Escogiendo al mal menor: la racionalidad y límites de la excepción de empresa en crisis (faling firm defense)

Resumen

El 11 de mayo de 2020, en medio de la crisis sanitaria y económica provocada por el COVID-19, se emitió el Decreto Legislativo 1510, que realizó una serie de modificaciones a diversas normas en materia de libre y leal competencia. Una de las modificaciones dispuso que la Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial agrega, como criterio a considerar para los procedimientos de evaluación de una operación de concentración, la grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la ope-ración de concentración debidamente acreditada por las partes notificantes.
En el presente artículo, el autor señala que el solo hecho de estar frente a una empresa con dificultades financieras no es suficiente para admitir la flexibilización en el control de las operaciones de concentración. Para demostrarlo, presenta una breve descripción de la failing firm defense desde una perspectiva histórica, sus precedentes jurisprudenciales más importantes en los Estados Unidos y la Unión Europea, y los requisitos actuales para acreditarla en dichas jurisdicciones y en paí-ses de Latinoamérica. Por último, presenta la racionalidad económica, industrial y social que subyace a esta excepción y la posibilidad de ser aplicada en la práctica peruana.