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IUS ET VERITAS 64
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202201.009
La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(
*
)
The complex understanding of Article 12 of the Convention on the Rights
of Persons with Disabilities
Renato Antonio Constantino Caycho
(
**
)
Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)
Renata Anahí Bregaglio Lazarte
(
***
)
Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)
Resumen: El entendimiento de los derechos de las personas con discapacidad se ha visto
modificado por la adopción e implementación de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Entre los cambios necesarios para su implementación,
resalta el referido a la capacidad jurídica (o capacidad de ejercicio) de las personas con
discapacidad. A contracorriente con lo que se registra en la mayor parte de Códigos
Civiles de la región, la Convención reconoce que las personas con discapacidad sí
pueden tomar decisiones y que su discapacidad no puede ser motivo para privarlos de
ese derecho. Para garantizar esto, es necesario que los Estados reconozcan apoyos para
la capacidad jurídica que sean vigilados por salvaguardias que eviten abusos, influencia
indebida y conflictos de intereses. Este artículo presenta los diferentes debates que se
han sucedido a nivel doctrinario con respecto a estas nuevas instituciones que obligan a
repensar diversas categorías jurídicas como el acto jurídico y sus causales de anulabilidad
y nulidad; el consentimiento informado; o la inimputabilidad.
Palabras clave: Derecho Civil - Derechos Humanos - Discapacidad - Capacidad
jurídica - Capacidad de ejercicio - Apoyos - Salvaguardias - Perú
Abstract: The adoption and implementation of the Convention on the Rights of Persons
with Disabilities drastically changed the understanding of the rights of persons with
disabilities. The right to legal capacity (or legal agency) of persons with disabilities stands
out, among other issues needed for its implementation. The Convention recognizes
that persons with disabilities can make decisions and their disability is not ground for
denying legal capacity. This goes against what most Civil Codes state in our region. To
guarantee said right, it is necessary that States recognize support for legal capacity that
are guarded by safeguards. These will prevent abuse, undue influence and conflict of
interest. This article presents the different debates that have occurred at the theoretical
level regarding these new institutions. Article 12 forces us to rethink several legal terms
such as the juridical act and its grounds for voidness and voidability; informed consent
or unfitness to plead.
(*)
Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 23 de enero de 2022 y fue aprobado para su publicación el 18 de abril de 2022.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Máster en International Legal Studies por la American University
Washington College of Law. Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ORCID: https://
orcid.org/0000-0002-5721-1541. Correo electrónico: renato.constantino@pucp.edu.pe.
(***)
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos
III de Madrid. Profesora del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ORCID: https://orcid.org/0000-
0003-4306-2511. Correo electrónico: renata.bregaglio@pucp.edu.pe.
IUS ET VERITAS 64
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
The complex understanding of Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with
Disabilities
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Keywords: Civil Law - Human Rights - Disability - Legal capacity
- Legal agency - Support - Safeguards
1. Introducción
La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) revolucionó el entendimiento sobre las
personas con discapacidad y cambió las tradicionales visiones
de protección y segregación de estas hacia una que consagra
su autonomía. Este cambio tiene que ver con el advenimiento
y la consagración jurídica del modelo social de la discapacidad
en la CDPD (Palacios, p. 2008). Dicho modelo se contrapone a
concepciones previas como el modelo de la prescindencia (que
plantea que la persona con discapacidad es una carga social
y que la respuesta social es su exclusión o eliminación) y el
modelo médico (que indica que la persona puede ser integrada
a la sociedad siempre que logre rehabilitarse o adaptarse por
su cuenta al contexto en que vive) (Palacios, p. 2008). Frente
a ellos, el modelo social de la discapacidad reconoce que la
discapacidad surge de la interacción entre una deficiencia
biológica personal y una barrera social
(1)
. Así, por ejemplo,
una persona ciega tiene un problema no por no poder ver sino,
porque, la información no está en formatos accesibles.
Gran parte del cambio revolucionario
de la CDPD recae en lo que propone el
artículo 12 que se titula “Igual reconocimiento
como persona ante la ley” y consta de
cinco incisos
(2)
. El primero de ellos se
refiere a la igual personalidad jurídica;
es decir, igual capacidad de goce, igual
reconocimiento de la persona como persona.
Este derecho era ampliamente reconocido
en los ordenamientos jurídicos del mundo
(3)
,
salvo algunas pocas excepciones
(4)
. El
segundo inciso reconoce la igual capacidad
jurídica de las personas con discapacidad
(5)
.
Este es el cambio radical. Las personas con
discapacidad, a partir de la CDPD, gozan
de capacidad de ejercicio en igualdad de
condiciones que el resto de personas. Los
incisos tres y cuatro plantean la necesidad
de apoyos y salvaguardias y el inciso
cinco reitera la obligación de reconocer
la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad y no excluirlas de la posibilidad
de ser propietarios, heredar y contratar.
A partir de dicho artículo, la CDPD
plantea que las personas con discapacidad
(1)
De acuerdo con el artículo 1 de la CDPD, “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
(2)
Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y
las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte
de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas
(3)
En el ámbito regional el derecho a la personalidad jurídica se encuentra reconocido en el artículo 3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. A nivel universal, lo está en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 12 de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 24 de la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y 15 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer.
(4)
A nivel legislativo, una de las pocas excepciones al reconocimiento de este derecho era el derogado artículo 30 del Código Civil
de España que señalaba: “Artículo 30. Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Dicha norma fue modificada por la Ley 20/2011, de 21 de julio de
2011.
(5)
Las personas con discapacidad son un colectivo amplio. En este documento, las referencias a personas con discapacidad se refieren
principalmente a personas con discapacidad intelectual y personas con discapacidad psicosocial, que son quienes más barreras
enfrentan en el ejercicio de su capacidad jurídica.
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Renato Antonio Constantino Caycho
Renata Anahí Bregaglio Lazarte
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
tienen igual capacidad jurídica que el resto de personas. Así,
conceptos como la interdicción, que anula la capacidad jurídica
y sustituye la voluntad de las personas con discapacidad de
manera perpetua y completa, quedan prohibidos. Más bien,
para que este colectivo pueda ejercer sus derechos, los
Estados están en la obligación de reconocer e implementar
sistemas de apoyo para la toma de decisiones y salvaguardias
para evitar abusos en el marco de la relación de apoyos.
Si bien la mayor parte de la doctrina sobre el artículo 12 se
ha escrito en inglés y en relación con ordenamientos jurídicos
del Norte Global
(6)
, las legislaciones de América Latina han
experimentado importantes reformas para alinearse con su
espíritu. Así, por ejemplo, Argentina, en su nuevo Código
Civil y Comercial que entró en vigor en 2015, reconoce
los apoyos para la toma de decisiones. Ese mismo año,
Brasil promulgó una reforma legislativa que logró un mayor
reconocimiento de la capacidad jurídica para personas con
discapacidad. Al año siguiente, en 2016, Costa Rica eliminó
la interdicción de su ordenamiento jurídico e implementó
un modelo de apoyos para la toma de decisiones. Dos
años después, en el 2018, Perú derogó la interdicción para
personas con discapacidad y les reconoció derecho a apoyos
y salvaguardas. Colombia hizo lo mismo en 2019. También,
Chile se encuentra discutiendo un proyecto de ley al respecto.
Por otro lado, en el ámbito jurisdiccional, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de México ha empezado a abrir
la puerta hacia el cambio, pues en setiembre de 2019
resolvió un amparo presentado por un grupo de personas
con discapacidad mental a quienes se le negó el derecho
a constituir una asociación. En dicha decisión se declaró la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la negación
de capacidad jurídica a personas mayores de edad con
discapacidad
(7)
. Finalmente, en España, en mayo de 2021, el
Parlamento ha aprobado un proyecto de ley para modificar
el Código Civil y otras normas conexas para garantizar la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad
(8)
.
Si bien podría decirse que no todas estas reformas
tienen el mismo grado de compatibilidad con el artículo 12, el
contexto reclama que en estas latitudes se empiece a discutir
académicamente sobre las obligaciones que este artículo
impone y qué debe cambiar en los ordenamientos jurídicos
naciones de los Estados latinoamericanos para adaptarse
a ello. Este texto busca plantear los principales alcances y
desafíos que plantea el artículo 12, a efectos de que sirvan
como un insumo para dicho proceso de
intercambio.
La primera sección se enfocará en la
idea de capacidad jurídica en igualdad de
condiciones y los debates sobre la restricción
de capacidad jurídica por funcionalidad y
sobre la sustitución de la voluntad. En la
segunda sección, se abordará el concepto
y los tipos de apoyos. En la tercera sección,
se explicará el funcionamiento de las
salvaguardias y los conceptos asociados
como el conflicto de intereses y la influencia
indebida. En la cuarta sección, se hará
una breve revisión de cómo el artículo 12
puede modificar otros entendimientos en el
Derecho. Luego de ello, se presentan unas
breves conclusiones.
2. Capacidad jurídica en
igualdad de condiciones
El igual reconocimiento de capacidad jurídica
para las personas con discapacidad significa
que la discapacidad no puede ser motivo para
una restricción de la capacidad jurídica. Esta
afirmación es de compleja interpretación
debido a la amplitud de la definición de
discapacidad y la delgada línea que separa
la deficiencia de la discapacidad y de
condiciones asociadas a esta. La falta de
consenso sobre el sentido del término estuvo
presente a lo largo de las negociaciones de
la CDPD y luego de su adopción (Bregaglio
y Constantino, 2020a, pp. 32-37). Años más
tarde, el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (en adelante,
Comité CDPD), órgano de Naciones Unidas
encargado del monitoreo de la CDPD, en su
Observación General 1, buscó aclarar su
significado. Para ello indicó que existen tres
posibles aproximaciones para la restricción
de capacidad jurídica vinculadas a la
discapacidad: estatus o condición, resultado
y funcionalidad (Tabla 1)
(9)
.
(6)
Al respecto, véase Dhanda (2017, pp. 87-88).
(7)
Al respecto, véase Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Expediente 702/2018.
(8)
El texto del proyecto aprobado se encuentre disponible en el siguiente enlace: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/
BOCG/A/BOCG-14-A-27-5.PDF
(9)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014, párr. 15).
IUS ET VERITAS 64
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
The complex understanding of Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with
Disabilities
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Tabla 1: Postura del Comité CDPD sobre métodos para la
limitación de la capacidad jurídica
Método
Instrumento de
medición
Actor
Opinión del
Comité CDPD
Enfoque de la
condición (status
approach)
Diagnóstico de
deficiencia
Médicos y
psiquiatras
Discriminatorio
en tanto se basa
en una opinión
médica
Enfoque del re-
sultado (outcome
approach)
Opinión de la
mayoría
Cualquier ope-
rador
Discriminatorio en
tanto no respeta
la voluntad de la
persona
Enfoque funcional
(functional
approach)
Evaluación del
entendimiento
Psicólogos y
trabajadores
sociales
Discriminatorio
porque establece
un parámetro de
“normalidad” en la
toma de decisio-
nes y asume que
se puede evaluar
el funcionamiento
de la mente
humana
Citado en Bregaglio y Constantino (2020a)
La restricción por estatus o condición es aquella que opera
cuando se restringe la posibilidad de tomar decisiones de una
persona por un diagnóstico de discapacidad
(10)
. Esto la hace
incompatible con el artículo 12 CDPD, ya que está basada en
un diagnóstico, y se asimilaría a un abordaje del modelo médico
de la discapacidad
(11)
. Así, por ejemplo, no se podría impedir
que una persona con esquizofrenia contraiga matrimonio
únicamente por tener dicho diagnóstico. No obstante, este
es quizás el enfoque de restricción más utilizado en los
ordenamientos internos de nuestra región. Así, por ejemplo,
el Código Civil de Chile señala en su artículo 1447 que “Son
absolutamente incapaces los dementes”. El Código Civil de
Ecuador, por su parte, dispone en su artículo 478 que “El
adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá
ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga
intervalos lúcidos”. De igual manera, el artículo 489 del Código
Civil de República Dominicana señala que “El mayor de edad
que se encuentre en un estado habitual de
imbecilidad, enajenación mental o locura,
debe estar sujeto a la interdicción, aunque
aquel estado presente intervalos de lucidez”.
La restricción por resultado, por su
parte, es aquella que permite la limitación
de la capacidad de ejercicio en base a
si la decisión adoptada por la persona
con discapacidad se reputaba como más
adecuada en cierta condición
(12)
. Así, por
ejemplo, si una persona con discapacidad
intelectual con un cáncer agresivo decidiese
someterse a una operación recomendada
por el personal de salud, no se cuestionaría
su capacidad jurídica, pero esto sí ocurriría si
es que esta persona decidiera no operarse.
A pesar de que el Comité CDPD no explica
claramente por qué se encuentra en contra
de este modelo, en nuestro entendimiento,
considera que esta aproximación no respeta
la voluntad de la persona con discapacidad.
Además, resultaría complejo determinar cuál
es la decisión correcta para cada caso. En
América Latina, podemos ver este modelo en
el Código de las Familias y el Proceso Familiar
de Bolivia (Ley 603 del 2014), que establece
en su artículo 59 que “La interdicción
constituye el estado de una persona mayor de
edad o menor emancipada con discapacidad
mental o psíquica que le impida el cuidado de
su persona y la administración de sus bienes”.
De igual manera, el artículo 413.9 del Código
Civil de Honduras dispone que “Están sujetos
a curaduría general los que por demencia han
sido puestos en entredicho de administrar
sus bienes”. Igualmente, el Código Civil de
Venezuela establece en su artículo 393 que
“El mayor de edad y el menor emancipado
que se encuentren en estado habitual de
defecto intelectual que los haga incapaces
de proveer a sus propios intereses, serán
sometidos a interdicción, aunque tengan
intervalos lúcidos”.
(10)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014, párr. 15).
(11)
Si bien el Comité CDPD no desarrolla con detalle en la Observación General 1 los motivos por los cuales esta aproximación es
contraria al artículo 12, en el borrador de dicho documento señaló “Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose
en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten
imponer la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico”.
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2013), Observación general sobre el artículo 12:
igual reconocimiento como persona ante la ley. Proyecto preparado por el Comité, CRPD/C/11/4, párr. 21.
(12)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014, párr. 15).
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1.1. La funcionalidad como criterio para la atribución o
restricción de la capacidad jurídica
Como hemos señalado, la Observación General 1 también
abordó la funcionalidad como un criterio para la restricción de
la capacidad jurídica. La funcionalidad o la competencia es
un concepto que analiza si la persona realmente entiende las
implicancias del acto jurídico que va a celebrar. Esto se suele
determinar a través de evaluaciones de funcionalidad que
deberían estar limitadas a un acto jurídico particular.
El Borrador de la Observación General 1 no desdeñó
la posibilidad de utilizar el criterio de funcionalidad para la
restricción de la capacidad jurídica. Así, indicó que:
Los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad
mental o en los resultados que conducen a negar la capacidad
jurídica constituyen una violación del artículo 12 si son
discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la
igualdad ante la ley de las personas con discapacidad (2018)
(13)
.
No obstante, esto fue objetado por algunas organizaciones
de personas con discapacidad y algunos autores. En la versión
final, el Comité decidió proscribir el enfoque funcional por
dos razones: por ser “aplicado de manera discriminatoria a
personas con discapacidad”
(14)
y por presumir que “es posible
evaluar el proceso interno de toma de decisiones de la mente
humana y, si la persona no pasa la evaluación, se le niega un
derecho humano básico - el derecho a la igualdad ante la ley”
(15)
.
Ahora bien, el que el borrador de la Observación General
no proscribiese la restricción de capacidad jurídica por enfoque
funcional parecía indicar que esta no podía ser considerada
discriminatoria, o al menos no en todos los casos. En función
de esto, Series y Nilsson han planteado que saber si las
evaluaciones de funcionalidad son discriminatorias o no es
clave en los debates sobre el artículo 12 CDPD (2018, p. 354).
En el marco de estos debates, para los defensores del
enfoque funcional, las evaluaciones de funcionalidad son
herramientas neutrales que permiten valorar adecuadamente
la capacidad mental de una persona para tomar decisiones
específicas (Series y Nilsson, 2018, p. 353). Y si bien la
neutralidad de estos tests ha sido puesta en entredicho
(16)
,
se le sigue considerando herramientas importantes para la
evaluación de la capacidad mental. De hecho, Series plantea
que, si bien las valoraciones de capacidad mental pueden
ser utilizadas y son utilizadas de manera discriminatoria y
desproporcionada, no se puede afirmar que son “inevitablemente
discriminatorias o desproporcionadas en
todas las circunstancias” (énfasis en el
original) (2015). En la misma línea, Martin
y otros han planteado que los tests de
funcionalidad sí cumplen con lo requerido por
la CDPD, más allá de lo de que dice el Comité
CDPD (que, recordemos, es solamente
una opinión autorizada) (2016). Igualmente,
Dawson ha planteado que existen ciertas
figuras en el Derecho que parecen requerir
un particular funcionamiento de la mente
humana: dolo, intención o consentimiento
informado, por ejemplo (2015, pp. 70-73).
En contra de esta postura se erige aquella
que podemos llamar, siguiendo Series y
Nilsson, universalista (2018, p. 365). Así,
por ejemplo, Minkowitz
(17)
y Devandas
(18)
han negado que el enfoque funcional sea
compatible con la CDPD y abogan por
no plantear restricciones a la capacidad
jurídica que se basen o se relacionen con
la discapacidad. Si bien la propuesta resulta
atractiva, en nuestra opinión, a la fecha no ha
sido posible construir una reforma así.
Una tercera postura que se ha planteado
es buscar la creación de ordenamientos
“neutrales a la discapacidad” (Flynn y Arstein-
Kerslake, 2017, p. 39). Esta postura plantea
que sería posible limitar la capacidad por
motivos que no estén relacionados con la
discapacidad. Un antecedente de esto se
puede encontrar en el documento de Michael
Bach y Lana Kerzner (2010). Ellos proponen
que la intervención estatal podría darse
cuando la persona con discapacidad ha
experimentado pérdidas significativas en su
patrimonio o que lo ponen en riesgo o a sus
dependientes; se ha dañado; ha amenazado
con dañarse; o se ha comportado de manera
violenta contra otras personas (Bach y
Kerzner, 2010, p. 133). Sobre dicha propuesta,
Flynn y Arstein-Kerslake proponen que sea el
riesgo el factor habilitante para una actuación
estatal, sin importar si tiene discapacidad o
(13)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2013), Observación general sobre el artículo 12:
igual reconocimiento como persona ante la ley. Proyecto preparado por el Comité, CRPD/C/11/4, párr. 21.
(14)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 15.
(15)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 15.
(16)
Al respecto, véase Series (2015).
(17)
Al respecto, véase Minkowitz (2013).
(18)
Al respecto, véase Devandas (2017), párr. 26.
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
The complex understanding of Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with
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de la capacidad jurídica es la correcta. Son
varias (aunque no todas y no todas de la
misma manera) las figuras en el Derecho
que requieren un cierto entendimiento que
debe ser corroborado. Cierto entendimiento
no es lo mismo que pleno, total o completo.
Esta aproximación lejos de negar el
ejercicio de derechos a las personas con
discapacidad, permite mantener su capacidad
jurídica, incluso cuando no comprenden
completamente todos los detalles. Al mismo
tiempo, evita ponerlas en riesgo a través de
la celebración de actos respecto de los cuales
ellas no tendrían ningún nivel de compresión.
Así, por ejemplo, quien va a manifestar
consentimiento médico debe ser informado
sobre los alcances del tratamiento y las
consecuencias del mismo. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha
planteado que la información que se provee al
individuo debe ser “realmente comprendida”
(20)
para un consentimiento pleno. Si bien es
posible discutir el nivel de comprensión al que
la persona debe llegar, lo cierto es que sí debe
tener, como mínimo, un entendimiento básico
de los riesgos e implicancias, en especial en
casos donde no hay beneficios para la salud
como en los casos de donación de un órgano
o sometimiento a un ensayo clínico (Bregaglio
y Constantino, 2020a).
Esta interpretación no sería contraria
con lo que Catalina Devandas, ex Relatora
de Naciones Unidas para los derechos de
personas con discapacidad, ha planteado
como una de las funciones de los apoyos. En
su informe sobre capacidad jurídica planteó
que una de ellas es ayudar a la persona
con discapacidad a “obtener y entender
información” (2017, párr. 161). Algunas de
las reformas recientes también plantean
tal rol
(21)
. Así, si el apoyo ayuda a que la
no (2017, p. 39). Así, por ejemplo, si una persona dejase de
comer hasta el punto de poner en riesgo su vida, el Estado
tendría que intervenir. Esto sucedería sin importar si el motivo
es la anorexia o una huelga de hambre. Si bien esta tercera
mirada suena bien en la teoría, sus implicancias prácticas no
la alejan mucho de la postura que acepta el enfoque funcional.
Esto porque, en la práctica, aquellos supuestos es los que una
persona pueda poner en riesgo su vida estarán frecuentemente
asociados a una situación de discapacidad. Por esta razón, la
postura universalista también ha expresado sus reparos contra
esta posición (Minkowitz, 2013, pp. 77 y 81-84). En nuestra
opinión, la propuesta del riesgo es atractiva porque logra
desvincular la discapacidad de las restricciones de capacidad
jurídica o la intervención estatal. No obstante, puesta en
práctica, podría ser complejo lograr que realmente se aplique
de una manera que no afecte desproporcionadamente a las
personas con discapacidad. Para evitar ello, podría ser que se
termine expandiendo demasiado o reduciendo excesivamente
(según como se mire) las posibilidades de intervención (Series
y Nilsson, 2018, p. 355).
En este escenario, el debate estaría centrado en torno
a si es posible plantear que para actuar en el Derecho se
requiere un entendimiento mínimo del mismo, o si pedir dicho
entendimiento resulta discriminatorio en todos los casos.
En nuestra mirada, es claro que el Derecho, hoy por hoy,
requiere una cierta comprensión de la implicancia de los actos
jurídicos, para poder manifestar una voluntad al respecto. El
propio Comité CDPD pareciera también reconocerlo, pues en
su Observación General 1 planteó que la capacidad jurídica
y la capacidad mental son diferentes, y definió a esta última
como “la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que
naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente
para una persona determinada en función de muchos factores,
entre ellos factores ambientales y sociales”
(19)
. Esa diferencia
entre personas, podría hacer que, en ciertos momentos, bajo
ciertas circunstancias y para ciertos actos jurídicos, cualquier
persona (con o sin discapacidad) carezca de capacidad mental
para tomar una decisión.
En esa línea, consideramos que la visión que reconoce
la capacidad mental, entendida desde la mirada funcional,
como un elemento a tomar en cuenta para el reconocimiento
(19)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 13.
(20)
Al respecto, véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 08/03/2018, Poblete Vilches y otros vs. Chile,
párr. 161.
(21)
Artículo 659-B del Código Civil de Perú.
“Definición de apoyos. Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el
ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias
de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo (…)”.
Artículo 47.2 de la Ley 1996 de 2019 de Colombia:
“Acciones de las personas de apoyo. Entre las acciones que pueden adelantar las personas de apoyo para la celebración de actos
jurídicos están los siguientes, sin perjuicio de que se establezcan otros adicionales según las necesidades y preferencias de cada
persona: (…) 2. Facilitar la comprensión de un determinado acto jurídico a su titular (…)”.
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persona comprenda la información es porque un cierto nivel
de comprensión se requiere para ejecutar un acto jurídico.
En esa línea, consideramos que el modelo funcional no
resulta en sí mismo discriminatorio hacia las personas con
discapacidad. Creemos que el Derecho Civil debe dejar de
plantear la capacidad jurídica en términos binarios (capaz/
incapaz) (Lathrop Gómez, 2022, p. 283) y reconocer un
amplio espectro de capacidades y competencias que no están
determinadas por la situación de discapacidad.
No obstante, sí resulta necesario plantear ciertos criterios
para que su aplicación sea compatible con el artículo 12
de la CDPD. El primero de ellos, por obvio que parezca,
consiste en que la restricción no puede estar basada en el
diagnóstico de la persona, pues ello sería una restricción
por estatus. En esa línea, como segundo criterio debiera
atenderse a una evaluación individualizada que no se base
solo criterios médicos del desarrollo. Debe ser una evaluación
interdisciplinaria que busque analizar el nivel de comprensión
de la persona con discapacidad de los elementos del acto
jurídico y su relación con la realidad. La finalidad debería
ser encontrar las necesidades de apoyo y no solamente las
deficiencias cognitivas. De esta manera, se puede brindar la
provisión de apoyos para la comprensión de la información. Esto
debe realizarse antes de intentar una sustitución de la voluntad.
Finalmente, será necesario no aspirar a una comprensión plena,
sino diseñar herramientas que establezcan niveles necesarios
de comprensión en función del acto jurídico a realizar. Así, por
ejemplo, mientras que en el acto de consentimiento médico
por donación de órganos debo aspirar a la comprensión de
qué implica una operación y sus riesgos, y las consecuencias
de vivir sin un riñón, puede haber actos o decisiones donde
la falta de entendimiento podría ser inocua, como es el caso
de la votación.
1.2. La eliminación de la interdicción como meta
(22)
Sea cual sea la postura que se adopte en relación con la
posibilidad de restringir capacidad jurídica, lo que es cierto
es que no pueden existir regímenes que establezcan una
negación absoluta de la capacidad jurídica y una sustitución
de la voluntad. En su Observación General 1, el Comité CDPD
estableció los siguientes criterios para saber cuándo se está
frente a un modelo de sustitución de la voluntad:
i) se despoja a la persona de la capacidad
jurídica, aunque sea con respecto a una única
decisión; ii) puede nombrar al sustituto que
tomará las decisiones alguien que no sea
la persona concernida y ese nombramiento
puede hacerse en contra de su voluntad; y iii)
toda decisión adoptada por el sustituto en la
adopción de decisiones se basa en lo que se
considera el “interés superior” objetivo de la
persona concernida, en lugar de basarse en su
propia voluntad y sus preferencias
(23)
.
Una interpretación conforme al sentido
corriente de los términos nos lleva a concluir
que para que opere una sustitución de
la voluntad deben cumplirse con los tres
requisitos de manera conjunta. En la mayoría
de países de América Latina, la figura de
la interdicción o curatela cumple con estos
elementos. A manera de ejemplo, el Código
Civil de Bolivia establece que la interdicción
está dirigida a aquellas personas mayores
de edad con una “discapacidad mental o
psíquica que le impida el cuidado de su
persona y la administración de sus bienes”,
y las priva de toda capacidad para obrar
(24)
.
A través de la sentencia de interdicción, de
acuerdo con el Código de las Familias y el
Proceso Familiar de 2014, la persona no
puede contratar, testar, recibir herencias por
testamento, realizar o recibir donaciones,
o ser responsables civiles, entre otros
efectos
(25)
; se le designa un/a tutor/a según la
prelación normativa, y los parientes capaces
estarán obligados a desempeñar la tutela
(26)
.
De igual manera, en Chile, el Código Civil
dispone que son absolutamente incapaces no
solo las personas con discapacidad mental,
sino también las personas con discapacidad
sensorial
(27)
. La incapacidad supone que la
persona no pueda contraer obligaciones
civiles
(28)
, siendo nulos todos los actos que
realice
(29)
. Finalmente, en Ecuador, el Código
Civil establece en su artículo 1463 que son
absolutamente incapaces “los dementes, los
(22)
Algunas ideas de esta sección fueron tomadas de Bregaglio y Constantino (2020a).
(23)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 27.
(24)
Artículo 59 de la Ley 603 de 2014, Código de las Familias y el Proceso Familiar; artículo 5 del Código Civil.
(25)
Artículos 484, 554, 558, 1119, 1121, 1146, 1184, 661, 662, 729, 299 y 989 del Código Civil.
(26)
Artículos 59, 65 y 68 de la Ley 603 de 2014, Código de las Familias y el Proceso Familiar.
(27)
Artículo 342 y 1447 del Código Civil.
(28)
Artículo 1470 del Código Civil.
(29)
Artículo 1682 del Código Civil.
IUS ET VERITAS 64
163
La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
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y/o d) ejecutar una decisión” (Devandas,
2017, p. 41). En esta tarea, sin dudas, los
apoyos podrán también fungir de medidas
de accesibilidad o ajustes razonables
(34)
.
Así, si las personas con discapacidad
tienen sistemas de comunicación alternativa
manejadas por quien es apoyo, este podría
ser quien traduzca la información a la persona
con discapacidad y quien comunique su
voluntad a terceros. De la misma manera,
las personas podrían requerir entornos
de comunicación accesible para recibir la
información y formular una voluntad a partir de
ello. No obstante, en nuestra opinión, esta es
una función accesoria del apoyo, dado que su
principal función estará en ayudar a la persona
a formular su voluntad. Es decir, las medidas
comunicacionales generales (intérpretes)
debieran entenderse como medidas de
accesibilidad, mientras que las de índole
particular (personas que han desarrollado
un único sistema de comunicación con la
persona) sí entrarían en lo que Dinerstein
denomina “apoyo para la toma de decisiones”
(supported decisión-making). De acuerdo con
el autor, estos consisten en “una serie de
relaciones, prácticas, arreglos y acuerdos,
de más o menos formalidad e intensidad,
diseñados para ayudar a una persona con
discapacidad a tomar y comunicar a otros[,]
decisiones sobre la vida de la persona”
(Dinerstein, 2012). Es decir, la persona con
discapacidad toma la decisión luego de haber
pasado por un proceso en el cual diferentes
personas lo han ayudado a formular o a
precisar su decisión.
Al respecto, resulta útil la clasificación
propuesta por la profesora Dagmar Brosey
(35)
,
quien plantea que, en general, el proceso
para que una persona tome una decisión
jurídicamente vinculante consta de varios
pasos, que ella denomina “cadena de
decisiones” (Gráfico 1). Primero se tiene
un deseo, una voluntad o una preferencia,
llamémoslo de distintas maneras. Así, por
impúberes y la persona sorda que no pueda darse a entender
de manera verbal, por escrito o por lengua de señas”. Además,
el artículo 478 prescribe que a la persona en “estado habitual
de demencia”, se le debe privar de la administración de sus
bienes, aunque tenga intervalos lúcidos, designándose un
curador. Esta figura también alcanza a la persona sorda “que
no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por
lengua de señas”
(30)
.
No obstante, cuatro años después de la adopción de la
Observación General 1, el Comité CDPD emitió un corrigendum
en el que modificó el “y” por un “o”
(31)
. En tanto la conjunción “o”
puede ser interpretada de diversas maneras, podría ser que
cada una de las condiciones individualmente sea suficiente
para ser una forma de sustitución de la voluntad (Martin y otros,
2016, pp. 63-66).
Esta última interpretación, en nuestra opinión, genera
problemas. Aplicado a rajatabla este entendimiento llevaría a
que, incluso en casos en los que la persona no pueda emitir
ninguna voluntad y requiera una intervención médica, no sería
posible que otra persona ejerza la representación, aunque lo
haga en base a la voluntad y preferencias de la persona con
discapacidad, pues se le despojaría de capacidad jurídica
para una decisión. Como ya han apuntado Martin y Gurbai,
ello no sería lógico
(32)
, y haría prácticamente imposible
tomar decisiones en casos de personas que no manifiestan
voluntad en relación con estos actos jurídicos. Para esos
casos, llamados difíciles, debiera bastar con que la decisión
se adopte según “mejor interpretación posible de la voluntad y
las preferencias”
(33)
. Por todo lo anterior, consideramos que el
estándar de la Observación General 1 luego del corrigendum
es impracticable o pernicioso para las propias personas con
discapacidad.
2. Los apoyos para la capacidad
jurídica
El artículo 12.3 plantea que las personas con discapacidad
tienen derecho a los “apoyos para el ejercicio de capacidad
jurídica”. Estos pueden ser entendidos como mecanismos
para facilitar la voluntad de una persona al momento de
tomar una decisión de relevancia jurídica. En ese sentido,
sus funciones serán ayudar a “a) obtener y entender
información; b) evaluar las posibles alternativas a una decisión
y sus consecuencias; c) expresar y comunicar una decisión;
(30)
Artículo 490 del Código Civil.
(31)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2018).
(32)
Al respecto, véase Martin y Gubai (2019), pp.117-119.
(33)
Ver Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014) párr. 21.
(34)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014) párr. 17.
(35)
Al respecto, véase Brosey (2020).
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ejemplo, alguien puede desear comprar un automóvil luego
de ver una publicidad en televisión. Luego, de un periodo (de
duración variable) de ponderación, evaluación y análisis, el
deseo se vuelve una decisión: la persona va a comprar un
auto nuevo. Posteriormente, la decisión debe ser expresada y
transmitida a terceros (por ejemplo, ingresando a una tienda
de autos y comunicando la voluntad de comprar un auto).
Finalmente, esta voluntad se plasmará en un contrato, que es
un instrumento jurídicamente vinculante.
Gráfico 1
Cadena de decisiones para la toma de una decisión
jurídicamente vinculante
1. Deseo,
voluntad o
preferencia
2. Toma de
decisión
3. Expresar
la decisión
4. Transmitir
la decisión a
terceros
5. Decisión
jurídicamente
vinculante
Figura tomada de Brosey (2020)
Tomando este esquema, los apoyos no deberían intervenir
en el paso 1, modificando los deseos o preferencias de la
persona con discapacidad, pues eso sería influencia indebida.
Más bien, deberían ayudar a que la persona tome la decisión
que corresponde con dicha voluntad o preferencia (paso 2), y
sin duda podrían participar también en los pasos 3 y 4 si es que
fungen como medidas de accesibilidad o ajustes razonables.
Por otro lado, el apoyo debe estar disponible para las
personas que lo requieran; basarse en la voluntad, no en un
interés superior objetivo; debe contar con un reconocimiento
jurídico, una forma de comprobación de la identidad y la
posibilidad de impugnar la actuación de quienes prestan el
apoyo
(36)
. Adicionalmente, la necesidad o utilización de un
apoyo no debe ser excusa para limitar algún derecho de
la persona con discapacidad. Por último, la persona con
discapacidad tiene derecho a acabar el apoyo en el momento
que desee
(37)
.
2.1. Experiencias de apoyos en el mundo
Debido a que el artículo 12 no planteó un único modelo de
apoyos, en el mundo se han ido gestando (con mayor o
menor formalización jurídica) diferentes
modelos. Así, podemos mencionar el personal
ombudsman
(38)
: una figura sueca en la que se
genera una relación de confianza entre un
profesional y una persona con discapacidad y,
a través de ella, la persona con discapacidad
puede tomar decisiones. El personal
ombudsman actúa bajo el requerimiento
expreso de la persona con discapacidad.
Puede ayudar con trámites, como el conseguir
una pensión; con situaciones complejas,
como mejorar las relaciones familiares; o
simplemente conversar con la persona con
discapacidad. Esta relación es confidencial
y puede tomar varios meses en construirse.
En varias provincias canadienses, por su
parte, existe desde el 2000, un modelo de la
co-decisión donde una persona es nombrada
por un tribunal para ayudar a una persona con
discapacidad. Así, la persona designada tiene
que dar su aquiescencia a las decisiones de la
persona con discapacidad si estas son las que
una persona razonable hubiese realizado y si
no generan daño a su persona o patrimonio;
y, finalmente, debe tratar de interferir lo
menos posible en la vida de la persona con
discapacidad y alentarlo a actuar de manera
independiente cuando pueda (Burningham,
2009, pp. 38, 137-138).
Asimismo, aunque no necesariamente con
reconocimiento jurídico, existe el peer support
o apoyo de pares
(39)
, donde las personas
con discapacidad reciben ayuda de otras
personas con experiencias de discapacidad
similares, por ejemplo en materia de salud
mental (Mental Health Foundation, 2020).
Estas medidas pueden ser criticadas desde
el modelo de la discapacidad, pues muchas
de ellas parten de un presupuesto de
restricción a la capacidad jurídica por estatus
o resultado. Sin embargo, resulta importante
mencionarlas como esfuerzos de reconocer
ciertos niveles de autonomía a las personas
con discapacidad, incluso desde antes de la
entrada en vigor de la CDPD.
(36)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 29.a.
(37)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 29.g.
(38)
Al respect, véase World Health Organization y World Bank (Ed.) (2011), p. 138.
(39)
Al respecto, véase Shalaby y Agyapong (2020).which in recent years has been successfully closed through the adoption of peer
support services (PSSs
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
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En Latinoamérica, Argentina restringió el uso de la curatela
a personas con discapacidad en su nuevo Código Civil y
Comercial que entró en vigor en 2015, y reconoció apoyos
para la toma de decisiones, aunque estos estarán reservados
para personas con capacidad jurídica restringida mediante
sentencia judicial
(40)
. No existe, sin embargo, la posibilidad de
solicitar apoyos facultativos. En ese sentido, incluso con la
consideración de supuestos de restricción de capacidad, la
reforma argentina transita de un modelo de sustitución de la
voluntad a uno de apoyo en la toma de decisiones
(41)
, aunque
no se alinea completamente al modelo de la CDPD.
Brasil, por su parte, promulgó en 2015 una reforma
legislativa que restringió la curatela a “aquellos que, por
una causa temporal o permanente, no pueden expresar su
voluntad”, y estableció un sistema de apoyos y salvaguardias
(Bezerra de Menezes, 2016). De acuerdo con el Código Civil,
la toma de decisiones con apoyo es un proceso a través del
cual una persona con discapacidad elige al menos a dos
personas de confianza para que la ayuden a tomar decisiones
sobre actos de la vida civil. Estos apoyos deben proporcionar
a la persona los elementos y la información necesarios para
que puedan ejercer su capacidad. La designación de apoyos
será hecha a pedido de la propia persona con discapacidad
en vía judicial
(42)
. El apoyo no reemplaza la voluntad de la
persona, solo le brinda herramientas para que esta persona
la formule. Sin embargo, en el caso de una transacción que
puede “generar riesgos o prejuicios significativos”, la norma
señala que, si existe divergencia de opinión entre la persona
con apoyos y uno de los apoyos, el juez decidirá sobre el
particular, luego de pedir opinión al Ministerio Público. En sus
observaciones finales de 2015, el Comité CDPD manifestó su
preocupación por que se mantenga un sistema de sustitución
de la voluntad y por qué la designación de apoyos dependa
de autorización judicial
(43)
.
En 2016, Costa Rica adoptó la Ley 9379 de 2016 que eliminó
la interdicción de su ordenamiento jurídico e implementó un
modelo de apoyos para la toma de decisiones. Dicha norma
tiene como objetivo promover y asegurar, a las personas con
discapacidad, el ejercicio pleno y en igualdad de condiciones
con los demás del derecho a su autonomía personal. Para ello
establece la figura del garante para la igualdad jurídica de las
personas con discapacidad, definido en su artículo 3 como
persona que asegura “el goce pleno del derecho a la igualdad
jurídica de las personas con discapacidad intelectual, mental
y psicosocial” y “le garantiza la titularidad y el ejercicio seguro
y efectivo de sus derechos y obligaciones”.
Las funciones del garante parecieran ser
las del apoyo, aunque en nuestra opinión
la norma resulta confusa porque no queda
completamente claro que el rol del apoyo no
sea la sustitución de la voluntad. El artículo 11
establece como obligación del garante, entre
otras, “no actuar, sin considerar los derechos,
la voluntad y las capacidades de la persona
con discapacidad”. Esto hace pensar que,
al menos en determinados supuestos, será
el garante quien manifieste la voluntad y no
la persona con discapacidad, pero sin que
los supuestos estén claramente definidos.
Además, el reglamento de la norma, dado
por Decreto Ejecutivo 41087 ya no habla solo
del garante, sino también de apoyos para
la capacidad jurídica. Es particularmente
importante mencionar al artículo 8 del
mismo, en donde se plantean los “niveles de
intensidad de los apoyos” y se señala que, en
función del nivel de conciencia de la persona
con discapacidad, el juez determinará el nivel
de intensidad del apoyo (leve, moderado
e intenso). No obstante, no se establecen
supuestos claros para designar cada uno
de estos apoyos, y tampoco se señalan las
funciones del apoyo intenso. Solo se dice
que el apoyo leve orientará y que el apoyo
moderado, por ejemplo, implicaría la firma
conjunta de documentos ante notario.
Dos años después, en el 2018, Perú
derogó la interdicción para personas con
discapacidad y les reconoció derecho a
apoyos y salvaguardas. Cabe resaltar que
el sistema de interdicción se mantiene para
casos de capacidad restringida establecida
para personas toxicómanas, ebrios habituales,
entre otros
(44)
. A partir de esta modificación,
la actual legislación civil peruana no contiene
alguna norma que restrinja la capacidad
jurídica por motivos de discapacidad. De
acuerdo con el artículo 659-B Código Civil, las
personas con discapacidad pueden acceder
a los apoyos facultativos para la toma de
decisiones de acuerdo con sus preferencias y
voluntad. El juez solo podrá designar apoyos
(40)
Artículo 32 del Código Civil de Argentina.
(41)
Al respecto, véase Kraut y Palacios (2014).
(42)
Artículo 1783-A del Código Civil de Brasil.
(43)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2015a), párr. 24.
(44)
Artículo 44 del Código Civil de Perú.
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obligatorios para aquellas personas con discapacidad que no
puedan manifestar su voluntad
(45)
. Es importante señalar que
la no manifestación de la voluntad solo se configura luego de
haberse realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes
para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y
de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes
razonables, y solo cuando la designación de apoyos sea
necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos. Es
decir, la medida debe ser de ultima ratio y no podrá ser como
mecanismo masivo de privación de capacidad. Esta reforma
en capacidad jurídica ha sido considerada una de las más
ambiciosas del mundo
(46)
.
Finalmente, en 2019, Colombia reformó su Código Civil con
la adopción de la Ley 1996 de 2019. Dicha reforma eliminó la
interdicción e incapacidad por discapacidad, estableciendo
un sistema de apoyos y salvaguardias. Los apoyos pueden
ser designados de manera voluntaria (mediante un acuerdo
notarial
(47)
, conciliación extrajudicial
(48)
o en vía judicial
(49)
).
También pueden ser designados en la modalidad de directivas
anticipadas
(50)
, y pueden ser designados de manera obligatoria
por un juez cuando la persona con discapacidad no pueda
manifestar su voluntad y preferencias, y exista riesgo de
vulneración a sus derechos
(51)
.
Si bien las directivas anticipadas no están prohibidas en
general en las legislaciones civiles, resulta interesante que la
reforma colombiana las haya visibilizado como una medida
de apoyo. Sin embargo, el uso de estas directivas no está
libre de debates. Este y otros aspectos problemáticos de la
implementación de los apoyos serán analizados en el siguiente
acápite.
2.2. Aspectos controversiales en la regulación de apoyos
A partir de una mirada comparada de los apoyos, en nuestra
opinión, existen tres aspectos problemáticos. El primero tiene
que ver con las posibilidades de designar un apoyo de manera
obligatoria respecto de una persona con discapacidad. El
segundo con el rol del apoyo en la celebración de los actos
jurídicos. Finalmente, el tercero es la determinación de la
voluntad cuando existe más de una aparente expresión de ella.
2.2.1. La designación obligatoria de apoyos
En relación con el primer aspecto, desde un paradigma
universalista, es claro que la decisión de usar o no un apoyo
es totalmente libre. No obstante, desde un
enfoque de la funcionalidad, si se llega a
determinar que una persona necesita un
apoyo para la realización de cierto acto
jurídico, parecería razonable autorizar su
activación.
En este escenario se abren dos
posibilidades. La primera es que la persona
no esté en posibilidad de manifestar voluntad
en relación con el acto jurídico que debe ser
realizado (por ejemplo, la disposición de un
patrimonio o un consentimiento médico).
En este escenario, verificado los supuestos
de necesidad debería corresponder la
designación de un apoyo. Lo importante
en este supuesto será definir los criterios
para la designación del apoyo, pues debiera
tratarse de alguien que conozca la voluntad
y preferencias de la persona. Este sería el
caso de la legislación peruana y colombiana,
prevista en los artículos 659-E Código Civil y
38 de la Ley 1996 de 2019, respectivamente.
La segunda posibilidad es que la persona
sí comunique voluntad y se oponga a la
designación del apoyo. En este supuesto,
es importante recordar que de acuerdo
con la Observación General 1, el apoyo
no debe usarse como justificación para la
denegación de un derecho y existe derecho
a rechazar el apoyo o poner fin a la relación
en cualquier momento
(52)
. Por ello, como
regla general se debe respetar la idea de
rechazar un apoyo. Sin embargo, si una
persona rechazara utilizar un apoyo y luego
contratase sin haber entendido los términos
del contrato, ¿correspondería plantear que
hubo un vicio de la voluntad que se hubiese
evitado con el apoyo? Si se admitiese la
posibilidad de impugnar el acto, se generaría
un desincentivo para la contratación con
personas con discapacidad que no tengan
apoyo, pues resultarían objetivamente más
riesgosas. Por otro lado, si no se aceptase la
(45)
Artículo 659-E del Código Civil de Perú.
(46)
Al respecto, véase Minkowitz (2018) y Martinez-Pujalte (2019).2018
(47)
Artículo 16 de la Ley 1996 de 2019.
(48)
Artículo 17 de la Ley 1996 de 2019.
(49)
Artículo 32 de la Ley 1996 de 2019.
(50)
Artículo 21 de la Ley 1996 de 2019.
(51)
Artículo 38 de la Ley 1996 de 2019.
(52)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 29 incisos f y g.
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
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impugnación del acto, significaría que se acepta que personas
con discapacidad se obliguen a términos que podrían ser
abusivos o desconocidos para ellos. Si bien se puede aceptar
la idea de dignidad del riesgo
(53)
, ello no puede avalar el abuso.
En nuestra opinión, apelando a un uso adecuado del
criterio de funcionalidad, tal como fue descrito en el primer
acápite de este texto, resultaría razonable designar a un apoyo
obligatorio cuando la persona tiene la imperiosa necesidad de
actuar en el Derecho y no puede comprender la naturaleza del
acto. Esto, creemos, se condice con lo que el propio Comité
ha manifestado respecto a que los apoyos pueden variar en
intensidad
(54)
.
Desde nuestra perspectiva, si bien quien adoptará
materialmente la decisión será el apoyo, ninguna de estas
dos situaciones debería entenderse como sustituciones de
la voluntad
(55)
contrarias al artículo 12. O bien la persona no
había manifestado previamente una voluntad respecto del
acto jurídico en cuestión, en cuyo caso no estaremos ante una
“sustitución” de la voluntad, sino ante la “formulación” de una
(56)
;
o bien, la voluntad que se exprese se basará en la voluntad y
preferencias de la persona y no en su mejor interés
(57)
.
2.2.2. El rol de los apoyos en los actos jurídicos
La segunda cuestión a analizar es si una vez establecido el
apoyo su uso es potestativo u obligatorio. Sin duda pareciera
que, si la persona con discapacidad puede finalizar la relación
con el apoyo en cualquier momento, también puede decidir
utilizarlo libremente en los actos jurídicos que celebre. Sin
embargo, también podría entenderse que la libertad de finalizar
el apoyo debe respetar ciertas garantías de un procedimiento
administrativo o un proceso legal en aras de la seguridad
jurídica. En ese sentido, la normativa colombiana recientemente
aprobada señala que la persona que brinda apoyos debe
proveerlos en todo acto jurídico que practique la persona con
discapacidad y que ello es un requisito para la validez del acto
jurídico
(58)
.
Sin ánimo de cerrar una discusión que debe expandirse,
es necesario que se introduzca la dinámica del apoyo en la
teoría del acto o negocio jurídico. Así, habría que debatir cuál
es el rol del apoyo en la capacidad jurídica de la persona con
discapacidad (Constantino Caycho, 2020, p.
176). Por un lado, si el apoyo es determinante
para el ejercicio de capacidad jurídica, una
solución podría ser plantear la nulidad del
acto que se realiza sin apoyo. Por otro lado,
se podría optar por la anulabilidad si se
considera que la falta del apoyo conlleva
no una falta de voluntad sino una voluntad
viciada.
2.2.3. Las Directivas anticipadas
Las directivas autorrestrictivas (self binding)
o directivas Ulises (referencia a cómo
Ulises enfrenta a las sirenas en su viaje a
Ítaca y, para no ser seducido por su canto
y arrojarse al mar, ordena a su tripulación
que lo amarre al mástil de forma que pueda
oír las instrucciones sin hacerse daño) son
designaciones que hacen las personas
presumiendo que pueden perder ciertas
capacidades cognitivas a futuro y buscan
que prevalezca la decisión que se toma en
el presente y no la que se pueda decir en
ese momento. A través de estas, la persona
podría dejar indicado qué quiere que pase en
ciertas condiciones.
En principio, esto suena muy útil: si la
persona cree que va a perder su capacidad
mental, sería mejor plantear claramente qué
desea a futuro. Sin embargo, la cuestión que
surge es si una persona con discapacidad
que emite dichas directivas en ejercicio de
su capacidad jurídica puede plantear ciertos
límites para sí misma, o si al anticipar una
situación estarían invalidando una voluntad
sobrevenida. Pongamos un ejemplo
(59)
.
Una mujer con bipolaridad tiene un patrón
frecuente de episodios de manía. Estos duran
entre dos y cuatro semanas y usualmente
cuando inicia ella duerme poco, tiene mucha
energía, se comporta de una forma caótica,
(53)
Al respecto, véase Gooding (2013), pp. 431, 435-436.
(54)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr.17.
(55)
Al respecto, véase Martin y otros (2016).
(56)
Al respecto, véase Bregaglio y Constantino (2020a).
(57)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 21.
(58)
El texto del artículo 19 de la Ley 1996 de 26 de agosto de 2019 de Colombia señala: “Acuerdos de apoyo como requisito de validez
para la realización de actos jurídicos.
La persona titular del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la celebración de determinados actos jurídicos,
deberá utilizarlos, al momento de la celebración de dichos actos jurídicos, como requisito de validez de los mismos. En consecuencia,
si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo los actos jurídicos especificados por el acuerdo de apoyos, sin hacer uso de los
apoyos allí estipulados, ello será causal de nulidad relativa, conforme a las reglas generales del régimen civil. (...)”.
(59)
Adaptado de Gergel y Martin (2020).
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gasta excesivamente su dinero y comienza a tener rasgos de
hipersexualidad. En líneas generales, disfruta este periodo y
lo reconoce como parte de su identidad. No obstante, hacia
la tercera o cuarta semana el patrón cambia. Se incrementa
la manía y ella empieza a experimentar psicosis y paranoia y
en varias oportunidades ha intentado lastimarse. Esto ya no le
gusta y se siente alienada frente a dichas acciones. Para evitar
esto, realiza una directiva anticipada para que cuando esté en
las primeras semanas del episodio se le ofrezca un tratamiento
psiquiátrico, pero se actúe según su voluntad del momento. No
obstante, si el episodio recrudece solicita que se le imponga el
tratamiento, aunque ella se niegue en ese momento.
En este caso, ¿podría la mujer anular sus directivas en
el momento en que deben ser aplicadas? ¿Puede la mujer
solicitar que no la internen, aunque esté en la segunda fase
de su episodio? ¿Debemos asumir que su cambio de opción
forma parte de su ejercicio a la capacidad jurídica o aplicar
un criterio funcional para ver su grado de comprensión sobre
la situación? ¿Qué voluntad debe prevalecer? ¿Las dos son
igual de válidas?
El debate sin duda es complejo. Ronald Dworkin, aceptando
la funcionalidad como criterio determinante, planteó que
debe prevalecer la voluntad del individuo “autónomo” (1994).
No obstante, el Comité CDPD en su Observación General 1
rechazó toda restricción por funcionalidad o competencia e
indicó que la aplicación de la directiva debe basarse en su
texto y no en una evaluación de funcionalidad
(60)
. Sin embargo,
en la misma Observación General señaló que el “momento en
que una directiva dada por anticipado entra en vigor (y deja de
tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el
texto de la directiva”
(61)
. Esto pareciera indicar que existe una
prevalencia de la voluntad anterior por sobre lo que se pueda
manifestar después, lo que pareciera asemejarse a un criterio
de funcionalidad, aunque no se determine por pruebas, sino que
sea la propia experiencia de la persona la que la establezca.
Frente a esto, Dresser defiende que las identidades de los
sujetos son distintas. El sujeto que da la directiva avanzada no
es el mismo sujeto sobre el que se va a aplicar (Dresser, 1982,
p. 777). Por tanto, no corresponde que esa primera persona
decida lo que le pasa a la segunda. Esto podría ser clave con
respecto a los ejemplos que hemos planteado. Podría ser que,
en el caso, la mujer tiene derecho a auto restringirse en tanto
se reconoce una continuidad entre sus crisis y sus momentos
fuera de ellas. En cambio, en otros casos, como los de deterioro
cognitivo, no existe la misma continuidad, por lo que, bajo esa
premisa, no debería exigirse la aplicación de la directiva.
Por su parte, Gergel y Owen han planteado
seis elementos para la aplicación de directivas
Ulises en personas con bipolaridad, que
podrían extrapolarse para otras situaciones
(2015, p. 92). En primer lugar, se debe evaluar
la capacidad de la persona. Esta evaluación
debe verificar que existe una capacidad para
ponderar necesidades médicas futuras, debe
efectuarse libre de coerción y con información
cierta de profesionales capacitados o de
sus propias experiencias, lo que en nuestra
opinión nos lleva a un mirada funcional o
competencial. En segundo lugar, debe haber
autoidentificación de los comportamientos
relacionados con episodios de manía que
pueden generar daño. En tercer lugar,
debe haber un procedimiento claro ante los
episodios de manía: ofrecimiento voluntario
de tratamiento; si ello no funciona, se
pasaría a evaluar la capacidad; luego, si la
evaluación indica que carece de capacidad
para consentir el tratamiento, se aplicaría lo
que dice la directiva. El cuarto elemento es el
seguimiento de la directiva. Ella puede indicar
cierto tiempo de espera para el inicio de una
tratamiento o tratamientos preferidos. El
quinto elemento es que esta documentación
esté claramente establecida en un documento
formalizado. Finalmente, el sexto elemento
es que sí existe la posibilidad de revocar la
directiva, si acaso la persona tiene capacidad
para consentir el tratamiento.
La aplicación de directivas Ulises nos
lleva a pensar que existen momentos en
los que lo que se expresa no es realmente
una voluntad. Es posible discrepar en cuál
será el criterio para determinar cuándo un
acto no es realmente una voluntad: podría
ser a través de un test de funcionalidad o
de la propia voluntad de la persona. Este no
es un debate sencillo y requiere reformular
muchos entendimientos sobre personalidad,
libertad, autonomía y voluntad. Al respecto,
será particularmente importante entender la
noción de salvaguardias que se desarrollará
a continuación.
(60)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 17.
(61)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 17.
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La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
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Disabilities
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3. Salvaguardias
(62)
El artículo 12.4 es probablemente el artículo más oscuro
de la CDPD. Lamentablemente, el Comité CDPD, en su
Observación General 1, no dio una ruta clara acerca de cómo
interpretar el contenido de la norma, por lo que la mayoría de
los desarrollos se han dado a nivel doctrinario. Al respecto,
Martin y otros identifican seis características distintivas de las
salvaguardias
(63)
: (i) tienen como finalidad prevenir el abuso;
(ii) deben tener el plazo más corto posible; (iii) ser revisadas
periódicamente; (iv) proporcionales; (v) efectivas; y, (vi) plurales.
A partir de esto, se desprende que las medidas de
salvaguardias estarían orientadas a proteger a la persona
con discapacidad frente a abusos cuando estas ejerzan su
capacidad jurídica. Si bien los alcances y características de
esta protección no están claramente determinados, lo cierto
es que hablar de medidas de protección surge inevitablemente
la pregunta acerca de si estamos ante posibles limitaciones al
ejercicio de la capacidad jurídica. Esto estaría alineado con uno
de los objetivos del artículo 12.4: el respeto de “los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona”. Si bien el Comité
CDPD ha cortado, en ocasiones, la frase, planteando que se
debe respetar la voluntad y preferencias de la persona con
discapacidad
(64)
, no debemos olvidar que la norma también
plantea la necesidad de proteger los derechos, y desde un
enfoque de protección se podría pensar que estas medidas
podrían ser pertinentes, aunque la persona con discapacidad
no anticipe su necesidad o, incluso, las rechace.
Esta interpretación de las salvaguardias sería también
consistente con la característica de la “proporcionalidad”
prevista en el artículo 12.4. Si las salvaguardias deben ser
proporcionales, quiere decir que se podrán hacer injerencias.
Es decir, plantear una noción de proporcionalidad implica
plantear que se pueden realizar intervenciones, incluso contra
la voluntad de la persona para salvaguardar sus derechos
(Szmukler, 2017, pp. 90, 95). De acuerdo con Martin y otros,
esto significa que la autonomía podría no ser siempre el valor
o derecho prevalente (2016, p. 39).
A partir de lo anterior, consideramos que la conveniencia de
las salvaguardias debe ser siempre evaluada en el marco de una
relación de apoyos, e incluso (como veremos a continuación)
en el ámbito del ejercicio de capacidad jurídica sin apoyos.
Estas salvaguardias deben adoptarse según sean necesarias,
no solamente tomando en consideración si la persona con
discapacidad las desea. Por ello, a nuestro entender, es un
error que legislaciones como la peruana
establezca que en las designaciones de
apoyos facultativos (judiciales y notariales)
solo se deben adoptar las salvaguardias que
la persona con discapacidad determine (con
excepción del plazo de revisión que aplica
solo para designaciones judiciales)
(65)
.
A partir de lo anterior, podríamos concluir
que el artículo 12.4 plantea una postura
media entre la postura universalista vista en
el acápite 2 (aquella que no admitiría ningún
tipo de restricción al ejercicio de capacidad
jurídica) y otras que plantean que restricción
de la capacidad jurídica se justifica en
ciertos supuestos (Series y Nilsson, 2018,
p. 368). En nuestra opinión, la posibilidad de
actuar contra la voluntad de la persona debe
ser muy limitada y actuar, principalmente
(aunque no de manera exclusiva), en los
casos explícitos que plantea el párrafo 12.4
CDPD: la influencia indebida y el conflicto
de intereses. A continuación, analizaremos
estos supuestos.
3.1. La influencia indebida
El término influencia indebida no ha sido
realmente trabajado en el Derecho Civil
continental. Más bien, el término parece
provenir del Common Law, donde la doctrina
define la influencia indebida como el uso de
cualquier acto de persuasión para superar
el libre albedrío y el juicio de otra persona
(Lehman y Phelps, 2005). A manera de
ejemplo, el Código de Bienestar e Instituciones
de California, Estados Unidos, establece
cuatro elementos que deben considerarse
al momento de analizar si existió influencia
indebida: (i) vulnerabilidad de la víctima; (ii) la
autoridad aparente del autor; (iii) las acciones
o tácticas utilizadas por el autor; y, (iv) la
equidad del resultado
(66)
.
A partir de lo anterior, podemos plantear
dos elementos claves al momento de analizar
la influencia indebida: (i) se parte de una
situación de desigualdad o poder entre quien
(62)
Esta sección se basa en algunas ideas planteadas previamente en Constantino (2020), pp. 168,173-175.
(63)
Al respecto, véase Martin et al. (2016), p. 38.
(64)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 17, 21, 26, 27.
(65)
Artículo 659-G del Código Civil de Perú.
(66)
Sección 15610.70 del Código de Bienestar e Instituciones de California.
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la persona que la ejerce y la persona que es influenciada; y, (ii)
el estándar de influencia indebida no es único, sino contextual:
debe atenderse a la situación de la persona sobre quien se
ejerce la acción y la manera como esta impactó en ella. Esto
es particularmente relevante en materia de discapacidad,
pues la persona con una deficiencia mental podría ser más
susceptibles de ser influenciadas y de realizar actos que no se
condicen con su voluntad “auténtica”. Además, varias de ellas
viven en contextos de dependencia que los pueden poner en
mayor vulnerabilidad.
Pongamos un ejemplo para retratar lo difícil de este asunto.
Vanessa es una mujer con discapacidad intelectual. Acaba de
cumplir 18 años. Su padre la abandonó cuando tenía 3 y han
mantenido una relación muy irregular: casi nunca la visitaba,
hubo varios cumpleaños sin regalos y algunas Navidades sin
llamadas telefónicas. La madre de Vanessa la crió sola, casi
sin ninguna ayuda. Vanessa fue incluida en un colegio y sabe
leer y escribir bien. Si bien hubo proceso de alimentos donde
se estableció un monto mensual, el padre de Vanessa pagó
solamente tres meses. Por ello, la madre de Vanessa le ha dicho
que sería conveniente que inicie un juicio de alimentos por los
montos adeudados. Vanessa inició el proceso de alimentos no
pagados. Luego del proceso de seis meses, el juez establece
que la deuda equivale a 6 mil dólares. Luego de la sentencia,
el padre de Vanessa la llama y le pide una reunión. Desde
entonces, han almorzado juntos todos los fines de semana. Dos
meses después, el abogado del padre ingresa un documento
firmado por Vanessa donde ella condona la parte de la deuda:
mil dólares. La madre se entera e ingresa un escrito pidiendo la
nulidad de esa condonación porque el padre ejerció influencia
indebida.
Son varios los asuntos a tratar en este caso. El primero de
ellos tiene que ver con el alcance de las salvaguardias: ¿quiénes
están obligados a no ejercer influencia indebida? De acuerdo
con el artículo 12.4, las medidas de salvaguardias se aplican
“en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica”. ¿Es esta una obligación que corresponde a quienes son
designados como apoyos? ¿Aplica también a quienes realicen
actos jurídicos con personas con discapacidad? ¿O es esta
una obligación general para quienes interactúen con personas
con discapacidad? En nuestra opinión, y a partir del ejemplo
dado, consideramos que debería buscarse una interpretación
extensiva. No deben realizar influencia indebida quienes han sido
designados apoyos, así como quienes contraten o celebren actos
jurídicos con personas con discapacidad, pero tampoco deben
realizarlo personas que podrían verse beneficiadas de la decisión
de la persona, o que (incluso actuando de buena fe) podrían
querer que la persona tome una decisión no deseada por ella.
Un segundo problema es identificar qué situaciones
configurarían influencia indebida. Para ello nos parece útil el
“espectro de presiones de tratamiento” acuñado por George
Szmukler (2018, p. 151). A pesar de que las
categorías que componen este espectro
fueron propuestas originalmente para el
tratamiento médico, resulta bastante útil
para otro tipo de ámbitos jurídicos. Así,
las diferentes acciones que pueden ser
ejercidas para presionar a una persona frente
a un tratamiento médico son: persuasión,
influencia interpersonal, incentivo, amenazas
y coacción. Dado que la coacción y las
amenazas justificarían la anulación del acto
jurídico por sí mismas, no es necesario
abordarlas respecto de la influencia indebida.
Sin embargo, los tres elementos restantes
deben ser analizados cuidadosamente.
La persuasión va más allá de
la información de los hechos e intenta
“apelar a la razón (y en cierta medida a las
emociones)” (Szmukler, 2017, p. 154). Sin
embargo, también es parte de las relaciones
humanas comunes. Por lo general, queremos
convencer a los demás a nuestro alrededor
de que lo que creemos que es correcto y que
deben seguir nuestros consejos. La influencia
interpersonal, por su parte, significa usar una
relación como fuente de presión (Szmukler,
2017, p. 155). Comentarios como “si no haces
esto, estaré muy triste” y las acciones que
reflejan la misma intención equivaldrían a
una influencia interpersonal. Por último, los
incentivos (ofrecimientos a cambio de una
acción) generarían que el acto realizado
no refleje la verdadera voluntad de la
persona. No obstante, esto no lo convierte
inmediatamente en una influencia indebida:
las personas sin discapacidad también
cambian sus opiniones todo el tiempo y los
incentivos son parte de la vida diaria (como
en las ofertas comerciales).
En los tres casos, podríamos decir que,
prima facie, por sí solos y en un momento
determinado no equivalen a influencia
indebida. Sin embargo, si se conciben como
parte de una estrategia diseñada a quebrar
la voluntad de la persona con discapacidad,
de manera constante y consistente o,
aprovechando posiciones de poder, sí serían
situaciones de influencia indebida.
Ahora bien, en el ejemplo planteado, no
parece haber una voluntad viciada. Incluso
si hubiese sido voluntad del padre buscar
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171
La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
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la condonación de la deuda, Vanessa decide hacer eso
solamente con una parte de ella. En ese sentido, no pareciera
correcto pensar que se está frente a un caso de influencia
indebida.
Un tercer aspecto a analizar es cuándo la influencia
indebida debe ser motivo de anulación o nulidad del acto
jurídico. En el caso que estamos trabajando, ello tendría que
ver con si el juez debe o no anular la condonación de deuda
que ha realizado Vanessa. En nuestra opinión, para pedir la
nulidad la influencia indebida debe dañar los derechos de la
persona
(67)
. Esta propuesta se basa en el caso de Strickland v.
Washington. En dicho caso, la Corte Suprema de los Estados
Unidos analizó los elementos que debían demostrarse para
acreditar que un servicio de asistencia legal habría sido tan
defectuoso que generase la nulidad del juicio. De acuerdo con
la Corte, además de demostrar el deficiente desempeño del
abogado, era necesario que se demostrarse “que el desempeño
deficiente perjudicó la defensa” (Corte Suprema de los Estados
Unidos, 1984)
(68)
. Así, para el caso propuesto, para que la
influencia indebida sea motivo de anulación, debe cumplir con
generar un daño real y grave a los derechos de la persona
con discapacidad, que supere su derecho a asumir riesgos.
Esto cumpliría con la finalidad del artículo 12.4 de proteger
la voluntad y las preferencias, pero también sus derechos.
La razón para hacer esto es establecer un estándar alto para
evitar interferencias excesivas en las vidas de las personas con
discapacidad. Si se optase por plantear que cualquier situación
de influencia indebida permite la impugnación de un contrato
o acto jurídico, las personas con discapacidad podrían verse
sometidas a un constante escrutinio que atentaría contra su vida
privada. Al mismo tiempo, esto podría generar una amenaza a
la seguridad jurídica que requieren las transacciones jurídicas.
El efecto no deseado podría ser que el mercado no desee
contratar con personas con discapacidad por miedo a una
futura anulación del acto jurídico.
En el caso bajo análisis, tendríamos que analizar si hubo
o no un daño real y grave que supere el derecho asumir
riesgos. En el caso de Vanessa, hay que tomar en cuenta
dos cosas. En primer lugar, ella parece reconocer el riesgo y
tomar previsiones. Así, por ejemplo, no acepta condonar toda
la deuda sino solamente una parte. En segundo lugar, si bien
hay un ingreso que deja de percibir, esto no parece poner en
riesgo su patrimonio ni tampoco su supervivencia. Por lo mismo,
parece ser un riesgo aceptable y, aunque hubiese influencia
indebida, no debería anularse el acto jurídico.
3.2. Los conflictos de intereses
Un conflicto de intereses ocurre cuando el
interés de una persona puede interferir con
sus deberes (Martin y otros, 2016, p. 49).
Por lo general, profesionales del Derecho
resuelven estos conflictos eliminándolos o
revelándolos. Sin embargo, si el apoyo tuviese
que inhibirse frente a cualquier conflicto de
intereses, incluso los potenciales, podría
dejar a la persona con discapacidad sin
posibilidad de ejercer su capacidad jurídica.
Por eso, el tratamiento de conflictos de
intereses en los que se ven involucrados los
apoyos deben tener un tratamiento distinto a
las reglas generales de manejo de conflicto
de intereses (eliminación o revelación).
El apoyo debe gestionar el conflicto de
intereses, no evitarlo
(69)
; y las autoridades que
formalicen la designación de apoyos deben
regularlos en ciertos ámbitos, por ejemplo:
con quién contratar (o con quién no), sobre
qué materias, a partir de qué monto.
Ahora bien, ¿cómo se puede garantizar
que los apoyos estén «libres de conflicto
de intereses» cuando, por lo general, son
cercanos a la persona con discapacidad?
Pongamos un nuevo ejemplo. Bárbara tiene
una discapacidad intelectual leve y nombra a
su madre como su apoyo sin que se establezca
ninguna medida de salvaguardia. Unos
meses más tarde Bárbara abre una cuenta
bancaria y el empleado del banco le ofrece
la posibilidad de firmar un contrato de seguro
en favor de un tercero. Cuando ella pregunta
qué significa exactamente, el empleado dice
que esto le dará dinero a una persona de su
elección si algo le sucede. ¿Podría la madre
de Bárbara, que es su apoyo, ser designada
como beneficiaria? En este caso se presenta
un conflicto de intereses: el deber de apoyar
de la madre de Bárbara podría colisionar con
el interés de ser beneficiaria de un contrato.
Entonces, una primera cuestión es dilucidar si
la existencia de un conflicto de interés impide
la actuación del apoyo o si se puede gestionar.
(67)
Esta idea surgió en una conversación de Renato Constantino con Robert Dinerstein.
(68)
Véase Corte Suprema de los Estados Unidos, Sentencia de fecha 14/05/1984 (Strickland vs. Washington 466 U.S. 668, 104 S. Ct.
2052).
(69)
Al respecto, véase Martin et al. (2016), p. 49.
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En nuestra opinión, convendría que esto sea gestionado, antes
de generar una exclusión.
Además, se debe pensar: ¿qué consecuencias generaría
la ocurrencia de un conflicto de intereses?, ¿acarrearía nulidad
o anulabilidad? De ser el caso, esto haría que el empleado
del banco o cualquier tercero con quien la persona con
discapacidad contrate tenga que rechazar el acto jurídico en
cualquier situación en la que surja un conflicto de intereses
entre dicha persona y su apoyo. Eso podría crear dificultades
extremas para las personas con discapacidad en la firma de
contratos, porque los apoyos suelen ser parientes o amigos
cercanos. En nuestra opinión, y asumiendo que el costo de
transacción podría traducirse en un desincentivo para contratar
con personas con discapacidad que usen apoyos, parece
conveniente plantear que un tercero tiene el deber de evitar el
acto jurídico cuando el apoyo de la persona con discapacidad
tiene un conflicto de intereses y la decisión parece crear una
ventaja injusta para el apoyo que va en contra de los derechos
de la persona con discapacidad. En el caso anterior, el conflicto
de intereses sería irrelevante, ya que no afecta a los derechos
de Bárbara.
4. Los retos pendientes del artículo 12
Como hemos planteado a lo largo de este artículo, el
reconocimiento de capacidad jurídica para personas con
discapacidad exige reconceptualizar las nociones de voluntad,
autonomía y vulnerabilidad (Bernardini, 2021) y, a la vez, hacer
una reingeniería absoluta del Derecho Civil. Esta área del
Derecho se construyó mirando a la persona con discapacidad
como un incapaz objeto de protección, y ahora corresponde
incorporarlo en las relaciones jurídicas, pero reconociendo su
vulnerabilidad y desigualdad de hecho frente a otras personas.
Esta no es la primera vez que desde una mirada crítica se
plantea que el Derecho Civil deba atender a las desigualdades
de facto que se dan en las relaciones entre personas
(70)
, pero sí
es la primera vez que se plantea en relación con las personas
con discapacidad.
En este artículo hemos planteado algunas de las figuras e
instituciones que deben ser revisadas (no solo la incapacidad,
curatela e interdicción) para hacer un Derecho Civil más
inclusivo hacia las personas con discapacidad. Sin embargo,
hay otros aspectos pendientes tanto del propio Derecho Civil,
como de otras ramas del Derecho que deben ser atendidas para
que el artículo 12 despliegue plenos efectos. A continuación,
planteamos algunos de las que nos parecen
más relevantes.
4.1. Sobre quiénes pueden tomar
decisiones
La CDPD apunta a reconocer los derechos
de las personas con discapacidad. No
obstante, al modificar los entendimientos
existentes sobre la discapacidad, cambia la
noción de quiénes pueden tomar decisiones
jurídicamente válidas. Al respecto, existen
dos categorías que tradicionalmente se han
visto excluidos de la posibilidad de ejercer
derechos además de las personas con
discapacidad: los adultos mayores y las
personas con adicciones.
Por temas culturales, o por situaciones de
discapacidad relacionadas con la edad, en
muchos casos las personas adultas mayores
se han visto privados de la posibilidad de
tomar decisiones jurídicamente relevantes.
Al cambiar el paradigma con la CDPD, se
abre la necesidad de abrir el debate sobre
su posibilidad de tomar decisiones. En
la región, es importante tener en cuenta
la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de
las Personas Mayores
(71)
. En dicho tratado,
con un fraseo muy similar al artículo 12 de la
CDPD, se reconoce la capacidad jurídica de
las personas adultas mayores
(72)
.
Por su parte, las personas con adicciones
también están excluidas de la posibilidad de
tomar decisiones en la región
(73)
. Si bien es
posible cuestionar si durante el efecto de
alguna sustancia alucinógena alguien debe
poder tomar decisiones, sí se puede decir que
una exclusión permanente no sería coherente
con lo que defiende la CDPD.
4.2. Sobre la validez de los actos jurídicos
Los académicos aún no han analizado cómo
la teoría del acto jurídico se involucrará con
las disposiciones del artículo 12. Haber
cambiado la noción de capacidad jurídica
(70)
Al respecto, véase Menger (2011).
(71)
Adoptada el 15 de junio de 2015. Entró en vigor el 11 de enero de 2017.
(72)
Artículo 30. Igual reconocimiento como persona ante la ley.
(73)
Por ejemplo, el artículo 450 del Código Civil Federal de México, el artículo 44 del Código Civil del Perú y el artículo 32 del Código
Civil y Comercial de Argentina.
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requeriría pensar adecuadamente qué se va a poder entender
como una manifestación de voluntad válida para la realización
de un acto o negocio jurídico
(74)
. Son varios los términos que
deben interactuar con las teorías del acto o negocio jurídico:
abuso, influencia indebida, conflicto de intereses o ausencia o
negligencia por parte del apoyo.
Al respecto, una solución pragmática ha sido la del artículo
38 del Código Civil y Comercial de Argentina. Allí se indica
que, en la sentencia de restricción de capacidad, el juez debe
“señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación”. Por otra parte,
la normativa colombiana prescribe que la persona que brinda
apoyos debe proveerlos en todo acto jurídico que practique la
persona con discapacidad y que ello es un requisito para la
validez del acto jurídico
(75)
.
Una situación particular puede ser la noción del error en
el acto jurídico. Según la teoría del acto jurídico, cuando hay
un error esencial, no hay acuerdo y, por lo tanto, no hay acto
jurídico (Sefton-Green, 2005, p. 6). ¿Qué pasaría con esta
teoría en casos relacionados con personas con discapacidad?
Según Schermaier, al menos en las jurisdicciones continentales
europeas, un error “permite a la parte equivocada liberarse
de una determinada declaración de intenciones, una promesa
o un contrato, siempre que se hayan cumplido determinadas
condiciones” (citado en Sefton-Green, 2005, p. 39). En varias
jurisdicciones del derecho romano germánico, para que un
error haga que un contrato sea anulable, debe ser esencial y
debe ser reconocible por la otra parte
(76)
. Esto puede conducir
a situaciones complejas con las personas con discapacidad,
porque su estándar de error reconocible es distinto al resto.
El error, como otras instituciones legales, trabaja sobre la
presunción de una cierta funcionalidad cerebral “regular”. La
doctrina del error es útil en la medida en que permite a una
persona distanciarse de algo para lo que “podría no haber
tenido la intención” (Series, 2015). Pero
sigue siendo un reto cómo el Derecho Civil
se adaptaría a la presencia de las personas
con discapacidad intelectual y psicosocial
sin excluirlas.
4.3. Consentimiento médico
(77)
El consentimiento es parte de un acuerdo
que busca que algo suceda (O’shea, 2011).
Convierte un acto posiblemente ilegal en
legal. Sedar a alguien y cortarle el cuerpo
puede ser considerado un delito o una
operación médica de acuerdo a si existe o no
consentimiento. Usualmente, el requisito para
emitir consentimiento médico ha sido tener
capacidad jurídica o de ejercicio, de acuerdo
con cada ordenamiento jurídico (Donnelly,
2014, pp. 91-92).
Al respecto, el Comité CDPD ha señalado
que los Estados “tienen la obligación de exigir a
todos los profesionales de la salud y la medicina
(incluidos los profesionales de la psiquiatría)
que obtengan el consentimiento libre e
informado de las personas con discapacidad
antes de cualquier tratamiento”
(78)
. Asimismo,
ha planteado que no se puede permitir la
sustitución de la voluntad de las personas
con discapacidad al momento de dar su
consentimiento
(79)
. Sin embargo, esto puede
resultar complejo por dos motivos.
El primero tiene que ver con el estándar
de entendimiento que se requiere en el
consentimiento médico. Al respecto, la
Corte Interamericana ha definido que el
consentimiento informado es:
(74)
Para el caso del common law, véase Varney (2017); Varney (2020).\\uc0\\u8216{}The UN Convention on the Rights of Persons
with Disabilities and English Contract Law: A Tale of Unfinished Bridges?\\uc0\\u8217{} [2020] King\\uc0\\u8217{}s Law Journal
1.”,”plainCitation”:”Para el caso del common law, revisar Eliza Varney, ‘Redefining Contractual Capacity? The UN Convention on
the Rights of Persons with Disabilities and the Incapacity Defence in English Contract Law’ (2017
(75)
Artículo 19 de la Ley 1996 de 26 de agosto de 2019 de Colombia:
“Acuerdos de apoyo como requisito de validez para la realización de actos jurídicos.
La persona titular del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la celebración de determinados actos jurídicos,
deberá utilizarlos, al momento de la celebración de dichos actos jurídicos, como requisito de validez de los mismos. En consecuencia,
si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo los actos jurídicos especificados por el acuerdo de apoyos, sin hacer uso de los
apoyos allí estipulados, ello será causal de nulidad relativa, conforme a las reglas generales del régimen civil. (...)”.
(76)
Al respecto, véase Sefton-Green (2005), pp. 18-22. Por ejemplo, el artículo 266 del Código Civil y Comercial de Argentina indica que
“El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias
de persona, tiempo y lugar.” Por su parte, el artículo 138 del Código Civil de Brasil indica que: “Son anulables los negocios jurídicos
cuando las declaraciones de voluntad emanen de error sustancial que podría ser percibido por una persona de diligencia normal,
dadas las circunstancias del negocio”.
(77)
Esta sección se basa en Bregaglio y Constantino (2020b), p. 155.
(78)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 41.
(79)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 41.
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IUS ET VERITAS 64
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Renata Anahí Bregaglio Lazarte
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una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en
sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas
ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada
con posterioridad a la obtención de información adecuada,
completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta
información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el
consentimiento pleno del individuo
(80)
.
Si la información debe ser “realmente comprendida”, queda
la duda de qué tan posible es que personas con discapacidad
intelectual o psicosocial pueden brindar el consentimiento, en
especial si se niegan al uso de apoyos.
El segundo motivo de complejidad del estándar son los
supuestos de emergencias psiquiátricas. A partir de la CDPD, se
ha discutido sobre si y cómo se pueden permitir las privaciones
de libertad de personas con discapacidad psicosocial más
allá de las causales comunes
(81)
. Al respecto, el Comité de
Derechos Humanos, en su Observación General 35 planteó
lo que llamaremos una posición reguladora: determinó que es
posible la privación de libertad de personas con discapacidad
cuando exista peligro para sí mismos o para terceros
(82)
. Esto ha
sido planteado también por el Sub Comité de prevención contra
la Tortura
(83)
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por
su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ha planteado que esto no es posible, apostando
por una mirada prohibitiva
(84)
. Finalmente, también existe una
propuesta doctrinaria de adoptar regulaciones neutrales a
la discapacidad. Ello apunta a que el ejercicio coercitivo del
Estado se desvincule de la discapacidad o la funcionalidad y
se base en el riesgo (Flynn y Arstein-Kerslake, 2017). En este
contexto de pluralidad de interpretaciones, resulta necesario
generar una teoría de la voluntad compatible con el artículo 12
y que pueda ser aplicada al acto de consentimiento médico,
con las excepciones que pudiesen corresponder.
4.4. Inimputabilidad
Más allá de los matices que esta figura pueda tener en las
diferentes regulaciones comparadas la inimputabilidad es
definida como la capacidad de una persona de: (i) comprender
el carácter prohibitivo de una norma; y, (ii) actuar de acuerdo
con dicha comprensión (Meini, 2014, p. 121). Ciertamente,
resulta contrario al modelo planteado por la CDPD hacer una
asimilación automática entre discapacidad
intelectual o psicosocial e inimputabilidad
(85)
.
Sin embargo, asumir que las personas
con discapacidad siempre actúan en pleno
ejercicio de su capacidad jurídica implicaría
negar de manera rotunda al menos el primer
elemento que define a la inimputabilidad.
E incluso, asumir que la persona, aún en
supuestos de crisis, puede tomar decisiones,
negaría el segundo supuesto. Ello traería
como consecuencia su responsabilidad penal.
Frente a esto, resulta necesario repensar la
noción de inimputabilidad a la luz de la CDPD
y establecer reglas que, o bien sean neutras
a la discapacidad, o bien al menos respondan
a una real aproximación competencial (que la
persona no pueda comprender el concreto
acto delictivo cometido). Pero también será
necesario repensar toda la teoría de la pena
y de las medidas de seguridad, pues privar
de su libertad en un centro penitenciario
o un centro psiquiátrico a una persona
con discapacidad intelectual o psicosocial
no parecen ser medidas adecuadas a su
condición de vulnerabilidad.
5. Conclusiones
El artículo 12 de la CDPD es novedoso y
complejo. No tiene una única interpretación y
tiene relación con varias ramas del Derecho.
No obstante, es un reto compatibilizar estas
instituciones con lo que plantea la CDPD. Al
respecto, muchas teorías éticas, políticas
y jurídicas se realizaron excluyendo a las
personas con discapacidad
(86)
. El artículo
12 CDPD ha revolucionado el entendimiento
que tenemos sobre la capacidad jurídica y,
a partir de ello, sobre otros elementos como
la voluntad, el consentimiento, la libertad
personal, la libertad sexual y la autonomía. No
(80)
Al respecto, véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 08/03/2018, Poblete Vilches y otros vs. Chile,
párr. 161.
(81)
Al respecto, véase Flynn & Arstein-Kerslake (2017); Martin et al. (2016); Minkowitz (2011) y Nilsson (2014), p. 29.\\uc0\\u8216{}
Objective and Reasonable? Scrutinising Compulsory Mental Health Interventions from a Non-Discrimination Perspective\\uc0\\u8217{}
(2014
(82)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 19.
(83)
Al respecto, véase Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2016),
paras. 7, 8.
(84)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2015b).
(85)
Al respecto, véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014), párr. 16.
(86)
Al respecto, véase Kittay (2005); Nussbaum (2007).
IUS ET VERITAS 64
175
La compleja comprensión del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
The complex understanding of Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with
Disabilities
Revista IUS ET VERITAS Nº 64, julio 2022 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
puede haber teorías sin pensar en la inclusión. Actualmente,
es una necesidad urgente reevaluar esas teorías para hacerlas
inclusivas respecto de la discapacidad, y para que respondan
a los problemas que surgirán de la aplicación de sistemas
conformes al artículo 12 en las jurisdicciones de derecho civil.
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