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IUS ET VERITAS 64
135
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202201.007
La suspensión del derecho de voto de los acreedores
concursales ante supuestos de conflicto de interés
(
*
)
Suspension of voting rights of bankruptcy creditors in the event of a conflict
of interest
Renzo Rafael Rossi Callo
(
**
)
Rodrigo, Elías & Medrano Abogados (Lima, Perú)
Luis Guillermo Puelles Olivera
(
***
)
Rodrigo, Elías & Medrano Abogados (Lima, Perú)
Resumen: ¿Qué tratamiento le debemos dar al acreedor que vota inducido por motivos
ajenos al de maximizar la recuperación de su crédito? O, dicho de otra manera: ¿cómo
tratar a un acreedor que pretende votar en una Junta de Acreedores sabiendo que lo
que vaya a perder en el concurso lo va a ganar, incluso con creces, por otro?
Las preguntas anteriormente expuestas son solo algunas de las interrogantes que
resuelven los autores, a través del presente artículo, el mismo que partiendo de un
interesante caso, ofrece al lector un análisis claro referido al conflicto de interés de los
acreedores concursales en el marco de las juntas de acreedores en materia concursal.
Como se podrá observar a lo largo del texto, en opinión del autor, ante la falta de
regulación expresa sobre este tema en nuestra Ley General del Sistema Concursal,
son trasladables las limitaciones estatutarias o aquellas establecidas en la Ley General
de Sociedades sobre conflictos de interés. En ese sentido, el autor sugiere como
alternativa que se someta a consideración de la Junta de Acreedores la suspensión
del derecho de voto del acreedor conflictuado. Sin embargo, más allá de la solución
que se construye, resulta urgente e importante que se trabaje una modificación a la
Ley General del Sistema Concursal a fin de tratar este asunto.
Palabras clave: Conflictos de interés - Procedimiento concursal - Acreedores -
INDECOPI - Derecho de voto
Abstract: How should we treat the creditor who votes induced by motives other than
maximizing the recovery of his credit? Or to put it another way: how should we treat a
creditor who intends to vote in a Meeting of Creditors knowing that what he will lose in
the insolvency proceeding will be gained, even more, by another creditor?
(*)
Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 2 de mayo de 2022 y fue aprobado para su publicación el 09 de junio de 2022.
(**)
Abogado por la PUCP. Miembro Extraordinario de la Asociación Civil IUS ET VERITAS. Ex director del portal jurídico IUS 360.
Asociado del Área Financiera del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5202-
5857. Correo electrónico: Rrossi@estudiorodrigo.com.
(***)
Abogado por la PUCP. Socio del Área Financiera del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Código ORCID: https://orcid.
org/0000-0001-9649-3425. Correo electrónico: GPuelles@estudiorodrigo.com.
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IUS ET VERITAS 64
Renzo Rafael Rossi Callo
Luis Guillermo Puelles Olivera
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
The above questions are just some of the questions that the authors
resolve in this article, which, based on an interesting case, offers
the reader a clear analysis of the conflict of interest of creditors
in bankruptcy in the context of creditors’ meetings in bankruptcy
matters.
As can be seen throughout the text, in the author’s opinion, in
the absence of express regulation on this subject in our General
Law of the Insolvency System, the statutory limitations or those
established in the General Corporations Law on conflicts of interest
are transferable. In this sense, the author suggests as an alternative
that the suspension of the conflicted creditor’s voting rights be
submitted to the consideration of the Meeting of Creditors. However,
beyond the solution that is constructed, it is urgent and important
to work on an amendment to the General Law of the Insolvency
System in order to address this issue.
Keywords: Conflicts of interest - Insolvency proceedings -
Creditors - INDECOPI - Voting rights
1. Introducción
El problema del conflicto de interés es un viejo conocido del
Derecho societario, pero ha sido escasamente analizado en el
marco de los procedimientos concursales en nuestro país. Es
un asunto que ha venido presentando una casuística no menor
en casos recientes, aunque lamentablemente su manejo ha
sido poco explorado y no se ha generado una jurisprudencia
administrativa o judicial que dé luces sobre su solución.
El legislador, al diseñar la Ley No. 27809 – Ley General del
Sistema Concursal (la “LGSC”), sí ha tenido clara conciencia
de la relevancia de los conflictos de interés, pero se ha limitado
a plasmar consecuencias legislativas, como en casi todas
legislaciones de insolvencia, únicamente al caso del acreedor
“vinculado”, por la desviación que podrían generar los intereses
de acreedores que además de su condición de tales, tienen
el “sombrero” del accionista propietario, situación que pone
en duda la objetividad de su interés de la masa concursal. Sin
embargo, el legislador nacional no ha introducido en la LGSC un
tratamiento que permita resolver otros potenciales escenarios
de conflictos de interés. Y, por consiguiente, resulta importante
analizar su tratamiento de una forma más amplia.
Sobre el particular, la LGSC dispone que los acreedores
vinculados, además de estar expuestos a un escrutinio mayor
durante la etapa de reconocimiento de créditos, en ciertos
asuntos de especial relevancia
(1)
, deben votar en un grupo
separado al de los acreedores no vinculados, si es que aquellos
representan más del 50% del total de los
créditos reconocidos. Es así que, para la
aprobación de los temas señalados, la LGSC
dispone que se requerirá el voto favorable
de más del 66.6% en la clase de acreedores
reconocidos como vinculados, así como
más del 66.6% en la clase de acreedores
reconocidos como no vinculados. De esa
forma, el legislador pretende cautelar que los
acreedores vinculados, que probablemente
tengan un interés afín al deudor, eviten que
se opte por una fórmula que permita a los
acreedores obtener el mayor retorno posible,
a través de sus decisiones.
Ahora bien, otro caso es el de los
acreedores concursales que tuvieren un
conflicto de interés con el deudor. Aquellos
también podrían desvirtuar la finalidad de la
LGSC haciendo un mal uso de sus derechos
políticos. Más aún si aquellos son titulares
de créditos que suponen una mayoría con
capacidad de decisión (o de bloqueo) en el
concurso del deudor. El problema de la falta
de regulación sobre este tema queda en
evidencia en el siguiente caso.
2. El caso
La Asociación Civil Libros del Perú, una
asociación civil dedicada a promover la lectura
en nuestro país se encuentra sometida a un
procedimiento concursal desde el año 2018.
La Junta de Acreedores acordó que dicho
deudor se reestructure y no se liquide. Para
esos efectos nombró a una administradora
especializada. La administradora, ya en
el ejercicio del cargo, elaboró una serie
de propuestas que ayudarían a reflotar
la asociación. Entre esas propuestas se
encontraba solicitar la exoneración del
Impuesto a la Renta, beneficio que como
detallaremos más adelante, le correspondía.
Es así como la administradora elaboró
un informe y se presentó a la Junta de
Acreedores sustentando lo siguiente. El inciso
b) del artículo 19° de la Ley de Impuesto a
la Renta – Decreto Legislativo No. 1488 (la
(1)
Asuntos como la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Acuerdo Global
de Refinanciación y sus modificaciones.
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La suspensión del derecho de voto de los acreedores concursales ante supuestos de conflicto
de interés
Suspension of voting rights of bankruptcy creditors in the event of a conflict of interest
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“Ley del IR”) regula la exoneración del Impuesto a la Renta,
de acuerdo al siguiente detalle:
Artículo 19.- Están exonerados del impuesto hasta el 31 de
diciembre de 2020:
(…)
b)
“Las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones
sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda
exclusivamente, alguno o varios de los siguientes fines:
beneficencia, asistencia social, educación, cultural, científica,
artística, literaria, deportiva, política, gremiales, y/o de vivienda;
siempre que destinen sus rentas a sus fines específicos en el país;
no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados o
partes vinculadas a estos o a aquellas, y que en sus estatutos esté
previsto que su patrimonio se destinará, en caso de disolución, a
cualquiera de los fines contemplados en este inciso” (el subrayado
es nuestro).
De lo expuesto se verifica, como señaló la administradora,
que la Ley del IR exonera del Impuesto a la Renta a las
entidades que, en forma conjunta, cumplan con los siguientes
requisitos:
-
Debe tratarse de entidades sin fines de lucro que en
efecto destinen sus rentas a sus fines en el país y cuyo
instrumento de constitución comprenda exclusivamente
alguno o varios de los fines expresamente detallados en la
norma (beneficencia, asistencia social, educación, cultural,
científica, artística, literaria, deportiva, política, gremiales,
y/o de vivienda).
-
Que las rentas no se distribuyan, directa o indirectamente,
entre los asociados o partes vinculadas a estos o a aquellas.
-
Que los estatutos prevean que el patrimonio se destinará,
en caso de disolución a cualquiera de los fines previstos
por la Ley del IR.
En consecuencia, la Asociación Civil Libros del Perú al ser
una asociación sin fines de lucro que desarrolla, entre otros,
una actividad cultural tiene el legítimo derecho a acogerse a
la exoneración del Impuesto a la Renta. Sin embargo, como
señaló la administradora durante su presentación, los Estatutos
de la Asociación Civil no contemplaban el destino de su
patrimonio en caso de disolución y liquidación. Por ello, cuando
la Asociación Civil había solicitado la exoneración del Impuesto
a la Renta ante la autoridad tributaria, dicha exoneración había
sido denegada. Frente a ello, la administradora solicitaba que
la Junta de Acreedores de dicha Asociación Civil aprobase la
modificación de un artículo de su Estatuto para disponer que
el patrimonio se destinará, en caso de disolución a cualquiera
de los fines previstos por la Ley del IR.
Dicha propuesta se sometió a votación, pero no fue aprobada.
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria (la “SUNAT”), titular de créditos que representaban
el 51% de los créditos con derecho a voto en el procedimiento
concursal de la Asociación Civil Libros del Perú, votó en contra
de dicha propuesta. Sin el voto de dicho
acreedor, no se alcanzó la mayoría necesaria
para aprobar la modificación estatutaria, y, por
lo tanto, la posibilidad de verse exonerada del
pago del IR. Como podrá apreciar el lector, era
claro que la aprobación de dicha modificación
estatutaria era beneficiosa para la Asociación
Civil, y, por ende, para los acreedores,
pues con ese dinero se podrían pagar con
mayor rapidez los créditos concursales. Se
maximizaba la posibilidad de recuperar los
créditos concursales. Sin embargo, mantener
el estatus quo, por el contrario, le generaba a la
SUNAT beneficios, quien seguiría percibiendo
los montos de Impuesto a la Renta que hasta
ese entonces venía pagando la Asociación
Civil Libros del Perú.
Las preguntas que parecen evidentes al
leer el ejemplo anterior, pero cuyas soluciones
no lo son tanto, son las siguientes: ¿Qué
tratamiento le debemos dar al acreedor
que vota inducido por motivos ajenos al de
maximizar la recuperación de su crédito?
O, dicho de otra manera: ¿cómo tratar a un
acreedor que pretende votar en una Junta
de Acreedores sabiendo que lo que vaya a
perder en el concurso lo va a ganar, incluso
con creces, por otro?
En una sociedad es relativamente usual
que el estatuto contemple disposiciones que
permitan manejar los conflictos de interés
entre los accionistas y la sociedad. Si no lo
contempla, el artículo 133 de la Ley General
de Sociedades – Ley No. 26887 (la “LGS”)
establece que:
[…] el derecho de voto no puede ser ejercido
por quien tenga, por cuenta propia o de tercero,
interés en conflicto con el de la sociedad (…) el
acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en
el primer párrafo de este artículo es impugnable
a tenor del artículo 129 y los accionistas que
votaron no obstante dicha prohibición responde
solidariamente por los daños y perjuicios
cuando no se hubiera logrado la mayoría sin
su voto.
En el caso de las asociaciones civiles,
no hay una regulación específica similar
contenida en el código Civil, pero sí es posible
que dichas personas jurídicas incorporen una
disposición estatutaria que regule el ejercicio
del derecho de voto cuando se den supuestos
de conflictos de interés.
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Renzo Rafael Rossi Callo
Luis Guillermo Puelles Olivera
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Ahora bien, todo aquello regulado en el marco de una
Junta General de Accionistas, no tiene un símil nuestro
sistema concursal. Nuestra LGSC no contiene un tratamiento
particular para el manejo de los conflictos de interés cuando los
acreedores han reemplazado, en el marco de un procedimiento
concursal, a los accionistas de la sociedad. Por ello, las
preguntas esbozadas con anterioridad no son de tan fácil
respuesta.
Legislaciones más modernas sí tienen un tratamiento
sobre el particular. En Latinoamérica, en el caso chileno, la
ley dispone que el acreedor que tenga un conflicto de interés
o un interés distinto del inherente a la calidad de acreedor del
Deudor respecto de un determinado acuerdo deberá abstener
se votar dicho acuerdo y tampoco se considerará en el cálculo
de su respectivo quórum
(2)
. Es decir, le dan un tratamiento muy
similar al de los acreedores vinculados en dicho país.
En las líneas siguientes desarrollaremos este problema, y
esbozaremos potenciales soluciones sobre el particular.
3. El derecho de voto de los
acreedores en un concurso
El sistema concursal peruano busca facilitar a la totalidad
de los acreedores del deudor concursado un escenario de
negociación y toma de decisiones de naturaleza privada que
permitan superar, a bajos costos de transacción y en beneficio
de los acreedores, en cuanto principales afectados con la crisis
patrimonial del deudor, las situaciones actuales o inminentes
de cesación de pagos y/o insuficiencia patrimonial del deudor;
ello mediante la adopción de acuerdos destinados a maximizar
el valor del patrimonio concursado a fin de procurar el mayor
grado de recuperación posible de los créditos, siendo este el
objetivo rector en base al cual se estructuran y desarrollan
los esquemas procedimentales puestos a disposición de
los agentes económicos involucrados en este tipo de crisis
patrimoniales.
Los principios recogidos en el Título Preliminar de la LGSC
recogen esta orientación. En tal sentido, el artículo V del Título
Preliminar de la LGSC reconoce en el principio de colectividad
que inspira el procedimiento concursal, que “los procedimientos
concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad
de los acreedores involucrados en la crisis del deudor”.
Sobre la base del principio de colectividad antes enunciado,
resulta indispensable además determinar el grado de
participación de cada acreedor reconocido en el concurso para
poder identificar, en primer término, el porcentaje que cada
crédito representará en la Junta de Acreedores
y, con ello, el alcance de los derechos políticos
que cada acreedor reconocido podrá ejercer
en junta; y en segundo término, establecer
cuál será la proporción del patrimonio del
deudor que deba ser destinada al pago de
cada crédito, en relación al importe que
represente cada crédito dentro de la totalidad
de acreencias reconocidas por la autoridad
concursal. En este sentido, el artículo VI
del Título Preliminar de la LGSC consagra
expresamente el principio de proporcionalidad
al señalar que “los acreedores participan
proporcionalmente en el resultado económico
de los procedimientos concursales, ante la
imposibilidad del deudor de satisfacer con
su patrimonio los créditos existentes, salvo
los órdenes de preferencia establecidos
expresamente en la presente Ley”.
Dicho grado de par ticipación es
determinado en el procedimiento por la
autoridad concursal al pronunciarse sobre
la solicitud de reconocimiento de créditos
presentada por cada acreedor, oportunidad
en la cual debe expresar cuál es la cuantía
de los créditos objeto de reconocimiento,
conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de
la LGSC.
En ese sentido, en observancia del
principio de colectividad, quienes tienen
derecho de voto en un procedimiento concursal
son todos aquellos acreedores titulares de
derechos de crédito frente al deudor que se
hayan apersonado oportunamente, cuyos
créditos hayan sido reconocidos por la
autoridad. Dicha cuantía es la que determina
el grado de participación de cada acreedor
para el ejercicio de sus derechos políticos y
económicos en el concurso.
Es para el cumplimiento de la finalidad
de proteger el crédito, que la LGSC, una
vez iniciado y publicado el inicio de un
procedimiento de concurso, y terminada la
labor de verificación de créditos respectiva,
opta por trasladar a los acreedores reunidos
en junta las facultades suficientes para dejar
en suspenso la competencia del máximo
(2)
Artículo 191 de la Ley 20720 (Chile) publicada el 09 de enero de 2014: “El acreedor o su mandatario que tengan un conflicto de interés
o un interés distinto del inherente a la calidad de acreedor del Deudor respecto de un determinado acuerdo deberán abstenerse de
votar dicho acuerdo y tampoco se considerarán en el cálculo del respectivo quórum”.
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La suspensión del derecho de voto de los acreedores concursales ante supuestos de conflicto
de interés
Suspension of voting rights of bankruptcy creditors in the event of a conflict of interest
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órgano societario del deudor, cuyas funciones son asumidas
por la Junta de Acreedores.
Como establece el artículo 63.2 de la LGSC, la Junta de
Acreedores,
[…] por sí sola, podrá adoptar todos los acuerdos necesarios
para la administración y funcionamiento del deudor durante el
procedimiento, inclusive la aprobación de balances, transformación,
fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o
domicilio social, así como los que importen modificaciones
estatutarias incluyendo aumentos de capital por capitalización
de créditos, conforme a las formalidades establecidas para la
capitalización en el Artículo 68.
En esa misma línea, el artículo 63.3 de la LGSC establece
que “el estatuto del deudor bajo reestructuración patrimonial
mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los
acuerdos de la Junta o la Ley. La Junta sustituye en todas sus
funciones, derechos y atribuciones al órgano societario de
máxima jerarquía”.
¿Por qué brindarles a los acreedores la posibilidad de
reemplazar al máximo órgano societario del deudor? Cuando
una empresa deviene en insolvente, podemos asumir que, en
la mayoría de los casos, los acreedores sufrirán directamente
las decisiones erróneas que tomen en el seno de la junta de
acreedores y, en la misma lógica, recibirán los beneficios
ante una buena decisión. En línea con los principios de la
LGSC, la mejor decisión debería ser aquella que maximice
el valor del negocio y, con ello, maximice el recupero de
los créditos.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”) desarrolló
este tema en el Documento de Trabajo No. 008-2000
(3)
. En
dicho trabajo, INDECOPI señaló lo siguiente:
(...) El principio debiera ser darle facultad decisoria a quien se
comportaría como verdadero propietario del negocio. Darle
decisión a quien se beneficiará de sus aciertos y asumirá el costo
de sus errores. En ese sentido, será efectivo desde la perspectiva
ex post, un sistema de reestructuración que traslada la decisión
sobre la conducción del negocio a los acreedores: los acreedores
se comportarán como verdaderos “propietarios” al momento de
tomar decisiones, pues son los que más tienen “invertido” en el
negocio una vez que se verifica la insolvencia (...).
El artículo III del Título Preliminar de la LGSC también se
pronuncia en el mismo sentido, dejando en claro que el rol
protagónico que corresponde a los acreedores en la toma de
decisiones. En efecto, el artículo III del Título Preliminar dispone
que “la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por
los acreedores involucrados en los respectivos
procedimientos concursales, quienes asumen
la responsabilidad y consecuencias de la
decisión adoptada”.
El principio que recoge y promueve
nue st r o marc o l e g al e s e l de dar
preeminencia a la libre autonomía de las
partes como el mejor mecanismo para
alcanzar aquella decisión más adecuada
para el objetivo de maximizar el valor del
negocio y maximizar el recupero de los
créditos. Tal autonomía privada es ejercida
por la junta de acreedores a través de los
acuerdos que se adoptan por las mayorías
establecidas en la legislación y el estatuto
del propio deudor.
El sistema de acuerdos que en un
procedimiento concursal recae sobre una
premisa muy convincente en apariencia,
denominada “sabiduría del colectivo”, que
es en buena cuenta la regla de la mayoría,
lo que multiplica la probabilidad de que la
decisión sea la más acertada. Se presume
que la mayoría de los acreedores votará
con el objetivo de obtener el mayor retorno
posible. Así, como regla general, el mejor
indicio de que un acuerdo de junta resguarda
el interés colectivo de maximización de la
recuperación del crédito es que la mayoría
haya votado a favor.
4. Restricciones al
derecho de voto por
conflicto de interés
Sin embargo, teniendo en cuenta que las
decisiones de la Junta de Acreedores se
adoptan por mayoría y por acreedores que
evidentemente tienen también intereses
particulares, cabe la posibilidad que: (i) la
mayoría tome acuerdos que infrinjan las
disposiciones de la LGSC o que constituyan
un abuso de derecho que perjudique los
intereses de los acreedores minoritarios
(4)
;
o (ii) algunos acreedores tengan intereses
personales que se contrapongan con el
(3)
Véase Documento de Trabajo No. 008-2000 del INDECOPI, publicado el 22 de agosto de 2000.
(4)
Sobre el particular, el artículo 118 de la LGSC establece lo siguiente:
Artículo 118.- Impugnación y nulidad de acuerdos
118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos
reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días
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[…] el estatuto del deudor bajo reestructuración
patrimonial mantiene su vigencia, siempre que
no se oponga a los acuerdos de la Junta o la
Ley. La Junta sustituye en todas sus funciones,
derechos y atribuciones al órgano societario de
máxima jerarquía” (énfasis agregado). Además,
la LGSC establece en su primera disposición
final que: “en todo lo no previsto en la presente
Ley, rigen las normas contenidas en la Ley
del Procedimiento Administrativo General,
el Código Procesal Civil y la Ley General de
Sociedades.
Por ello, en nuestra opinión, si se trata
de una sociedad, debe aplicarse a la Junta
de Acreedores las disposiciones del artículo
133 de la LGS; si se trata de una Asociación
Civil, debe aplicarse las disposiciones sobre
conflicto de interés que pudieran estar
incluidas en su estatuto. Eso implica que los
acreedores conflictuados deberían verse
impedidos de votar en el caso en concreto en
donde tuvieren un conflicto de interés.
Ahora bien, aunque en algunos casos el
conflicto puede resultar claro, en otros, en
cambio, el conflicto se encuentra desdibujado
y encubierto. En nuestra opinión, es
importante establecer una definición precisa
de la noción de conflicto de interés en el
contexto del derecho de voto, a fin de analizar
adecuadamente el caso en concreto.
Sobre el particular, resulta pertinente
recurrir al desarrollo que ha tenido la doctrina
y la jurisprudencia sobre dicho concepto.
Así, sobre el derecho de voto y el choque de
intereses entre la sociedad y el accionista,
Garrigues y Uría (1953), afirman que:
El accionista goza de amplia libertad en la
emisión del voto. Puede votar en el sentido
que tengan por conveniente, sin otros límites
que el respecto al interés que juega a manera
de límite natural de la libertad en la emisión
del voto, corre grave peligro siempre que el
accionista tenga un interés propio y particular
en el asunto sometido a la decisión de la
junta general. Entonces, no es aventurado
suponer que el accionista se sienta inclinado
a supeditar la conveniencia de la sociedad
a su interés personal y egoísta. El conflicto
de intereses es fácilmente visible cuando la
junta ha de deliberar sobre actos o contratos
en los cuales el accionista y la sociedad
aparecen colocados frente a frente como
partes antagónicas (ejemplo: conclusión de
un contrato entre la sociedad y el accionista,
tasación de un daño, etc.). Pero otras veces
interés colectivo, distorsionando los fundamentos por los
cuales la legislación les otorga derecho de voto (incluso
cuando aquellos no son mayoría). En esos casos:
[…] el acreedor puede votar por motivos ajenos al interés que
comparte con cualquier otro acreedor de su misma clase, ejemplo:
maximizar la recuperación de su crédito. Y si el voto de este
acreedor ha sido decisivo, la premisa sobre la que descansa la
bondad de la decisión mayoritaria se desvanece (Garcimartin y
Thery, p. 5).
Entonces, el ejercicio de la autonomía privada que se
consagra a favor de la Junta de Acreedores tiene límites, y tales
límites son justamente el respeto de las disposiciones de la ley y
el estatuto del propio deudor. En este artículo, nos centraremos
en el análisis del punto (ii), referido a las restricciones al derecho
de voto que tienen los acreedores que presentan un conflicto
de interés frente a un deudor concursado.
Como hemos indicado precedentemente, el derecho de
voto es inherente a la participación que pueda tener cualquier
acreedor en un deudor concursado. Sin embargo, este derecho
tiene límites que están establecidos en la legislación o en su
propio estatuto. Como menciona Ezcurra, dichos límites tienen
un fundamento económico. El mecanismo de votación como
instrumento efectivo para acumular las preferencias del grupo,
supone que los votos de cada uno de los miembros del grupo
se sustenten en una honesta apreciación de su mejor interés
como miembro del grupo (“voto sincero”). En cambio, cuando
los votantes votan estratégicamente (“voto estratégico”),
tomando en cuenta cómo otros miembros del grupo se
comportarán o votando de acuerdo a su autoevaluación del
valor de la transacción -es decir, separadamente del grupo
(“conflicto de interés en la votación”)-, el sistema de votación
deja de funcionar como un indicador de transacciones eficientes
(Ezcurra y Huáscar, 2001).
El caso hipotético descrito en la sección II del presente
artículo mostró como el acreedor tributario, quien tenía mayoría
en la Junta de Acreedores de la Asociación Civil materia de
ejemplo, fue capaz de bloquear un acuerdo propuesto por la
administración a la junta de acreedores y que claramente era
en beneficio de la masa, por el simple hecho de que tenía un
interés individual contrario al mismo.
En ese sentido, el artículo 133 de la LGS establece para el
caso de las sociedades que los accionistas no pueden ejercer
su derecho de voto si tienen “interés en conflicto” con el de la
sociedad. Como hemos indicado precedentemente, en el caso
de las asociaciones civiles, no hay una regulación específica
similar contenida en el Código Civil, pero sí es posible
que dichas personas jurídicas incorporen una disposición
estatutaria que regule el ejercicio del derecho de voto cuando
se dan supuestos de conflicto de interés.
Como hemos indicado precedentemente, de conformidad
con el artículo 63.3 de la LGSC:
IUS ET VERITAS 64
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La suspensión del derecho de voto de los acreedores concursales ante supuestos de conflicto
de interés
Suspension of voting rights of bankruptcy creditors in the event of a conflict of interest
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el antagonismo está desdibujado y encubierto y ofrece, por ello,
mayor peligro (p. 562).
Continuando con su razonamiento, Garrigues y Uría
señalan:
No puede negarse que el socio busca en la sociedad la satisfacción
de un interés propio, pero no es menos cierto que ese interés
personal en modo alguno puede buscarse contra la sociedad,
sino justamente a través del interés social común a todos los
accionistas, porque sin esa convergencia de los intereses
individuales de los socios en un interés único y común no se
podría hablar de sociedad. La esencia y el fundamento de toda
sociedad descansan en la existencia de un fin común que unifique
las voluntades particulares de los socios. El derecho de voto
como derecho sustancial al accionista, inherente e inseparable
de la condición de socio, no se atribuye a aquel para que pueda
ejercitarlo en un sentido egoísta y antisocial. No negamos con esto
que el voto del accionista pueda inspirarse en intereses personales,
extra sociales, pero lo que no es admisible es que ese voto sea
lícito cuando pueda dañar a los demás accionistas o a la sociedad.
El deber de fidelidad del accionista se opone a ello (p. 563).
Como concluye Hundskopf comentando a Garrigues y Uría,
“debe entenderse que un accionista tiene interés en conflicto
con el de la sociedad cuando su ejercicio del derecho de voto
importe un beneficio para él y, simultáneamente, la generación
de un perjuicio para aquella” (p. 100).
Las consideraciones antes citadas son aplicables al caso
de los acreedores reconocidos de un deudor concursado,
respecto de los cuales hemos indicado que -reunidos en Junta-
reemplazan en todas sus funciones, derechos y atribuciones a
la Junta General de Accionistas o la Asamblea General de una
Asociación Civil. Siendo ello así, podemos inferir que, habrá un
conflicto de interés cuando el ejercicio del derecho de voto de
sus acreedores al interior de la Junta de Acreedores importe
un beneficio para dichos acreedores (distinto al inherente a su
condición de acreedor), y simultáneamente, la generación de
un perjuicio para deudor concursado. Los créditos respecto de
las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto deberían
ser computables para establecer el quórum de la Junta de
Acreedores e incomputables para establecer las mayorías en
las votaciones.
Sin embargo, debe tenerse especial cuidado en que esta
noción de conflicto de interés no se convierta en un mecanismo
de recorte de la libertad de voto que tienen los acreedores,
que tienen en todo momento el poder de decidir lo que quieran
en cuanto a los términos y formas de recuperar sus créditos.
Así, por ejemplo, pensemos en el acreedor
garantizado que prefiere la liquidación del
deudor porque le es más eficiente una
recuperación parcial, pero rápida (digamos,
en uno o dos años) vía la venta del bien
materia de su garantía, a pesar de que el
deudor tiene todos los elementos necesarios
para para potencialmente pagar a todos sus
acreedores en una reestructuración a diez
o quince años. ¿Hay un conflicto de interés
en este supuesto? No parece ser el caso en
este ejemplo, donde el acreedor está tomando
una decisión libre, equivocada o no, pero que
responde directamente a su evaluación y
conveniencia con respecto a la recuperación
de sus créditos.
Por ello, el análisis del conflicto de interés
debe centrarse en aquellos perjuicios/
beneficios que trascienden la relación de
crédito entre acreedor y deudor y de esta
manera llevan a una contraposición de interés
“personal” del acreedor que perjudica al
deudor más allá de los límites de la normativa
concursal.
Es per tinente acotar que, en el
Anteproyecto de reforma de la Ley General
de Sociedades de fecha 4 de abril de 2018,
se propone un tratamiento más completo
para los casos de conflicto de interés en los
que pudiera estar involucrado un accionista.
Así se han identificado casos específicos
de conflicto de interés, siendo uno de ellos,
cuando se trate de un acuerdo que tenga
por objeto “liberarlo de una obligación o
concederle un derecho”. Esta línea de
exploración debe también desarrollarse
para el ámbito concursal, donde pese a lo
anotado en cuanto a la aplicabilidad general
de la normativa societaria, es necesario
tener en cuenta que tampoco es lo mismo la
relación “accionista/sociedad” que la relación
“acreedor/sociedad” y, en esa medida, el
análisis de las situaciones de conflicto de
interés debe ser más cuidadoso y sutil.
siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en
el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento
sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación
de acuerdos.
118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado
en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.
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IUS ET VERITAS 64
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Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Pasando al asunto de cómo se materializa el deber de
abstención del accionista (y en este caso del acreedor) que
tenga intereses en conflicto con la persona jurídica, la doctrina
societaria contempla dos posturas en el supuesto de que dicho
socio persista en su intención de votar (Echaiz, p. 355). Estas
posturas han sido recogidas en las Resoluciones del Tribunal
Registral No. 125-2009-SUNARP-TR-T y 123-2010-SUNARP-
TR-T. En estas dos resoluciones se hace referencia a que el
control acerca de la existencia del conflicto (y la suspensión
del derecho de voto) se pueden ejercer mediante:
a)
Un acuerdo previo de la junta, para lo cual se excluye de
esta votación a los asistentes afectados por el conflicto,
pues “nadie puede votar en causa propia”; y,
b)
Una decisión del presidente de la junta, con las
responsabilidades que de ello resulte, en tanto “(…) la
facultad de apreciar la concurrencia de cualquier situación
de conflicto de intereses (…) y en su caso, de excluir de la
votación al socio implicado entra dentro de las facultades
propias del presidente de la junta general.
Sea cual fuera la postura adoptada, señala la Resolución
del Tribunal Registral No. 125-2009-SUNARP-TR-T, “lo cierto y
relevante para el ámbito registral es que conste en el acta dicha
exclusión, la alegación del conflicto de interés y la exclusión
del derecho a voto al socio pertinente”.
Extrapolando el desarrollo del Tribunal Registral en las
citadas resoluciones a la forma de ejercicio de la suspensión
del derecho de voto de los acreedores al interior de un
procedimiento concursal, es plausible proponer que en caso
el acreedor persista en su intención de votar a pesar de tener
un conflicto de interés se podría:
a)
Someter a votación la suspensión del derecho de voto del
acreedor conflictuado con respecto al punto de agenda
específico; y/o en todo caso,
b)
Que, de conformidad con el numeral 45 de la LGSC,
el representante de la Comisión de Procedimientos
Concursales, o en las reuniones de Junta donde no
sea obligatoria la participación del representante de la
Comisión, el presidente de la Junta de Acreedores, asuman
la responsabilidad de excluir de la votación al acreedor
conflictuado.
Entre ambas opciones, en el marco de un concurso,
seguramente se preferirá por la primera, siendo improbable
que el representante de la Comisión o el presidente de la Junta
asuman la responsabilidad de excluir de la votación al acreedor
conflictuado, al no haber una regulación clara sobre la manera
en que se deberá actuar.
La suspensión del derecho de voto en casos de conflicto
de interés no solo tiene sustento legal, sino que además
ostenta una racionalidad económica que lo soporta. Como
explica Ezcurra, el mecanismo de votación
como instrumento efectivo para acumular
las preferencias del grupo, supone que el
voto de cada uno de los miembros del grupo
se sustente en una honesta apreciación de
su mejor interés como miembro del grupo
(p. 250). En cambio, cuando los acreedores
votan guiados por intereses particulares o de
forma estratégica, separadamente del grupo,
el sistema de votación deja de funcionar como
un indicador de transacciones eficientes.
Por lo tanto, es razonable que la legislación
imponga restricciones frente a desviaciones
como esta.
Por supuesto, la suspensión del derecho
de voto del acreedor conflictuado puede
tener reparos por parte del mismo acreedor
conflictuado, otros acreedores y/o de la
Comisión de Procedimientos Concursales.
No es un supuesto regulado con la claridad
que debería, y no tenemos conocimiento de
pronunciamientos vinculantes del Tribunal
de Defensa de la Competencia sobre el
particular.
Siendo ello así, a pesar de la legalidad y
racionalidad de la suspensión del derecho
de voto de un acreedor conflictuado, de
conformidad con el artículo 118 de la LGSC,
existe el riesgo de que los acreedores
que en conjunto representen créditos de
cuando menos el 10% del monto total de
los créditos reconocidos por la comisión,
puedan impugnar ante la misma los acuerdos
adoptados en Junta dentro de los diez (10)
días siguientes del acuerdo. La Comisión
también podrá declarar la nulidad de oficio
del acuerdo adoptado en Junta, dentro de un
plazo de treinta (30) días.
5. Otras fórmulas de
solución con tenidas en la
LGSC
Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente
ensayar si en el caso materia de análisis
también le podrían resultar aplicables las
disposiciones de la LGSC sobre el ejercicio
abusivo de un derecho. Sobre el particular,
existe cuantiosa jurisprudencia desarrollada
por el Tribunal de Defensa de la Competencia
del INDECOPI que es importante mencionar.
IUS ET VERITAS 64
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La suspensión del derecho de voto de los acreedores concursales ante supuestos de conflicto
de interés
Suspension of voting rights of bankruptcy creditors in the event of a conflict of interest
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De acuerdo al criterio desarrollado por el Tribunal en
diversas resoluciones, para que un acto se encuentre dentro del
supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho
esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su
ejercicio vulnere un interés causado un perjuicio, (iii) que, al
causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no
esté protegido por una específica prerrogativa jurídica, (iv) que
se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales
para los cuales el ordenamiento reconoció le derecho se ejerce
dentro del marco impuesto por el principio de buena fe
(5)
.
Respecto al primer requisito, en el caso materia de análisis,
el derecho de los acreedores de aprobar o rechazar una
modificación estatutaria es una atribución que está formalmente
reconocida en el artículo 63 de la LGSC. A propósito del
segundo requisito, ello queda evidenciado en el perjuicio
que se le genera al deudor concursado que no podrá verse
exonerado de la obligación de pago del Impuesto a la Renta,
y de los acreedores concursados que verán dificultades las
posibilidades de recuperación de su acreencia. Al verificar el
tercer requisito, hemos indicado en extenso que no hay norma
específica que tutele el conflicto de interés en casos como
el planteado. A propósito del cuarto requisito, referido a que
se desvirtúen los fines económicos y sociales por los que se
reconoció el derecho, hemos indicado en extenso que cuando
los votantes votan estratégicamente, tomando en cuenta
cómo otros miembros del grupo se comportarán o votando de
acuerdo a su autoevaluación del valor de la transacción -es
decir, separadamente del grupo-, el sistema de votación deja
de funcionar como un indicador de transacciones eficientes. Por
lo tanto, resulta claro que en un caso como el planteado podría
cuestionarse el acuerdo de la Junta de rechazar la modificación
estatutaria por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.
Sin embargo, esta fórmula plantea un problema. De
conformidad con el 118 de la LGSC, la impugnación de un
acuerdo de Junta de Acreedores devendría en la nulidad del
acuerdo adoptado. En nuestro caso, el acuerdo donde la SUNAT
decide rechazar la propuesta de modificación estatutaria sería
anulado. Ello, para efectos prácticos, difícilmente representaría
una solución pues el beneficio para el deudor (y por tanto
para los acreedores concursales) se da en la aprobación del
acuerdo, no en su desaprobación (o en la nulidad del mismo).
La Comisión no tiene facultades suficientes para ordenar la
modificación estatutaria, competencia que le corresponde
exclusivamente a la Junta de Acreedores.
6. A modo de conclusión
En nuestra opinión, ante la falta de regulación expresa sobre este
tema en nuestra LGSC, las limitaciones estatutarias o aquellas
establecidas en la LGS sobre conflictos de
interés, son trasladables al derecho de voto
de los acreedores reconocidos de un deudor
concursado.
Aunque no es un término definido en el
estatuto ni en la legislación, la doctrina ha
entendido que hay un conflicto de interés con
el de la persona jurídica cuando el ejercicio
del derecho de voto importe un beneficio
para el acreedor (distinto a su condición
de tal) y, simultáneamente, la generación
de un perjuicio para aquella. Es importante
indicar que el análisis del conflicto de interés
se presenta cuando el acreedor pretende
obtener un beneficio distinto al de su calidad
de acreedor concursal, en perjuicio de la
masa de concursal. En otras palabras, se
presenta cuando el propio acreedor pretende
votar en una Junta de Acreedores limitando
o perjudicando la recuperación de su crédito
concursal sabiendo que lo que vaya a perder
en el concurso lo va a ganar, incluso con
creces, por otro lado.
Ante la falta de regulación expresa sobre
este tema en nuestra LGSC, en un supuesto
de conflicto de interés al interior de una
Junta de Acreedores, en nuestra opinión,
debería someterse a consideración de dicho
órgano la determinación de si corresponde la
suspensión del derecho de voto del acreedor
supuestamente conflictuado con respecto al
punto de agenda específico. Ciertamente,
frente a un bloqueo como el retratado en
nuestro caso de la sección II, un tercero
acreedor también podría impugnar el acuerdo
aduciendo un ejercicio abusivo del derecho
del acreedor tributario, aunque el resultado
final difícilmente le sea beneficioso, pues la
Comisión de Procedimientos Concursales
del INDECOPI (o el Tribunal) ordenarían la
nulidad del acuerdo adoptado en donde se
deniega la modificación estatutaria, pero
no podría “obligar” al acreedor tributario a
aprobar la modificación estatutaria.
Lamentablemente, la falta de claridad
normativa o en todo caso, de precedentes
vinculantes sobre el particular, permiten que la
suspensión del derecho de voto del acreedor
conflictuado genere reparos que deberán
(5)
Criterio desarrollado inicialmente en la Resolución No. 104-96TDC de fecha 23 de diciembre de 1996.
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IUS ET VERITAS 64
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resolverse en el marco del procedimiento de
impugnación de los acuerdos adoptados ante
las autoridades concursales del INDECOPI.
Como se expuso en el caso de la sección
II de este artículo, la falta de regulación
de este asunto puede generar un daño
irreparable y desvirtuar los fines que
establece la propia LGSC. Por ello, más
allá de la solución legal para tratar este
asunto propuesta en este artículo, resulta
urgente e importante que se trabaje una
modificación a la LGSC a fin de tratar este
asunto. La propuesta de mejoras normativas
a la LGSC, propuesta por el INDECOPI,
y publicadas a través de la Resolución de
la Presidencia del Consejo Directivo del
INDECOPI No. 045-2019-INDECOPI/COD,
puede suponer la oportunidad perfecta para
incluir una disposición sobre el particular
que aborde este asunto. Más aún si en dicho
documento de trabajo el INDECOPI reconoce
expresamente que:
[…] ciertos acreedores (refiriéndose a los
vinculados) pueden distorsionar el sentido
de dichas decisiones (de la Junta de
Acreedores), en tanto no estarían destinadas
a lograr el objetivo de recuperar el crédito
mediante la asignación eficiente de recursos
a fin de conseguir el máximo valor posible
del patrimonio del deudor, sino a favorecer al
deudor y a sus intereses.
Es decir, reconoce que el régimen de
empoderamiento a los acreedores dándole
capacidad de decisión a través de sus
votos puede tener “fallas” que deben ser
corregidas a través de un adecuado sistema
normativo.
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Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial N° 0108-
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Superintendencia Nacional de Registros Públicos.
Resolución del Tribunal Registral No. 123-2010-SUNARP-TR-T.
Superintendencia Nacional de Registros Públicos.