del principio de igualdad entre los licitadores; pero que puede y debe convertirse en una práctica habitual en las licitaciones, muy especialmente en las licitaciones de CPI.
Entre las técnicas de análisis de mercado, las más destacadas y novedosas son las
denominadas “consultas preliminares al mercado”, profusamente reguladas en el artículo 115 de la LCSP. La figura se regula
dentro de la seccin 1ª del Capítulo I del Título I en la regulacin de la preparacin del contrato. Por tanto, de un lado, no es una práctica previa sino que forma parte del procedimiento
administrativo especial que en definitiva esuna
licitacin; y, de otro lado, es un trámite aplicable a licitaciones que no suponen una CPI, si bien está especialmente indicado en éstas.
Como contrapeso del potencial peligro de parcialidad o tratamiento no igualitario que pudiera implicar el contacto previo con los licitadores, el legislador ha potenciado dos principios fundamentales con la imposicin de medidas concretas: publicidad
y transparencia. Y, así, el artículo 115 de la
Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP) dispone que:
Antes de iniciarse la consulta, el rgano de contratacin publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratacin del Sector Pblico o servicio de informacin equivalente a nivel autonmico, el objeto de la misma, cuando se iniciara esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los
posibles interesados. Asimismo en el perfil
del contratante se publicarán las razones que motiven la elecci de los asesores externos que resulten seleccionados.
Cuando el rgano de contratacin haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratacin, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el
perfildelcontratantedelórganodecontratación.
(17) Eneste sentido, elartículo28.4dela LCSPestablece que: “Las entidades delsector público programaránla actividadde contratación
plica, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contrataci
anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.
Junto a ello se prevé una regla específica de compatibilidad
que pretende incentivar la participacin de los empresarios en
estas consultas, de forma que “la participación en la consulta
no impide la posterior intervencin en el procedimiento de
contratación que en su caso se tramite” (artículo 115 LCSP).
En realidad, la LCSP permite un modelo abierto para el desarrollo de consultas previas a la adjudicacin con la salvedad o prevencin de que se produzca una participacin que constituya un riesgo para la libre competencia y la igualdad de trato. La LCSP solo prevé dos restricciones a la participacin de las empresas en las consultas preliminares. Una restriccin directa consistente en que la intervencin de la entidad en la delimitacin preliminar del objeto del contrato no puede ser valorada como un aspecto positivo o preferente con respecto al resto de licitadores. Y una restriccin indirecta relativa a la posibilidad de que la activa participacin de la empresa en la consulta haya supuesto la concrecin de unas características y prescripciones que nicamente puedan ser desarrolladas por la misma, es decir, que el participante se haya “apropiado” del objeto del contrato de tal modo que lo haya diseado en atención a sus propias capacidades En definitiva, el comprador pblico tiene que evitar que las actuaciones previas con los agentes del mercado se traduzcan en ventajas desleales y falseamientos de la competencia.
Respecto a los métodos a seguir por el comprador pblico para la realizacin de estas consultas, el Dictamen del Consejo de Estado, Núm. 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, impone la eficiencia, la innovación, la alta tecnología y la participacin empresarial como los valores que deben regir estas actuaciones previas(18).
Velandoporestosprincipios,lasconsultaspreliminaresdel
mercado pueden comprender tres fases destinadas a estimular
elmercado y definir adecuadamente elobjeto de laCPI, aunque
lo cierto es que la LCSP en ningn caso regula la forma en que deben materializarse estas consultas por lo que rige en todo caso la libertad de eleccin a la Administracin sobre la forma de proceder.
A la primera fase nos hemos referido ya al determinar el proceso evaluativo de las necesidades de compra, que conlleva determinar con certeza la necesidad de compra del contratante identificando el ámbito objetivo y subjetivo de la consulta, es decir, las innovaciones potenciales que pueden satisfacer la necesidad y las empresas destinatarias con concrecin del sector de actividad. El rgano de contratacin tendrá que someterse a un examen interno en el que se describan las ventajas e inconvenientes del proceso de I+D+i y se evale la capacidad de la Administraci para responder a la necesidad
por medios propios así como para definir los
bienes o servicios pretendidos. En esta fase
de planificación, el ente adjudicador tendrá
que elegir la informacin que va a ofrecer a las empresas. Esta informacin no slo debe tratar de la necesidad cuya solucin requiere de I+D+i, sino que también tendrá que contener el plazo de celebracin de la consulta, el precio estimado del contrato y el procedimiento de contratacin.
La segunda fase estará protagonizada por el formato de la consulta. En este punto, es preciso recordar que el fin de la consulta preliminar es facilitar un primer contacto entre la Administracin y el mercado, lo que resulta imprescindible en materia de CPI. Por tanto, el comprador pblico debe adoptar el medio idneo para la celebracin de la consulta, pudiendo optar, acumulativa o alternativamente, por anuncios de informacin previa, encuestas, cuestionarios de mercado, entrevistas, seminarios, conferencias, jornadas, ferias industriales, webinars, etc.
Entre los mltiples formatos, destacamos el encuentro con el mercado o meet the market event (MTM) por ser, a nuestro parecer, el más apropiado para la CPI al permitir una mayor interaccin entre la autoridad contratante y las empresas. Para que el MTM se celebre con éxito es de vital importancia la elaboracin de un mapa de demanda temprana en el que se determinen los objetivos y requisitos de la consulta junto con la disponibilidad presupuestaria(19). La publicacin de este mapa a tiempo puede reducir los riesgos y mejorar la planificación
(18) Las consultas preliminares son una figura contemplada por las normas jurídicas europeas, que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia econica. Así, se contempla en el artículo 2.302 del Proyecto de Cigo Contratual Privado Europeo, en el Plan de Acci sobre un derecho europeo de contratos más coherentes, hecho por la Comisi Europea en enero de 2003, y en el Draft Common Frame of Reference, de 2008. Constituyen, por otra parte, un instrumento adecuado para satisfacer las necesidades perseguidas con los contratos y la idoneidad de sus objetos y contenidos deben determinarse con exactitud, velándose en todo caso por la eficiencia, valorando la innovaci y la incorporaci de la alta tecnología y promoviendo la participaci de las empresas.
(19) Véase en Peiró, A. I. (2016) Las consultas preliminares al mercado y su funcionamiento práctico. Experiencias sobre co llevar a cabo un Meet the Market Event. Observatorio de contrataci plica.
de la CPI de forma muy considerable. Agregando la demanda temprana, el comprador pblico orienta la innovacin de las empresas hacia el problema en cuestin.
En lo relativo a la forma de organizar el MTM, puede desarrollarse en una nica discusin plenaria en la que el ente adjudicador exponga a modo de conferencia su necesidad y posteriormente, se abra un coloquio entre los asistentes. O bien, ante un nmero elevado de participantes, se podrán organizar mesas de debate tras un breve planteamiento de la situacin.
La tercera parte de la consulta consistirá en dotar a la
misma de la difusión suficiente, teniendo el gestor público
que hacer uso de todos los medios a su alcance para hacer llegar al sector privado la informacin y la documentacin de la consulta. Una vez difundida la informacin, se recomienda la creacin de un archivo y la realizacin de un seguimiento sobre las empresas que hayan mostrado su interés en contratar durante la celebracin la consulta.
En materia de innovacin es posible que el estímulo de solucionar los problemas de la Administraci con ideas novedosas provenga del mismo mercado a través de propuestas u ofertas no solicitadas. Con estas propuestas las empresas se dirigen expresamente al rgano de contrataci proponiéndole soluciones innovadoras a necesidades, presentes o futuras, de un determinado bien o servicio que el proponente tiene capacidad de desarrollar.
La gestin de estas ofertas no es fácil por cuanto que el comprador pblico tiene que detectar si la pretensin del ofertante consiste en crear una necesidad, y así obtener financiacin, o en caso contrario, la oferta responde efectivamente a la solucin de un problema.
Para que la Administracin reciba estas ofertas, que en
algunas ocasiones pueden ser calificadas de interés y en
consecuencia, la causa de un procedimiento de contratacin,
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña
propuso una interesante medida que nos parece generalizable: la creacin de un buzn de innovacin al que los agentes privados podrán enviar ideas innovadoras aplicables a los ámbitos de actuacin del sector pblico.
En definitiva, a los efectos de la CPI, las consultas preliminares permiten comprobar la existencia de soluciones innovadoras en el mercado o/y el grado de adaptacin e innovacin que las mismas requerirían para cubrir las necesidades pblicas objeto del contrato. En tal supuesto, si la tecnología no existe hasta el momento pero su desarrollo es factible a través de un proceso de I+D+i, la consulta determinará la eleccin de la CPP, mientras que si la tecnología necesaria no está disponible pero existen modelos o prototipos con los que se puede obtener en un periodo de tiempo estimado, la actuacin previa conducirá a la CPTI.
En sede de preparacin del contrato, la elaboracin y publicacin de mapas de demanda temprana por parte de la administraci promotora constituye otra de las técnicas para la planificacin de las licitaciones CPI que se situaría en el tiempo con carácter previo a las consultas preliminares al mercado. Se trata de una técnica unilateral pues se inicia y desarrolla en el ámbito de la Administracin, una iniciativa con una finalidad meramente informativa que no pretende ninguna respuesta expresa y a corto plazo por parte del mercado.
El mapa de demanda temprana permite anticipar al mercado los planes de contratacin previstos por parte de la Administracin. En cualquier tipo de compra de productos y servicios, la demanda temprana a los proveedores supone un gran beneficio tanto para el sector industrial, al permitirles reducir los riesgos y mejorar la planificación de las inversiones a realizar, llevar a cabo alianzas
o uniones temporales con otras empresas para presentarse a la licitacin conocida con antelaci; como para los propios clientes, al poder ver reducidos los tiempos de ejecuci de las soluciones innovadoras existentes en el mercado.
Normalmente se utiliza está técnica asociada al ámbito de la CPI, en el que el mapa de demanda temprana es un listado de necesidades identificadas en nuestro entorno sin solucin en el mercado que son susceptibles de proyecto CPI, ya que renen los requisitos, técnicos econicos, de financiación y de impacto.
5.1.2. Especialidades de los pliegos de CPI
En relacin a los Pliegos, la mayor singularidad del de prescripciones técnicas es que normalmente recurrirá a la formulacin de prescripciones funcionales o de rendimiento
que, no obstante, han de ser lo suficientemente
precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al rgano de contratacin adjudicar el mismo (artículo
126 LCSP).
En las prescripciones administrativas, la
mayor dificultad la plantea en estos casos
la delimitacin del objeto del contrato, cuyo grado de incertidumbre derivado de la innovacin que se pretende explica la previsin del artículo
99.1 de la LCSP, que establece para estos casos que el
mismo (aunque “deberá ser determinado”, como en el resto
de contratos):
Se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades
concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del
contrato a una solución única. En especial, se definirán de este
modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnolgicas, sociales o ambientales
que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o
servicios que se contraten.
Otro de los aspectos que obligatoriamente debe recoger el pliego son los criterios de solvencia técnica y econmica. En los procesos de CPI se ha de velar por mantener el equilibrio entre la exigencia de unos requisitos de solvencia que permitan la participacin de las empresas experimentadas y con capacidad innovadora que verdaderamente puedan aportar soluciones, pero sin que tales exigencias supongan un obstáculo a la PYMES o micro PYMES con alta capacidad innovadora (start up), pero con escaso bagaje profesional y generalmente poca experiencia como empresa.
Respecto de los criterios de adjudicacin, la LCSP exige que estén vinculados con el objeto del contrato, por lo que en los procedimientos CPI en los que el objeto del contrato no está del todo definido se hace especialmente complejo establecer con exactitud dichos criterios. Por ello, en estas licitaciones será generalmente aplicable la regla establecida en el artículo 145.3,quecontienelossupuestosenlosqueresultaobligatoria la aplicacin de más de un criterio de adjudicacin en los que hasta tres de estos supuestos concuerdan con los elementos que se pueden encajar perfectamente en licitaciones CPI:
definición de la prestación es susceptible de ser mejorada
por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecucin.
c) Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecucin sea particularmente compleja.
Lo normal es entender que la limitacin afecta a los criterios de adjudicacin que se han de tener en cuenta para seleccionar la oferta con la mejor relacin calidad - precio (artículo 145.1 LCSP), que en ningún caso se pueden eliminar ni sustituir por otras ni variar su ponderacin a lo largo del proceso negociador, entendemos que sí debe estar permitido negociar sobre los criterios de adjudicacin. Una cosa es negociar sobre el precio del contrato y otra cosa es negociar si el precio del contrato se elimina como criterio de adjudicacin o se altera su ponderacin o la puntuacin asignada en la valoracin de las ofertas. Entendemos que lo primero está permitido y que lo segundo es lo que parece razonable que se prohíba, pues de ser así supondría una alteracin de las reglas del juego y una desviacin de la preceptiva vinculacin de la administracin a lo dispuesto en el pliego. De no ser esta la interpretacin del alcance del referido precepto, la capacidad y margen de negociacin quedarían prácticamente anulados, eliminado el elemento nuclear de este procedimiento que es la negociacin.
Otra peculiaridad muy relevante de la CPI es la posibilidad de establecer el valor estimado del contrato mediante el recurso a precios provisionales, lo que expresamente prevé el artículo 102 de la LCSP(20), cuya fijacióndeberíaacompañarsedeobligaciones del adjudicatario relativas al régimen de auditoría de costes y precios, consistente es un examen crítico y sistemático de los estados de costes del contrato; así como de una metodología de cálculo del beneficio, que los contratistas deberían someter al auditor para determinar el precio definitivo de los contratos adjudicados con precios provisionales en procedimientos negociados, diálogo
(20) Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitaci de un procedimiento negociado,
de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del
contrato debe comenzar antes de que la determinaci del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe informaci sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos
o contables que permitan negociar con precisi un precio cierto.
En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos: a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio; b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar
el coste de las prestaciones; c) Los controles documentales y sobre el proceso de producci que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producci.
competitivo y asociaciones para la innovacin, contribuyendo a conseguir racionalidad y transparencia de las compras y la gestin del gasto pblico(21).
5.1.3. En especial, el procedimiento de Asociacin para la Innovacin
Como ha quedado dicho, la CPI no es un procedimiento de licitacin. En principio cualquiera de los procedimientos regulados en la Ley puede ser utilizado para adjudicar un contrato de innovacin, aunque por las razones advertidas, nos hemos decantado en estos casos por la preferencia por los procedimientos que incluyan negociacin con los licitadores. Como antes apuntábamos, la Directiva y la LCSP prevén al
efecto un procedimiento específico para la CPI: la asociación
para la innovacin, aun escasamente utilizado, probablemente por su gran complejidad.
Es de interés lo que señala el considerando 49 de la Directiva 2014/24/UE a propósito de este procedimiento específico:
(…) debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociacin para la innovacin a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisicin de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contrataci independiente para la adquisici. La asociacin para la innovacin debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitacin con negociacin y los contratos deben adjudicarse nicamente basándose en la mejor relacin calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociacin para la innovacin debe estar
estructurada de tal manera que genere el necesario “tirón comercial”, incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras
sin cerrar el mercado.
Las ideas-fuerza que se extraen de las pretensiones de las Directivas son, de un lado la necesidad de que se delimite en la documentacin preparatoria y que rija la licitacin (con negociacin) un nivel mínimo de prestaciones y máximo de costes; de otro, la necesidad de ponderar nicamente como criterio de valoraci la mejor calidad precio, prescindiéndose, por tanto, por supuesto de solo el precio, pero también de otros elementos como los criterios medioambientales o sociales. Además, dado que se trata de buscar nuevos productos o servicios, lo que implica cierta inversin por parte de los operadores econicos, el proceso debe incentivar o facilitar el interés de éstos, vía abono de parte de los costes incurridos en caso de fracaso o mediante la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual o industrial, por ejemplo, pero sin cerrar el mercado de cara al futuro.
Así, en el considerando 4 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, se añade que “Los poderes adjudicadores, por tanto, no deben utilizar las asociaciones para la innovacin de tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”. Es por eso que, para evitar esos efectos, se intenta fomentar el establecimiento de asociaciones para la innovacin con varios socios.
Aunque el procedimiento, que tiene carácter excepcional, implica -como es lgico- ciertas restricciones de la normal competencia (precisamente porque se trata de fomentar productos, bienes o servicios no existentes), debiendo asegurarse el rgano de contratación, a fin de evitar la pérdida del tiempo y de dinero, que los candidatos que participen y con los que se negocie realmente estén en condiciones de poder desarrollar posteriormente los prototipos resultantes.
Así el considerando 84 de la Directiva cuando explica las medidas de las Directivas de favorecimiento de pequeas y medianas empresas y la necesidad de reducir el exceso de cargas administrativas que conlleva la obligacin de presentar un nmero sustancial de certificados u otros documentos relacionados con los criterios de exclusin y de seleccin (para lo que se crea el documento europeo nico de contratacin), explica que para las asociaciones para la innovacin los poderes adjudicadores pueden aprovechar la posibilidad de limitar el nmero de candidatos invitados a presentar una oferta. Para el legislador europeo “Exigir la presentación de la documentacin complementaria en el momento de seleccionar los candidatos que vayan a ser invitados podría estar justificado para evitar que los poderes adjudicadores inviten a candidatos que se muestren incapaces de presentar la documentacin complementaria en la fase de adjudicacin, privando de la participacin a otros candidatos cualificados”(considerando68delaDirectiva 2014/14/UE).
El artículo 31 de la Directiva se ocupa de regular este singular procedimiento de “Asociación para la innovación”. El precepto
(21) Véase en Gómez, J.C. (2018). La determinaci del precio de los contratos plicos con base en el coste. Wolters Kluwer.
parte de una convocatoria de licitacin que tendrá en cuenta
elementos cualitativos (no sólo el precio), en la que se filtra
previamente a los candidatos, aunque se permita que cualquier operador pueda presentar una solicitud de participaci. Así, por exigencia de la propia Directiva, en los pliegos debe determinarse:
a) La necesidad de un producto, servicio u obra innovadores
(que no estén disponibles en el mercado). Especificándose
de forma precisa la naturaleza y ámbito de la solucin requerida.
En cuanto al procedimiento, se inicia con la criba de las solicitudes de participaci. Una vez seleccionados los candidatos participantes, que podrán ser varios que efecten por separados actividades de investigaci y desarrollo, la asociaci para la innovacin se estructurará en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigacin e innovacin, que partirán desde la creacin de conocimiento hasta su aplicacin para convertirlo en un producto o un servicio que incorpore nuevas ventajas para el mercado, o a la mejora de los procesos productivos, y a facilitar la introduccin del producto o servicio resultante en el mercado, pudiendo llegar en el mejor de los casos hasta la fabricacin de los productos, la prestacin de los servicios o la realizacin de las obras, pero -para el caso de que así no ocurriese- se establecerán unos objetivos intermedios que deberán alcanzar los socios y proveerá el pago de la retribucin en plazos adecuados. Para evitar un incremento absurdo de costes, en las condiciones fijadas en los pliegos, llegados a cada fase, podrá rescindirse toda la operacin o reducirse el nmero de candidatos que continen en la siguiente fase.
Por exigencias de la Directiva, el procedimiento se inspirará en la licitacin con negociacin, por ello -con pleno respeto al principio de igualdad de tratoy confidencialidad- los licitadores podrán mejorar el contenido de las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto la oferta definitiva. Igualmente, podrán articularse fases sucesivas o eliminatorias.
Pero, más allá de las previsiones generales sobre negociacin y seleccin, en las que se contempla que los operadores econmicos a los que invite el poder adjudicador tras evaluar la informacin solicitada serán los que presenten los proyectos de investigacin e innovacin, el artículo 31 no determina de forma clara y ordenada cmo ha de articularse o materializarse el procedimiento.
Finalmente, el artículo 31 de la Directiva establece que el poder adjudicador velará por que la estructura de la asociacin y, en particular, la duracin y el valor de las diferentes fases reflejen el grado de innovacin de la solucin propuesta y la secuencia de las actividades de investigacin y de innovacin necesarias para el desarrollo de una solucin innovadora an no disponible en el mercado.
torno a la I+D+i
El principio de confidencialidad de la contratacin pblica y su confrontacin con la publicidad y la transparencia del procedimiento ha sido un tema más controvertido en el ámbito del Derecho de la contratacin pblica, especialmente a partir de la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno (LT)(22). Esta colisin de principios tiene una especial relevancia en la CPI, debido al objeto característico de estos contratos.
Para garantizar el equilibrio entre la confidencialidad de los expedientes y el derecho de acceso a los mismos por cualquier persona, física o jurídica, que tenga interés legítimo en ello, es preciso partir de la debida confianza mutua entre el órgano contratante y los interesados. Es conocida la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia, de 29 de enero de 2013, asunto T-339/10, Cosepuri/EFSA, entre otras, donde afirma que:
(22) Véase, con carácter general, en Razquin, M. (2013). La confidencialidad de los datos empresariales en poder de las Administraciones Plicas (Uni Europea y Espa). Iustel.
Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa de la Unin en la materia, los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos se basan en una relacin de
confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores
econmicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier informacin til en el marco del procedimiento de adjudicacin, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgacin pueda perjudicar a dichos operadores.
Efectivamente, los licitadores tienen que estar tutelados
por la confianza recíproca de forma que se les garantice
que la informacin suministrada al poder adjudicador no será transmitida a terceros, ni al pblico en general, sin su consentimiento expreso.
En el plano interno, la LCSP prevé un tratamiento igualitario, no discriminatorio y ajustado a los principios de transparencia y proporcionalidad permitiendo a las empresas licitadoras el acceso a los documentos obrantes en el expediente de
contratación con el límite del respeto a la confidencialidad
(artículo 132).
Asimismo, la legislacin de Transparencia exige a la Administracin Pblica el efectivo cumplimiento de la transparencia a la hora de informar sobre sus actividades. Parece que la regla general radica en facilitar la máxima informacin a los licitadores siempre y cuando se mantengan
incólumes los límites de la confidencialidad regulada en el artículo 133 de la LCSP (artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE).
El citado precepto impone que la proteccin de la informacin confidencial no sea absoluta de forma que admita una
declaracióngenéricadeconfidencialidadalarbitriodellicitador,
pues ello dejaría sin contenido los principios de publicidad y transparencia.
Los Tribunales Administrativos especiales en materia de contratacin se han pronunciado limitando las pretensiones de confidencialidad de las empresas. Concretamente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en
su Resolución Núm. 62/2012, de 29 de febrero, sostuvo que:
En el caso que nos ocupa, la adjudicataria del contrato, ha selado confidencial la totalidad de la documentacin que compone su proposici (sobre1 de documentaci administrativa;
sobre 2 de solvencia técnica, económica y financiera; sobre 3 de documentación técnica, y; sobre 4 de proposición económica)
sin referirse por tanto a los aspectos concretos de su oferta que debieran ser mantenidos bajo secreto, pues, segn parece, considera que toda su documentacin tiene el carácter de secreta
y por tanto confidencial. A estos efectos, este Tribunal entiende que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la
totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta
de que el propio artículo 124.1 de la LCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento
de las obligaciones en materia de publicidad e informacin que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que
se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 135.4 de la propia LCSP (artículo 151.4 TRLCSP).
De ello puede deducirse una regla general prohibitiva de las declaraciones de
confidencialidadquecomprendanlatotalidad
de la documentacin, ya que suponen una contradiccin evidente con la publicidad y la transparencia que deben regir en todo procedimiento de contratacin y con las
que el principio de confidencialidad ha de
contrastarse en términos de proporcionalidad. Por tanto, para realizar una declaracin
de confidencialidad conforme a los principios
de la contratacin pblica será conveniente conocer qué tipo de informacin es susceptible de ser calificada como tal. De acuerdo con lo anterior, la Resolucin del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales,
Núm. 196/2016, de 11 de marzo de 2016,
delimita el concepto y los requisitos para que la informaci sea considerada como
confidencial, declarando así que:
En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio pblico y que resultan necesarios para la fabricacin o comercializacin de productos, la prestacin de servicios, y la organizacin administrativa o financiera de una unidad
o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgacin.
La confidencialidad deriva de la posibilidad
de que se perjudiquen intereses legítimos
o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como seala el acuerdo del TACP
Madrid 106/2015 los requisitos para calificarde confidencial la documentación presentada por
los licitadores son los siguientes:
La informacin podrá estar amparada
por el régimen de confidencialidad cuando
estando relacionada con un secreto técnico
o comercial, ésta suponga una ventaja competitiva para el licitador, no esté expuesta al dominio pblico y disponga de valor estratégico. Y ello siempre que la reserva de tal informacin no vulnere los principios de publicidad y transparencia.
Esta definición se aproxima mucho a la naturaleza de los bienes y servicios pretendidos por el rgano contratante en los procesos de CPI. Tratando de resolver problemas actuales con soluciones innovadoras cuyo desarrollo requieren de I+D+i, las dos modalidades de CPI precisarán de una documentacin que puede ser singularmente valiosa para el mercado en virtud del carácter innovador del objeto del contrato.
Por ello, podemos decir que toda la informacin relacionada con la investigacin tecnolgica y el desarrollo experimental (prototipos y modelos industriales, patentes, marcas, diseos, frmulas y compuestos químicos, know-how, campas publicitarias estratégicas) requerirá de un alto nivel de confidencialidadpues,encasodeserreveladas,elempresario corre el riesgo de ver frustradas sus expectativas de negocio.
En orden a evitar la revelacin de la informacin, corresponde al licitador la carga de probar que cierta documentacin entra dentro del concepto de secreto técnico
o comercial y cumple los requisitos antes expuestos. En apoyo a esta tesis se pronuncia la Resolucin del Tribunal
Administrativo de RecursosContractuales, Número 710/2016, de 16 de septiembre, que afirma que:
Si bien la carga de precisar qué elementos de la oferta son
confidenciales recae sobre el ofertante, el órgano de contratación
-en aras de la transparencia y para evitar la indefensin de otros licitadores interesados- no tiene por qué admitir sin más el
ámbito de confidencialidad declarado por el ofertante, sino que debe reducirlo, si el licitador ha extendido la confidencialidad a
elementos de su oferta que no deban tener esta cualidad; tanto más cuando en el momento de presentacin de la oferta el licitador
no hizo declaración de confidencialidad alguna.
Aunque la carga probatoria de la confidencialidad pertenezca al licitador, será la Administracin la que tenga la ltima palabra sobre el carácter de la informacin debiendo reducir, e incluso denegar, la solicitud en aquellos supuestos en los que la falta de revelacin de la documentacin lesione la publicidad y la transparencia de la contratacin pblica.
Finalmente, el gestor pblico tendrá que realizar una ponderación de los intereses en juego sacrificando en cada caso el derecho de acceso o el interés en la confidencialidad segn el carácter de la informacin y los riesgos que entrae su revelaci.
de CPI
Dada la complejidad del objeto de los contratos de CPI y la indeterminacin inicial del bien o servicio, la modulacin convencional por las partes en la regulacin del riesgo y ventura del empresario resulta esencial en este tipo de contratos. Poco éxito y capacidad de incentivacin tendrían estas políticas de fomento de la innovacin si se le impone exclusivamente a la empresa adjudicataria la asuncin de todos los riesgos derivados de I+D+i.
Frente al reparto de riesgos y beneficios entre comprador pblico y agente del mercado se erige uno de los principios más característicos del contrato administrativo consistente en que los contratos pblicos se ejecutan a riesgo y ventura de la empresa adjudicataria excluyendo a la Administracin de la asuncin de cualquier riesgo devenido en la relacin contractual, por asumir el contratista una obligacin de resultados. En puridad, el sentido del riesgo y ventura de los contratos pblicos radica justamente en la exclusin de la fuerza mayor como causa justificante del contratista a diferencia del régimen general de exclusin de responsabilidad de las partes por riesgos imprevistos o inevitables del artículo 1.105
del Cdigo Civil. Una aplicacin estricta del riesgo y
ventura conforme al artículo 197 de la LCSP
puede suponer un obstáculo al desarrollo
de la CPI (“La ejecución del contrato se
realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”). Pese a ser la regla general, tanto la normativa como la jurisprudencia han ido introduciendo excepciones principalmente relacionadas con los contratos de concesi. En concreto, las excepciones o modulaciones de riesgo y ventura del empresario encuentran su fundamento en los clásicos supuestos de
modificación del objeto del contrato pro el
ejercicio del ius variandi de la Administracin, que generan compensaci al contratista; los supuestos de ruptura sustancial de la economía del contrato por causa imputable a la Administracin o como consecuencia del factum principis; así como los supuestos de fuerza mayor o la aparicin de circunstancias imprevisibles y externas a la relacin contractual cuya aparici traiga consigo la quiebra del equilibrio econmico del contrato, de tradicional aplicacin al ámbito de las concesiones.
Pero este marco conceptual clásico puede mostrarse inoperante o insuficiente para la CPI. Ciertamente, la investigaci tecnolgica y el desarrollo experimental aplicable a las soluciones innovadoras contratadas por la vía de la CPI comportan riesgos imprevisibles que quedan fuera del alcance del contratista y que están en la esencia misma de la innovación, pues la CPI tiene -por definición- un objeto total o parcialmente indeterminado y de incierto cumplimiento, que en el caso de la CPP es tan notable que determina la exclusin de esta modalidad de CPI de la LCSP y la comparticin de riesgos entre Administracin y contratista.
La mayor o menor indeterminacin inicial del objeto, el cual se irá concretando a medida que se vaya desarrollando el proceso de I+D, se traduce en una imprevisibilidad de los riesgos real y ajena al buen o mal hacer de las partes. Los riesgos imprevisibles del contrato serán calificados como tal siempre que adjudicador y adjudicataria hayan actuado de buena fe y se haya aplicado un grado razonable de previsin. Por eso, aquí han de apurarse al máximo las posibilidades de la teoría del riesgo imprevisible, en el entendimiento de que el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato y la aplicacin del riesgo imprevisible en ningn caso puede suponer una cobertura total de los riesgos para el adjudicatario de tal forma que produzca la inversin o completa desaparicin del principio de riesgo y ventura propio de la contratacin pblica.
No obstante, los riesgos de todo proceso creativo de I+D+i tienden a ser imprevisibles y muchas veces ajenos a las partes contratantes. De ahí el interés de acredita en los Pliegos que el objeto y desarrollo del contrato está condicionado a la bsqueda de una solucin inexistente y, por otro lado, que la solucin innovadora pretendida va a ser desarrollada mediante técnicas aplicativas de I+D+i, que implica siempre una cierta incertidumbre sobre el resultado. Ciertamente, en la CPI la imprevisibilidad de los riesgos puede derivar bien de la propia indeterminacin del producto o servicio, bien de la ejecucin de los procesos de I+D+i. De hecho, los riesgos derivados de proyectos innovadores suelen ser muy elevados y precisan de una participacin conjunta, siendo muy improbable que los resultados sean positivos cuando slo uno de los inversores se ha hace responsable de todos los costes que entraa la I+D+i.
La comparticin de riesgos y la modulacin del principio de riesgo y ventura, así como la posible participacin de la Administracin en los derechos derivados de la generacin de un producto o servicio innovador hace que en los CPI cobre especial interés, más allá de la habilitacin que puedan contener los Pliegos, el clausulado del contrato que resulta de la adjudicacin, de modo que en él pueda plasmarse de modo claro el control del grado de satisfaccin -del éxito funcional-, obtenido por un producto o servicio innovador o mejorado, la modulaci de los riesgos en raz de los anterior, así como el
posiblerepartosdebeneficiosAdministración/
contratista en proporcin al reparto de los riesgos acordado. Lo que se pretende, en suma, es que las partes acuerden un régimen equitativo de los riesgos y los resultados derivados de I+D+i en base al principio de libertad de pactos que actualmente recoge
el artículo 34 de la LCSP.
La distribucin equitativa de los riesgos
y los beneficios de CPI no pretende revestir
al adjudicatario de una cobertura total frente a los costes del contrato, sino de mitigar el desequilibrio natural de las prestaciones en la contrataci de soluciones innovadoras inexistentes en el mercado.
La imprevisibilidad de la CPI parte de su propio objeto, el cual será desarrollado íntegramente en proyectos de CPP, y partirá de prototipos o modelos ya creados en CPTI, permite afirmar que los riesgos a asumir por las partes serán muy altos. Por ello, la Administracin Pblica y el sector privado deberán ejecutar los contratos de CPI bajo acuerdos que garanticen el equilibrio de fuerzas de las partes, en los que asuman, individual y proporcionalmente, los costes estimados del contrato y soporten conjuntamente los riesgos imprevisibles derivados del proceso de I+D+i y de la propia naturaleza de la contratacin de innovacin.
El éxito de la CPI depende en gran parte del reparto de los riesgos, pues ello constituye un incentivo para que las empresas apuesten por la innovacin con la garantía de que no estarán solas en el proyecto, sino que contarán con el apoyo del socio más fiable, la Administracin Pblica. Consecuentemente al régimen compartido de los riesgos, el comprador pblico y la empresa disfrutarán conjuntamente de los beneficios obtenidos en los proyectos de CPI, sin que la Administracin tenga que reservarse para sí los resultados de la I+D+i. Asimismo, tampoco tiene por qué apropiarse exclusivamente al empresario el uso y disfrute del bien o servicio innovador, que en los supuestos de “asociación para la innovación” es dable.
Ciertamente, la CPI constituye una oportunidad para que la autoridad contratante yelempresariosebeneficiendelosresultados de I+D+i, si bien, es necesario prevenir que el primero caiga en la tentacin de reservarse los derechos de propiedad industrial e intelectual y el segundo perjudique a la Administracin en la explotacin de tales derechos. No obstante, la práctica habitual en la contratacin pblica a la hora de regular la propiedad industrial e intelectual choca con lo que venimos diciendo sobre la conveniencia de procurar
un reparto equitativo de los beneficios de la CPI, ya que el
rgano de contratacin tiende a reservarse dicha propiedad con independencia de quién y cmo se haya generado y del uso que el mismo vaya a hacer.
La reserva exclusiva de la propiedad industrial e intelectual por la Administracin fue objeto de crítica en el Informe y
Conclusiones de la Comisión de expertos del Ministerio de
Hacienda para el estudio y diagnstico de la situacin de la
contratación pública de 2004, donde ya se afirmaba que:
La exigencia de los pliegos de que el rgano de contratacin adquiera todos los derechos de propiedad intelectual, puede estar ocasionando un coste adicional para el contratista, con su
consecuente reflejo en el precio del contrato, además de poder
ser un obstáculo a la capacidad de innovacin del contratista que se basa en conocimientos adquiridos previamente.
Así pues, se considera recomendable establecer como criterio general que, en aquellos contratos de los que dimanen derechos de propiedad intelectual, el esquema de asignacin de aquella sea el establecido en la legislacin de la propiedad intelectual. Las alteraciones a dicho principio, derivadas de las posibles necesidades de los rganos de contratacin de adquirir dichos derechos, es conveniente que se establezcan de forma diferenciada en los pliegos de cláusulas particulares al objeto de su valoraci independiente.
El mencionado Informe recomienda la aplicacin de la normativa sobre propiedad industrial e intelectual con un tratamiento diferente y autnomo al resto de aspectos regulados
en los pliegos. Junto a ello, detecta un doble inconveniente en
la reserva de los derechos a favor del rgano de contratacin: el coste adicional y la reduccin de la capacidad de innovacin del contratista.
Ante tales inconvenientes y con el fin de fomentar la innovacin empresarial, la Administracin debe propiciar que puedan compartirse los resultados del contrato materializados en los derechos de propiedad industrial e intelectual que dimanan del proceso de desarrollo tecnolgico y la innovacin experimental. El gestor pblico compartirá los resultados de I+D+i con las empresas adjudicatarias mediante la publicacin, normalizacin y comercializacin del bien o servicio innovador. Asimismo, el poder adjudicador deberá prevenir que la concesin de estos derechos a las empresas no constituya ninguna forma de ventaja injusta, ni tampoco perjudique a los
proveedores, especialmente a las PYME(23).
Respecto al objeto sobre el que recae la propiedad intelectual e industrial, podemos diferencias tres concretos ámbitos en la CPI:
o royalty a cargo del adjudicatario. La
cuantificación de dicho canon variará en
funcin de los resultados de explotacin obtenidos.
Otra frmula a considerar puede consistir en una reducci de precios respecto del coste de desarrollo exclusivo que refleje el
(23) Comunicaci de la Comisi al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Econico y Social Europeo y al Comité de las Regiones,
“La contratación precomercial: impulsarla innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles”, pp. 7 y ss.
valor de mercado de los beneficios y los riesgos asumidos por
la adjudicataria. En este supuesto, la empresa se compromete a suministrar los bienes o servicios a un precio rebajado como contraprestacin a la autoridad adjudicadora por actuar como cliente de lanzamiento.
Igualmente, las partes podrían acordar la inclusin de cláusulas de mejor fortuna a partir de las cuales, el comprador pblico recibirá en concepto de compensacin las plusvalías que se vayan generando por las transmisiones sucesivas a terceros de los derechos de propiedad industrial e intelectual.
Como mecanismo de control, los Pliegos podrán contemplar una cláusula de rescate de los derechos de propiedad industrial e intelectual a favor del rgano contratante en caso de que se verifique que la empresa no ha llevado a cabo ningún tipo de actividad tendente a la explotacin comercial. El rescate tendrá efecto una vez haya transcurrido el plazo pactado en el propio pliego, que normalmente suele comprender dos o tres aos.
Finalmente, también cabe la posibilidad de que el comprador pblico reciba la compensacin pasando a formar parte del capital social de la empresa adjudicataria segn dispone el artículo 56.1 de la Ley de Economía Sostenible. Las partes podrán concertar esta frmula siempre que se haya contratado con organismos pblicos de investigaci, universidades pblicas, fundaciones del sector pblico estatal, sociedades mercantiles estatales u otros centros de investigacin dependientes de la Administracin General del Estado.
6. Conclusiones
Los procedimientos de Compra Pblica de Innovacin (CPI) no siguen las pautas ordinarias de la contratacin pblica. En estos casos, tanto la preparacin y adjudicacin del contrato como su ejecucin han de adaptarse a una forma de comprar que se basa en unas premisas singulares que en buena medida cuestionan los principios clásicos de la contratacin: objeto cierto, precio determinado, inmediatez y corto plazo, riesgo y ventura del empresario; evolucionado hacia modelos en los que prima la negociacin con el mercado y el reparto de riegos ante la incertidumbre que inevitablemente conlleva la adquisicin de innovacin.
Desde la perspectiva del régimen jurídico aplicable al contrato, debe distinguirse entre compra pblica pre-comercial (CPP) y compra pblica de tecnología innovadora (CPTI). La CPP es un contrato de servicios de I+D+i que requieren un alto desarrollo tecnolgico, por lo que el riesgo de la inversin y la incertidumbre sobre el resultado es alto. En este tipo de contratos se comparten habitualmente los riesgos, de modo que el comprador no se reserva la propiedad los resultados y comparte con el contratista las inversiones y los riesgos y beneficios derivados del proceso de creación, desarrollo y ejecucin de soluciones inexistentes hasta el momento en el mercado, lo que explica su exclusin de la legislacin de contratos pblicos, donde este esquema sinalagmático no tiene encaje natural. Frente a ello, la CPTI consiste en la contratacin de un bien
Directiva2014/24/UEydelaLCSP,salvoque los beneficios pertenezcan exclusivamente
al poder adjudicador para su utilizacin en el ejercicio de su propia actividad y, además, el servicio prestado sea remunerado íntegramente por aquel.
No obstante, ambas modalidades de CPI comparten características y elementos comunes, relativos a las fases de preparacin, adjudicacin y ejecucin del contrato.
Entre las actuaciones previas, el rgano de contratacin podrá establecer su programa de compras de innovacin a partir de “mapas de demanda temprana”, realizar consultas preliminares al mercado, organizar el meet the market event a fin de identificar y agregar la demanda, e incluso gestionar ofertas no solicitadas de bienes o servicios desconocidos por la Administracin Pblica.
Asimismo, una CPI conlleva singularidades de la preparacin y adjudicacin del contrato y en la elaboracin de los Pliegos, las prescripciones técnicas del servicio o producto que se pretende adquirir, que no pueden ser normalizados sino específicos para operacin concreta de compra, lo que hace muy aconsejable disponer del auxilio Oficinastécnicas,prescripcionesfuncionales y determinacin abierta del precio a partir de previos provisionales que se van conformando mediante una metodología de open book, que debería venir acompada de una auditoría específica de costes.
Por otra parte, todo proyecto que tenga por resultado tecnología nueva o mejorada requiere de un tratamiento anticipado de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello, el ente adjudicador y la empresa puede acordarse un régimen de propiedad compartido sobre la tecnología y el bien o servicio resultante.
La participacin de empresas en los procedimientos de contrataci siempre conlleva el debido respeto a la confidencialidad y secreto de la informacin empresarial. Lógicamente, este deber de confidencialidad por parte de los contratantes aumenta su nivel de exigencia cuando se trata de proyectos relacionados con nuevas tecnologías e I+D+i, de forma que en proyectos de CPI en razn del objeto creativo e innovados del contrato y la participacin de una pluralidad de licitadores en el proceso de negociacin.
Finalmente, en los contratos de CPI el principio de riesgo y ventura en la ejecucin del contrato requiere modulaciones de principio general de imputar todo el riesgo a cuenta exclusiva del empresario que recoge de forma prácticamente incondicionada el artículo 197 de la LCSP. La necesaria interaccin entre el rgano de contratacin y el empresario contratista a la hora de contratar innovacin obliga a una mayor flexibilidad respecto al riesgo y ventura de los contratos pblicos, donde debería contemplarse por vía de principio un régimen compartido de los riesgos y los beneficios derivados del proyecto.
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