El aftermath de la victoria de David ante Goliat: A propósito de la ejecución de laudos en los arbitrajes entre inversor-Estado

Resumen

El presente artículo versa sobre el aftermath o las secuelas de la victoria del inversionista en arbitrajes entre inversor-Estado (ISDS). De tal manera, abordaremos sobre la problemática del inversionista que muchas veces no puede ver materializada la decisión contenida en el laudo, pues sin perjuicio de que este lo determine como la parte vencedora, el Estado, por distintas razones, bien podría negarse a acatarlo. Así, la victoria arbitral termina por convertirse en una victoria pírrica, en donde el vencedor triunfa, pero obteniendo más daños que el vencido.
En ese escenario, el autor hace referencia a las figuras del pasaje bíblico de David y Goliat para ejemplificar y equiparar la dantesca hazaña a la que cada inversor debe someterse para poder lograr ejecutar un laudo arbitral en contra de un Estado, el cual contiene montos millonarios en calidad de reparaciones e indemnizaciones. Así, desarrollaremos que dicha dantesca hazaña empieza con un due dilligence y un posterior asset hunting, lo que en buena cuenta significa que el inversionista deberá identificar y perseguir activos pertenecientes al Estado vencido, siempre que se traten de activos de índole comercial y no estén determinados como bienes soberanos.
En consecuencia, se analizará el procedimiento antes descrito en dos escenarios: (i) cuando el mecanismo de arbitraje haya nacido de algún tratado bilateral, multilateral y por ende sea un arbitraje de inversión y (ii) cuando el mecanismo del arbitraje haya encontrato su génesis en un contrato comercial, con lo cual estaremos ante un arbitraje comercial.