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Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202201.005
La Acreditación de Experiencias en Licitaciones Públicas
y Privadas a través de Reorganizaciones Societarias
(*)
Accreditation of Experiences in Public and Private Tenders through
Corporate Reorganizations
Carlos Enríquez Cuellar
(
**
)
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú)
Resumen: El presente artículo busca realizar un análisis respecto a la aplicación de
las Reorganizaciones Societarias como mecanismos para acreditar la transferencia
de titularidad de Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas ante la autoridad
encargada de regular dichos procedimientos en Perú (OSCE). De esta manera,
analizamos los principales pronunciamientos normativos y opiniones técnicas
emitidas, así como las disposiciones relevantes en materia de contabilidad que
resultan aplicables, complementando ello con nuestro análisis legal de la normativa
que regula a las sociedades anónimas, de manera que podamos desarrollar un
óptimo planeamiento corporativo adecuado a esta clase de operaciones.
Palabras Clave: Derecho Corporativo - Licitaciones - Reorganizaciones Societarias
- Acreditación de experiencias
Abstract: This article seeks to carry out an analysis regarding the application of
Corporate Reorganizations as mechanisms to accredit the transfer of ownership
of Experiences in Public and Private Tenders before the authority in charge of
regulating said procedures in Peru (OSCE). In this way, we analyze the main
regulatory pronouncements and technical opinions issued, as well as relevant
accounting provisions that are applicable, complementing this with our legal analysis
of regulatory provisions applicable to corporations, so that we can develop an
optimal corporate planning suitable for this type of operations.
Keywords: Corporate Law - Tenders - Corporate Reorganizations - Accreditation
of experiences
(*)
Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 19 de febrero de 2022 y su publicación fue aprobada el 22 de mayo de 2022.
(**)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú). Cursante del Programa “Corporate Legal” de Especialización
en M&A por IE Law School (Madrid). Diploma Internacional en Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Especialización en
Análisis de Estados Financieros por CENTRUM PUCP. Adjunto de Docencia del Curso “Sociedades Anónimas” por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Asociado del Área Corporativa - M&A en Miguel Mur Abogados. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-
6869-3921. Correo electrónico: carlos.enrc95@gmail.com.
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La Acreditación de Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas a través de Reorganizaciones
Societarias
Accreditation of Experiences in Public and Private Tenders through Corporate Reorganizations
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
1. Introducción
En el desarrollo de la vida empresarial, una de las actividades
de mayor interés para una compañía viene a ser la participación
en procesos de selección bajo la supervisión del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE).
Incursionar en la provisión de bienes y/o servicios para
el Estado resulta una inversión recomendable para aquellas
empresas que se encuentran en proceso de crecimiento,
debido, entre otros motivos, a:
-
La demanda constante de concursos que se publicitan en
el portal del OSCE.
-
Una mayor probabilidad de cumplimiento con el pago.
-
El posicionamiento y buena reputación que conlleva ser una
empresa con experiencia positiva en licitaciones públicas,
y que genera a su favor un impacto positivo en el mercado.
Una definición acertada del proceso de selección al que
se somete una compañía con el fin de licitar con el Estado
es determinada por los profesores Alfredo Bullard y Christian
Chávez, al señalar que:
[e]l concepto de proceso de selección alude a un mecanismo de
asignación de recursos basado en la competencia entre diversos
sujetos interesados, permitiéndose su entrega a aquél que valore
más el recurso y decida efectuar la mejor oferta por éste (sic). Así,
los procesos de selección se constituyen como procedimientos que
cumplen la función de maximizar la utilidad que puede obtener el
licitante -en este caso, el Estado-, mediante el aprovechamiento
de la competencia directa que se desarrolla entre los distintos
postores. Finalmente, la lógica de toda licitación es que el licitante
obtenga el mayor valor posible por la asignación del recurso que
es objeto de ésta (sic) (2008, p. 262).
Otra aproximación desde la óptica de la legislación
argentina nos la proporciona Julio Comadira, al definir a la
licitación pública como el:
[m]odo de selección de los contratistas de entes públicos en
ejercicio de la función administrativa, por medio del cual éstos
invitan, públicamente a los posibles interesados para que, con
arreglo a los pliegos de bases de y condiciones pertinentes,
formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la más
conveniente al interés público (2006, p. 275).
De esta forma, una compañía que participe en procesos
de selección, obtenga la Buena Pro de un concurso público
y lo ejecute satisfactoriamente, adquirirá las denominadas
“Experiencias en Licitaciones Públicas” una vez cumplidos
los fines del contrato, las cuales respaldan su calidad como
proveedor de bienes y/o servicios en el mercado, y favorecerán
a que dicha empresa pueda postular y obtener la Buena Pro de
concursos públicos cada vez más significativos.
Cabe precisar que también podrán ser consideradas dentro
de la categoría de “Experiencias” aquellos bienes y/o servicios
que fueron proveídos y ya concluidos por
una empresa en el marco de sus relaciones
comerciales privadas, licitaciones privadas y
todo ámbito distinto a los concursos públicos
regulados por el OSCE.
Dichas experiencias de índole privado
también llegan a beneficiar a su titular,
porque son consideradas y reconocidas
para efectos de acreditar la experiencia de
la empresa postulante a nuevos procesos
de selección en el ámbito público y/o
privado.
2. Contexto y
planteamiento de la
problemática
2.1. Contexto de la problemática
Como en todo ecosistema empresarial,
durante la vida de una compañía, incluidas
aquellas que licitan con Estado, existirán
múltiples factores y acontecimientos que
conlleven a que dicha organización adopte
acuerdos de índole societario que puedan
llegar a comprometer su patrimonio, así como
determinados activos y pasivos, entre estos,
las mencionadas Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas.
Entre los motivos o contextos más usuales
que conllevan a que una compañía adopte
acuerdos de dicha magnitud, podemos
encontrar las siguientes:
-
La necesidad de dividir las líneas de
negocio de una empresa, valiéndose de
vehículos de inversión independientes,
con el fin de facilitar la administración y
diversificar los riesgos.
-
Compensar pérdidas y altas utilidades en
los vehículos de inversión de un grupo
empresarial.
-
Escenarios de sinergia entre compañías
que permitirá afrontar la competencia
nacional e internacional en el mercado.
-
Planeamiento corporativo-tributario
del grupo con el fin de reestructurar su
organización y reducir costos.
-
Contextos en los cuales se negocie la
adquisición de una empresa a través de:
(i) la compra de un paquete de acciones,
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(ii) fusión, (iii) segregación de un bloque patrimonial, (iv)
compra de activos clave, entre otros.
Establecido ello, podemos divisar que los escenarios
descritos obedecen principalmente a:
2.1.1. Situaciones transaccionales (operaciones de
Fusiones y Adquisiciones)
En estas, las empresas involucradas negocian y llegan a
acuerdos referidos que pretenden:
-
La adquisición directa de una empresa, es decir, la
transmisión de determinados activos, pasivos o elementos
que integran su patrimonio, bajo una modalidad directa e
individual. Un ejemplo relevante al respecto viene a ser la
compraventa de activos.
-
La adquisición indirecta de una empresa, en otras palabras,
la transmisión de los activos, pasivos y elementos de una
empresa, bajo una modalidad conjunta o encapsulada. Un
ejemplo relevante al respecto viene a ser la compraventa
de acciones.
En efecto, el mercado de las fusiones y adquisiciones cobra
relevancia en el contexto planteado de una compañía cuyo
atractivo relevante, entre otros, vendría a ser la Experiencia
en Licitaciones acumulada a través de sus años de actividad.
Al respecto, el profesor Mascareñas se señala acertadamente
lo siguiente sobre las operaciones de fusiones y adquisiciones:
“las razones por las que se producen fusiones y adquisiciones
de empresas tendrán una lógica económica acertada o
discutible dependiendo de si cumplen o no el objetivo principal
de toda decisión empresarial: la máxima creación de valor
posible” (2011, p. 20).
2.1.2. Situaciones de reestructuración de una empresa o
grupo empresarial
En estas, se busca lograr un mejor orden y administración de
sus empresas vehículo.
Respecto a la necesidad de estos procedimientos de
reestructuración, con el fin de beneficiar la operativa de la
empresa, señala el jurista argentino Julio Otaegui:
La realidad es que un grado de concentración empresarial,
al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la
organización, requiere para el mantenimiento de su eficiencia
productiva, que se proceda a una descentralización no empresarial
pero sí organizativa. (…) Con ello se obtiene un mayor crecimiento
por multiplicación, porque la excesiva centralización administrativa
es un obstáculo para el desarrollo (1981, p. 39).
De esta manera, el contexto en el que buscamos situarnos
para efectos del análisis del presente artículo viene a ser el de
los escenarios transaccionales y/o de reestructuración de un
grupo empresarial, en los cuales intervienen sociedades que
participan en licitaciones públicas y/o privadas, y por lo cual, la
ejecución de la operación ameritará proceder con el eventual
cambio de titularidad de Experiencias en
Licitaciones de una compañía a favor de la
otra participante de la operación, con motivo
de la transferencia de patrimonio entre
sociedades.
2.2. Las Reorganizaciones Societarias y
el cambio de titularidad de experiencias
en licitaciones
Ahora bien, teniendo claro el contexto
planteado, una de las alternativas o
herramientas jurídicas para formalizar
los acuerdos mencionados viene a ser la
ejecución de una “Reorganización Societaria”,
la cual podemos definir como aquellos
procedimientos que poseen por objetivo
la modificación jurídica en la estructura
de una sociedad por motivos comerciales,
patrimoniales o transaccionales.
La Sección Segunda del Libro IV de la Ley
General de Sociedades (LGS) nos provee de
una serie de modalidades de Reorganización
Societaria que pueden adecuarse, previo
análisis legal del caso en concreto, a los
escenarios comentados.
Desde un enfoque mercantil, el jurista
Percy Castle nos señala la relevancia de los
procedimientos de reorganización societaria:
En sentido mercantil y empresarialmente
hablando, la reorganización constituye
un objetivo, derivado de un sinnúmero de
motivos, principalmente de tipo económico
y administrativo, destinado a la alteración
de estructuras empresariales y legales
tendientes a la concentración, división o a la
eficiente prosecución de algún otro objetivo
empresarial. (…) En efecto, la finalidad
del derecho societario en el campo de la
reorganización empresarial debe tender
a generar los canales de comunicación
entre los objetivos comerciales, financieros,
administrativos, financieros o de cualquier
otra índole que la empresa busca en su
reorganización, y las estructuras legales-
societarias que soportan a la empresa
respectivamente, independientemente de la
entidad legal que la envuelve (2002, p. 256).
Por otro lado, desde el contexto de las
fusiones y adquisiciones, Sergio Salinas
destaca la relevancia de las reorganizaciones
societarias aplicadas a estas operaciones,
mediante la modalidad de la adquisición
indirecta:
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La Acreditación de Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas a través de Reorganizaciones
Societarias
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La adquisición indirecta del control de una sociedad (en adelante
“Sociedad Objetivo”) puede efectuarse de dos maneras: i) a través
de la adquisición de las acciones de los accionistas controladores
(en adelante “Sociedad Controladora”) de la Sociedad Objetivo;
ii) a través de la realización de actos de reorganización societaria
que involucren a la Sociedad Controladora.
La modalidad que finalmente se adopte dependerá en cada caso
de las características y objetivos de las sociedades y accionistas
involucrados (2000, p. 91).
Al respecto, a continuación revisaremos los tipos de
Reorganizaciones Societarias y su eventual relevancia
e impacto en un escenario de cambio de titularidad de
Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas.
2.2.1. Transformación
Tipo de Reorganización Societaria que permite la adaptación
del régimen legal de una persona jurídica a cualquier otro que
sea aplicable a las sociedades y otras personas jurídicas.
Toda vez que la ejecución de una transformación societaria
no involucra una transferencia de patrimonio entre personas
jurídicas, sino un cambio de régimen legal, no se producirá
una eventual afectación a la titularidad de las Experiencias
que pueda ostentar la empresa que se someterá a dicha
Reorganización.
2.2.2. Fusión
Tipo de Reorganización Societaria por la cual dos o más
sociedades se reúnen para transferir en bloque el íntegro de su
patrimonio a una nueva sociedad o a una de ellas. Ello implicará
que la empresa absorbente se adjudique la totalidad de:
-
Derechos contractuales, intangibles, licencias, permisos,
créditos, derechos de propiedad, uso, usufructo, en general
todo aquello considerado como activos, entre otros; y,
-
Obligaciones como deudas, sanciones, multas,
prohibiciones, contingencias administrativas, laborales,
tributarias, judiciales y extrajudiciales, y en general todo
aquello considerado como pasivos.
Desde la óptica española, el profesor Manuel Broseta Pont
califica a la fusión como:
Un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades
agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única,
previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando
una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa
disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes)
(1994, p. 342).
Por su parte, el jurista español Gómez Purrúa resalta
la importancia de la fusión societaria en la transferencia de
patrimonio, considerando a dicha reorganización como una
institución:
[e]n virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado,
de naturaleza plural, se produce la unificación de dos o más
sociedades, que se extinguen sin previa
liquidación, en una única sociedad, ya se trate
de una sociedad preexistente que subsiste,
o, en su caso, de una sociedad de nueva
creación, cuyo patrimonio y cuerpo social
estará formado por los patrimonios íntegros
-activo y pasivo- y por los socios de todas
las sociedades intervinientes, convirtiéndose
la sociedad resultante en sucesora a título
universal de las sociedades que se extinguen
(1991, p. 20).
Bajo el contexto planteado, a través de una
fusión se podría llegar a afectar la titularidad
de las Experiencias comentadas, pues estas
deben estar consideradas dentro del patrimonio
de la empresa absorbida, lo cual amerita
comentar en el desarrollo del presente artículo.
2.2.3. Escisión
Tipo de Reorganización Societaria que
permite la transmisión de uno o más bloques
patrimoniales correspondiente a una sociedad
a favor de una o más sociedades.
Respecto a la escisión, el jurista argentino
Julio Otaegui señala que “[u]na escisión
consiste en el desdoblamiento de una persona
jurídica en nuevas personas jurídicas, pudiendo
subsistir o extinguirse la persona jurídica
inicial, según se trate de una excorporación o
de una división” (1981, p. 249).
Por su parte, el tratadista español
Fernando Cerdá Albero, al referirse a la
sociedad anónima, sostiene que:
[s]trictu sensu, la escisión de una sociedad
anónima es la división de su patrimonio
social en dos o más partes, a fin de traspasar
en bloque una, varias o la totalidad de
estas partes resultantes de la división a
una o varias sociedades preexistentes o
constituida a raíz de esta operación, recibiendo
los accionistas de la sociedad escindida
acciones o participaciones de la/s sociedad/
es beneficiaria/s en contraprestación a esta
aportación (1993, p. 29).
Atendiendo a nuestra norma societaria,
tal como lo señala el artículo 369 de la LGS,
el bloque patrimonial de una escisión podrá
estar compuesto de: (i) un activo o conjunto
de activos, (ii) un conjunto de uno o más
pasivos y uno o más activos, o (iii) un fondo
empresarial.
Al respecto, nuestra norma societaria
prohíbe que el bloque patrimonial de una
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escisión se encuentre conformado netamente por pasivos y,
al mismo tiempo, no emite pronunciamiento respecto si dicho
bloque patrimonial debe contar obligatoriamente con resultados
en positivo o negativo, quedando ello a criterio de las empresas
involucradas.
De igual manera que en el caso de las fusiones, a través
de una escisión se podría llegar a afectar la titularidad de
las Experiencias comentadas debido a la transferencia de
patrimonio que se suscita entre sociedades, lo cual amerita
comentar en el desarrollo del presente artículo.
2.2.4. Reorganización simple
Tipo de Reorganización, denominado en doctrina también
como “segregación patrimonial”, que comprende de igual
forma la segregación y transferencia de uno o más bloques
patrimoniales de una sociedad a favor de otra(s).
La particularidad del caso viene a ser que la sociedad
transferente del bloque patrimonial tiene acciones en la
sociedad adquiriente. Ello conllevará a que la operación se trate
de un movimiento de cuentas contables en el que el bloque
patrimonial transferido se convertirá en acciones de la sociedad
transferente dentro de la sociedad adquiriente.
Para estos efectos, resultan ilustrativos los comentarios del
jurista peruano Juan Luis Hernández Gazzo:
(...) la reorganización simple como forma de reorganización
societaria consiste en el acto mediante el cual una sociedad
identifica una o más porciones de su patrimonio (bloques
patrimoniales) y las transfiere (aporta) a una o más sociedades,
sean éstas (sic) sociedades que ya existen o que se constituyen
al efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe
a cambio, acciones o participaciones de la sociedad receptora
del bloque, convirtiéndose, por ende, la primera en accionista o
socia de la segunda, o, en caso la primera ya fuera accionista o
socia de la segunda, incrementando su participación en el capital
de la receptora del bloque patrimonial. La sociedad transferente
del bloque no se extingue y mantiene aún cierto patrimonio (2003,
p. 1208).
En esa misma línea, y recalcando la falta de detrimento
patrimonial, el jurista español Guasch Martorell, indica:
(…) a diferencia de la escisión, en la segregación patrimonial (que
no es cosa diferente a un normal aporte) la sociedad aportante no
sufre merma alguna en su patrimonio, desde que, a cambio del
bloque patrimonial que aporta a otra y que sale de su patrimonio,
recibe, en su propio patrimonio y en compensación directa del
bloque desgajado, las acciones o participaciones de la sociedad
beneficiaria (1993, p. 86).
Tomando ello en consideración, toda vez que el presente
caso también comprende la transferencia de bloques
patrimoniales, existirá la posibilidad de afectar la titularidad
de las Experiencias comentadas en caso sea voluntad de las
partes involucradas transferir las mismas, lo que comentaremos
en el desarrollo del presente artículo.
2.2.5. Reorganización de sociedades
constituidas en el extranjero
También denominado en la práctica como
“Redomicilio”, a través de este tipo de
Reorganización Societaria, una sociedad
constituida bajo las leyes de un Estado distinto
a Perú, podrá radicar en este último estado,
transformando para ello su régimen legal
extranjero a la forma societaria que estime
conveniente, y conservando su personalidad
jurídica.
El requisito de mayor relevancia para
proceder con un Redomicilio será que
las leyes comerciales que regulan a la
sociedad extranjera expresamente la
faculten a proceder con esta modalidad de
Reorganización hacia otros Estados.
Respecto al planeamiento que conlleva la
ejecución de un Redomicilio, compartimos los
comentarios del profesor Carlos Fernández
Gates, al afirmar que:
Sin duda, el plan de redomicilio de una sociedad
extranjera al Perú, es un procedimiento
societario complejo que involucra una buena
coordinación y un conocimiento adecuado de la
legislación del país de registro, además de un
manejo acertado de los plazos y obligaciones
establecidos en nuestro ordenamiento
societario (2009, p. 285).
Complementando lo señalado sobre
el Redomicilio, resultan acertados los
comentarios del profesor Beaumont al
señalarnos las implicancias de la ejecución
de un Redomicilio:
Para acogerse a los dispuesto en este art.
394., se presentará al Registro los partes de la
escritura pública extendida ante Notario Público
peruano o Cónsul peruano, que deberá contener
inserto el documento que acredite la vigencia
de la sociedad en el extranjero, el estatuto, así
como el texto de la resolución adoptada por el
órgano competente de la referida sociedad.
Dicha escritura da lugar a la apertura preventiva
de una partida según corresponda a la forma
escogida por la sociedad. A partir de la
fecha de apertura preventiva de la partida, la
sociedad dispondrá de un plazo de seis meses
improrrogables para presentar al Registro la
constancia oficial que acredite la cancelación
de su inscripción en el Registro de país de
origen o institución análoga. Presentada la
constancia referida, la partida se convertirá en
definitiva (2007, pp. 829-830).
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Considerando ello, una adecuada
estructuración corporativa que involucre
la transferencia de Experiencias en
Licitaciones Públicas y Privadas, valiéndose
de Reorganizaciones Societarias, tendrá que
tomar en cuenta principalmente dos filtros
normativos que deberán estar alineados para
evitar contingencias en la operación:
-
Normativa y Pronunciamientos en materia
de Licitaciones Públicas, emitidos por
el OSCE; entidad que especialmente
es la competente para regular toda
afectación que pueda producirse
sobre las Experiencias en Licitaciones
Públicas, y que extensivamente podrán
ser de aplicación a las Experiencias
en Licitaciones Privadas que también
reconoce.
-
N o r m a t i v a
y
P r o n u n c i a m i e n t o s
en materia Societaria, emitidos por
la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos (SUNARP) y la Ley
General de Sociedades, que nos delimitan
los requisitos y condiciones especiales
para inscribir en el Registro Público de
Personas Jurídicas toda Reorganización
Societaria.
3.1. Normativa y pronunciamientos
emitidos por el OSCE
Encontramos los siguientes pronunciamientos
normativos en materia de contrataciones con
el Estado, que ayudarán a definir nuestra
estrategia de reestructuración corporativa o
adquisición:
3.1.1. Ley de Contrataciones con el Estado
(Ley 30225 - TUO aprobado por Decreto
Supremo No. 082-2019-EF)
Encontramos que la Ley de Contrataciones
sí se pronuncia respecto a la implicancia
de las reorganizaciones societarias en la
transferencia de Experiencias; sin embargo,
la regulación busca centrarse en el supuesto
de compañías impedidas o inhabilitadas de
contratar con el Estado por haber incurrido
en infracciones normativas.
De esta forma, la norma regula las
consecuencias para dicha eventual empresa
sancionada que utilice a las Reorganizaciones
Societarias como una herramienta para
poder continuar contratando con el Estado
En base a lo expuesto sobre el procedimiento de un
Redomicilio, si bien esta modalidad de Reorganización implica
una adaptación de régimen legal, por lo que no habría una
afectación a las Experiencias que dicha empresa extranjera
pueda haber acumulado, resultará de especial relevancia
abordar si dichas Experiencias extranjeras tienen validez y
pueden ser reconocidas por el OSCE.
2.3. Planteamiento de la problemática
Habiendo abordado las herramientas legales con las que
disponemos para estructurar Reorganizaciones Societarias,
tratándose del escenario en el que una empresa que posee
Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas decida
proceder con una Reorganización Societaria con el fin de
transferir la titularidad de las mismas, planteamos las siguientes
interrogantes:
-
¿Cuál será el destino de las Experiencias acumuladas?
¿Estas se pierden?
-
¿Qué modalidad de Reorganización Societaria es la
más recomendable para salvaguardar la vigencia de las
experiencias acumuladas?
-
¿Qué procedimiento debe seguir esta empresa considerando
la supervisión del OSCE para ejecutar exitosamente la
reorganización societaria?
3. Análisis normativo que aborda la
problemática
Para efectos del desarrollo de este artículo, nuestro objetivo será
la necesidad de estructurar una operación de reorganización
societaria que busque transferir y asegurar la validez de las
Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas de una
compañía, ya sea a favor de otro vehículo societario del grupo,
o a la empresa adquiriente en un escenario transaccional.
Esta cuestión será de especial atención al momento de
plantear la estrategia de reestructuración o adquisición, toda
vez que debemos considerar a las Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas como un activo clave del negocio de nuestra
empresa objetivo por las siguientes razones:
-
Permiten la continuidad y desarrollo de la línea de negocio
referida a licitaciones públicas y privadas, pues de otra
forma, la compañía adquiriente postulará a nuevos procesos
de selección sin Experiencias que acreditar, disminuyendo
considerablemente las posibilidades de adjudicarse la
Buena Pro y distinguirse entre la competencia.
-
Acreditan la trayectoria y buena reputación de la empresa,
lo cual permite al titular de dichas experiencias, mejorar
su posición en el mercado y participar en procesos de
selección públicos y privados cada vez de mayor relevancia.
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a través de nuevos vehículos societarios, libres de sanciones,
y buscando la acreditación y vigencia de las experiencias
pertenecientes a la compañía inicial.
Es en ese sentido que el artículo 11 literal o) de dicho cuerpo
normativo establece que se encuentran impedidas de contratar
con el Estado las personas jurídicas que:
Por razón de las personas que las representan, las constituyen
o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia
comprobable se determine que son continuación, derivación,
sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada,
o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir
dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares (2019).
Continuando el supuesto mencionado, el artículo 50
numeral 12 de la citada Ley, complementa la prohibición al
estipular que aquella persona jurídica que haya surgido como
consecuencia de dicha reorganización deberá asumir las
consecuencias de la responsabilidad administrativa en caso el
Tribunal de Contrataciones determine su existencia.
3.1.2. Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
Estado (Decreto Supremo No. 344-2018-EF)
Mismo supuesto de hecho con ánimos elusivos es regulado y
complementado por el Reglamento de la Ley en comentario al
estipular en su artículo 49 numeral 4 que “las personas jurídicas
resultantes de un proceso de reorganización societaria, no
pueden acreditar la experiencia que le hubiesen transmitido
como parte de dicha reorganización las personas jurídicas
sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva” (2019).
En línea con lo anterior señalado, la Opinión No. 204-2019/
DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE
el 27 de diciembre de 2019, profundiza el supuesto de hecho
comentado al delimitar que dichas experiencias, adquiridas
mediante una Reorganización Societaria con ánimos de
elusivos, podrán ser validadas luego de cumplido el tiempo de
la sanción de la sociedad transferente de las mismas, tal cual
señala la sección de conclusiones de dicha Opinión Técnica:
Las personas jurídicas que surgen como consecuencia de una
reorganización societaria, no pueden emplear la experiencia de
las personas jurídicas absorbidas que hayan sido sancionadas
por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación
temporal y/o permanente, según corresponda, durante el tiempo
que se hubiese impuesto la sanción (numeral 3.1).
Las normas y criterios mencionados resultan de gran
importancia al momento de llevar a cabo la etapa de
Due Diligence y planificación de la estructura de una
“Reorganización Societaria” que involucre a una empresa que
licite con Estado, pues tendremos que considerar si la empresa
objetivo ha tenido sanciones o se encuentra en desarrollo de
un procedimiento administrativo sancionador en materia de
contrataciones con el Estado.
En esa línea, se deberá realizar el análisis
de la infracción incurrida, el tipo de sanción
impuesta, así como los plazos de duración
impuestos o previstos para dicha sanción,
toda vez que estos factores comprometerán
la validez de las Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas, y, por ende, pueden llegar
a comprometer la efectividad de la operación.
3.1.3. Opinión No. 010-2013/DTN
Sin perjuicio de lo comentado hasta el
momento, la revisión normativa efectuada
nos permite resaltar que el OSCE ha optado
por centrar la regulación de sus normas
principales bajo la óptica sancionadora;
sin embargo, no delimita el procedimiento,
requisitos y condiciones que deben respetar
aquellos administrados no sancionados,
que pretendan transferir sus Experiencias
en Licitaciones Públicas y Privadas con
motivo de Reorganizaciones Societarias
celebradas bajo contextos comerciales,
patrimoniales o transaccionales sin el ánimo
elusivo comentado, siendo estos últimos los
escenarios de mayor aplicación y frecuencia
en el mercado.
Teniendo ello en cuenta, requiere nuestra
especial atención la Opinión No. 010-2013/
DTN, emitida por la Dirección Técnico
Normativa del OSCE el 22 de enero de 2013,
ya que nos brinda mayores pautas que nos
ayudarán a estructurar una Reorganización
Societaria que involucre transferencia de
Experiencias en Licitaciones Públicas, las
cuales procedemos a comentar:
A) En una operación de reorganización
societaria que comprende tanto una fusión
como una escisión, la sociedad resultante
podrá acreditar como suya la experiencia
de la sociedad incorporada o absorbida,
que se extingue producto de la fusión (…)
(Conclusiones numeral 3.1.)
Comentario:
La conclusión principal de la Opinión Técnica
comienza reconociendo expresamente la
posibilidad de que, ante procedimientos de
“Reorganización Societaria”, específicamente,
fusión o escisión, se formalice la transferencia
de Experiencias en Licitaciones Públicas y
Privadas a favor de la sociedad que resulte
beneficiaria de dichos procedimientos.
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Societarias
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Esta sección resulta importante, debido a que, hasta el
momento, las normas revisadas en los párrafos anteriores no
reconocían esta modalidad de transferencia de Experiencias por
centrarse únicamente en el aspecto sancionador comentado.
Asimismo, la Opinión Técnica nos señala que, siguiendo el
ejemplo citado, la sociedad beneficiaria deberá acreditar a su
favor la transferencia de dichas Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas. Al respecto, no encontramos mayor
precisión sobre los requisitos o procedimiento a seguir para
cumplir con esta etapa de acreditación de Experiencias, lo cual
sería recomendable delimitar a fin de obtener predictibilidad por
parte de la entidad y así disminuir contingencias al momento
de que la sociedad beneficiaria postule en nuevos procesos
de selección.
Otro punto a considerar al respecto, y tomando en cuenta
la naturaleza de una Reorganización Societaria, viene a ser
que esta etapa de acreditación deberá realizarse de manera
posterior a la fecha de entrada en vigencia de la operación,
y que hayan acordado las sociedades participantes, inclusive
luego de obtenida la inscripción registral.
Finalmente, esta primera sección citada perteneciente a la
conclusión principal de la Opinión Técnica acierta al señalar
que, en los supuestos de fusión de sociedades, únicamente
bastará que aquella compañía absorbente acredite ante el
OSCE la nueva titularidad de las Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas sin establecer ningún requisito previo
que deba contener la estructura de la fusión para que esta
transferencia surta efectos válidos (a diferencia de los casos
de escisión, como veremos más adelante).
Ello responde a la naturaleza de una fusión de sociedades,
en la cual el patrimonio íntegro de la sociedad objetivo, dentro
del cual, inevitablemente, se encuentran las Experiencias en
Licitaciones Públicas, es absorbido por la compañía absorbente
o beneficiaria, transfiriendo la titularidad de todos los derechos
y obligaciones, activos y pasivos que pudiera haber contraído
la primera.
B) (…) asimismo, si en virtud de la escisión se transfiere un
bloque patrimonial consistente en una línea de negocio
completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya
la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a
la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad
resultante podrá emplear la experiencia transmitida,
como consecuencia de la reorganización societaria antes
descrita, en los futuros procesos de selección en los que
participe (Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, 2013, Conclusiones numeral 3.1.)
Comentario:
La segunda sección citada de la conclusión principal nos
sitúa en el escenario de una transferencia de Experiencias en
Licitaciones Públicas y Privadas vía escisión de sociedades, en
la cual “una sociedad fracciona su patrimonio
en dos o más bloques para transferirlos
íntegramente a otras sociedades o para
conservar uno de ellos” (Ley General de
Sociedades de Perú, 1997, artículo 367).
Al respecto, la Opinión Técnica
establece un requisito previo que repercutirá
directamente en la estructura del proyecto
de escisión que debemos estructurar: el
bloque patrimonial que se escinda deberá
comprender la línea de negocio completa de la
cual deriven las Experiencias en Licitaciones
Públicas materia de transferencia.
Consideramos dicha estipulación como
acertada y consecuente con los fines que
persigue esta modalidad de reorganización
societaria. En efecto, y en concordancia con lo
ilustrado por el profesor Beaumont, la escisión
persigue entre sus múltiples fines:
a.
La solución de los conflictos internos
entre los diferentes grupos de socios
de la sociedad, como una opción a la
liquidación de la misma.
b.
La solución a un crecimiento exagerado
o imprudente de las unidades o conjuntos
empresariales. Como se conoce, la
concentración empresarial tiene límites,
por encima de los cuales la empresa
pierde competitividad al incurrir en gastos
excesivos para la gestión del negocio.
c.
La especialización de las distintas
actividades que realiza la empresa,
separando cada una de ellas en unidades
económica y jurídicamente independientes,
en otras palabras, descentralización
empresarial [énfasis agregado].
d.
Descentralización en las actividades
realizadas por la sociedad en varias áreas
geográficas.
e.
El saneamiento de una empresa
que ejercer dos o más actividades
empresariales, una de las cuales carece
de viabilidad (2007, pp. 792-793).
En efecto, al solicitar el OSCE que el
bloque patrimonial transferido vía escisión
contemple la línea de negocio completa que
originaron las Experiencias en Licitaciones,
la entidad llega a alinear sus criterios con
los fundamentos societarios de la escisión,
porque busca la separación de la línea de
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negocio en una unidad económica independiente de su titular
originario.
Ahora bien, nuestra crítica en este aspecto radica en que el
OSCE no define parámetros ni el contenido mínimo que debe
tener la Línea de Negocio materia de escisión, a efectos sea
reconocida posteriormente por dicha entidad. No obstante,
dichas precisiones resultan de especial importancia a delimitar,
toda vez que permitirán elaborar un proyecto de escisión
adecuado y que pueda cumplir con los filtros de la autoridad
para su reconocimiento y validación en los próximos procesos
de selección que participe la sociedad beneficiara del bloque
patrimonial.
Sobre ello, la sección deliberativa de la Opinión Técnica
en comentario precisa que el OSCE “no puede señalar cuáles
son los activos y pasivos que deben conformar un bloque
patrimonial para considerar que este corresponde a una
línea de negocio completa, pues ello excede su ámbito de
competencia” (Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado, 2013, numeral 2.2.).
Seguidamente, la Opinión Técnica delimita que “es
necesario que quede perfectamente determinado los elementos
del activo y pasivo que serán transferidos, lo cual debe verse
reflejado tanto en el proyecto de escisión, como en acuerdo o
pacto societario” (Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado, 2013, numeral 2.2.).
Los pronunciamientos anteriormente citados nos inducen
a interpretar lo siguiente:
-
Si bien el OSCE exige la segregación de una Línea
de Negocio completa vía escisión para reconocer la
transferencia de Experiencias en Licitaciones Públicas y
Privadas, esta entidad no llevará a cabo una evaluación
que pretenda delimitar o fijar un mínimo de detalle
sobre los activos y pasivos que deben integrar dicha
Línea de Negocios, por lo que deberá quedar a criterio
de las sociedades intervinientes en la Reorganización
Societaria.
-
Debemos tener en cuenta que este requerimiento se
encuentra alineado con la normativa de OSCE que busca
contrarrestar prácticas elusivas como las comentadas en
las secciones a) y b) precedentes.
-
En línea con ello, a efectos de evitar contingencias en la
acreditación de las Experiencias en Licitaciones Públicas
y Privadas, somos de la opinión de que la segregación
de una Línea de Negocios completa debe incluir como
mínimo:
a)
La relación completa de activos que se han requerido
hasta el momento previo de la Reorganización Societaria
para desarrollar las actividades que originaron dichas
Experiencias.
b)
La relación completa de activos que
se han obtenido hasta el momento
como resultado de las actividades que
originaron dichas Experiencias.
c)
La relación total de pasivos que se
hayan generado como consecuencia
de las actividades que originaron
dichas Experiencias, incluyendo las
eventuales sanciones y multas que
pueda acarrear la sociedad escindida.
3.2. Normativa y Pronunciamientos
emitidos en materia societaria
3.2.1. Ley General de Sociedades (Ley
26887) y Reglamento del Registro
d e
S o c i e d a d e s
( R e s o l u c i ó n
d e l
Superintendente Nacional de los Registros
Públicos No. 200-2001-SUNARP-SN)
Como adelantamos al inicio de la presente
sección, los requisitos y parámetros
establecidos por la Ley General de Sociedades
serán de aplicación para toda Reorganización
Societaria, sin importar la necesidad de
transferencia de Experiencias entre las
sociedades participantes.
Dichas disposiciones, en paralelo,
deben complementarse con los mandatos
establecidos por Registros Públicos a través
del Reglamento en comentario, que delimita
los requisitos para que una Reorganización
Societaria cumpla con todos los filtros a
nivel registral, y de esta manera, se obtenga
su inscripción en el Registro de Personas
Jurídicas.
De esta manera, las modalidades de
Reorganización Societaria reconocidas por
el OSCE para acreditar la transferencia de
Experiencias, es decir, fusión y escisión,
deberán ceñirse por los parámetros
establecidos en: (i) el Libro IV, Sección
Segunda, Título II -Fusión y Título III-
Escisión de la LGS, y (ii) el Título IV, Capítulo
Segundo, Sub Capítulo II - Fusión y Sub
Capítulo III - Escisión, los cuales resumimos
a continuación:
a)
A p r o b a c i ó n
d e l
P r o y e c t o
d e
Reorganización por parte del Directorio
de las sociedades participantes, en caso
se cuente con dicho órgano societario.
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b)
Convocatoria a Junta General de Accionistas de las
sociedades participantes, fijando como punto de agenda la
aprobación del Proyecto de Reorganización.
c)
Aprobación del Proyecto de Reorganización por parte
de la Junta General de Accionistas de las sociedades
participantes.
d)
Publicación de los avisos de Reorganización en diarios, por
tres veces consecutivas con intervalos de cinco días cada
una.
e)
Otorgamiento de Escritura Pública de Reorganización y
consecutivo ingreso de los partes al Registro Público para
su inscripción.
f)
Comunicación de la Reorganización a la SUNAT, dentro
de un plazo máximo de diez días hábiles siguientes a la
fecha de entrada en vigencia de la Reorganización (Decreto
Supremo 122-94-EF, 1994, artículo 73).
g)
Formulación de balances de cierre y apertura (este último
aplicable a la sociedad absorbente en una fusión) dentro
de un plazo máximo de treinta días contados a partir de la
fecha de entrada en vigencia de la escisión.
4. Estructura de una escisión que
busca transferir experiencias en
licitaciones públicas
Llegado a este punto, es de nuestra atención entender cómo
podemos estructurar adecuadamente nuestra Reorganización
Societaria, de manera que el proyecto de Reorganización
logre cumplir con los filtros registrales y, paralelamente, sea
reconocida por la autoridad administrativa en los futuros
procesos de selección.
Considerando el mayor desarrollo que los pronunciamientos
del OSCE han dado a los casos de escisiones en las que se
transfieran Experiencias, la presente sección se centrará en
comentar el planeamiento aplicable a dicha modalidad de
Reorganización Societaria.
4.1. Objeto social
El primer aspecto que debemos tener en cuenta, antes incluso
de elaborar el proyecto de escisión, viene a ser buscar la
equiparación del objeto social de la compañía beneficiaria con
aquel desarrollado por la compañía transferente de la Línea de
Negocio, y, por ende, las Experiencias en Licitaciones Públicas
y Privadas.
Ello obedece a:
-
La necesidad de la empresa beneficiaria de encontrarse
facultada por su propio estatuto social para continuar con
la relación de actividades que originaron la relación de
Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas, cuya
titularidad ahora adquirirá por efectos de
la escisión.
-
El requisito del OSCE referido a que la
empresa participante de un determinado
proceso de selección debe contar con
un objeto social acorde al bien servicio
que proveerá (en este caso, la sociedad
beneficiaria, luego de entrada en vigencia la
escisión). Muchas veces incluso la entidad
establece a los postulantes contar con un
objeto social específico que expresamente
deba constar en su estatuto social.
Cabe precisar también que no existirá
impedimento legal para que dicha compañía
beneficiaria desarrolle o continúe con giros
de negocio adicionales a aquellos vinculadas
con las citadas experiencias debido a
la flexibilidad que otorga nuestra norma
societaria en materia de objeto social.
4.2. Tratamiento de las experiencias en el
proyecto de escisión
El segundo aspecto a tener en cuenta radica
en el tratamiento que debemos dar a las
Experiencias en Licitaciones Públicas y
Privadas durante la elaboración del proyecto
de escisión.
Tomando en cuenta los criterios y
opiniones técnicas emitidas por el OSCE,
analizados previamente, somos de la opinión
que resultará necesario que el proyecto de
escisión:
-
Pueda dejar constancia expresa de la
voluntad de la sociedad escindida de
transferir la Línea de Negocio completa,
en virtud de la cual se originaron las
Experiencias que se buscan transferir.
-
Pueda individualizar y dejar constancia
de la relación específica de Experiencias
en Licitaciones Públicas y Privadas que
se pretenden transferir vía escisión. Ello
nos permitirá contar con un sustento
documentario fehaciente y de fecha
cierta (pues el contenido del proyecto
será elevado a Escritura Pública), que
posteriormente servirá para acreditar
ante el OSCE de manera irrefutable la
relación de Experiencias que han sido
transferidas.
-
Pueda brindar el detalle de pasivos y
activos, adicionales a las Experiencias
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y que forman parte de la Línea de Negocio que se
transferirá.
En virtud a lo expuesto, podemos identificar disposiciones
en materia societaria que ayudarán a alinear el contenido del
proyecto de escisión con los requerimientos del OSCE para
formalizar adecuadamente una transferencia de Experiencias
en Licitaciones Públicas y Privadas:
a)
El artículo 361 de la LGS, en su numeral 3, delimita que el
proyecto de escisión contenga una sección en la cual se
explique los principales aspectos jurídicos y económicos
de la operación, entre otros.
Tomando en cuenta la relevancia de las Experiencias
para el planeamiento de nuestra operación, la sección del
proyecto de escisión referida a la explicación de la operación
deberá consignar expresamente como uno de los objetivos
de la escisión, la segregación de la línea de negocio de la
compañía escindida con el fin de formalizar y acreditar ante
las autoridades competentes la transferencia de titularidad
de la relación de Experiencias, que se detallarán más
adelante en el proyecto.
b)
Continuando con ello, el numeral 4 del mencionado artículo
de la LGS, delimita que el proyecto de escisión deberá
contener la relación de activos y pasivos, correspondientes
al bloque patrimonial que se transferirá.
Dicha disposición complementa los requerimientos del
OSCE comentados, pues nos facultará para implementar
en el proyecto de escisión el detalle total de Experiencias
en Licitaciones Públicas y Privadas que se busca transferir.
Para ello, no habrá impedimento para remitir dicho detalle
en calidad de anexo al proyecto de escisión para lograr
un mejor orden en la estructura del documento, pues el
eventual anexo de igual forma deberá ser insertado en
el acta de junta de accionistas respectivo e integrará la
Escritura Pública que origine la escisión.
Ahora bien, un detalle a considerar viene a ser que cumplir
con el mandato normativo mencionado implica considerar
al detalle de Experiencias como un activo de la compañía
escindida; sin embargo, considerando las características
especiales de las mismas, y la impredecibilidad en los
criterios de las calificaciones registrales, resulta meritorio
realizar un breve análisis respecto a la naturaleza de las
citadas Experiencias en Licitaciones, a fin de identificar la
clase de activo en la que se encontrarían clasificadas.
4.3. Sobre la naturaleza de las experiencias en licitaciones
públicas y privadas
4.3.1. A nivel material
Podemos definir objetivamente a las Experiencias en
Licitaciones como la relación de contratos que una empresa
privada suscribió y ejecutó satisfactoriamente hasta su
culminación con motivo de procesos de
selección públicos y privados respecto de los
cuales obtuvo la buena pro.
Dicha definición resulta útil, porque nos
brinda una base para poder materializar en un
proyecto de escisión un concepto abstracto,
como vienen las experiencias: la relación de
contratos públicos y/o privados concluidos
que haya celebrado una empresa en su
calidad de proveedor de bienes y servicios
con el Estado y el sector privado.
De esta manera, nuestra Reorganización
Societaria podrá materializar la relación
de Experiencias en Licitaciones Públicas
y Privadas mediante una matriz de datos
(recomendablemente, insertos en calidad de
Anexo al proyecto) que contenga, a nuestro
criterio, como mínimo el siguiente detalle:
a)
Nombre de la empresa o entidad que
contrata el servicio o bien
b)
Objeto del Contrato detallando el bien o
servicio
c)
Número de Contrato
d)
Fecha del Contrato
e)
Moneda e importe total contratado
Hasta este punto, nos acercamos al
desarrollo de una estructura eficiente, pues el
detalle de la información mencionada, y que
declararán las compañías involucradas en la
escisión, cumplirán los filtros establecidos
por el OSCE para identificar, individualizar y
validar la transferencia de las Experiencias en
Licitaciones. Sin embargo, queda pendiente
analizar las otras dimensiones o aristas
que implican dichas Experiencias a efectos
de obtener validación a nivel registral de la
operación.
4.3.2. A nivel normativo
La Opinión No. 010-2013/DTN acierta en
brindarnos aproximaciones clave del OSCE,
pues señala que:
la experiencia es un intangible [énfasis
agregado] importante para una sociedad o
empresa, el cual tiene un valor de mercado
[énfasis agregado] y que, inclusive, en muchos
casos determina distintos tipos de alianzas o
asociaciones entre sociedades (consorcios,
fusiones, escisiones), con la finalidad de
obtener mayores opciones de participar en
el mercado de la contratación estatal (2013,
numeral 2.1.4.).
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Las precisiones de la Opinión Técnica resultan muy
importantes para completar la estructura que venimos
desarrollando, pues, si bien se tratan de comentarios emitidos
por el OSCE, estos nos permiten cumplir los filtros a los que se
someterá esta escisión a nivel de Registros Públicos.
Lo anterior se da, debido a que resulta contingente no
declarar en el proyecto de escisión (y, por ende, declarar ante
Registros Públicos) la naturaleza que estamos otorgando a
las Experiencias en Licitaciones para que puedan ser materia
de transferencia.
En efecto, múltiples criterios y pronunciamientos han
emitido los registradores públicos al exigir documentación
aclaratoria respecto a la condición o naturaleza que poseen
dichas Experiencias, y que deberán respaldar la posibilidad
de que las mismas puedan ser materia de transferencia
vía escisión. De esta forma, hemos abordado casos de
pronunciamientos de registradores que, incluso, no llegan a
reconocer a las Experiencias en Licitaciones como activos
por falta de un adecuado planeamiento en la elaboración del
proyecto de escisión.
Habiendo advertido ello, y tomando en cuenta el
pronunciamiento del OSCE, resulta fundamental entender a
las Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas como
“activos intangibles”, cuya valorización deberá encontrarse
plenamente identificada en la contabilidad de la empresa
escindida y que deberán declararse bajo estas características
en el proyecto de escisión.
Otorgando expresamente la calidad de activos intangibles
a las Experiencias en Experiencias en Licitaciones Públicas
y Privadas, y asignándoles una valorización reconocida
contablemente en el Estado de Situación Financiera de la
compañía escindida, habremos cumplido con los filtros de
Registros Públicos, pues se habrá acreditado que dichos
elementos son activos registrados contablemente por la
empresa escindida, y que, por ende, pueden ser materia de
transferencia.
Ahora bien, ¿existirá algún límite a tener en cuenta para
fijar el valor a asignar contablemente para las Experiencias
en Licitaciones? Ni el OSCE ni Registros Públicos han emitido
pronunciamiento vinculante al respecto por considerarlo fuera
de su ámbito de competencia, por lo que ello quedaría a criterio
de las sociedades participantes en la escisión.
A nuestra opinión, la asignación del valor debe obedecer
a un criterio comercial o de mercado, de manera que las
Experiencias en Licitaciones puedan ser reconocidas como un
“activo intangible” bajo los filtros de las normas contables que
regulan dicho concepto, y que comentaremos en la sección 6
del presente artículo. De esta manera, se encontrarán alineados
los criterios regulatorios, registrales y contables que dan
sustento a la operación.
5. Estructura de una
fusión que busca
transferir experiencias en
licitaciones públicas
Como pudimos comentar en la sección 3.1 del
presente artículo al analizar el contenido de la
Opinión No. 010-2013/DTN, la transferencia
de Experiencias a través de una fusión
societaria se encuentra reconocida por el
OSCE.
En estos casos, el íntegro del patrimonio
de una sociedad (incluyéndose a las
Experiencias en Licitaciones) será absorbido
por otra, el OSCE no establece la necesidad
de acreditar la transferencia de una línea
de negocio completa, como sí aplica en el
caso de las escisiones, por lo que bastaría
acreditar ante dicha entidad la entrada en
vigencia de dicha Reorganización a efectos
que se acredite la transferencia automática
de las Experiencias.
Sin perjuicio de ello, consideramos
relevante para un óptimo planeamiento de
la operación:
a)
Incorporar dentro del proyecto de
fusión, el detalle de las Experiencias
en Licitaciones Públicas y Privadas que
se transfieren como consecuencia de la
operación, aplicando la matriz de datos
que recomendamos utilizar en el caso de
las escisiones, según el numeral 4.3 de
este artículo; y,
b)
Otorgar a dichas Experiencias en el
proyecto de fusión, la calidad expresa
de activos intangibles, junto con su
correspondiente valorización reconocida
contablemente en el Estado de Situación
Financiera de la compañía absorbida.
Lo anterior expuesto resultará de
aplicación ventajosa durante el procedimiento
de acreditación ante el OSCE sobre la
transferencia de titularidad de las Experiencias,
pues otorgaremos sustento documentario
fehaciente y con fecha cierta respecto al
detalle de Experiencias en Licitaciones
Públicas y Privadas que se transferirán con
motivo de la operación.
La incorporación de lo comentado en el
proyecto de fusión se encuentra totalmente
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amparado por la Ley General de Sociedades al permitir que
el contenido del proyecto de fusión contenga “cualquier otra
información o referencia que los directores o administradores
consideren pertinente consignar” (1997, artículo 347 numeral
11).
6. Las experiencias en licitaciones
como activos intangibles - análisis
contable
En línea con lo mencionado en la sección 4.3 del presente
artículo, resulta importante conocer los criterios establecidos
a nivel contable sobre los activos intangibles, para lo cual
debemos remitirnos a las Normas Internacionales de
Contabilidad (NIC). De esta manera, podremos brindar sustento
respecto a la calidad de activos intangibles de las Experiencias
en Licitaciones, y así evitar observaciones a nuestro proyecto
de Reorganización.
Respecto a la relevancia de las NIC, Fowler Newton señala
lo siguiente:
Las NIC’s se emiten con la idea de que sean observadas en
la preparación de los estados contables. Concordantemente
está establecido que los miembros de la IASC publiquen en sus
países toda NIC aprobada y empleen sus mejores esfuerzos para
convencer a los gobiernos, a las autoridades de fiscalización y
a la comunidad de negocios, de que los estados contables “de
publicación“ deberían cumplir con las NIC’s (1994, pp. 42-45).
Tomando ello en cuenta, a continuación, analizamos desde
la óptica normativa - contable la naturaleza de las Experiencias
en Licitaciones como Activos Intangibles:
A) El “Marco Conceptual para la Información Financiera”
vigente en nuestro ordenamiento, y aprobado mediante
Resolución NO. 001-2021-EF/30 emitida por el Ministerio
de Economía y Finanzas, señala lo siguientes respecto a
los activos:
4.3. Un activo es un recurso económico [énfasis agregado]
presente controlado por la entidad como resultado de sucesos
pasados.
4.4. Un recurso económico [énfasis agregado] es un derecho
que tiene el potencial de producir beneficios económicos (2021).
Debemos comenzar justificando a las Experiencias en Licitaciones
como activos, antes incluso de ahondar en su calidad de
intangibles. En ese sentido, podemos afirmar sobre dichas
experiencias:
-
Que son derechos porque su titularidad corresponde
específicamente a la compañía escindida, la cual ha
participado en los contratos que generaron dichas
experiencias.
-
La titularidad de dichas experiencias sí tiene potencial
de producir beneficios económicos, toda vez que
permiten a la empresa participar en procesos de
selección que establecen mayores
requisitos y conllevan a una mayor
contraprestación.
-
Justificando a las experiencias como
recursos económicos (para efectos
contables), para ser consideradas
como tales en el presente, estas
han sido el resultado de sucesos
pasados; específicamente, el proceso
de selección y la consecuente
participación en el contrato y prestación
efectiva del servicio.
De esta forma, superamos el primer filtro
contable al sustentar a las Experiencias en
Licitaciones como activos bajo la normatividad
contable vigente.
B) El segundo filtro contable necesario para
probar la viabilidad de la operación viene
a ser justificar a las Experiencias en
Licitaciones como activos bajo la calidad
de intangibles. Para ello, acudimos a
la Norma Internacional de Contabilidad
(NIC) 38 - Activos Intangibles, vigente
en nuestro ordenamiento, y que señala
en su párrafo 8 que “un activo intangible
es un activo identificable de carácter no
monetario y sin apariencia física” (2021).
Nos queda claro que las Experiencias
en Licitaciones deberán cumplir con tres
características esenciales, a fin podamos
atribuirle la calidad de intangibles:
a)
Las Experiencias en Licitaciones como
activos identificables: Al respecto, el
párrafo 12 de la NIC 38 en comentario,
acertadamente, señala que un activo
será identificable si cumple cualquiera
de los siguientes presupuestos:
a.1) es separable, es decir, es
susceptible de ser separado o
escindido de la entidad y vendido,
transferido, dado en explotación,
arrendado o intercambiado, ya
sea individualmente o junto con
un contrato, activo identificable
o pasivo con los que guarde
relación, independientemente de
que la entidad tenga la intención
de llevar a cabo la separación;
a.2) surge de derechos contractuales
o de otros derechos de tipo legal,
con independencia de que esos
derechos sean transferibles o
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separables de la entidad o de otros derechos y
obligaciones (2021) (las negristas son nuestras).
Teniendo en cuenta ello, podemos afirmar que las
Experiencias en Licitaciones son considerados activos
identificables, toda vez que estas se originan como
consecuencia del contrato público en el que interviene
una empresa en calidad de proveedora del bien o
servicio. Una vez cumplidas las obligaciones y derechos
contractuales estipulados, el contrato público quedará
culminado y pasará a formar parte de la relación de
Experiencias en Licitaciones de la citada empresa.
Asimismo, tal y como hemos sustentado, el OSCE
atribuye a dichas experiencias la posibilidad de ser
transferidas vía reorganizaciones societarias como
la escisión o fusión, por lo que también se cumple el
presupuesto de la norma contable.
b)
El carácter no monetario de las Experiencias en
Licitaciones: La característica de “no monetario” se
atribuye a todos aquellos activos que son distintos al
dinero en efectivo y sus derivados, los cuales presentan
altos grados de liquidez.
Queda claro que las Experiencias en Licitaciones no
presentan alta liquidez ni vienen a ser dinero en efectivo
dentro de la contabilidad de una empresa; por lo tanto,
se confirma su carácter “no monetario”.
c)
La falta de apariencia física de las Experiencias en
Licitaciones: Esta última característica se atribuye a
aquellos activos que carecen de sustancia física; y, por
ende, no puede ser percibidos físicamente. Tal como es
el caso de las marcas, patentes, know-how, cartera de
clientes, entre otros, las Experiencias en Licitaciones
carecen de corporeidad, basan su existencia en un
plano teórico, y resultan vigentes sólo por el valor que
le atribuyen las partes interesadas.
d)
Finalmente, corresponde acudir al Párrafo 21 de la
NIC 38 en comentario, el cual delimita las condiciones
primordiales para que un activo pueda ser reconocido
como intangible a nivel contable, y que detallamos a
continuación:
d.1) Solo si es probable que los beneficios económicos
futuros que se han atribuido al mismo fluyan a
la entidad: Podemos señalar que la condición
establecida se cumple en el caso de las
Experiencias en Licitaciones, toda vez que
estos activos tienen el potencial para producir
beneficios futuros a la sociedad que ostenta su
titularidad, pues resultan fundamentales para su
participación en futuros procesos de selección
que conllevarán a la celebración de los contratos
públicos respectivos.
d.2) Solo si el costo del activo puede
ser medido de forma fiable: Del
mismo modo, esta condición
se cumple toda vez que, las
Experiencias en Licitaciones son
susceptibles de ser valorizadas
bajo diversos criterios de
proyección financiera a fin de
obtener un valor comercial o de
mercado.
7. Reconocimiento de
la transferencia de
experiencias con motivo
de una reorganización
societaria
7.1. Casos de Fusión y Escisión
Culminado el procedimiento de inscripción
registral y llegada la fecha de entrada
en vigencia de la escisión o fusión, la
sociedad beneficiaria -y ahora titular de las
Experiencias en Licitaciones- podrá acreditar
la validez de las mismas ante el OSCE.
Como hemos mencionado, el OSCE no
define un procedimiento específico para
realizar dicha acreditación. Sin embargo, y
atendiendo a las implicancias de dicho cambio
de titularidad, podemos establecer como
necesarias las siguientes gestiones:
a)
En el caso de una escisión, la compañía
que transfirió su línea de negocio de la cual
derivan las Experiencias en Licitaciones
deberá solicitar la cancelación de su
Registro Nacional de Proveedores, en lo
referido a dicha línea de negocio.
b)
En el c aso de una esc isión, la
mencionada compañía escindida debería
presentar una Declaración Jurada de
la comprometiéndose a no participar
en procesos de selección ni contratar
con el Estado en la ejecución de la
relación de actividades que originaron
las Experiencias en Licitaciones.
c)
La empresa beneficiaria (escisión) o
absorbente (fusión), en caso no cuente
previamente con ello, deberá solicitar
su inscripción al Registro Nacional de
Proveedores por la relación de actividades
que comprenden las Experiencias que
adquirió vía Reorganización.
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IUS ET VERITAS 64
Carlos Enríquez Cuellar
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d)
Al participar en un proceso de selección, la empresa
beneficiaria o absorbente deberá adjuntar la Escritura
Pública de la Reorganización (que contiene el detalle de
las Experiencias en Licitaciones adquiridas), y el certificado
denominado “Copia Literal” que acreditará la inscripción de
la escisión ante el Registro Público.
7.2. El caso de las Reorganización de Sociedades
constituidas en el Extranjero
Los escenarios de Redomicilio de compañías del extranjero
a Perú, tal y como pudimos comentar en la sección 2 de este
artículo, implican la adaptación del régimen legal de una
empresa extranjera a la forma societaria que estime conveniente
en Perú, manteniendo la vigencia de su personalidad jurídica.
Preliminarmente, estos casos no conllevarían una
transferencia o cambio de titularidad respecto a las Experiencias
que dicha compañía extranjera pueda haber acumulado hasta
el momento de efectuado el Redomicilio; no obstante, valdría
la pena preguntarse si, acontecido este supuesto, la compañía
redomiciliada tendrá la posibilidad de acreditar ante el OSCE
dichas Experiencias.
Al respecto, el OSCE ha orientado su regulación en el
supuesto de sucursales en Perú de empresas extranjeras,
obteniendo un resultado positivo, según lo señala la Opinión
No. 135-2016/DTN, cuya sección de conclusiones señala que
“[c]onsiderando que la sociedad matriz y la sucursal constituyen
la misma persona jurídica, la sucursal puede acreditar como
suya la experiencia de su matriz (…)” (2016, numeral 3).
A través del pronunciamiento citado, el OSCE reconoce la
posibilidad de acreditar Experiencias obtenidas por compañías del
extranjero. Siguiendo dicha lógica, somos de la opinión de que la
ejecución de una Reorganización bajo la modalidad de Redomicilio
no debería ser impedimento para revertir dicha voluntad de
acreditación de Experiencias extranjeras por parte de la entidad.
Sin perjuicio de ello, el OSCE no ha emitido un
pronunciamiento que expresamente reconozca las Experiencias
de compañías redomiciliadas del extranjero a Perú.
7.3. El caso de las Reorganizaciones Simples
Tomando en cuenta que la naturaleza de una Reorganización
Simple involucra la transferencia de un bloque patrimonial
(con la particularidad que la sociedad transferente del mismo
tiene acciones en la sociedad adquiriente), no debería
haber impedimento para que a través de dicha operación se
pueda formalizar y acreditar ante el OSCE la transferencia
de titularidad de Experiencias, valiéndose de los mismos
presupuestos fijados para los casos de escisión, es decir, la
segregación de una Línea de Negocio completa.
Misma lógica podemos encontrar en pronunciamientos del
OSCE, tales como la Opinión No. 102-2012/DTN, cuya sección
de conclusiones señala que:
[l]a sociedad que, como consecuencia
de una reorganización simple, recibe un
bloque patrimonial segregado y aportado
por otra sociedad, consistente en una línea
de negocio completa, podría acreditar como
suya la experiencia de esta última sociedad
correspondiente a la línea de negocio aportada,
en los procesos de selección en los que
participe (…) (2012, numeral 3).
8. Conclusiones
A) Podemos definir a las Experiencias en
Licitaciones como la relación de contratos
que una empresa privada suscribió y
ejecutó satisfactoriamente hasta su
culminación con motivo de procesos de
selección públicos y privados respecto
de los cuales obtuvo la Buena Pro.
Dichas Experiencias son reconocidas
n o r m a t i v a m e n t e
c o m o
“ a c t i v o s
intangibles”, cuya valorización deberá
encontrarse plenamente identificada en
la contabilidad de la empresa titular.
B) Al estructurar una Reorganización
Societaria bajo la modalidad de escisión
que implique transferencia de Experiencias
en Licitaciones, tendremos que tener en
cuenta lo siguiente:
a)
Que la sociedad transferente del
bloque patrimonial no cuente con
impedimento para contratar con el
Estado o sanción similar vigente,
pues, como consecuencia, el
OSCE no validará la transferencia
de Experiencias en Licitaciones
P ú b l i c a s
y,
c o n t r a r i a m e n t e ,
existirán posibilidades de inicio de
un procedimiento administrativo
sancionador.
b)
Que el proyecto de escisión estipule
ex pre s amente
que
el
blo que
patrimonial segregado por la empresa
escindida comprende la integridad de
la Línea de Negocio correspondiente
a la actividad en base a la cual
se obtuvieron las Experiencias en
Licitaciones.
c)
Que el proyecto de escisión cumpla
con delimitar a detalle la relación de
activos y pasivos que comprenden
dicha Línea de Negocio escindida,
IUS ET VERITAS 64
113
La Acreditación de Experiencias en Licitaciones Públicas y Privadas a través de Reorganizaciones
Societarias
Accreditation of Experiences in Public and Private Tenders through Corporate Reorganizations
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incluyendo la valorización correspondiente de cada
uno.
d)
Declarar en la sección del proyecto que aborda el detalle
del bloque patrimonial que el mismo comprende una
línea de negocio completa, que se encuentra constituida
tanto por: (i) experiencias en Licitaciones Públicas y
Privadas, registradas contablemente en la cuenta de
Intangibles de la sociedad escindida, estableciendo a
continuación el valor contable asignado por las partes;
y (ii) la relación de activos y pasivos que se estimen
componen la línea de negocio sobre la cual se han
obtenido las Experiencias en Licitaciones.
e)
Consignar (recomendablemente en calidad de Anexo
al proyecto de escisión) una matriz de datos que
contenga el detalle de los contratos que componen las
Experiencias en Licitaciones materia de transferencia.
C) Considerando la importancia y frecuencia del mercado
de las reorganizaciones societarias, el procedimiento,
y requisitos societarios para que el OSCE reconozca la
transferencia de Experiencias en Licitaciones Públicas,
esta debería desarrollarse expresamente en las normas
principales de la entidad (Ley o Reglamento) por un criterio
de fuerza vinculante y fácil acceso a los administrados, toda
vez que un pronunciamiento al respecto solo es abordado
por opiniones dispersas emitidas por su Dirección Técnico
Normativa.
D) En los casos de operaciones de fusión, únicamente bastará
que la compañía absorbente acredite ante el OSCE la nueva
titularidad de las Experiencias en Licitaciones, valiéndose
de la entrada en vigencia y documentos que constaten dicha
operación, sin ningún requisito societario establecido deba
contener el proyecto de fusión para que esta transferencia
surta efectos válidos. Será distinto el caso de las escisiones,
en las cuales debemos acreditar la transferencia de una
línea de negocio completa.
Sin perjuicio de ello, y a fin de proveer al OSCE de
sustento documentario fehaciente y de fecha cierta,
resulta recomendable incorporar dentro del proyecto
de fusión, el detalle de las Experiencias en Licitaciones
que se transfieren como consecuencia de la operación,
atribuyéndoles la calidad de activos intangibles valorizados
contablemente en el Estado de Situación Financiera de la
compañía absorbida.
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IUS ET VERITAS 64
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